תרומת איברים מן החי והמסחר בהם

ד"ר מיכאל ויגודה*

- ה מ ש ך -


4. נספח

לדחיית ה"קל וחומר" משבת,
לפיו חייב אדם לתרום איבר לא חיוני להצלת חיי הזולת
כפי שהערנו לעיל, השואל הציג בפני הרדב"ז דעה לפיה אדם חייב להקריב איבר לא חיוני להצלת חברו, וזאת מכוח "קל וחומר" משבת, שזהו מהלכו: אם איבר לא חיוני נדחה מפני השבת43, ושבת עצמה נדחית מפני פיקוח נפש (אפילו של הזולת), הרי מתחייבת המסקנה שאיבר לא חיוני נדחה מפני פיקוח נפשו של הזולת (סכמתית ניתן לתאר את מהלך ה"קל וחומר" באופן הבא: פיקוח נפש > שבת > איבר לא חיוני)44. הרדב"ז מצביע על שישה נימוקים שיש בהם כדי לקעקע את תוקפו של ה"קל וחומר". כל נימוק מוסיף על קודמו (באופן שגם אם דוחים את הנימוק האחד אפשר להעלות נימוק נוסף, וחוזר חלילה). להלן נציג את ששת הנימוקים האלה.
בטור הימני אנו מביאים את התשובה בנוסחה המקורי, ובטור השמאלי אנו מציעים את עיקרו של הנימוק בניסוח נגיש יותר, תוך הדגשת היחס וההדרגה שבין כל נימוק לקודמו. וזה לשון הרדב"ז:

אבל לדין יש תשובה: כלומר, אני סבור, אומר הרדב"ז, שהקרבת איבר לא חיוני למען הצלת הזולת היא 'מידת חסידות' ולא חובה. מי שטוען שהיא חובה, מכוח ה'קל וחומר' הנ"ל, יש להשיב על דבריו מכוח הנימוקים הבאים:
א. מה לסכנת אבר דשבת, שכן אונס דאתי משמיא ולפיכך אין סכנת אבר דוחה שבת, אבל שיביא הוא האונס עליו מפני חבירו - לא שמענו.
יש להבחין בין מי שסובל ממחלה באיבר לא חיוני, שיאבד אם לא יטופל בשבת, ובין מי שמכריחים אותו לחלל שבת, והוא יכול להישמט מכך אם יקריב מרצונו איבר לא חיוני. במקרה הראשון, היזמה לחילול שבת היא שלו ועל כן הדבר אסור. לעומת זאת, במקרה השני, היזמה לחילול שבת אינה שלו, ועל כן אינו נדרש להקריב איבר כדי למנוע את חילול השבת. מבחינה משפטית הבחנה זו זהה להבחנה המקובלת בדיני העונשין בין "צורך" ו"כורח". הדין לפיו אסור לחלל שבת להצלת איבר לא חיוני, משמעו שאין הגנת "צורך" בשבת, אלא כשחילול השבת נדרש להצלת נפש. לעומת זאת, בנסיבות של "כורח" שמאלצים אדם לחלל שבת, הוא אינו חייב להיחלץ מכך על ידי הקרבת איבר, אפילו שאינו חיוני1.
המקרה שהוצג לפני הרדב"ז - מי שיכול להציל את חברו על ידי הקרבת איבר לא חיוני - דומה למקרה של מי שיכול להישמט מחילול שבת הכפוי עליו על ידי הקרבת איבר. מאחר שכאמור אין חובה כזו בשבת, הרי שה"קל וחומר" נופל, ומצוות הצלת נפש אינה מחייבת הקרבת איבר לא חיוני2.
ב. ותו: דילמא ע"י חתיכת אבר, אעפ"י שאין הנשמה תלויה בו, שמא יצא ממנו דם הרבה וימות, ומאי חזית דדם חבירו סומק טפי, דילמא דמא דידיה סומק טפי?! ואני ראיתי אחד שמת ע"י שסרטו את אזנו שריטות דקות להוציא מהם דם ויצא כ"כ עד שמת, והרי אין לך באדם אבר קל כאוזן וכ"ש [=וכל שכן] אם יחתכו אותו.
אם דוחים את נימוק א בטענה שגם בנסיבות של "כורח" אדם חייב להקריב איבר לא חיוני כדי לא לחלל שבת (וכך הדין בהצלת הזולת, מכוח "קל וחומר"), עדיין יש נימוק נוסף לדחיית ה"קל וחומר".
אף שמדובר באיבר לא חיוני, הרי הניתוח עצמו כרוך בסכנת נפשות (שכן כל חיתוך ברקמה חיה יש בה סכנת נפשות ולוּ קטנה ביותר), מה שאין כן בשבת, שם מדובר באבדן איבר חולה שאינו כרוך בסכנה כלל, ועל כן אינו דוחה שבת3.
ג. ותו: דמה לשבת, שכן הוא ואיבריו חייבין לשמור את השבת, ואי לאו דאמר קרא 'וחי בהם' - ולא שימות בהם, הוה אמינא אפילו על חולי שיש בו סכנה אין מחללין את השבת. תאמר בחבירו, שאינו מחוייב למסור עצמו על הצלתו, אע"ג דחייב להצילו בממונו אבל לא בסכנת איבריו.
אם דוחים את נימוק ב בטענה שהסכנה מפני הקזת דם כה קטנה שהיא זניחה, עדיין יש נימוק נוסף לדחיית ה"קל וחומר".
במובן ידוע, שבת חמורה יותר מפיקוח נפש, שכן לולי גזירת הכתוב ("'וחי בהם' - ולא שימות בהם"), שמכוחה נקבע שערך חיי אדם עולה על ערך השבת, השבת לא הייתה נדחית מפני פיקוח נפש, וזו כנראה הסיבה שאיבר לא חיוני נדחה מפני השבת. לעומת זאת, חייו של אדם אחד ודאי אינם עולים בערכם על חיי חברו, ולא היה מקום להעלות על הדעת כלל, שאדם אחד יידרש להקריב את עצמו למען הצלת חברו4. אין מקום אפוא להשתית על "קל וחומר" משבת את החובה להקריב איבר לא חיוני למען הצלת הזולת, שכן בעניין זה שבת חמורה יותר.
ד. ותו: דאין עונשין מדין ק"ו, ואין לך עונש גדול מזה שאתה אומר שיחתוך אחד מאיבריו מדין ק"ו. והשתא, ומה מלקות אין עונשין מדין ק"ו, כ"ש [=כל שכן] חתיכת אבר. אם דוחים את נימוק ג בטענה שאין הבדל בין שבת להצלה, עדיין יש נימוק נוסף לדחיית ה"קל וחומר".
"אין עונשין מן הדין", כלומר, אין להסיק חובת פגיעה בגופו של אדם מכוח היסק לוגי (קל וחומר) אלא לשם כך צריך מקור מפורש, ומקור כזה אין.
ה. ותו: דהתורה אמרה, 'פצע תחת פצע, כויה תחת כויה', ואפ"ה [=ואפילו הכי] חששו שמא ע"י הכוייה ימות, והתורה אמרה 'עין תחת עין' - ולא נפש ועין תחת עין. ולכך אמרו [בתורה שבעל פה] שמשלם ממון. והדבר ברור שיותר רחוק הוא שימות מן הכויה יותר מעל ידי חתיכת אבר, ואפ"ה חיישינן לה, כ"ש בנ"ד [=כל שכן בנידון דידן].
תדע דסכנת אבר חמירא, דהא התירו לחלל עליה את השבת בכל מלאכות שהם מדבריהם, אפילו ע"י ישראל5.		 אם דוחים את נימוק ד בטענה שאין כאן עונש אלא רק קביעת היקפה של מצוות הצלה, עדיין יש נימוק נוסף לדחיית ה"קל וחומר".
ההנחה לפיה הקזת דם אינה אלא סכנה זניחה, ושמכוחה נדחה נימוק ב (לעיל, שלב ג), אינה נכונה, שכן חז"ל עצמם התייחסו לחתיכת איבר כאל סכנת נפשות (ובשל כך הפקיעו את הפסוק "פצע תחת פצע" מפשוטו, בטענה שזה עלול להיגמר בפצע ונפש תחת פצע6). על פי זה אדם אינו חייב לחתוך לעצמו איבר, אף שאינו חיוני, למנוע חילול שבת, ועל כן גם עבור הצלת חברו אינו חייב.

ו. ותו: דכתיב, 'דרכיה דרכי נועם', וצריך שמשפטי תורתינו יהיו מסכימים אל השכל והסברא, ואיך יעלה על דעתנו שיניח אדם [כלומר, שיחויב אדם] לסמא את עינו או לחתוך את ידו או רגלו כדי שלא ימיתו את חבירו". גם אם כל הנימוקים כולם יידחו והקל וחומר עומד איתן מבחינה פורמלית, יש לדחות אותו בשל העובדה שהוא מוביל לתוצאה שאינה מתקבלת על הדעת. לא ייתכן שהתורה, שעליה נאמר "דרכיה דרכי נועם", תחייב אדם להקריב אחד מאיבריו עבור הצלת חברו7 (אף שהאיבר לא חיוני). אמנם התורה דורשת זאת בשבת, אבל שבת היא מצווה שבין אדם למקום (ושם הדבר מובן יותר, כמו בברית מילה שאדם נדרש לחבול בעצמו למען הברית עם אלוקיו).
לשון אחר, ייתכן שאדם יידרש להקריב את שלמות גופו עבור אלוקיו, אבל לא ייתכן שאדם יידרש לעשות כן עבור אדם אחר.
ושמא טיעון זה כשלעצמו לא היה די בו לדחות את ה"קל וחומר" אבל יש בו די לשכנע שאין לקבל את דחייתם של הטיעונים הקודמים.

הערות:



* ראש המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים.
1. ד"ר ג'וסף מוררי מבוסטון השתיל כליה בריאה מרונאלד הרריק לאחיו התאום ריצ'ארד, שסבל מבעית כליות כרונית. ריצ'ארד חי שמונה שנים נוספות חיים בריאים לגמרי, ומת בגיל 31 מסיבה שלא הייתה קשורה להשתלה כלל.
2. לסקירה השוואתית ולניתוח ביקורתי של שיטות משפט מודרניות שונות, ראה Austen Garwood-Gowers, Living Donor Organ Transplantation: Key Legal and Ethical Issues, Aldershot, Ashgate 1999
3. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה א. ציטוט מלא של ההלכה, ראה להלן, ליד ציון הערה 19. לבירור מקור האיסור לחבלה עצמית ומעמדו הנורמטיבי של האיסור (דאורייתא או דרבנן), ראה בהרחבה, הרב ש' גורן (להלן, הערה 12), עמ' 128-130. הרב גורן מגיע למסקנה שלפי הרמב"ם מעמד האיסור הוא מעמד ביניים בין איסור תורה ואיסור דרבנן, ואין כאן המקום לדון בדבריו.
4. שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תרכז.
5. אמנם במקרה שדן בו הרדב"ז האיבר עצמו אינו משמש באופן ישיר להצלה, ואילו בהשתלה, האיבר הנתרם משמש באופן ישיר להצלה, שהרי הוא מושתל בגופו של החולה. אבל לדעתנו, אין בהבחנה זו כדי לשנות מן המסקנות הערכיות שאנו מבקשים להסיק מתשובת הרדב"ז.
6. ראה נספח להלן, שלבים ב ו-ה.
7. ולא כפי שהציע השואל שהחיוב עולה ב"קל וחומר" משבת. ראה נספח להלן, ליד ציון הערה 44.
8. וראה, שו"ת ציץ אליעזר, חלק י, סימן כה, פרק ז, שמעלה ספק, אולי הרדב"ז לא התיר לנדב איבר אלא כשהיזמה לכך באה מן השלטון ("אמר השלטון לישראל, הנח לי לקצץ אבר אחד שאינך מת ממנו, או אמית ישראל חבירך"), אבל אדם המבקש לנדב איבר לא חיוני להצלת חברו מיזמתו, אפשר שלא היה מתיר לו לעשות כן. אולם ההבחנה בין השניים אינה ברורה.
9. ליד ציון הערה 3.
10. אמנם בעיקרון הכלל הוא ש'עשה' דוחה 'לא תעשה', כלומר בהתנגשות בין שתי מצוות האחת חיובית (המחייבת פעולה) והשניה שלילית (המחייבת הימנעות מפעולה), המצווה החיובית גוברת על המצווה השלילית. כך לדוגמה: מצוות ברית מילה דוחה איסור חבלה ודוחה גם איסורי חילול שבת; וכדומה. אבל כפי שהרדב"ז אומר בעצמו, אדם אינו מצווה להקריב איבר שלו למען הצלת חברו, אין מקום אפוא להחיל כאן את הכלל הזה, שכן אין בפנינו מצוות עשה.
11. שאלה מעניינת על פי גישה זו היא אם מותרת התרומה (בין בתמורה ובין שלא בתמורה) כשמטרתה אינה הצלת חיי המושתל אלא רק שיפור איכות חייו, כגון שחרורו מן המעמסה של דיאליזה. לפי מה שמובא להלן, הערה 22, בשם שטיינברג, מסתבר שהדבר מותר.
12. ראה: הרב ש' גורן, "מכירת כליות להשתלה עפ"י ההלכה", תורת הרפואה, ירושלים תשס"א, עמ' 127 (התפרסם במקור בשני חלקים בעיתון הצופה, בתאריכים 28.10.83, 4.11.83); הרב ש' ישראלי, "תרומות איברים מן החי ומן המת", הכינוס הבינלאומי הראשון לרפואה, אתיקה והלכה (תשנ"ג), עמ' 195 [=חוות בנימין, חלק ג, עמ' תשג]; נשמת אברהם, חלק ד, עמ' ריא-ריג (בשם הרב שלמה זלמן אוירבך); הנ"ל, יורה דעה, סימן שמט, עמ' רסד-רסה; הרב י"מ לאו, "מכירת איברים להשתלה", תחומין יח (תשנ"ח) 125, בעמ' 135; הרב י' זילברשטיין, "מכירת כליות לפרעון חובות", מוסף העיתון יתד נאמן, כ"ז טבת תשנ"ה, עמ' 7; הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה, חו"מ, סימן ק, "מכירת איברים להשתלה", עמ' 483, סעיף ד; הרב א' שרמן, "תרומת איברים למטרת רווח כספי", תחומין כ (תש"ס) 353. וראה גם, M. Halperin, "Organ Transplants from Living Donors", Israel Law Review, Vol. 27 (1993) 566, pp. 579-582. וראה לאחרונה סקירתו של פרופ' א' שטיינברג, "תמורה עבור תרומת איברים - היבטים אתיים והלכתיים", קובץ הציונות הדתית מוקדש לכבודו של ד"ר זרח ורהפטיג, ירושלים תשס"ב, עמ' 417, בעמ' 431-439.
13. כך פסק הרב א"י אונטרמן, שבט מיהודה (תשמ"ד), עמ' נג: "אסור להציל את עצמו בחבלה [בגופו] של חברו". כמו כן ראה, שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט, סימן מה (בסופו): "שאין רשאין למסרו ליסורין בעלילה אם אינו חייב, אפילו הן נהרגין אם לא יתנוהו". פוסקים אלה לא הביאו מקור לדבריהם. מקור אפשרי הוא סוגיית התלמוד, בבא קמא ס ע"ב, לפיה אסור לאדם להציל את עצמו בממון חברו, אם אינו מתכוון לפצותו על הפסדו (כך פרשו רוב הפוסקים). מכאן שאסור לאדם להציל את עצמו על ידי חבלה בגופו של חברו, שהרי אם יחבל בו, שום הון בעולם לא יוכל לפצות על החבלה. להלן אנו מציעים הסבר נוסף והוא, שחבלה היא אביזרייהו דשפיכות דמים. וראה עוד בעניין זה, י' בלס, "חיובים שאינם מצוות - ביטוי לשלמות קדם-מצוותית", ניצני ארץ יב, עמ' 235, בעמ' 246-248.
ואולם השווה, ערוגת הבושם לר' אברהם ב"ר עזריאל (יצא לאור על ידי חברת מקיצי נרדמים, א"א אורבך עורך, ירושלים תשכ"ג), חלק ג, עמ' 199 (מובא בהגהות מרדכי, סוף סנהדרין, סימן תשיח): "ואם אמר גוי לישראל קטע יד פלוני ואי לא קטילנא לך [=אהרוג אותך], אומר היה מורי הר"ב ז"ל, דמותר לקטוע מפני פקוח נפש, מיהו חייב לפרוע דמי ידו". אמנם מובא שם, שר' אליעזר חולק על פסק זה, אבל נימוקו הוא שקטיעת יד מסכנת חיים, ואסור לאדם להציל עצמו על ידי סיכון חיי חברו. דברים אלה המובאים בספר "ערוגת הבושם" תמוהים לכאורה, וצריכים עיון (אם כי אפשר שכוונת ר' אליעזר היא שמשפטית דין קטיעת איבר כדין סיכון החיים עצמם, אף כשהסיכון קלוש ביותר). ואולי יש להבחין בין מי שמכריחים אותו, תחת איומים, לקטוע יד חברו ("כורח", שאינו עובר על האיסור מרצונו), ובין מי שנתון בסכנת חיים ומבקש להציל עצמו על ידי קטיעת יד חברו ("צורך", שעובר על האיסור מרצונו). ודומה לו ההבחנה בין מי שמציל עצמו בממון חברו (שחייב), ובין מי שמכריחים אותו לגלות היכן חברו מסתיר את כספו (שפטור). ראה, אור שמח, הלכות יסודי התורה, פרק ה, הלכה ו. וראה גם: בית שמואל, אבן העזר, סימן קעח, ס"ק ד; שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, יורה דעה, סימן קסא. על הבחנה זו ראה עוד להלן, בנספח, ליד ציון הערה 45, ובהערה 45.
14. כך סבור הרב ש"י זוין, "משפט שיילוק לאור ההלכה", לאור ההלכה, עמ' שיח. מאחר שאין לאדם בעלות על גופו, אסור לו להציל עצמו או אחרים במה שאינו שלו, אלא אם כן הוא יכול לפצות על כך, אבל כריתת איבר הוא מעוות שלא יוכל לתקון. אמנם יש שחלקו על קביעה זו של הרב זוין, כגון הרב ש' ישראלי (לעיל, הערה 12), אבל גם לפי דעות אלה, בעלות אדם על גופו אין פירושה שהוא רשאי לחבול בגופו.
עוד נעיר, שאף אם נוקטים כדעת הרב זוין, שאין לאדם בעלות על גופו, אין זה כשלעצמו מחייב את המסקנה שמכירת איברים אסורה, שכן אדם עשוי לדרוש תשלום תמורת ההסכמה להיות מנותח ולא תמורת האיבר. לשון אחר, שאלת הבעלות של האדם על גופו אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו.
15. הטענה היא שחבלה בגוף היא מקצת מיתה ועל כן אינה נדחית מפני פקוח נפש. אפשר גם לנסח את הטענה כך: חבלה דינה כ"אביזרייהו דשפיכות דמים" (שלושת האיסורים החמורים שאינם נדחים מפני פיקוח נפש כוללים גם את נספחיהם המכונים "אביזרייהו". ראה על כך, אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אביזרייהו") ועל כן אינה נדחית מפני פקוח נפש. וכעין מה שהביא רבנו יונה גירונדי, שערי תשובה, שער שלישי, סימן קלט, בעניין הלבנת פנים. וראה, שו"ת מנחת שלמה (לר' שלמה זלמן אוירבך), חלק א, סימן ז, ד"ה ומדי דברי.
16. כפי שכבר הזכרנו לעיל, ליד ציון הערה 6, כך עולה מתשובת הרדב"ז (ראה נספח להלן, שלבים ב ו-ה, וראה במיוחד שם, הערה 50).
17. ש"ך, יורה דעה, סימן קנז, ס"ק ג. וראה להלן, בנספח, הערה 46.
וראה חידושי חתם סופר, כתובות סא ע"ב, ד"ה ואמנם, שהצביע על הקשר בין הש"ך לרדב"ז בעניין זה. וראה גם לעיל, הערה 13, שם העלינו אפשרות לפרש כך גם את כוונת ר' אליעזר המובא בספר "ערוגת הבושם". וראה גם, סנהדרין י ע"א: "מלקות במקום מיתה עומדת" (ורש"י שם).
בשולי הדברים נוסיף שהחומרה של איסור חבלה עולה גם מן העובדה שהתורה ניסחה את עונשו של החובל בחברו בלשון "עין תחת עין". ואף שחז"ל הורונו ש"עין תחת עין - ממון", ראה מה שכתב הרמב"ם במורה הנבוכים, חלק ג, פרק מא. וראה גם מה שכתב במשנה תורה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה ג: "זה שנאמר בתורה: 'כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו' אינו לחבול בזה כמו שחבל בחבירו, אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כמו שעשה ולפיכך משלם נזקו, והרי הוא אומר: 'ולא תקחו כופר לנפש רוצח' (במדבר לה, לא), לרוצח בלבד הוא שאין כופר אבל לחסרון איברים או לחבלות יש כופר". וראה דבריו המאלפים של שמואל אטלס, נתיבים במשפט העברי, ניו-יורק תשל"ח, עמ' 83-129, שהראה שהעובדה ש"ראוי לחסרו" איבר נותנת את אותותיה הלכה למעשה, ואין בכוחו של תשלום כספי לכפר על אבדן איבר. לפי זה, קיומו של הכופר מונע אמנם את ביצוע "עין תחת עין" בפועל, אבל אין בכוחו למחוק את העונש שהיה ראוי להטיל על החובל בחברו מכל וכל. אטלס מצביע על הלכות שונות שמתיישבות בשופי על בסיס הנחה זו דווקא. ראה לדוגמה: רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה ו והלכה ט. הוספנו דברים אלו להצביע על החומרה שבה ההלכה מתייחסת לחבלה בגופו של אדם.
18. נטעים, שבשפיכות דמים ממש אין משמעות למוטיבציה. ראה על כך ביתר אריכות במאמרו של רב שבתי רפפורט, להלן, הערה 24.
19. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה א.
20. וראה, שו"ת אגרות משה (פיינשטיין), יורה דעה, חלק ג, סימן לו, ד"ה והנה כפי. הרב פיינשטיין, מגדולי הפוסקים במאה העשרים, מאמץ את שתי הגרסאות ("דרך נציון" ו"דרך בזיון"), ולדעתו תנאים אלה חלים לא רק על איסור הכאה (שבחלקה השני של ההלכה) אלא גם אל איסור חבלה (שבחלקה הראשון). על פי זה הוא מתיר ניתוח שמטרתו שיפור איכות החיים ("לכוונת רפואה"), ובלבד שהניתוח אינו כרוך בסכנה חיים. במקום אחר (אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סו), הרב פיינשטיין מתיר אפילו ניתוח פלסטי, שמטרתו שיפור מראה הגוף, שכן גם זו אינה חבלה "דרך בזיון" (והשווה, שו"ת ציץ אליעזר, חלק יא, סימן מב, שחלק עליו).
חשיבות המוטיבציה עולה גם מדברי הרמב"ם בקשר לאיסור הסתכנות: "הרבה דברים אסרו חכמים מפני שיש בהם סכנת נפשות וכל העובר עליהן ואמר, 'הריני מסכן בעצמי ומה לאחרים עלי בכך?', או 'איני מקפיד על כך' - מכין אותו מכת מרדות" (רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק יא, הלכה ה). לכאורה, מיותר היה לפרט מהם נימוקיו של העובר על חובות הזהירות שהתקינו חכמים. אלא שכאמור, גם באיסורי הסתכנות, חלק אינטגרלי של האיסור הוא הזלזול בחיים. מכאן שמי שמסתכן מתוך מוטיבציה אצילית, אינו עובר על האיסור. יחד עם זאת, להלן נראה, שמוטיבציה אצילית אינה מצדיקה, לדעת הרדב"ז, פגיעה בגוף שיש בה גם הסתכנות של ממש.
21. יחד עם זאת, מסיום דבריו של הרדב"ז שטרם ציטטנו עולה, שמוטיבציה אצילית אינה מצדיקה פגיעה בגוף שיש בה גם הסתכנות של ממש: "ואם יש ספק סכנת נפשות, הרי זה חסיד שוטה, דספיקא דידיה עדיף מוודאי דחבריה [=שהספק שלו עדיף על פני הוודאי של חברו]". ב"ספק נפשות" כאן הוא מתכוון בלא ספק לסיכון משמעותי (כלומר, לא רק סיכון להלכה שדובר עליו עד כה, אלא גם סיכון למעשה). וראה להלן, ליד ציון הערה 25 ואילך.
22. בתשובה שכבר הזכרנו לעיל, הערה 20 (אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סו), הרב פיינשטיין קובע בפירוש, שלפי התוספות, בבא קמא צא ע"ב, ד"ה אלא, חבלה בגוף למטרות רווח כספי אסורה, שכן התוספות הטעימו שחבלה אסורה אפילו לצורך רווח כספי. ונראה שלעניין זה אין הוא סבור שהרמב"ם חולק על התוספות (אף שהגדרתו לאיסור חבלה מצומצמת יותר מזו של התוספות, ראה שם), שכן יש להגדיר חבלה מכוונת בגוף לשם רווח כספי כחבלה "דרך בזיון". הרי עובדה היא שבתשובה אחרת (אגרות משה, חו"מ, חלק א, סימן קג) הרב פיינשטיין מתיר אמנם קבלת תמורה על תרומת דם, אבל לא מן הנימוק שזוהי חבלה שאינה דרך ביזיון או נציון אלא מן הנימוק שספק אם יש לראות בהוצאת דם באמצעים המודרניים משום חבלה, מה עוד שלפנים נחשבה הקזת דם כרצויה מבחינה בריאותית. וראה, נשמת אברהם, יורה דעה, סימן שמט, עמ' רסה, שתמה על פסק זה (לדעתנו שלא בצדק).
והשווה, א' שטיינברג (לעיל, הערה 12), עמ' 433, המסביר שאחד השיקולים של הפוסקים המתירים קבלת תמורה בעד תרומת איברים הוא, שחבלה שמטרתה אינה החבלה והצער הכרוכים בה, אלא מטרה אחרת, כגון רווח כספי, אינה בגדר חבלה בדרך נציון או בדרך בזיון. לפנינו אפוא ויכוח ערכי עקרוני בשאלה, האם חבלה בגוף לשם רווח כספי היא חבלה דרך בזיון ועל כן היא אסורה (כפי שנטען כאן)? או שמא חבלה כזו אינה דרך בזיון (כפי שטוען פרופ' שטיינברג)?
23. והשווה, הרב א' שרמן, "תרומת איברים למטרת רווח כספי", תחומין כ (תש"ס) 353, בעמ' 362. לדעתו, אין איסור במכירת איברים משום שמניע כספי אינו פוגם בערך המצווה של הצלת נפשות. הוא מסתמך בעניין זה על דברים שהובאו בשמו של רב שלמה זלמן אוירבך בספרו של ד"ר אברהם (ראה לעיל, הערה 12). על פי הגישה המוצעת כאן, הדברים נכונים כאשר המעשה כשלעצמו מוגדר כמצווה (כגון בהצלת חיים שאינה כרוכה באיסור כלשהו), אבל לא כאשר המעשה כשלעצמו הוא אסור, ורק המניע הוא שהופך אותו למותר, כפי שאנו טוענים ביחס לאיסור חבלה. זאת ועוד, ראה י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, תשנ"ב), עמ' 126, הערות 72, 74, שהשאלה אם העושה מצווה ממניעים כספיים מקיים את המצווה או לא, שנויה במחלוקת. לאלה הטוענים שהעושה מצווה ממניעים כספיים אינו נחשב לעושה מצווה, כיצד מותר לרופא לעבוד בשבת בשכר? אלא על כרחך, שפקוח נפש דוחה את השבת והופך את פעולת ההצלה למותרת. אבל, טענתנו היא, שפקוח נפש אינו דוחה איסור חבלה, ואם כן הדרך היחידה להתיר פגיעה גופנית היא לומר, כפי שהצענו, שכאשר המוטיבציה היא הצלה אין איסור חבלה כלל (שכן חבלה והצלה הם שני מושגים הסותרים זה את זה).
יבוא הטוען ויטען, שמכירת איברים מותרת, משום שמוכר האיבר מתכוון בו-זמנית גם להרוויח כסף וגם להציל את זולתו, והצלת הזולת מתירה את הפעולה (טענה זו מובאת בשמו של הרב שלמה זלמן אוירבך בנשמת אברהם, חלק ד, עמ' ריב). כנגד טענה זו ר' שבתי רפפורט (להלן, הערה 24) מפנה לתוספות, פסחים סה ע"א, ד"ה המכבד, ממנו מוכח, שפעולה מוגדרת על פי המניע העיקרי שלה. התוספות מסבירים שהמטאטא רצפת עפר בשבת כדי לנקותה מן הלכלוך שעליה, מתכוון אמנם תוך כדי פעולתו גם לסתום את החורים שברצפה (להשוות גומות, דבר שבעיקרון אסור בשבת), אבל מאחר שאינו צריך לכך, אין הדבר אסור בשבת, משום שזוהי "מלאכה שאינה צריכה לגופה" (דהיינו שהוא נחשב כמי שסותם אמנם את החור אבל לא למטרה האסורה של השווית גומות אלא למטרה אחרת - ניקוי המקום). לכאורה דברי התוספות תמוהים ביותר, שכן כיצד אפשר לומר שאדם אינו צריך דבר שהוא מתכוון לעשות? (כך הקשה רבי עקיבא איגר בגליון הש"ס, שם). אלא ההסבר לכך פשוט, והוא שפעולה מוגדרת על פי המניע העיקרי שלה: גם לולי היו חורים ברצפה, אדם זה היה מטאטא אותה, כי המניע העיקרי שלו הוא לנקות את המקום. לעומת זאת, אם המקום היה נקי הוא לא היה מטאטא אותו רק בשביל לסתום את החורים שברצפה. זו הסיבה, שאף שהוא אמנם מתכוון תוך כדי פעולת הטאטוא לסתום את החורים שברצפה, מאחר שאין זה המניע העיקרי שלו, סתימת החורים בכגון זה מוגדרת כ"מלאכה שאינה צריכה לגופה", והיא מותרת. הוא הדין בעניין מכירת איברים; ברור שלולי תמורה כספית, מוכר האיבר לא היה מסכים לתת את האיבר להצלת חברו (מה שאין כן להפך). לכן, אף על פי שתוך כדי עסקה זו הוא מתכוון גם להציל, מאחר שאין זה המניע העיקרי שלו, אין לו היתר לחבול בעצמו, שכן כפי שהוסבר לעיל, ההיתר מותנה במניע, והמניע הקובע הוא המניע העיקרי שלו.
24. זו גישתו של רב שבתי רפפורט, ראה, Shabtai A. Rappoport, "Sale of Organs From Living Donor for Transplant - Motivation and Decision Making", in An Equitable Distribution of Human Organs for Transplantation (ed. A.M. Rabello), Jerusalem (in Press). ואין להקשות, אם כן, כיצד מותר לרופא מנתח לעסוק במקצועו, הלא הוא חובל בחברו מתוך מטרה לרווח כספי? אין להקשות כן, משום שהרופא אינו אלא שלוחו של החולה המעונין להציל את עצמו. ההחלטה לחבלה מצילה היא של החולה, והרופא אינו אלא המוציא לפועל של החלטתו המותרת של החולה. ראה בעניין זה, שו"ת אבני נזר, אורח חיים, סימן רטז, ס"ק ג. ועוד אפשר להציע, שאף אם היינו מניחים שבעיקרון אסור להשתכר מניתוחים, אפשר שההיתר לכך יסודו בתקנה שתוקנה (?) לנוכח הצורך החברתי החיוני ברופאים שיעסקו בהצלה.
25. אם הסכנה זניחה, תרומת האיבר מותרת. כך עולה מנימוק ב שבגוף התשובה (המובאת להלן בנספח), שם הוא קובע שכל חיתוך ברקמה חיה יש בה מידה מסוימת של סכנת נפשות, אם כי קטנה ביותר. לכן כתבנו שהסייג שבסיום התשובה משמעו, שאין להסכים לחתיכת איבר אם הדבר כרוך בסכנה משמעותית.
26. המקור לביטוי זה הוא במשנה, סוטה ג, ד, שם נמנה "חסיד שוטה" בין אלה שהם "מכלי עולם".
27. והשווה, הרב ישראלי (לעיל, הערה 12), הערה 12, שכתב: "ומכל מקום כדאי לציין שלא אמר שעושה מעשה אסור". דבריו תמוהים, שכן הגדרתו של "חסיד שוטה" הוא מי שעובר על איסור (כגון שהוא נמנע מלהציל אישה שטובעת בים), אף שסובייקטיבית הוא משוכנע שהתנהגותו מחויבת מבחינה דתית (שכן הוא סבור שגם בנסיבות כאלה אסור לו לגעת באישה). ראה גם, א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ה (ירושלים תשנ"ו), ערך "סיכון עצמי", עמ' 18, הערה 76. וראה עוד להלן.
28. שו"ת הרדב"ז, חלק ה, סימן ריח.
29. אפשר שהכוונה לירושלמי, תרומות, פרק ח, הלכה ד (דף מז, א): "רבי אימי איתציד בסיפסיפה. אמר רבי יונתן: יכרך המת בסדינו. אמר רבי שמעון בן לקיש: עד דאנא קטיל ואנא מיתקטיל, אנא איזיל ומשיזיב ליה בחיילא. אזל ופייסון ויהבוניה ליה [רב אימי נשבה בספסופה (שם מקום? ופני משה פירש: מקום סכנה הרבה ומלשון האף תספה... שכל הניצוד לשם סוף נספה הוא"). אמר רבי יונתן: יכרך המת בסדינו. אמר רבי שמעון בן לקיש: או אני אהרוג או אני נהרג, אני אלך ואציל אותו בכוח. הלך ופייס אותם ומסרוהו לו]". נראה שהרדב"ז הבין (כמו "פני משה") שהצלתו של ר' אימי הייתה כרוכה בסכנה גדולה (למעלה מחמישים אחוז), ולכן אמר רבי יונתן יכרך המת בסדינו, וריש לקיש החליט להצילו ממידת חסידות. אבל אילו היתה הסכנה פחותה מחמישים אחוז, וודאי שגם רבי יונתן היה מודה שחייבים להצילו מדין "לא תעמוד על דם רעך". ומכאן הסיק הרדב"ז שאף אם יש ספק סכנה (ובלבד שהספק נמוך מחמישים אחוז), חובה להציל.
30. נראה שהכוונה היא לסיכון של חמישים אחוז ומעלה. ראה, הרב ישראלי (לעיל, הערה 12), עמ' 195, המוסיף: "וכפי המסתבר - בגבולות שבני אדם מקבלים עליהם סיכון לשם ריוח למחייתם". וראה שם, הערה 11, הראיה שהביא מדברי הרב קוק, משפט כהן, סימן קמג. וראה מקורות נוספים להגדרה זו, א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ה (ירושלים תשנ"ו), ערך "סיכון עצמי", עמ' 17-18.
31. נדגיש שאיננו מתכוונים לסתירה בין הרישא של דבריו אלה של הרדב"ז, ובין מה שפסק בתשובתו הקודמת שראינו לעיל. אמנם, שם הוא קבע, שאף שאין הדבר כרוך בסכנה, אדם אינו חייב להקריב איבר להצלת חברו, ואילו כאן הוא קובע, שאם הסכנה אינה עולה כדי חמישים אחוז, אדם חייב להסתכן ולהיחלץ להצלת חברו. בדבריו אלה אין שום סתירה, שכן יש להבחין הבחן היטב בין נטילת סיכון ובין הקרבת איבר: כאשר אדם מסכן את חייו, יש לו סיכוי לצאת ללא פגע, ועל כן אם רוב הסיכויים שלא ייפגע תוך כדי הצלה, חובה עליו להסתכן ולהציל (כי אין כאן אלא ספק סכנה). אבל כאשר הוא מקריב איבר, הלוא הוא פוגע בשלמות גופו באופן ודאי, ואת זאת אין התורה מצווה עליו (התורה אינה מצווה את האדם לעשות עצמו נכה כדי שיינצלו חיי חברו), וזה מה שקבע הרדב"ז בתשובה הקודמת. אין סתירה אפוא בין שתי התשובות בנקודה זו. להבחנה בסיסית זו, ראה: הרב ולדנברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט, סימן מה, אות יב; הרב ש' ישראלי (לעיל, הערה 12), עמ' 194-195, וראה במיוחד שם, הערה 10.
והשווה: אמרי בינה (אוירבך), אורח חיים, סימן יג, ס"ק ה; הרב עובדיה יוסף, "תשובה בהיתר השתלת כליה", דיני ישראל ז (תשל"ו) כה, בעמ' כז, מא-מב, שמדבריהם נראה שלא שתו לבם להבחנה זו. והשווה עוד, שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד, ענף ד, ד"ה ולפי הטעם (בסופו). וראה עוד המקורות שהפנה אליהם א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ה (ירושלים תשנ"ו), ערך "סיכון עצמי", הערה 9.
וראה עוד, הרב י' זילברשטיין, "עד כמה חייב אדם לסכן עצמו כדי להציל אחרים", אסיא ז (תשנ"ד) 3, בעמ' 4. הרב זילברשטיין מציע ליישב סתירה זו בין שתי תשובותיו של הרדב"ז בדרך אחרת. לדעתו, כוונת הרדב"ז בתשובה השנייה היא שאדם אינו חייב לעשות להצלת חברו פעולה שלא היה עושה אותה לפרנסתו; מאחר שאדם אינו נוהג לחבול בעצמו לפרנסתו, אפילו לא באיבר לא חיוני, מובן מדוע הרדב"ז אינו מחייב אותו לעשות כן להצלת חברו. נעיר, שאין בדברים אלה של הרב זילברשטיין כדי ליישב את הסתירה בדברי הרדב"ז שאנו עומדים עליה להלן בסמוך.
32. והלא ברור שאין איסור בדבר, שהרי ריש לקיש לקח את הסיכון והלך להציל, ויש להניח שבכך הוא נהג כחסיד ולא כ"חסיד שוטה".
33. גם אם נידחק ונניח, שאף שהרדב"ז לא ציין זאת במפורש, דעתו היא אכן, שמי שנוטל על עצמו סיכון מעל חמישים אחוז נוהג כ"חסיד שוטה" (כפי שהניחו הרב ישראלי, לעיל, הערה 12, בעמ' 195; והרב עובדיה יוסף, "תשובה בהיתר השתלת כליה", דיני ישראל ז (תשל"ו) כה, בעמ' כז, ובעמ' ל; הנ"ל, "מבצע אנטבה בהלכה", תורה שבעל פה, כרך יט, אות ח), לא יהיה בכך כדי ליישב את הקושי. בתשובתו הראשונה, כאשר הוא קובע ש"אם יש ספק סכנת נפשות, הרי זה חסיד שוטה", ברור לחלוטין שהוא מתכוון לסכנה משמעותית אף שאינה מגיעה כדי חמישים אחוז (שכן ברור שסכנה ולוּ של עשרה אחוז בלבד היא סכנת נפשות משמעותית). ההיתר שנתן שם להקרבת איבר לא היה אלא כאשר הסיכון הכרוך בכך קלוש. השאלה חוזרת אפוא ביתר שאת: בתשובה השנייה הרדב"ז קובע, שלשם קיום מצוות "לא תעמוד על דך רעך" אדם חייב להסתכן אם הסיכון פחות מחמישים אחוז, אף שברור שגם סיכון של עשרה אחוז מוגדר כ"ספק סכנת נפשות". ואילו בתשובה הראשונה, הוא מכנה את מי שמוכן להקריב איבר תוך "סכנת נפשות" (היינו תוך נטילת סיכון משמעותי, כגון סיכון של עשרה אחוז) כ"חסיד שוטה". הכיצד מתיישבים הדברים?
34. ומצאתי שהבחנה דומה העלה הרב אשר גרוניס בספרו פרי אשר (תל-אביב, תש"ו), סימן טו, אות ג: "אין אחד צריך להכניס עצמו לספק סכנה בשביל חברו ומה גם לקצץ לעצמו אבר, שמתחיל בידים מעשה הסכנה. ונראה דבזה גם הירושלמי מודה שאינו צריך, דוגמת דברי הרשב"א בחולין מ"ו בעניין טריפות שכ', דהתם אתיליד בה ריעותא שהוחל בה מעשה המטריף. וע' ביו"ד סי' מ"ח ובנו"כ, שבקוצץ הוי מעשה הסכנה לפניך אין כאן חזקת חיים".
ידידי הרב יהונתן בלס העיר לי, שהבחנה זו הועלתה כבר, אם כי בהקשר אחר, על ידי הרב יעקב עטלינגר, שו"ת בנין ציון, סימן קלז, וזה לשונו: "דאף על גב דכלל בידינו דאין לך דבר עומד בפני פקוח נפש, ואין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב, זה דוקא ביש ודאי סכנת נפש לפנינו כגון בנפל עליו הגל דאז חוששין אפילו למיעוטא דמיעוטא. אבל בשעתה [=כשעכשיו] אין כאן פקוח נפש, רק שיש לחוש לסכנה הבאה, בזה אזלינן בתר רובא כמו לענין איסורא, דאם לא כן, איך מותר לירד לים ולצאת למדבר שהם מהדברים שצריכין להודות על שנצולו? ואיך מותר לכתחלה לכנוס לסכנה ולעבור על ונשמרתם מאוד לנפשותיכם? אע"כ [=אלא על כורחך] כיון דבאותה שעה שהולך עדיין ליכא סכנה, הולכין אחר הרוב". תודתי נתונה לרב בלס על הפניה חשובה זו.
35. ראה, שו"ת מנחת יצחק, חלק ו, סימן קג, שבהתאם לכך אסר תרומת כליה, מתוך ההנחה הרפואית שהתרומה כרוכה בסכנה משמעותית, הן בזמן ניתוח לקצירת האיבר והן לאחר מכן (והשווה, תשובת הרב עובדיה יוסף, לעיל, הערה 33, שפסק להיתר בעיקר משום שיצא מהנחה רפואית שונה).
36. ראה, שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד, ענף ד, ד"ה ולפי הטעם (בסופו).
37. ראה, רמב"ם, הלכות יסודי התורה, פרק ה, הלכה ד.
38. אמנם בשו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ג, סימן לו, ד"ה והנה כפי, אוסר הרב פיינשטיין על חולה לעבור ניתוח כאשר סיכויו לשרוד את הניתוח פחותים מחמישים אחוז, אבל שם מדובר בניתוח לשיפור איכות חיי החולה. אם החולה מוגדר כחולה מסוכן (שלא נותר לו לחיות יותר משנה) והניתוח עשוי להגדיל את תוחלת חייו, הוא מתיר את הניתוח אף שסיכויי הצלחתו פחותים מחמישים אחוז. ראה שם בתחילת התשובה.
39. והשווה, שו"ת משפט כהן, סימן קמג, שנראה שמתיר אפילו הקרבה עצמית להצלת הזולת. וראה שם, סימן קמד, אות טו, שמסתפק בכך. לבירור שיטת הרב קוק ראה, נ' רקובר, מסירות נפש, ירושלים תש"ס, פרק שביעי. וראה עוד לסיכום השיטות השונות בעניין זה, א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ה (ירושלים תשנ"ו), ערך "סיכון עצמי", עמ' 10-11.
40. הגדרת טיבה של פעולה (מותרת או אסורה) על פי המניע, מצויה בהלכה בהקשרים נוספים, ראה לדוגמה: סמ"ע, חו"מ, סימן תכא, ס"ק כח (בעניין מה שפסק הרמ"א: "הרואה אחד מישראל מכה חברו ואינו יכול להצילו אם לא שיכה המכה, יכול להכותו כדי לאפרושי מאיסורא". הסמ"ע מעיר שאם אינו רגיל להתערב למנוע הכאת אנשים חפים מפשע "ודאי מכוח שנאה בא להכותו ולא בא להפרישו מהאיסור"); שו"ת חתם סופר, חלק א, אורח חיים, סימן רח (בעניין כתיבת תורה שבעל פה, שמותר רק אם המניע הוא "עת לעשות לה' הפרו תורתך", אבל אם המניע הוא פרסום עצמי - אסור); שולחן ערוך הרב, הלכות נזקי גוף ונפש, סעיף ד (לפיו, אסור לאדם למנוע מעצמו שום הנאה ובודאי אסור לו לצער את עצמו, אלא אם כן עושה כן דרך תשובה); הרב משה שטרנבוך, "בעניין אונס בלא תעשה ופדיון שבויים", יד שאול (ספר זכרון ע"ש הרב ד"ר שאול ווינגורט), עמ' שעא, בעמ' שעז (בעניין איסור איבוד עצמי לדעת: "דלא מיקרי מאבד עצמו לדעת אלא במקום דממית עצמו בלי תועלת רק קץ ומיאס בחיי עולם הזה, אבל במקום דהמית עצמו כדי לקדש שם שמים לא מקרי מאבד עצמו לדעת"); ועוד. וראה, נ' רקובר, מטרה המקדשת את האמצעים, ירושלים תש"ס, עמ' 158, מה שהביא בשם שו"ת שואל ומשיב.
41. נעיר שמתחייב מגישה זו גם שאין מניעה לתשלום בעד תרומת איבר מן המת. ואכמ"ל.
42. וראה מאמרו של פרופ' שטיינברג, לעיל, הערה 12.
43. כלומר, אסור לחלל שבת (באיסור דאורייתא) כדי להציל איבר שאובדנו אינו כרוך בסכנת חיים. יסודה של הלכה זו בסוגיית התלמוד, עבודה זרה כח ע"ב, לפיה הסיבה לכך שמותר לרפא עין חולה בשבת (אף שהדבר כרוך בעשיית מלאכה אסורה) היא, "דשורייני דעינא בלבא תליא [=שורשי העין תלויים בלב]", כלומר הסיבה לכך היא משום שהעין מוגדר כאיבר חיוני. מכאן שלצורך הצלת איבר לא חיוני, אין היתר לחלל שבת. וראה בעניין זה, הערותיו של הרב י"י ויינברג למאמרו של הרב משה שטרנבוך, "בעניין אונס בלא תעשה ופדיון שבויים", יד שאול (ספר זכרון ע"ש הרב ד"ר שאול ווינגורט), עמ' שפא, הערה 1, שהצביע על דעות אחרות בין פוסקי ההלכה לפיהן מותר לחלל שבת להציל איבר כלשהו, ועל כן העלה ספקות בקשר להלכה זו.
44. דעה זו מובאת בפסקי רקאנטי, סימן תע, בזה הלשון: "יש אומרים שחייב להניח לקצץ האבר הואיל ואינו מת. והראיה מדאמרינן בעבודה זרה [כח ע"ב]: 'חש בעיניו מותר לכוחלה בשבת', ומפרש טעמא, משום דשורייני דעינא בלבא תליא, משמע: הא אבר אחר, לא! והשתא יבוא הנדון מקל וחומר: ומה שבת החמורה, שאין אבר אחד דוחה אותה, היא נדחית מפני פקוח נפש, אבר אחד, שנדחה מפני השבת, אינו דין שתדחה מפני פקוח נפש?!".
ההנחה שעומדת ביסוד ה"קל וחומר" היא לכאורה, שמצוות "לא תעמוד על דם רעך" היא מצוות "עשה" (כנראה מפני שהיא מחייבת התנהגות אקטיבית), אף שהיא מנוסחת בסגנון שלילי: "לא תעמוד על דם רעך". אם ההנחה הייתה שמצוות "לא תעמוד על דם רעך" היא מצוות "לא תעשה", הרי שלכאורה, לא היה צריך להיזקק ל"קל וחומר" כדי לחייב הקרבת איבר לא חיוני, שכן זהו הכלל, שמצוות "לא תעשה" אינה נדחית אלא מפני פיקוח נפש (ולא מפני סכנת איבר לא חיוני. ואולם ראה להלן, הערה 46). לעומת זאת, במצוות עשה הכלל הוא, שאדם אינו חייב לבזבז לקיומה יותר מחומש נכסיו (ראה, רמ"א, אורח חיים, סימן תרנו, סעיף א), ועל אחת כמה וכמה שאינו חייב לפגוע בשלמות גופו. אכן, אם יוצאים מנקודת הנחה זו, הרי שחובת הקרבת האיבר אינה קמה, אם בכלל, אלא מכוח "קל וחומר" משבת. ברם, מחלוקת מפורסמת היא בין הפוסקים אם "לאו שאין בו מעשה" (כלומר התנהגות פסיבית אסורה) דינו כ"לא תעשה" (ראה, שו"ת הריב"ש, סימן שפז) או דינו כ"עשה" ואינו מחייב אפוא אפילו לא הקרבת כל רכושו (ראה, שו"ת חות יאיר, סימן קלט). מחלוקת זו מוזכרת בחידושי רבי עקיבא איגר, על השולחן ערוך, יורה דעה, סימן קנז, סעיף ב, ד"ה ולא יעבור לא תעשה. אם נניח שדעת הריקנטי בעניין זה כדעת "חות יאיר" אין הכרח לומר שהוא רואה את מצוות "לא תעמוד על דם רעך" כמצוות "עשה", אלא זהו "לאו שאין בו מעשה" שדינו כ"עשה". לשאלה כמה מחויב אדם להוציא להצלת זולתו, ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק יח, סימן מ.
45. הבחנה יסודית זו אינה חדשה, היא עולה לדוגמה בדבריו של הרמב"ם, הלכות יסודי התורה, פרק ה, מתוך השוואה בין הלכה ד והלכה ו. בהלכה ד, הרמב"ם קובע, שמי שעבר על אחת משלושת העבירות החמורות (עבודה זרה גילוי עריות ושפיכות דמים) כשאילצו אותו לעשות כן תחת איום על חייו (דהיינו בנסיבות של "כורח") אף על פי שלא נהג כשורה שהרי דינו היה ש"ייהרג ואל יעבור", אין מענישים אותו "שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו". לעומת זאת, בהלכה ו, הרמב"ם קובע, שמי שנתרפא באחת משלוש העבירות החמורות (והרי זה בנסיבות של "צורך") "עונשין אותו בית דין עונש הראוי לו", משום שהוא נחשב כמי שעבר ברצונו. הבחנה דומה, אם כי בהקשר שונה, ראה תשב"ץ, חלק א, סימן א. על ההבחנה בין "צורך" ו"כורח" ראה עוד: שבט מיהודה, עמ' נא-נג. וראה לעיל, הערה 13; הרב משה שטרנבוך, "בעניין אונס בלא תעשה ופדיון שבויים", יד שאול (ספר זכרון ע"ש הרב ד"ר שאול ווינגורט), עמ' שעא. ואולם, ראה, שם, עמ' שפז, הערות הרב ויינברג (הערה 6), שדוחה הבחנה זו; לדעתו, אין הבדל בין מי שכופים עליו לעבור עבירה ובין מי שעובר עבירה כדי להינצל מסכנת חיים, שניהם אנוסים הם באותה מידה ופטורים מעונש.
46. וראה, שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד, ענף ד. הוא מעיד על עצמו שלא ראה את התשובה במקורה, אבל הוא משער שזו סברתו של הרדב"ז: "נראה פשוט שהתם שהחולי כבר יש בהאבר, אין לו לעשות איסור לאו ולחלל שבת כדי לרפאות את אברו. אבל כשהוא להיפוך שהוא אנוס לעבור על לאו, אך בחתיכת אבר ינצל מלעבור על הלאו אינו מחוייב לחתוך האבר בשביל שלא יעבור הלאו. וסובר הרדב"ז מאחר שלא מצינו שעל לאו ד'לא תעמוד על דם רעך' יהיה חמור מכל לאוין שבתורה, שיהיה מחוייב גם לחתוך אברו להציל חברו, שאינו מחוייב, דבלא ראיה להחמירו משאר לאוין אין לנו לומר חדוש כזה, ולכן אינו מחוייב לחתוך אבר בשביל הצלת חברו".
נעיר שנימוק זה נכון גם אם רואים את מצוות "לא תעמוד על דם רעך" כמצוות "לא תעשה" (שלא כהנחה שעומדת לכאורה ביסוד ה"קל וחומר". ראה לעיל, הערה 44). ראה, ש"ך, יורה דעה, סימן קנז, ס"ק ג. הוא מעלה את השאלה, האם אדם חייב להקריב איבר כדי להימלט מעבירה על מצוות "לא תעשה" שכפויה עליו בכוח? לדעתו הדבר תלוי בשאלה, האם דין איבר כדין ממון או כדין נפשות? הש"ך מכריע לקולא, כלומר מסתבר לו יותר שאיבר דינו כנפשות ולא כממון (לשאלה, מדוע אם כן אין מחללים שבת להצלת איבר חולה, היה הש"ך עונה בוודאי אחד מן השניים: או, כמו הרדב"ז, שיש להבחין בין מי שחילול שבת כפוי עליו, שאינו חייב להימלט מכך על ידי הקרבת איבר, ובין מי שהאיבר שלו חולה, שאינו רשאי לבחור בחילול שבת כדי להצילו; או, כשיטות הפוסקים שהוזכרו בהערה 43 על ידי הרב ויינברג, לפיהן מותר לחלל שבת גם כדי להציל איבר לא חיוני. אם דין איבר כדין "נפש" האפשרות השניה מסתברת יותר, אם כי אפשר שמספק הוא שבחר הש"ך בהכרעה "לקולא", בשב ואל תעשה אבל לא בקום ועשה. וצריך עיון). וראה הרב ש' ישראלי, "תרומות איברים מן החי ומן המת", הכינוס הבינלאומי הראשון לרפואה, אתיקה והלכה (תשנ"ג), עמ' 195, הערה 14 [=חוות בנימין, חלק ג, עמ' תשג].
וראה שו"ת מנחת שלמה, חלק ג, סימן קו, סעיף ד, ד"ה אגב, שהעלה נימוק אחר לדחיית ה"קל וחומר".
עוד נעיר, שברור אם כן, שאין הדברים אמורים אלא כשהשלטון הוציא גזר דין מוות על אחד והציע לחברו להצילו על ידי שיסכים לחתיכת איבר (שאז מות חברו אינו בשליטתו - "כורח"). אבל במצב ההפוך, שהשלטון גזר שיחתכו לאחד איבר, והוסיף השלטון שאם יתנגד לכך, הרי שבמקום זאת יוצא חברו להורג, כי אז אין לו רשות להציל את איברו על ידי גרימת מות חברו (שאז מותו של חברו הוא "צורך"). העיר על כך ר' בצלאל משה פייבוש לוריא (אב"ד סייני), בפירושו לרקאנטי, מעשה בצלאל, סימן תע.
47. לכאורה הרדב"ז סותר את עצמו בנימוק זה, שכן שיטתו היא (כפי שראינו לעיל, ליד ציון הערה 28), שאדם חייב להסתכן להצלת חברו אם הסכנה אינה עולה כדי חמישים אחוז. אבל אין זו אלא סתירה לכאורה, שכן יש לזכור שכוונת הרדב"ז כאן היא לדחות את ה"קל וחומר" משבת, ומאחר שבשבת די בספק נפשות רחוק כדי לפטור מהקרבת איבר, די בנימוק זה כדי להפריך את ה"קל וחומר", ולקבוע שאין מקור נורמטיבי המחייב אדם להקריב איבר להצלת חברו, אף אם האיבר אינו חיוני. וכבר הדגשנו לעיל, ליד ציון הערה 31, שיש להבחין בין נטילת סיכון ובין הקרבת איבר.
וראה עוד לפירוש שלב זה של התשובה, שו"ת ציץ אליעזר, חלק י, סימן כה, פרק ז.
48. על דרך ההשאלה אפשר לומר: "מאן יימא דדמא דידיה סומק טפי, דילמא דמא דידך סומק טפי", כלומר, מי אומר שדמו שלו אדום יותר אולי דמך שלך אדום יותר.
49. על טענה זו של הרדב"ז ראה מה שהעיר הגר"י פערלא על ספר המצוות לרס"ג, חלק ג, פרשה לג, ד"ה אמנם. וראה גם, חידושי חתם סופר, כתובות סא ע"ב, שהרבה לבקר תשובה זו של הרדב"ז על כל שלביה.
50. פסקה זו תמוהה מאוד; הלא לכאורה היא הנותנת, העובדה שאין היתר לחלל שבת במלאכה דאורייתא להצלת איבר לא חיוני היא העומדת ביסוד ה"קל וחומר" ומוכיחה לכאורה שאיבר לא חיוני נדחה מפני פיקוח נפש!? לא ברור אפוא מה מבקש הרדב"ז להוכיח בהטעמת העובדה שמותר לעבור על איסורי דרבנן להצלת האיבר? לעניין זה ראה מאמרו של רב שבתי רפפורט (לעיל, הערה 24), הערה 12, שהאריך להסביר את כוונת הרדב"ז. בתמצית, העולה מהסברו הוא, שאם חכמים לא היו דנים מבחינה משפטית בחתיכת איבר כבסכנת נפשות (מיתה חלקית), הם לא היו מתירים לישראל לעבור על איסור דרבנן לרפא איבר חולה, אלא היו מתירים לרפא את האיבר רק על ידי "אמירה לנכרי", שאינו כרוך במעשה אלא רק בדיבור.
51. וראה כעין זה, משך חכמה, בראשית ט, ז: "לא רחוק הוא לאמר, הא שפטרה התורה נשים מפריה ורביה וחייבה רק אנשים (יבמות סה ע"ב), כי משפטי ה' ודרכיו דרכי נועם, וכל נתיבותיה שלום, ולא עמסה על הישראלי מה שאין ביכולת הגוף לקבל... ואם כן נשים שמסתכנות בעיבור ולידה - ומשום זה אמרו מיתה שכיחה, עיין תוספות כתובות (פג ע"ב), ד"ה מיתה שכיחה - לא גזרה התורה לצוות לפרות ולרבות על אשה... רק לקיום המין עשה בטבעה שתשוקתה להוליד עזה משל איש, ומצאנו ברחל שאמרה 'הבא לי בנים, ואם אין מתה אנכי' (בראשית ל, א)". הסבר מקורי זה תמוה, שכן כיצד יכולה התורה לצוות על הגבר מצווה שיש כדי לסכן את אשתו?
בדרך אגב נעיר, שבעל "משך חכמה" רבי מאיר שמחה מדווינסק, בספרו אור שמח, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ז, הלכה ח, דוחה גם הוא במפורש את הדעה לפיה אדם חייב להקריב איבר לא חיוני להצלת חברו. הוא אינו דן ב"קל וחומר" כלל, אבל הוא מביא לכך ראיה ("קצת סעד" בלשונו) מסוגית התלמוד, סנהדרין מד ע"ב. מן הסוגיה שם עולה, שאם נגזר גזר דין מוות על נאשם על פי עדותם של עדים, ולפני ביצוע גזר הדין חזרו בהם העדים והודו שבשקר העידו, אף אם נתנו הסבר משכנע מדוע העידו שקר, אין אפשרות לבטל את גזר הדין על פי הכלל שעדות שהתקבלה שוב אין העדים יכולים לחזור בהם ממנה ("כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד"). לדעת ר' מאיר שמחה, אילו אדם היה חייב להקריב איבר להצלת חברו, הרי שהעדים היו חייבים לקוץ את ידיהם וכך להציל את הנאשם, שכן הדין הוא שאם נקטעה ידם של העדים לפני ההוצאה להורג, פוטרים את הנאשם משום שאי-אפשר לקיים בו את הפסוק: "יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו". ואולם ספק אם יש ממש בהוכחה זו (כפי שהרגיש "אור שמח" בעצמו ולא ראה בה אלא "קצת סעד"), שכן קטיעת יד מסכנת חיים, ובכגון זה כולי עלמא מודים שאין חובה להקריב איבר. וראה שו"ת אגרות משה (לעיל, 46), שדחה ראיה זו. לדעתו, העדים אכן חייבים לקוץ את ידיהם כדי לא לעבור על איסור רציחה, אבל בית הדין, שאינו מקבל את חזרתם מן העדות, אינו יכול לכפותם על כך (וכך כתב גם הרב ויינברג, לעיל, הערה 43), הערה 8. והשווה, הרב עובדיה יוסף, "תשובה בהיתר השתלת כליה", דיני ישראל ז (תשל"ו) כה, בעמ' כו, שדחה ראייתו של ר' מאיר שמחה מנימוק אחר.

חזרה לתחילת המאמר