זכויות הורים בילדיהם במשפט העברי
ובמשפטי אומות העולם

ד"ר יצחק קיסטר

ניב המדרשיה י"ג (תשל"ח-ט)


תקציר: השוואת שיטות משפטיות בנושא זכות ההורים על ילדיהם במשפט העברי ובמשפטי אומות העולם. התפתחויות במעמד הילד והדינים הקובעים את היחסים שבינו לבין הוריו, סמכותם חובותיהם וזכויותיהם. עליונותו של המשפט העברי על משפטי אומות העולם.

מילות מפתח:
משפט עברי, קניין, שלטון ההורים, חזקה, אפוטרופסות, טובת הילד.


חכמי משפט העוסקים בתולדות המשפט ובהשוואת שיטות משפט שונות, יודעים כי אחד השטחים שבו קיימת רב-גוניות עד היום, ובו חלו התפתחויות מרובות, הוא השטח של משפט-המשפחה, שבו תופס מקום נכבד משפט הילד והדינים הקובעים את היחסים שבין הורים וילדיהם.

ידוע כי היו שיטות משפט שבהן היה. הילד קנינו המלא של ראש המשפחה;
לאב הייתה זכות מלאה בילדו, והיה הדבר נתון להחלטתו של האב אם להשאיר את ילדו בחיים ואם להמיתו .

זכות זו של ההורים, ובעיקר של האב, להמית את הילד, הייתה קיימה לא רק אצל שבטים נידחים ופרימיטיביים ביותר, אלא גם אצל הגרמנים הקדומים, אצל הסינים ואף ביוון בימי התרבות הקלאסית; ידוע כי בספרטה המיתו הורים את ילדיהם החולניים או החלשים, והייתה להם זכות לעשות כן.

ביחס לערבים בתקופת ערב הופעתו של מוחמד, כותב המלומד ש. ד. גויטיין:
"את בעיית ריבוי הילודה - כלומר, חוסר האפשרות של פרנסת תוספת אנשים בשפט - פתרו על-ידי אמצעי פשוט: את הבנות המיותרות קברו חיות..."

"המנהג של השמדת הבנות המיותרות נראה לנו ברברי, אולם כידוע, בדומה לכך נהגו היוונים בתקופת פריחת תרבותם; אדרבה, כשם שאנחנו נוטים לראות כיום בשימוש באמצעים למניעת ההריון סימן של תרבות לעומת ההרגל להביא ילדים לעולם בלא חשבון, כך ציינו סופרים הלניסטיים כסימן מובהק לברבריות את היהודים שאינם נוהגים להשמיד את ילדיהם המיותרים".
מותר לנו לקצר בנושא זה, אבל בכל זאת מן הראוי להביא את הקטע הבא בהמשך דבריו של גויטיין:
"ואולם בנידון זה ניצח בעולם המוסר היהודי - כלומר, ההשקפה על קדושת החיים של כל חיים, גם של פעוטות (וזקנים) - את המוסר היווני. ואחת האידיאות הראשונות שנתפס להן מוחמד משנכנס אל חוג המחשבה היהודית-הנוצרית, הייתה שהוא שיקץ את הנוהג הערבי לקבור את הילדות המיותרות בחייהן, ואסר אותו לחלוטין".
אמנם ידוע, וכך רגילים לחשוב, כי אהבת הילדים טבועה בלב ההורים, ובראש וראשונה בלבה של האם, אולם הקרימינולוגים יודעים על חריגים לכלל זה, ורושמי תולדות התרבות האנושית יודעים לספר על התנהגות, שלפי הדעה הרווחת היום היא נחשבת לפסולה, ומצדיקה התערבות מוסדות החברה לטובת הילד, בעוד שלפני כמאתיים שנה לא ראו בעלי תרבות אירופאים כל פגם באותה התנהגות, שהרי אז לא היה מקובל לחשוב כי הורים קיימים למען ילדיהם, ודברים שהם מקובלים כיום, כמו אהבה ודאגה, המתבטאים למעשה בטפול תמידי, פעיל וישיר, נחשבו אז כמגוחכים בעיני אנשים נבונים. דוגמה בולטת לשינוי ההשקפה מצינו בתולדותיו של ז'אן ז'אק רוסו אשר נחשב כ"איש הראשון של הסנטימנט". איש זה זנח את חמשת ילדיו, אח לאחר אח, ומסרם לבתי אסופים שיגדלום כאסופים ללא שם. התנהגותו נחשבה אמנם, באותו זמן כמוזרה, אבל לא כשלילית מבחינה מוסרית. אין לשכוח כי לאותם הילדים הייתה גם אם, אולם באותם זמנים ראו את כבוד המשפחה כקודם לכל, ולא הוכר, עניין טובת הילד. אין ספק בכך שמאז ועד היום חל שינוי בגישת החברה לענייני אלה.

אכן, שיטת משפט פלילית הדוגלת בזכות קניינית של הורה בילדו קשורה וכרוכה בגישה הכללית של החברה מאותם זמנים ובאותם מקומות לעניינים כגון אלה. ברם, יש והשקפת החברה משתנית והעיקרון המשפטי שעליו מבוססים היחסים שבין הורים וילדים נשאר אמנם באופן פורמלי בתוקפו, אבל החברה משתדלת לרכך ולהקטין את היקף זכויות ההורים, ומשתמשת בעקרונות נוספים החותרים תחת יסודות העיקרון הישן של שלטון ההורים.

לא נציג כאן את כל השיטות המשפטיות שבעולם, אלא נסתפק בתיאור שיטת המשפט העברי - מחד גיסא, ושיטת המשפט הרומי וכן השיטות שינקו מהמשפט הרומי - מאידך גיסא.

בחרנו במשפט הרומי המבוסס על העיקרון של שלטון מלא לאבי המשפחה (potestas Patria),

כיון שעיקרון זה, אם כי רוכך בזמן רומי העתיקה, לא רק שנשאר עדיין קיים כבסיס ליחסים משפטיים בין הורים לילדים עד סוף מלכות רומי, אלא גם נתקבל אחר-כך במשפטי אירופה. אף באנגליה, שם אין לדבר על רצפציה כללית של המשפט הרומי, בכל זאת ניכרת השפעתו של המשפט הרומי, ושלטון האב היה הבסיס המשפטי של יחסים בין הורים וילדיהם; אפס, כוחו של יסוד זה הותש, כאשר נדחק הצדה על-ידי רעיונות משפטיים אחרים שקנו להם שביתה בתחיקה ובפסיקה, בעיקר במשך מאה השנים האחרונות.

*

מה היא שיטתו של המשפט העברי בנדון?

דומני שאיטיב לעשות אם אביא את תשובתו של ה"חתם סופר" (ריבנו משה סופר) לשאלה שהובאה לפניו.
מעשה באדם שמתו בניו, ולאחר מכן, כשנולד לו עוד בן, השתמש בסגולה, שכנראה הייתה נהוגה בין יהודי הונגריה. ומכר את הנולד לחברה קדישא בעד 5 זהובים, ועוד נדר לתת לחברה קדישא שני פגים (כנראה מטבע קטן) כל שבוע עד נשואי בנו, והתנה עימהם שאם יגיע זמן נשואי בנו יחזור האב ויקנה בנו מהם. והנה האב לא המשיך לשלם את הפרוטות כל שבוע ולאחר מכן נפטר. כשהגיע הבן לגיל עשרים ושבע ורצה לשאת אשה, מחתה החברה-קדישא בידו עד שישלם כל מה שהתחייב אביו (שאגב, לא השאיר כל רכוש אחרי פטירתו).

והנה כותב החתם סופר :
..."פשוט שאין אב יכול למכור בנו ולא להקדישו. רק הבת למעשה ידיה וכו' (כדלהלן)... ואפילו בכור שציווה הקב"ה לפדותו מצווה בעלמא הוא ואם אינו פודהו איננו לכהן ולא קדוש לשום דבר... ומה שנוהגים למכור הבנים אינו מכירת גופם או הקדש, אלא חוששים שמא נגזר על האב הזה שימותו בניו ע"כ מוכרו לאחר לומר שהוא יהיה אביו מעתה והילד יהיה בנו של זה ולא יקרא עוד שמו עליו... והיה תנאי ביניהם שביום הנישואין יחזור האב ויקנהו להיות נקרא בנו, שזוכה האב להשיא בנו, ומעתה אם אינו חוזר וקונה או שאיננו פה עמנו היום לחזור ולקנות החברה קדישא יחזיק בו כבנים מ"מ בשביל זה לא יוכלו לעכב הנישואין, שהרי האב עצמו אינו יכול למחות בנו נשואי אשתו כמבואר בשולחן ערוך יורה דעה בהגה ס"ס ר"מ... ואם כן עבירה היא ביד החברה קדישא אם מעכבים הנישואין שעה אחת וחלילה לחטוא..."

בתשובה הנ"ל של ה"חתם סופר" הוזכרה הזכות הקניינית היחידה שיש לאב, והיא זכות אב בבתו "למעשה ידיה וליעוד עד שתביא סימנים אבל גופה לא". לשם הסברת פיסקה זו, אציין כי לפי דיני התורה רשאי האב לקדש את בתו כל עוד היא "קטנה" או "נערה", אלא שאינו ראוי לעשות כן, ומצוות חכמים שלא יקדש אדם בתו, עד שתגדל ותאמר "בפלוני אני רוצה". מתוך זכות זאת למדו שיש לאב גם זכות במציאתה ובמעשה ידיה. כמו כן, בזמן שנוהג דין עבד עברי, רשאי אב, בתנאים מסוימים ובסייגים האמורים בהלכה, למכור את בתו לאמה. למותר להוסיף כי עניין אמה עבריה הוא בעיקר עניין אישות, כי אין האדון רשאי למכרה, אלא ליעדה לאשה לעצמו או לבנו. ואם לא עשה זאת וגדלה, היא יוצאת לחרות.

אכן, ראינו כי ישנה לאב זכות מסוימת בבתו הקטנה וברכושה; לגבי הבן אין לאב אותה זכות, אבל כל עוד סמוך הבן על שולחן אביו, יש לאביו, תמורת המזונות שהוא זן את בנו, זכות במציאתו. וכן זכאי הוא בשכר בנו בהיותו סמוך על שולחן אביו, אלא אם כל הותנה אחרת, או במקרה מסוים כשיש מקום לאומד-דעת שהאב הסכים לכך שלא יזכה במציאת בנו. ודין בת גדולה הסמוכה על שולחן אביה כדין בן הסמוך על שולחן אביו.


בין הזכויות בגוף הילדים - בשיטות משפט שבהן קיימות זכויות כאלו - אפשר למנות את זכות ההורה להחזיק בילדו אצלו ולקבוע את חינוכו ובכלל את עתידו. בשיטות המשפט המכירות בשלטון ההורים, רואים זכויות אלו כחלק משלטון האב, והן נובעות מאותו עיקרון או מסתעפות ממנו.

אך גם במשפט העברי עומדות להורים סמכויות מאותו סוג, ובעיקר לגבי ה"חזקה" בילדים (זהו התרגום שנתקבל בארץ למונח "custody"), חינוכם ולימודם. עלינו לברר מהו היסוד לאותן סמכויות, באין זכויות להורים בגוף הילדים.

אציין כי בש"ס ובפוסקים אין משתמשים בביטוי "חזקה" לגבי ילדים. במונח "חזקה" משתמשים רק לגבי נכסים נדים ובלתי נדים ואילו לגבי ילדים משתמשים בביטוי "הילד אצל אביו או אמו". ההלכות במשפט העברי בדבר "חזקה" בילדים מבוססות על הרעיון שזכותו של ילד להימצא באותו מקום ואצל אותו אדם שיש לו "תקנה יותר", או בלשון בה משתמשים כיום בתחיקה ובתי המשפט - "טובת הילד".

אמנם נאמר ברמב"ם ובשולחן ערוך כי ילד עד גיל שנתיים הוא תמיד אצל אמו, ואם התחילה להיניקו והפסיקה, אף כופין אותה להמשיך להיניקו; אבל אחרי ששלמו לילד -עשרים וארבעה חודשים וגמלה אותו -
"אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותה ממנה אלא עד שיהיה בן שש שנים גמורות... ואחרי שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם ואפילו אחרי שש".

ברם, כלל זה הוא כלל בסתמא, ובית הדין רשאי לסטות ממנו אם נראה לו שטובת הילד דורשת זאת, ואז יחויב האב במזונות בנו אפילו אם הוא איננו אצלו.


וכך אומר הרשב"א:
"ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונן".
הכלל הזה אינו ביתומים דווקא.
ובלשונו של הרדב"ז:
"כללא דמילתא הכל תלוי בראות בית דין באיזה מקום יש תקנה לולד יותר".
מתוך דברים אלה משתמע באופן ברור כי כלל אין לאב או להורים זכות לחזקה, ואת הבסיס למצב המשפטי הקיים במשפט העברי מצינו בדבריו אלו של הרשד"ם:
"המעמיק בדברים וייקח אותם בשורשם מן הגמרא ומן הפוסקים, ולא יטעהו ההרגל והניצוח, יכיר האמת. וכללא דמילתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדיבורם ,הבת אצל האם לעולם' לא אמרו כן לחוב לאחרים, אלא... ובזכותה דיברו ולא בזכות האם... וכן בבן בזכות הבן דברו...".
אותו עיקרון, בשפה יותר ברורה ומודרנית (שימוש במונח "להחזיק בילדים") בא לידי ביטוי בפי בית הדין הרבני בתל-אביב באחד מפסקיו. שם נאמר:
"והסבר הדברים הוא כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת ,חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם...".
למותר הוא להזכיר כי גם לפי המחקרים המודרניים טובת הילדים דורשת בדרך כלל שיהיו אצל הוריהם ויהנו מאהבתם וטיפולם.

ועוד נאמר בפסק-דין אחד של בית-הדין הרבני התל-אביב בדבר חזקה בילד:
"הדיון בדבר הימצאו של הילד אינו עניין לחייב אותו, אלא להפך לזכות אותו, כי ההכרעה בשאלה זו, לפי כללי חז"ל ולפי אומד הדעה של בית הדין תלויה בנקודה אחת ויחידה - טובתו של הילד מהי, אצל מי יותר טוב לו... ולכן על הסבא לעמוד לדין בדבר מקום הימצאו של הילד כאפוטרופסו של הילד וכן כשליחו בתור אוהב וקרוב לזכותו ולטובתו".
אפס, עומדת לו להורה זכות כלשהי שילדו יהיה אצלו, וכך נאמר בפסק דין של אחד מבתי-הדיו הרבניים, בתל-אביב:
"שכל זכותו של האב את הימצאו של הבן אצלו... אלא אך ורק שיוכל האב למלא ביתר שאת את חיוביו המוטלים לגבי בנו, היינו ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים".
אכן, קונסטרוקציה זו, שלפיה יכול הורה לדרוש שבנו יהיה אצלו, כדי שיוכל (ההורה) למלא חובותיו כלפי ילדו, עשויה להיראות מלאכותית בעיני אדם הרגיל לשיטות משפט מודרניות, אולם מי שמכיר את הגישה של דיני התורה יבין כי אין כאן שום מלאכותיות. אבאר זאת:

בדרך כלל חובה בדיני ישראל (דיני התורה) המוטלת על אדם היא בגדר "מצווה" שאדם חייב לקיימה. המונח "מצווה" אינו זהה עם המונחים Commandment ,Gebot; זהו מונח שקשה לתרגמו אל נכון לשפה לועזית.

אחד מהדברים המאפיינים את המצווה זוהי חביבותה, או הצורך שתהא חביבה על אדם מישראל, לכן אין פלא שאדם, שמוטל עליו לקיים מצווה, יכול ואף חייב לעמוד על כך, אם הוא מסוגל לקיימה, שיקיימנה בעצמו, לא על-ידי שליח ולא על-ידי זר. עומדת לו לאדם הגנה משפטית לזכות קיום המצווה בעצמו עד כדי כך שאם אדם אחר חטף ממנו את המצווה, נוצרה עילה לתבוע דמי נזק או קנס.

והנה חובת גידול בנים זוהי מצווה שחשיבותה גדולה, ומלבד חשיבותה כמצווה הרי מטבען של הבריות הוא כי הורה "שזכה" לילד, חביבה עליו מצווה זו והוא לא יימנע מכל טורח ומכל הוצאה, ויראה זכות לעצמו (במובן שונה מזכות משפטית) לגדל את ילדו, להימצא בקרבתו ואף להשיאו ולראותו הולך בדרך הישר ומצליח במעשיו.


בספרות התלמודית, ומאוחר יותר בספרות המוסר, הפליגו בשכר מצווה זו. בין השאר ראו את מעשיו הטובים של בן ההולך בדרך הישר הודות לחינוך שקיבל מאביו, כעומדים גם לזכותו של האב, גם לאחר פטירת האב.

אין אפוא פלא, שהורה היכול לגדל את ילדו יעמוד על כך שהוא יהיה אצלו, אם לפי דעתו (של ההורה) הוא מסוגל להעניק לילדו מה שחייב הוא להעניק, ולמעלה מכוחותיו, דבר שהוא גם בבחינת טובת הילד.

מסתבר שבסופו של דבר, גם במשפט העברי, שלפיו אין להורים זכות בגוף הילד, זכאים הם לדרוש שילדם יהיה אצלם ולא אצל זר, אם הם מסוגלים לגדלו.

אכן, ביחס ל"חזקה" בילדים לפי הגישה של "טובת הילד", במקרים רבים, ואפשר אולי לומר, בדרך כלל, נגיע לאותה תוצאה אליה נגיע על בסיס השיטה של "שלטון ההורים" בצורתה המודרנית, היינו שלטון שני ההורים כאחד תוך התחשבות מקסימלית בטובת הילד. אפס, מהבדלי הגישות העקרוניות של שלטון ההורים מחד גיסא, וזכות הילד מאידך גיסא, תהיה נפקא-מינה לדינא. והנה דוגמה לכך:

כאשר הורה הוא בעל הזכות החוקית להחזיק בילד - בגין זכותו בילד ניתנת לו בדרך כלל הזכות להוציאו מידי אחרים, שאינם בעלי זכות, ובעל זכות יוכל לבצע זאת אף בסיוע כוח המשטרה, באשר האחרים נחשבים למסיגי גבול ומחוסרי כל זכות להחזיק בילד. לעומת זאת, בשיטת המשפט העברי, ראינו מקרים שקרוב אחר, ואולי גם "אוהב", רשאי לפנות לבית-הדין בבקשה להחזיק בילד. במיוחד רבים המקרים שהסב מבקש "להחזיק בילד", נגד רצון אבי הילד או אמו. אגב, מקונסטרוקציה זו נובע שיש לקחת בחשבון גם את תשוקת הילד ורצונו היכן להיות, ואם בילדים גדולים עסקינן, יש לרצונם משקל רב ביותר.

מתוך עניינים נוספים, שבהם יש, בשיטות משפט שונות, סמכות להורה לגבי ילדו, אזכיר את סמכות הענישה. ושוב, כאשר מדובר על שיטת משפט המכירה בזכויות ההורים בילדיהם, הרי הדבר פשוט: אם בימי קדם זכות ההורה הייתה מלאה ומקיפה, כולל הזכות להמית, קל וחומר שהייתה לו זכות ענישה. במשפט העברי מתבררת השאלה במישרין רק מבחינה עיונית, כשהמדובר בדין בן סורר ומורה, שבו ניתנת סמכות הענישה לבית הדין בלבד, בעוד שלהורים הסמכות להביא את בנם לדין. אמרנו שהשאלה נידונה רק מבחינה עיונית, כיוון שבתלמוד הובעה דעה כי אף פעם לא קרה ששפטו בן סורר ומורה ודבר כזה לא עתיד להיות, וכל הדינים הקשורים בזה הם בבחינת "דרוש וקבל שכר". הלימוד החשוב לנו הוא, שהזכות להביא בן סורר ומורה לדין ניתנת רק לשני ההורים ביחד, ואם אחד מהם לא יסכים להבאתו, לא ידונו את הבן כבן סורר ומורה. המאירי מסביר את ההלכה באמרו:
"וטעם הדברים, שלא מסרה תורה בחינת תכליתו לשקול דעתו של אחד מהם אלא לשניהם וכל ששניהם מסכימים בכך אין עוד ספק בהחלטתו".
סמכות ההורים היא רק להתרות בו ולייסרו בדברים, אולם להחליט להלקותו יכול רק בית הדין, ואם עונש זה אינו מועיל יכול בית-הדין לדון אותו למיתה.
יוצא מן האמור כאן שסמכות הענישה ניתנת לבית דין ולא להורים. על ההורים מוטל לחנך את ילדיהם, ומוטלת בעיקר חובה על האב, ללמד את בנו תורה ואומנות. ושוב מגיעים אנו לעניין הסמכות לייסר את הילדים, הנובעת באופן טבעי מעצם חובת ההורים לחנך את ילדיהם וללמדם, דבר המצריך שימוש בכוח כפיה כלפיהם, כאשר הילדים מסרבים לקבל לקח. ומסתבר, כי ההורים רשאים לייסרם לא רק בדברים, אלא גם בהכאה כל שהיא, במידה ששיטות פדגוגיות מכירות בדרך זו של חינוך. כורח ההגיון הוא שסמכות זו לייסר לשם חינוך תינתן לא רק להורים אלא גם למורים ולמחנכים.

וכך אומר הרמב"ם:
"מכה אותם המלמד להטיל עליהם אימה, ואינו מכה אותם מכת אויב מכת אכזרי, לפיכך לא יכה אותם בשוטים ולא במקלות אלא ברצועה קטנה".

דברים דומים מצינו גם בשולחן ערוך. בקשר לכך אפשר להזכיר כי היו מקרים של תביעות נגד מלמדים, אשר מתוך כעס הגדישו את הסאה וגרמו נזקים גופניים לילד. בחלק מן המקרים נפסק כי המלמד חייב, ובמקרים אחרים נפסק שאמנם מן הדין אין לחייבו, אך בכל זאת על המלמד לפייס, כולל פיוס כספי.

אמנם בתלמוד לא נשנתה ההלכה בדבר פטור אב מדמי נזק בנזקי גוף, אבל הפוסקים דנו עפ"י מה שנאמר בתלמוד ובמכילתא בדבר גרימת מוות בשגגה, וההלכה סוכמה ברמב"ם בזו הלשון:
"הבן שהרג את אביו בשגגה גולה, וכן האב שהרג את בנו גולה על ידו. במה דברים אמורים כשהרגו שלא בשעת לימוד, או שהיה מלמדו אומנות אחרת שאינו צריך לה, אבל אם ייסר את בנו כדי ללמדו תורה או חכמה או אומנות ומת פטור. וכן הרב המכה את תלמידו...".
פטור המלמד אינו תלוי בפטור של האב, אלא מקור הפטור לגבי שניהם שווה; שניהם ממלאים תפקיד, מקיימים מצווה ולמעשה אותה מצווה מוטלת על כל אחד מהם בנפרד, לפי הדין. ולכן דינם שונה מדין שוגג אחר.

בבואנו לסקור את הסמכויות השונות של האב במשפט העברי, לא נדלג על סמכות האב להדיר בנו הקטן בנזיר, שלפי דעות אמוראים ומפרשי התלמוד (אך לא כולם) נובעת מחובת חינוך. משמעותה של סמכות זו היא שאם אומר האב לבנו הקטן "הרי אתה נזיר" והבן שתק, וקרוביו לא מחו, התחייב הבן בנזירות בימי קטנותו.

הלכות אלו - ואין לי צורך לעמוד כאן על כך באיזו מידה נוהגים היום דיני נזירות - באות ללמדנו שגם בעניין זה אין האב רשאי לפעול שלא על דעתו של הבן, ולא רק הבן יכול להתנגד, ולא יהא מחויב על-ידי דיבורו של האב, אלא גם קרובים רשאים למחות ואז לא תחול על הבן נזירות אף בזמן קטנותו.

ראינו, אפוא, מה מצומצם כוחו של האב לגבי בנו מבחינת ההלכה. ואם נביא בחשבון שדין אמה עבריה אינו נוהג, וכן לאור האמור שאין לקדש בת קטנה, הרי למעשה אין לאב זכויות בילדיו אלא חובות כלפיהם. נותר לנו לדון בשאלת סמכויותיו של האב בניהול נכסי ילדיו. האם, לפי המשפט העברי, זקוק האב למינוי כאפוטרופוס, או פטור הוא ממינוי כזה בהיותו אפוטרופוס טבעי על ילדיו? התשובה לכך נובעת מן האמור בדבר היחסים המשפטיים שבין הורים וילדים. להורים, ובמיוחד לאב, חובות כלפי הילדים, וחזקה עליהם שיפעלו לטובת הילדים. בעיקר האב, שהוא המנהל בדרך כלל את ענייני רכוש המשפחה, חזקה עליו שמסוגל הוא לבצע תפקיד זה. ולכן, כל עוד האב בחיים, לא יצווה בית הדין על פיקוח בנכסי הילד, עם זאת, באותם מקרים בהם האב אינו מסוגל, או אינו רוצה, לנהל את ענייני הרכוש המשפחתי, רשאי בית הדין להתערב בעניין ולמנות אפוטרופוס על הרכוש במקרה הצורך.

כדי שהתמונה תהא שלמה עלינו להזכיר, כי על הילדים מוטלת מצווה של כיבוד אב ואם ומוראם. למצווה זו, אשר נתקבלה והשתרשה בעולם התרבות חלק ניכר בעיצוב דמות המשפחה הישראלית, הבריאה והיציבה.

לא כאן המקום לברר פרטי החובות של ילדים כלפי הוריהם, רק נציין כי אין פירוש המצווה משמעת עיוורת, וכבר בתחילת דברינו ראינו מתשובת ה"חתם סופר" שהבן אינו חייב לציית לאביו בשאלת הנישואין, וגם באותם עניינים שהבן חייב בכבוד הוריו נאמר:
"אסור לאדם להכביד עולו על בניו ולדקדק בכבודו עימהם שלא יביאם לידי מכשול...". "והמכה לבנו גדול מנדין אותו".
כאן אוסיף כי לא דנתי באיזו מידה התבצע דין התורה במלואו בכל הזכאים. ידוע על פרצות בקרב עם ישראל בהשפעת עובדי אלילים מן העמים השכנים. היו תקופות בהן קרה שיהודים העבירו את ילדיהם באש למולך, או כבשו ילדים כעבדים בעד חובות, והנביאים אמנם מחו כנגד תופעות אלו, כשם שמחו נגד פרצות אחרות, אך היו גם בין המלכים, אשר בעצמם נהו אחרי מנהגי העמים שמסביבות ארץ ישראל.

נפנה עתה למשפט הרומי ולהתפתחות שחלה בו. כאמור לעיל בדבר הבסיס המשפטי ליחסים שבין הורים וילדים, היה המוסד potestas patria (שלטון האב) מונח שהתקבל גם במשפט האנגלי וגם בקודקסים הגדולים שחוקקו בתחילת המאה ה- 19.

שלטון האב במשפט הרומי היה בתחילתו עקבי עד לאכזריות. לאב שלטון על החיים והמוות של ילדיו ((necisque vitae) , יכול היה להמית אותם ולמכור אותם לעבדים. ילדיו היו בידו manu in עד זקנה ושיבה, ואף לאחר שהקימו לעצמם משפחות. בן ברשות אביו לא היה רשאי לשאת אשה ללא הסכמתו של אבי המשפחה, לא היה יכול להיות בעל רכוש משלו, ומבחינה משפטית הייתה ידו כיד אבי המשפחה. אך במשך הדורות של קיום ממלכת רומא רוכך שלטון זה בהרבה.

המשך המאמר