צוואה כהלכה במשפט העברי והישראלי / יובל בדיחי ,עו"ד
צוואה כהלכה במשפט העברי והישראלי

יובל בדיחי ,עו"ד

http://www.chabad.org.il/_Uploads/downloads/sh938-tzavakahalacha.doc



הקדמה:


במותו של אדם עובר כל רכושו ליורשיו. הירושה באה מאליה כפי שאומר רבינו גרשום 1"שאין מזכה לו אדם אלא מעצמה נופלת לו ירושת אבות" אין מדובר בהעברה קניינית ע"פ דרכי הקניין הידועות לנו כתנאי להעברת נכסים מאדם אחד למשנהו אלא זוהי זכות שזיכתה התורה לאדם אשר ירש את קרובו.

גם המחוקק הישראלי הלך בדרך זו וקבע בסעיף 1 לחוק הירושה2; " במותו של אדם עוברים כל נכסיו ליורשיו" זוהי העברה אוטומטית ללא שיקול דעת של היורש.

סדר הירושה ע"פ דין נקבע בתורה בעניין בנות צלפחד3 "ואל בנ"י תדבר לאמר איש כי ימות ובן אין לו והעברתם נחלתו לבתו". העיקרון הוא כי בנים , זכרים, יורשים ואין הבנות יורשות. המשנה במסכת בבא בתרא 4קובעת את סדר הנחלות "הבן קודם לבת וכל יוצאי ירכו של בן קודם לבת . הבת קודמת לאחיו יוצאי ירכה של בת קודמין לאחיו. האחין קודמין לאחי האב יוצאי ירכו של אחין קודמין לאחי האב. זה הכלל: כל הקודם הנחלה ,יוצאי ירכו קודמין והאב קודם לכל יוצאי ירכו" נמצאנו למדים כי סדר הנחלות ע"פ דין תורה הוא כדלהלן5 :

א. הבן קודם לכל היורשים.
ב. אין בן –ירשו בניו או בנותיו של בן (זרע הבן- זכרים קודמים
לנקבות).
ג. אין זרע לבן תירש בתו של המת. [יודגש כי הבת יורשת רק אם אין כלל לבן זרע דהיינו אם יש לבן בת אפילו בת הבת של הבן תירש עד סוף הדורות הואיל והיא נחשבת זרע הבן היא קודמת לבת המת6]
ד. אין בת ואף לא זרע הבת, יורש האב.
ה. אין אב, יורשים אחי המת או זרעם.
ו. אין אחי המת ואין זרעם, יורשת אחות המת או זרעה.
ז. אין אחים ואחיות למת ואין להם זרע –יירש אבי האב.
ח. אין אבי האב יירשו אחי אבי האב על הסדר המפורט לעיל.7

בעל יורש את אשתו8 ואין אישה יורשת את בעלה אא"כ הייתה קרובת בעלה שאז יורשת אותו מדין הקרבה. לאישה אין כל חלק בנכסי הבעל למעט הנכסים המשועבדים לכתובתה ושאר הזכויות הממוניות להם היא זכאית מכח דין הכתובה אך לא בגין זכות קניינית בנכסי בעלה הנובעת מעצם קיום קשר אישות ביניהם. האישה אף אינה יורשת את בנה ,אך בנה יורש אותה9. עניין נוסף הוא ירושת הבכור. אמרה תורה "כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שניים בכל אשר יימצא לו"10 העיקרון הוא שהבכור נחשב לעניין החלוקה כשני אחים דהיינו אם היו תשעה אחים וביניהם בכור חולקים את הנכסים לעשרה חלקים הבכור מקבל שני חלקים ושאר שמונת האחים כל אחד חלק אחד11.

העברת נחלה מיורשים
משך כל ימי חייו של אדם על האדמה רשאי הוא לעשות ברכושו כטוב בעיניו אך זכות זו קימת רק בימי חייו ,ברגע שנפח את נשמתו קיים הכלל "אין שלטון ביום המות" ,לכן אין כל ערך לציוויו של הנפטר לומר מה ייעשה ברכושו לאחר מותו כפי שאומר הרשב"ם 12" שהרי אין כח לאדם ליתן מקודם לכן דבר שלא יוכל להקנות באותו זמן שהוא רוצה שתתקיים המתנה לאחר המיתה ואחר המיתה היאך יכול אדם ליתן אחרי שמת ונקבר". העברת נכס לזוכה היא רק בדרך של הקנאה דהיינו ביצוע פעולת הקניין כגון משיכה ,הגבהה וכדו'. הדרך היחידה בה עובר נכס מאדם מת לאדם חי היא רק ע"פ דיני התורה כדין יורש וע"פ סדר הנחלות המבואר לעיל בקצרה.

יש באפשרותו של אדם לקבוע מי יזכה בנכסיו לאחר מותו בדרך של מתנת שכיב מרע או מתנת בריא כאשר שני אלמנטים אלו נעשים בעוד האדם בחיים ע"פ הכללים אותם קבעו חז"ל אשר יפורטו להלן.

ראשית לפני הדיון בשאלה כיצד מעביר אדם נכס ליורש שאינו ע"פ דין או בניגוד לסדר הנחלות עולה השאלה האם מותר לאדם לשנות מסדר הירושה אותו קבעה תורה ?

אמרה המשנה13
"האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת, בתי תרשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה.14 רבי יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשיו דברים קיימים ועל מי שאין ראוי לו ליורשיו אין דבריו קיימים".

פסק בעל השולחן ערוך15 כרבי יוחנן בן ברוקא דאין יכול אדם להעביר נחלה מיורשיו דהיינו אינו יכול לעקור מהם דין נחלה לגמרי אך יכול הוא להעדיף יורש אחד ע"פ יורש שני.

הטעם הוא כיון שנתנה התורה רשות לאב להנחיל את נכסיו למי שירצה מבין הבנים שנא' "והיה ביום הנחילו את בניו".

הסביר ספר החינוך16 כי למרות שלא עשה כלום בהנחלת רכושו לאדם אחר עדיין ביטל מצוות עשה מתורה של "והעברתם נחלתו".

כל האמור לעיל הוא מדין ירושה , אדם אינו יכול לצוות על ירושה בניגוד לדין תורה.

אך, אדם יכול ליתן במתנה את נכסיו לאחרים ע"מ להפקיע אותם מיורשיו כך שלאחר מותו לא יישאר בידיהם מאומה. על כך אומרת המשנה 17
"הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשה אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגים כשורה זכור לטוב"
המשיכה הגמרא במקום ואמרה:
" אמר לו רב שמואל לרב יהודה :שיננא (תלמיד בקי וידען) לא תהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישה לברא טבא וכ"ש מברא לברתא"
פירש הרשב"ם:
"אל תהא במקום בו מעביר האב נחלה מן הראוי לה ואפילו להרבות ליורש אחד ולמעט ליורש שני וכ"ש בהעברת נחלה מבן לבת"

נחלקו הפוסקים האם המונח בו השתמשה המשנה "אין רוח חכמים נוחה הימנו" כוונת הדברים כי זהו צו מוסרי בלבד או שהדבר כולל בתוכו גם איסור להעברת נחלה בדרך של מתנה. הירושלמי18 כתב דברים מפורשים וקבע כי הכותב נכסיו לאחרים עובר איסור ועליו הכתוב אומר "ותהי עוונתם על עצמותם", לעומתו יש שכתבו כי הדבר אינו נוגע באיסור אלא שאין ראוי בלבד19.

בנוסף קיימת קפידא גם על מי שמעיד בצוואה בה מעבירין נחלה מיורשים כפי דברי הרמב"ם20 "מידת החסידות היא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה".

כל האמור לעיל הוא רק במידה והפקיע את כל נכסיו מיורשיו או שהשאיר להם דבר מועט, אך מסכימים רוב הפוסקים שאם השאיר המוריש ליורשיו חלק חשוב מהירושה ורק מקצתה נתן לאחרים או לכל הפחות השאיר שיעור שאינו מועט, אינו נכלל בכלל האיסור / הציווי של העברת נחלה21.

מהו חלק חשוב? בעל "קצות החושן" 22הביא בשם התשב"ץ כי שיור של ד' זוזים נחשב כחלק חשוב. מכאן למד הגרז"נ גולדברג כי בעת כתיבת צוואה צריך שיכתוב המצווה שהוא מותיר ליורשיו אשר לא קיבלו חלק בצוואתו, סך של ארבעה זוזים או ארבעה דולרים.23

האם זהו סכום קבוע לכל היורשים או שמא יש להשאיר 4 דולרים לכל יורש? – לשאלה זו לא ניתנה תשובה ובספר "משפט צוואה"24 העלה שאלה זו ונשאר בצריך לעיין.

לענ"ד נראה להסביר כי מקור הדין להשארת ארבעה זוזים הוא כדברי שו"ת שו"מ מהדו"ב ח"א סי' א' (הובא בספר "פתחי חושן" עמ' קיא הערה ט') ע"פ התלמוד בכתובות נב ע"א שאומרת בעניין כתובת בנין דכרין שכותב אדם לאשתו כי בעת מותו יירשו בניה של האישה יותר על חלקם משאר אחיהם את כסף כתובתה ,זאת בתנאי שיישאר מותר דינר לאחר גביית כסף הכתובה, שאם לא כן נמצאת עוקר את דין ירושה מהתורה לשאר היורשים אם לא יישאר בידם לפחות מותר דינר.

דינר הוא ארבעה זוזים, מכאן הדרישה לדבר חשוב שהוא ארבעה זוזים. הואיל ולא חילק התלמוד בכמות היורשים המחלקים את מותר הדינר, אפשר לומר כי גם בעניינו אין חשיבות למס' היורשים אלא דינר אחד לכולם הוא דבר חשוב.

בעל ה"אגרות משה"25 העלה כי סך של 1,000$ בזמננו נחשב דבר חשוב ,כמו כן ציטט בשם בעל "הנחלת שבעה" כי המנהג להשאיר לבנים את דירת המגורים שהיא בגדר דבר חשוב.

דעה מעניינת מובאת ע"י אחד מאחרוני האחרונים כי השיור ליורשים חייב להיות בדין ירושה ולא בדרך של חלוקה, דהיינו כאשר אדם נותן במתנה את נכסיו שלא כסדר הירושה אותה קבעה התורה עליו לציין בנפרד שהוא משאיר סך של ארבע דולר ליורשיו וסכום זה יתחלק ביניהם ע"פ דין תורה26.

צוואה

אחת הבעיות העיקריות במילוי רצונו של אדם לחלוקת רכושו לנהנים ע"פ בחירתו היא הבעיה הקניינית.

לגבי שכיב מרע נתנו חז"ל פתרון וקבעו כי "דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו" דהיינו, תקנו חז"ל כי שכיב מרע יכול באמירתו להקנות נכסים לנהנה וזאת ללא נקיטת אחד מדרכי הקניין ,ללא כתיבת שטר וללא כל דרך המועילה להעברת בעלות בחפץ או במקרקעין.

הנימוק בו השתמשו חז"ל הוא הואיל והמדובר באדם אשר הוא על סף מיתתו קיים חשש שמא תיטרף דעתו באם ייאלץ לבצע קניין מועיל כתנאי להגשמת רצונו27.

במקרה של אדם בריא מצאו חז"ל פתרונות יצירתיים שונים ומגוונים המבוססים על הקנאה מחיים או התחייבות להקנאת נכסים, אותה מבצע המצווה בחייו ע"מ לגרום כי יועברו נכסיו ע"פ רצונו לאחר מותו ,לנהנים.

יודגש כבר בשלב זה כי צוואת בריא אינה צוואה במובן הקלאסי של המילה אשר משמעותה קיום דברי המת באופן בו המוריש מצווה מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו, אלא אלו פעולות המקבלות תוקף עוד בימי חייו של המוריש ומנגנון הביצוע מתחיל עוד בזמן שרוח חיים מצויה באפו.

בפוסקים מצאנו שלש דרכים עיקריות בהם פועלת צוואת הבריא, והם יפורטו בפרוטרוט להלן.

א. קניין אודייתא או התחייבות ממשית.
ב. מתנה מחיים.
ג. מצווה לקיים דברי המת.

קניין אודייתא:
מקור לדין זה מצאנו בתלמוד.28 מתלבט התלמוד בשאלה "שכיב מרע שהודה, מהו?"

פירש הרשב"ם במקום שהודאת השכיב מרע היא "ואמר בחליו שדה ומעות הללו של פלוני הן אע"פ שהיינו מוחזקים בנכסים הלו שאינן של פלוני".ומכאן השאלה האם למרות שאנו יודעים את האמת שהנכסים אינם של אותו פלוני יש בהודאה כדי לקבוע עובדה שאכן הם של אותו פלוני ובכך בעצם להעביר את הבעלות אליו מכח ההודאה.

כדרך לפתרון הבעיה התלמוד מביא מקרה בו היה גר ושמו "איסור". רצה איסור להעביר את נכסיו בסך של 12,000 זוז שהיו מופקדים בידי רבא לרב מרי בנו, אך הואיל והוא היה גר לא היה יכול להעביר נכסיו לבנו בירושה. (הלכה היא כי גר אין לו יורשין וכל הקודם זוכה בהן) על מנת שלא יזכה רבא בכסף הודה איסור כי הכסף שייך לרב מרי וכך הפקיע את הכסף מידי רבא.

כפי מסקנת התלמוד פסק הרמב"ם29,
"המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל. אע"פ שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם. אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו ...וכזה הורו רוב הגאונים" .

אודייתא היא קניין עצמאי , כפי המוזכר לעיל ברמב"ם אין צורך למעשה קניין, עצם ההודאה כי נכס או חפץ שייך לפלוני יוצר את העברת הבעלות בנכס. הרעיון העומד בבסיס הבנה זו הוא כי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. לא רק זאת קנין אודייתא אינו מועיל רק בשכ"מ כפי המקרה בתלמוד בעניין "איסור", אלא הוא קיים גם בבריא אשר מודה כי נכסיו שייכים לפלוני.30 מכאן פסק הרמ"א31
"ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא צריך להקנות בקניין ואפילו קניין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז , דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו ואין מהני אלא דרך הודאה שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה".

תוכן דברי הרמ"א הם הבסיס לתקנה המכונה בשם "שטר חצי זכר".
תקנה זו נעשתה בעניין ירושת הבנות החל מתקופת הראשונים על מנת לגרום לכך שבנות יקבלו זכויות ברכוש אביהן, למרות דין תורה אשר קבע כי אין לבנות כל חלק בירושת אביהן.

בזמן התלמוד והמשנה הייתה קיימת תקנת "בנין דכרין" אשר היוותה חלק אינטגרלי מכתובת האשה ,מכוחה רשם הבעל בכתובת אשתו32 "בנין דכרין דיהוו לי מינאי אינון ירתון כסף כתובתיך יתר על חולקהון דעת אחוהון" (בנים זכרים שיהיו לי ממך הם יירשו את כסף כתובתך יותר על חלקם עם אחיהם מאישה אחרת). בכך בעצם התחייב הבעל כי כל כסף שהכניסה לו אשתו בכתובתה יוחזר לבניה עם מותו.(אישה אינה יורשת את בעלה ע"פ דין תורה)

תכלית תקנה זו היא ע"פ הסבר התלמוד שם: " אמר ר' יוחנן משום ר' שמעון בן ינאי מפני מה התקינו כתובת בנין דכרין כדי שיקפוץ אדם ויכתוב לבתו כבנו", פרש"י: "ויתן לבתו- נדוניא יפה דאילו מתה יירשו בניה". משך השנים נחלשה התקנה וחדלה לפעול 33

והסיבה לכך נעוצה בעובדה כי עקב התקנה, משך השנים, נוצר מצב בו נתן האב נדוניה גדולה לבת הרבה יותר מאשר נתן לבן.

או אז, עם החלשות תקנת הבנות ומתוך רצון לשוב ולעודד אב ליתן נדוניא מכובדת לבתו, תקנו חז"ל את "שטר חצי זכר" אשר היווה בעצם חלק מהנדוניא של הבת34 ונכתב במועד החופה. לפי שטר זה התחייב האב כי בתו הנישאת תקבל ביום פקודתו של האב מחצית חלק אשר יקבל כל אחד מבניו, ומכאן השם "חצי זכר". כפי שכותב הרמ"א 35
"דמה שנוהגין עכשיו לכתוב שטר חוב לבתו ולהתנות שאם יתן לבתו חלק חצי זכר יפטור מן החוב צריך ליתן לה בכל אשר לו, דעיקר הוא החוב ולכן צריך לקיים תנאי או ישלמו החוב וכן המנהג".

נוסח שטר החוב מובא בספר "נחלת שבעה" אותו הרבו לצטט האחרונים36
"זכרון עדות... הנני מודה בפניכם היום ...אין שיש בידי ממון בתי הנ"ל... שהלוותה אותם לי מידה לידי במזומנים ,והרי הם עלי ועל יורשי אחרי בחוב גמור... וכן התניתי עמה שזמן פרעון החוב הנ"ל לא יחול עלי ולא יגיע אלא שעה אחת קודם מותי ... אכן תנאי זה התנתי עם בתי הנ"ל שכשיגיע זמן פרעון הנ"ל ויאותו בני הזכרים לשלם לה חוב הנ"ל או ליתן לבתי הנ"ל או ליוצאי חלציה... חצי חלק זכר בן פשוט"

דהיינו, האב כותב בשטר החוב סכום גבוה מאוד כך שבפועל לא משתלם ליורשים לשלם לבת סכום זה אלא הם מעדיפים ליתן לה את חלק חצי זכר ובלבד שיפטרו עצמם מהחוב.

נוסח שטר זה עורר בעיות לא מעטות בקרב ספרות השו"ת . ראשית המדובר בשקר הואיל ומעולם לא קיבל האב מאומה מבתו ונוסח השטר הוא שקרי.
נוסף על כך קיימות דעות כי קניין אודייתא קונה באמירה ללא קניין רק בשכ"מ, אך בבריא אנו לא אומרים כן ויש צורך בקניין תקף ע"פ ההלכה37.

כן יש הסוברים כי אם מודים שני הצדדים שההודאה היא שקרית לא תועיל ההודאה38.

ניסיון להשתמש בקניין אודייתא לעניין צוואה יוצר בעייתיות נוספת, יש לזכור כי קניין אודיתא נתקן במהותו כפתרון לירושת הבת מטעם שהבאנו לעיל כדי שירבו בנדוניתא על מנת לחבבה על בעלה39. דהיינו היה צורך מיוחד לתקן שטר זה ע"מ לפתור בעיה שנוצרה עם העלמות כתובת "בנין דכרין". אך מי תקע כף לידינו שפתרון זה מותר גם במקום בו לא קיימת תקנת חז"ל ותיקון הבנות אלא גם במקרה בו אדם מעוניין להוריש את רכושו לאדם אחר.

בשו"ת "מנחת יצחק"40 התייחס לעניין זה וציטט את דברי ה "חתם סופר":
"עצה זו ע"י ההודאה אפשר לא רק לאשתו ובניו אלא אף לשים גברא ,חנה אף דאם עשה כן הועיל, אבל לעשות כן לכתחילה הירא דליכא ענין של מצווה וצדקה ,אני חוכך בזה ולפמ"ש בתשובת חתס' שם (אה"ע ח"א סי' קמז ,בד"ה ואין) וז"ל דדבר ידוע הוא שהחוב הוא הודאה של שקר ולא הנהיגו חכמים כן אלא לחבב אשה על בעלה לומר כבן אני חשוב אצל חמי שמוריש את בתו חצי חלק זכר ".

מנגד ישנם יתרונות מובהקים שאינם קיימים בשום קניין אחר.

1. לפי רוב הדעות אין צורך בדרכי קניין הלכתיים, אלא עצם ההודאה היא הקניין.
2. אין כל בעיית אסמכתא הואיל ומייד כאשר הודה בחוב זכה בו הצד השני.
3. אין כל בעיה עם נכסים שלא באו לעולם ואף לא עם צאצאים שטרם נולדו41. עניין זה הוא מהותי ביותר בצוואה הנערכת זמן לא ידוע לפני מות המוריש והואיל ונכסיו של אדם הם דינמיים כמו צאצאיו, היקף העיזבון וזהות הנהנים אינו ידוע בעת עריכתה ובעת ביצוע הקניין דבר הפוגם בתוקף הצוואה.
4. אין כל העברה מיידית של נכסי המוריש, כך שהשליטה על הנכסים וההנאה הבלעדית בהם נשארות בידי המוריש עד פטירתו.
5. ההתחייבות תקפה גם לדעת הרמב"ם הסובר שהמחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב, אע"פ שקנו מידו, לא מועיל. זאת הואיל והמדובר בהתחייבות חיצונית קצובה.42

על מנת לפתור את בעיית השקר לכאורה, וליהנות מיתרונות קניין האודייתא תקנו האחרונים לכתוב שני קניינים בצוואה, את קניין האודייתא מדין הודאה וכן קניין התחייבות.

דהיינו, המוריש מקדים קניין התחייבות אמיתית בליווי קניין מתאים ובו הוא מתחייב ליתן לנהנים שעה אחת לפני מותו את רכושו כפי שליבו חפץ, אחר כך יבוא נוסח ע"פ "שטר חצי זכר" או "שטר זכר שלם" או כל חלוקה אחרת בה מעוניין המוריש לחלק את רכושו לנהנים. כתיבת "שטר חצי זכר" באה לאכוף את קיום ההתחייבויות אשר נאמרה לפני כן, בדרך של הצבת ברירה לפני היורשים43.

מתנת בריא מחיים, לוקה בחסרונות נוספים הנפתרים ע"י קניין האודייתא כפי שיפורט להלן.

מתנת בריא:
העברת נכסים לאחר מות היורש בדרך של מתנה מחיים, זהה לחלוטין למתנה אותה נותן אדם לנהנה במשך חייו. בעוד שבשכיב מרע מצאנו הוראות מיוחדות והסתפקנו באמירתו בלבד, כאשר אדם בריא וצלול מעוניין לקבוע מה יהא באחרית ימיו עליו לחלק את נכסיו בצורה המועילה כאילו נתנם במתנה סתם. דהיינו, דיני הקניין יחולו במלואם על העברת נכסים זו.

כפי שאומרת המשנה במסכת בבא בתרא44
"האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שניים... לא אמר כלום מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה ... כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין". פירש הרשב"ם45 :" שיש כח באדם ליתן ממונו במתנה לכל מי שירצה ואין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה שהרי לא נשאר לו אחר מיתתו כלום להוריש לבניו בתורת ירושה".

מתנה זו חייבת להינתן עוד בימי חייו של אדם ולכלול פעולות קניין שיעבירו את הבעלות בנכסים לידי הזוכים עוד בזמן חיי המוריש, שאם לא כן כלל בידינו - "אין שטר לאחר מיתה"46, אין אפשרות לבצע העברת בעלות או אפילו לבצע קניין ולפיו תעבור הבעלות לידי הנהנה לאחר יום המוות והטעם אותו הסביר הרשב"ם - "אין קנין תופס שלא נתכוין להקנות אלא לאחר מיתה דמייד כשמת נפלו נכסים קמי יורשים ותו לא חיילא מתנתו"47 הדרישה היא למעשה קניין ולהעברת נכסים עוד בחיי המעביר – המוריש48.

מטעם זה נכתבת מתנת בריא בלשון " מהיום ולאחר מיתה" ע"מ להדגיש כי הקניין עובר לידי המקבל כבר מיום כתיבת השטר- קניין גוף, מצד שני יוכל הנותן להמשיך ולהשתמש ברכושו ובחפציו כל ימיו הואיל וכן רצונו שהבעלות תעבור רק במותו אך בימי חייו הוא רוצה להמשיך ולהשתמש בחפציו –קניין פירות. כך פסק השולחן ערוך49 "מתנת בריא שכתב בה מהיום ולאחר מיתה הרי כמתנת שכיב מרע ... שמשמע דברים אלו שאע"פ שקנה גוף מהיום ואינו יכול לחזור בו אינו זוכה בו ואוכל פרות אלא לאחר מיתה".

החובה לציין את המונח מ"היום" אינה מוחלטת, נחלקו התנאים במשנה "הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי ר' יהודה, ר' יוסי אומר אינו צריך"50 טעמו של ר' יוסי מפורש בתלמוד משום דסבר "זמנו של שטר מוכיח עליו". דהיינו, תאריך כתיבת השטר מצוין בגופו של השטר ואנו יוצאים מתוך הנחה כי כותב השטר רצה לכתוב שטר מועיל לצרכיו משום סיבה זו ציין בשטרו את מועד כתיבתו.

אומדנא זו מועילה לא רק לעניין התאריך אלא גם לעניין הדרישה הקניינית. לדוגמא, במקרה בו נכתב בשטר "שדי קנויה לך לאחר מיתה" בארנו לעיל כי אין שטר לאחר מיתה, אך הואיל וקיימת אומדנא כי הכותב רצה לקיים את שטרו אנו אומרים שכוונת הנותן בעצם ציון תאריך כתיבת השטר להקנות את השדה מהיום ,בחלוקה של גוף מהיום ופירות לאחר מיתה שאם לא כן השטר אינו שווה מאומה51.

לאור האמור לעיל קיימת בעייתיות קשה בשימוש במכשיר זה של מתנה מחיים כדרך להגשמת צוואתו של אדם. כל אדם מעוניין לשמר בידיו את הזכות לחזור בו מצוואתו, דבר זה הגיוני ופעמים אף מחוייב ע"פ הדין התקף במקום עריכת הצוואה.

המחוקק הישראלי עמד על כך בסעיף 27 (ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965"הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה - בטלה." תנאי זה הוא תנאי קוגנטי, צוואה שאינה ניתנת לחזרה אינה צוואה ע"פ החוק הישראלי52. נתינת מתנה מחיים הגם שהיא נתינת גוף הנכס בלבד שוללת אפשרות חזרה מהמצווה.

נוסף על כך ,הואיל ואין אדם יודע את יום מותו הוא אינו יודע האם יזדקק לנכסיו. נתינת מתנה תשלול מהמצווה את הבעלות בנכס אשר עברה כאמור לידי הנהנה מיידית.

הפתרון אותו נתנו חז"ל על מנת שגם קניין הגוף יישאר בידי הנותן הוא שייכתב בשטר המתנה כי הקנייתה היא "מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה "53.
ההלכה קבעה שיכול הנותן לחזור בו כל ימי חייו אפילו מהגוף, כך שנוצר בעצם מנגנון ולפיו מתנת הבריא שהיא מהיום ולאחר מיתה שווה במדויק לצוואת "שכיב מרע" בה אם קם ה"שכיב מרע" מחוליו מתבטלת כל המתנה שנתן הואיל ויש לנו אומדנא שלא נתן אלא מתוך מחשבה כי הוא עתיד למות, למעט העובדה הברורה כי דרוש קניין מועיל לצורך העברת הנכסים ואין קניין באמירה בלבד כמו אצל שכיב מרע ולמעט ההלכה בעניין "חזרה במקצת".

שכ"מ שחזר בו מקצת מתנתו בטלה כל המתנה, כפי שפסק השו"ע:54 "שכיב מרע" שנתן כל נכסיו וחזר במקצת סתמא חזר בכל מה שאין כן בבריא " ,במתנת שכ"מ בה טרם חל הקניין אנו אומרים חזרה במקצת הוי חזרה בכולה, צוואת בריא לעומת זאת נשארת בתקפה לגבי החלק שלא חזר בו".55

הנותן יכול להגביל עצמו לאופן החזרה בו ממתנתו. לדוגמא הוא יכול לציין את אופן החזרה כגון: " צוואה זו לא תתבטל אא"כ אחזור בי בכתיבת צוואה אחרת מאוחרת בחתימת שני עדים כשרים". זאת כדי למנוע טענה של מעוניין המתנגד לקיום הצוואה ,כי המצווה חזר בו בע"פ או למנוע מצב בו ייאולץ לחזור בו מצוואתו ע"י השפעה בלתי הוגנת ולכן יכול הוא לקבוע תנאים נוקשים לצורך חזרה ממתנתו/ צוואתו, רק באופנים שקבע.

אופן החזרה תלוי מהותית בלשון ההקנאה.
אם כתבו כי על קניין הנכסים בשטר "שיחול שעה אחת קודם פטירתי" – משמע חלות הקנין כולו הוא רק שעה אחת קודם הפטירה. במקרה זה, בידו לחזור לפני כן באמירה גרידא, ואפילו שכתב כי שינוי הצוואה לא יהא אלא בכתיבת צוואה אחרת ובחתימת שני עדים . הסיבה לכך היא שאנו אומרים כי תנאי החזרה אותו קבע המצווה הוא "פיטומי מלתא" – משמעות המושג הוא כי ישנו כאן ריבוי מילים ללא דווקנות. לא הייתה כוונה אמיתית לחזרה בדרך הקבועה הואיל וברור כי אין לזוכה כל קניין בנכסים עד שעה לפני הפטירה ועד אז קיים רק רצון בלבו של הנותן, רצון שטרם קיבל ממשות קניינית או לבוש של התחייבויות והוא אינו כובל או מחייב את הנותן. מכאן כי הדרישה אותה קבע כי השינוי יהא באופן מחמיר רק ע"י עדים הוא מיותר והוא בגדר ריבוי מילים בלבד.

אם כתב בנוגע למתנה /צוואה "שתחול מהיום אם לא אחזור בי "– כוונתו להקנות את הגוף מהיום ואת הפירות לאחר מיתה. לכן חזרה מהתנאה זו לא יכולה להתבצע אלא ע"פ התנאים המצויינים בצוואה, ואם התנה חזרה רק בכתיבת צוואה אחרת וחתימת שני עדים ואינו יכול לחזור באמירא גרידא הואיל וכבר חל הקניין56.

בעיה נוספת בהקנאת הנכסים בצוואה ,קשה לא פחות ,קיימת בשימוש במינוח "שעה אחת לפני מיתתי". במקרה זה נחשבת האמירה כהתחייבות לעתיד. דהיינו הנותן אומר כי הוא מתחייב לתת שעה אחת לפני מיתתו את רכושו לנהנים, הואיל ולא אמר מפורשות את זמן חלות הקניין והואיל ולא אמר שהוא מקנה את הרכוש מהיום הפרשנות היא כי הוא מעוניין ליתן ולהקנות לנהנים את הרכוש שעה אחת לפני מיתתו. קניין זה נקרא בהלכה "קניין אתן" והוא שנוי במחלוקת הפוסקים אם קנה הנהנה את הנכסים.

מחלוקת זו קיימת אפילו ערכו הצדדים קניין כפי שפוסק השו"ע57 "אבל אם כתב בשטר אתננו לו אע"פ שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל" הסיבה לכך היא כפי שכתב הרמ"א במקום "ואפילו קנו מידו דהוי קניין דברים".58

מתנה טמירתא:
מטבע הדברים, צוואה נערכת בשקט ובסודיות ע"מ שלא ליצור מחלוקות ומריבות בין היורשים בימי חייו של המוריש, בעיקר במקרים בו המוריש אינו מחלק את רכושו בין יורשיו בחלקים שווים. במקרה זה קנין מתנה כדרך להגשמת תוכן הצוואה יוצר בעיה הואיל וכל מתנה שאדם נותן לחברו צריך שתהא גלויה ומפורסמת. אומר התלמוד במסכת בבא בתרא 59 "אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא (מתנה נסתרת) לא מגבינן בה (לא גובין אותה)".

נחלקו האמוראים, מהי מתנה נסתרת? "אמר רב יוסף דאמר להו לעדים לכו והתחבאו" ויש אומרים שרב יוסף סבר כי מתנה נסתרת היא מתנה שלא אמר הנותן לעדים שבו ברחובות ובשווקים וכתבו את המתנה, אלא אמר להם סתם לכתוב את המתנה.

פסק השו"ע 60
"כל מתנה בין של בריא בין של שכיב מרע צריך שתהא גלויה ומפורסמת ..." לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו שאמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניין זה חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל אפילו אי קנו מיניה ".

הטעם לכך נעוץ בכמה סיבות. ראשית, קיים חשש שמא אין כוונת הנותן ליתן למקבל אלא רק להחניף לו61. שנית, קיים חשש שמא הנותן יערים ויחזור וימכור אחר שיתן ויפסידו הקונים את ממונם.

העולה מכך כי צוואה שנעשתה בצורה זו פסולה. וכן כתב בשו"ת גינת ורדים62
"ואני אומר דיש פנים לומר דשטרי דורנות פסולים דהויא מתנה טמירתא בשעת הזכיה ואינהו סבור דלא קפדינן אמתנה טמירתא רק בשעת הכתיבה ולא על שעת הזכיה ומפני חששות אלו יש לפסול שטרי צוואות".

פתרון לבעיה זו יכול לבוא במס' מישורים. ראשית, לפי דברי הרמ"א בשם ר' ירוחם שכתב "מיהו אם החזיקו אותו במתנה מעכשיו לא שייך בה סתם וכן אם כתב ליה בשטר המתנה לך חזק ביה מעכשיו הוי ליה כאילו כתב כתבוה בשוקא" דהיינו, אם הקנה בקניין "מעכשיו ולאחר מיתה" יועיל כנגד בעיית "מתנה טמירתא" אפילו כתב סתם ולא פירש בשטר מתנתו.

שנית, כאשר ישנה סיבה הגיונית מדוע הסתתר נותן המתנה ולא ביקש כי תהא גלויה. לדוגמא, בעניין צוואה ידוע שאדם המצווה את רכושו בעיקר במצבים בהם הוא רוצה לשנות מדין ירושה, מעדיף שאף אחד לא ידע. במקרה זה אין דין של מתנה טמירתא כיוון שאפשר לתלות בסיבה זו63.

אפשרות אחרת היא לומר כי שטר מתנה אינו דומה לצוואה. צוואה היא מסמך אותו עורך אדם לפני מותו ומשכך נחשבים הוראות הנותן "כמצווה מחמת מיתה " לגביו פסק השו"ע:64 "מצווה מחמת מיתה אינו צריך לומר גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לה שמא מוסתרת היא"

לכך אפשר לצרף את דברי המרדכי65 אשר פסק כי בריא שאמר "יינתן לפלוני כך וכך זה שהוא מצווה מחמת מיתה". אמנם נציין כי הסבר זה אינו פשוט כלל ועיקר, הואיל וכבר הסביר בעל "הכסף משנה" על הרמב"ם66.
"נראה שהטעם משום דטעמא במתנה טמירתא מפני שאינו נותן מדעתו אלא להחניף לאיש ההוא, אבל במצווה מחמת מיתה ליכא למיחש להכי דהא מיית ואזיל ליה שגם אהבתו ושנאתו כבר אבדה".

נמצאנו למדים כי הטעם להשמטת הצורך למתנה מפורסמת ב"מצווה מחמת מיתה" , טמון בכך שהאדם על ערש דווי. הוא אינו שונא או אוהב אדם מסוים וכל מחשבתו רק לחלק את רכושו מבלי לחשבן עניינים החיצוניים למתנה. לפי הסבר זה, משמע, אם עורך צוואתו מחיים אמנם הוא צופה את פני המות, אך אין אפשרות לומר כי הוא מצווה את רכושו מבלי לעשות חשבון ליורשים. לא זו אף זו, פעמים אף מצאנו בצוואות כתובות דברי מוסר והתנצחות בטענות של המוריש כלפי יורשיו בהם הוא מציין ומנמק מדוע החליט לחלק את רכושו דווקא כפי שכתב.

אכן בעל העטור67 חולק על המרדכי וכתב: " בריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שלא יארע לו מות פתאום והרי הוא מצווה כך וכך ואין בו דין מצווה מחמת מיתה אלא א"כ מת סמוך לדבריו יום או יומיים ".

כדי להימנע מכל המחלוקות לעיל ומכל הספקות, העצה הטובה היא לציין כי הצוואה נכתבת גלויה ומפורסמת. דהיינו, לציין "והכל נעשה כחומר כל התנאים והקניינים העשויים כתיקון חכמים וכחומר כל דיני השטרות בפרסום", או שיציין המצווה "ואני אומר לכם... ושטר זה כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא"68.

מתנה לאשתו ולאחד מבניו:69
נהוג בד"כ בעת עריכת צוואה שאדם כותב כל נכסיו לאשתו וצוואה זו מכונה בשם "צוואה הדדית"70. דהיינו, כל אחד מבני הזוג קובע כי עם מותו יעבור כל רכושו לבן הזוג השני אשר יוכל לעשות בו כטוב בעיניו וכן לאחר מות שניהם תתחלק הירושה בין היורשים ע"פ רצון הצדדים.

כאשר האשה נפטרת לפני בעלה הבעייתיות פחותה הואיל והבעל יורש את נכסי אשתו ע"פ ההלכה .אך, כאשר הבעל נפטר לפני האישה הדבר אינו פשוט. ע"פ התלמוד במסכת "בבא בתרא"71 "אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא".

מה הסיבה לכך? הרי כתב הבעל מפורש כי הוא מעוניין ליתן את כל נכסיו לאשתו ואף חתמו עדים ונעשה קניין הלכתי כדת וכדין ? מודה התלמוד כי אין טעם. "אמר מר זוטרא הני תלת מילי שווינהו רבנן כהילכתא בלא טעמא ... אידך דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאשתו".72

הסביר הרשב"ם במקום, "דאומד הדעת שאין אדם מניח בניו ונותן את הכל לאשתו ולא נתכוין אלא לעשותה אפוטרופא כדי שיחלקו לה בניו כבוד משום שהעמיד אביהם את נכסיו ברשותה כדי לפרנסם מהם כפי אומד דעתה ויהיו כפופים לה".

אם כן, לכאורה, קיים טעם מצויין והגיוני אותו הסביר הרשב"ם שקיים אומד דעת שאין אדם נותן כל רכושו לאשתו ומזניח את ילדיו. למרות שאדם מביע את רצונו בכתב ופועל ע"פ כללי הקניין, בכל אופן אנו באים ומפעילים שקול דעת ואומדנות להפקיע מהזוכה את קניינו, ומדוע אומר התלמוד כי הלכה זו בעניין כותב נכסיו לאשתו הוא "הלכתא בלא טעמא"?!

אלא יש להסביר שהלכה זו היא "בלא טעם", מדוע דווקא אומדנא זו היא רק בנתינה לאישה ולא במקרה של כותב כל נכסיו לאדם זר שם לא נפעיל אומדנא זו? הרי הגיונית אשתו של אדם קרובה אליו יותר מאדם זר, על כן מגיע התלמוד למסקנא כי אין כל טעם.

כן פסק בעל השו"ע:73 "הכותב כל נכסיו לאשתו בין בריא בין שכיב מרע אע"פ שקנו מידו לא עשאה אלא אפוטרופא".

דין זה הושלך גם כן לכותב כל נכסיו לבנו, מתוך אותו הגיון פנימי הקיים אצל האישה שלא רצה לעשותו אלא אפוטרופוס, אך לא באופן מלא. דהיינו, יש מחלוקת בין הפוסקים מה הדין אם נתן לבנו בקנין האם גם במקרה זה עשאו אפוטרופוס או לא.

הפתרון לבעיה זו הוא שיכתוב הבעל בצוואתו "מתנה זו שאני נותן מתנה גמורה היא ולא כאפוטרופא". מקור פתרון זה הוא בשו"ע74 "ואם פירש בשטר שמקנה לו הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופוס או שפירש בשטר שיהא רשאי למכור ולתת לאחרים... וכן כל שכתוב בשטר המתנה לשון שאפשר להוכיח ממנו דלמתנה גמורה התכוון קנה" .

העברת הנכסים לידי האישה ושמירה על זכויותיה חשובים בפני עצמם הואיל ולאשה אין חלק בנכסי בעלה וכל זכויותיה עם מותו מסתכמים בזכות לקבל את סכום כתובתה או מזונות מנכסי העזבון. כיום עלול הדבר ליצור לאישה קשיים גדולים ע"מ לשמור על איכות חייה באלמנותה בעיקר אם יש לבעלה ילדים מנישואים אחרים והם ינסו לעשות כל טצדקי ע"מ לנשלה . לכן, למרות האיסור של העברת נחלה מיורש יש מקום לבעל ליתן לאשתו חלק יפה מנכסיו. כעין זה כתב הרב וייס75 "שאם הבעל רואה שאם לא יחזק את זכויותיה באיזה אופן חוקי אז תשאר אלמנה נודדת בלי משענת בודאי אין כאן משום העברת נחלה אם משייר מנה יפה ליורשיו".

מצווה לקיים דברי המת
כתב את צוואתו בלשון מתנה אך לא ביצע את כל הקניינים המועילים ע"פ דין תורה, אם מחמת ששכח או הקנה בקניין שאינו מועיל או מכל סיבה אחרת עדיין אפשר לדון בשאלה האם יש תוקף לצוואתו מדין "מצווה לקיים דברי המת".
נקדים ונאמר כי לפי דעת רוב הפוסקים, אמירה בלשון ירושה כגון "אני מוריש" לא תחייב את היורשים לקיים את דברי המוריש הואיל והוא מתנה אל ירושה הכתובה בתורה, משא"כ כאשר אמר "אני נותן" יש בכך כדי לקיים את רצונו האחרון לפני מיתתו.76

מקור הדין הוא בתלמוד מסכת "כתובות": 77
"האומר תנו שקל לבני בשבת וראוין ליתן להם סלע נותנין להם סלע ... הא מני ר' מאיר היא דאמר מצוה לקיים את דברי המת" מסכם התלמוד "קיימא לן הלכה כרבי מאיר".

השאלה היא האם המונח "מצווה לקיים דברי המת" נוגע רק לצוואת "שכיב מרע" או גם לצוואת אדם בריא?. בעלי התוספות מגיעים לכלל מסקנא כי קיימת מצווה גם לקיים דברי בריא אך בתנאי שהממון המצווה הושלש אצל צד ג', "ואומר ר"ת דלא אמירנן מצוה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחילה לכך..."78

בדרכו של ר"ת הלך חבל ראשונים , הרמב"ם כתב79 "מצוה לקיים דברי המת ואע"פ שאמר הדברים והוא בריא שהרי המאה בידו של שליחו עדיין ". וכן בטור80 "דלא אמירנן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה בידי שליש".

בעל השו"ע הביא במקום אחד את דעת המחייבים הפקדה אצל שליש בדעת י"א81, אך שני סימנים אח"כ כתב מפורשות "מצוה לקיים דברי המת ,אפילו בריא שציוה ומת והיא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך".

לעומתם סוברים הרמב"ן והריטב"א כי אין חיוב השלשה אלא הדבר תלוי בשאלה האם היה ציווי מפורש אם לאו, "אבל במצוה ליתן ודאי נותנין, דהיינו דקיים מצוה לקיים דברי המת "82. דהיינו, אם ציווה ליתן מצווים היורשים לבצע את דבריו של הנפטר משום מצוה לקיים דברי המת, אך אם נקט בלשון קניין כגון שאמר "אני נותן", בודקים את הפן הקנייני אם אכן היה קנין כדין, קנה הזוכה ואם לאו לא קנה.

כל זאת למרות שאנו יודעים את רצונו האמיתי של הנפטר, אין אנו מחויבים להגשים את כוונתו אפילו היא ברורה לנו באומדן דעתו של הנותן אלא עלינו רק לקיים ציווי.

נמצאנו למדים ע"פ דעתו של הרמב"ן כי ישנו צמצום החיוב לקיים דברי המת רק בנוסח "תנו לפלוני" ולא במקרה בו נאמר "הריני נותן לפלוני סך של ..."

בשו"ת מהר"י בן לב83 סיכם את שיטות הראשונים והעלה כי יש ג' מחלוקות בדבר.
א. שיטת ר"ת וסיעתו: מצווה לקיים דברי המת רק אם הושלש הממון לפני כן. – וכן פסק השו"ע.
ב. שיטת הרא"ש וסיעתו: דווקא ממון שהושלש לפני הציווי, אך אם הופקד
הממון אחר הציווי או היה בידו של השליש לא לשם הציווי אין בכך משום מצווה לקיים דברי המת. –וכן פסק הרמ"א.

ג. שיטת הרמב"ן וסיעתו: אין צורך בהשלשת הממון, אלא רק אם ציווה ליתן קיימת המצוה לקיים דברי המת.

מכאן כי כאשר כותב אדם צוואה כדאי לציין שהוא מפקיד אדם על קיום צוואתו ובכך יחשב הדבר כאילו הושלש ממונו. עוד חשוב לכתוב את הצוואה בלשון ציווי כגון "אני מצווה ליתן" או בלשון "תנו".

מכאן המסקנה כי כדאי לרשום בצוואה כדרך שרגילים בצוואות הנערכות ע"פ דין המדינה, "אני ממנה את עו"ד _______ כמנהל עזבוני לשם ביצוע צוואה זו".

סמכותו של מנהל הצוואה היא לכנס את הנכסים של העיזבון ולבצע את חלוקת הנכסים ע"פ רצון המצווה. עורך הדין אינו פועל על דעת עצמו אלא הוא משמש כ"קצין ביהמ"ש", כל פעולותיו מפוקחות ומאושרות ע"י ביהמ"ש אליו הוא פונה בבקשה למתן הוראות וע"י האפוטרופוס הכללי84 .

וכך הביא בשו"ת "חשב האפוד"85 :
"רבים שואלים היות ופה אנגליה ממליצים הבקיאים בחוקי המדינה שכל אחד יעשה צוואה ... ובהיות כן נראה ודאי דפה אנגליה אשר העושה צוואה ממנה בתוך הצוואה איש אשר מוציא את הצוואה לפועל והמינוי הזה יש לו תוקף לפי חוקי המדינה הרי זה החזיקו בקרקע שהזכיר החלקת מחוקק דהוה כמו השלשה , ודבר זה יש לו תוקף בין לעניין קרקע בין לעניין מטלטלין וממילא לקיים את דברי המת ומועילה הצוואה גם ע"פ תורה. אחרי שכתבתי כל זאת בא אף שוב מו"ה דוד הנ"ל ובידו קובץ אגרות של הגאון מו"ה חיים עוזר גרודזינסקי ז"ל הנקרא אחיעזר והראה לי שדן שם בסי' כה בענין הזה וכותב שם בהמשך דבריו וז"ל תמיד הייתי מפקפק על הצוואות של בריא הנעשות בערכאות לאחר מיתה שאין שטר לאחר מיתה ואעפ"כ בי"ד ישראל מקיימים דבריהם וממנין אפוטרופוסים לעשות כפי הכתוב בצוואה ואמרתי שזה משום מצווה לקיים דברי המת ואף דבעינן הושלש מלכתחילה לכך מ"מ כיון דמהני בערכאות שיש לזה תוקף ע"פ דיני חוק המלכות לא גרע מהושלש מתחילה לכך ,אלא שלא מצאתי גילוי מפורש לכך עכ"ל ... וא"כ כל שכן וכל שכן כאן באנגליה שבעל הצוואה ממנה שלשי ויש לזה תוקף בדינהם שיש לומר דבכגון זה מצווה לקיים דברי המת אפילו בבריא".

חידוש דומה מצאנו בשו"ת "בנין ציון"86 שנשאל אודות אדם בריא שעשה שטר צוואה בערכאות ומינה אפוטרופוסים שלאחר מותו ירדו הם לנחלתו ועזבונו ויתנו לכל אחד מה שציווה להם בצוואתו. המחבר ציטט את ג' השיטות החולקות בעניין מצווה מחמת מיתה והשליש רכושו, וקבע חידוש כי הואיל ולפי דין ערכאות או לפי הדין התקף במדינה בה נערכה הצוואה, אם צויין שמו של אדם ע"י המצווה כמנהל העיזבון ע"פ חוק יינתן לו המינוי והוא אחראי לחלוקת הנכסים87, נחשב הדבר כאילו היורשים והאפוטרופוס מוחזקים ברכוש וא"א להוציא מהם, לכן היורשים יכולים לומר טענת "קים לי" כדעת הפוסקים שמתן הוראות לאפוטרופוס נחשב כהשלשה

דעה אחרת מצאנו בשם הרב אליהו עצור אשר כתב " עורך הדין אינו נחשב כשליש ,כיוון שהוא נאמן ביתו של המצווה בכל ענייניו ,הפקדה בידיו הרי היא כהפקדה בכספת והרי זה ממש כעצמו הוא וכנמצא אצלו דמי, ולא יצא מתותי ידיה איקרי"88.
ונראה במחכ"ת כי לא דק בהבנת מוסד "מנהל עיזבון" ע"פ חוקי המדינה אשר משווה לו מעמד של "OFFICER OF COURT" כמבואר לעיל, עו"ד בתפקידו כמנהל עיזבון הוא נאמן מטעם ביהמ"ש בלבד.

צוואה מחיים במשפט הישראלי

כפי שסקרנו בהרחבה לעיל, מבוססת צוואת הבריא על עקרון של נתינה מחיים. דהיינו המצווה כותב כי הוא מעניק בזה "מתנה בחיים מעתה ושעה אחת לפני מותי" וכמובן מציין "אם לא אחזור בי".

נוסף על כך קיים קניין האודייתא, בו מודה המצווה כי הוא חייב כספים לנהנה.
קיימת התחייבות מפורשת של המצווה ליתן סכום גדול לנהנה, על מנת לחמוק מהבעיה הקיימת בקניין "אודייתא" והוא עניין השקר, שהרי אין בפועל כל חוב. היורשים עומדים בפני ברירה אם לשלם לנהנה ע"פ הצוואה או לתת לו את סכום החוב אשר הוא בד"כ גדול בהרבה מהסכום אותו הם אמורים לשלם ע"פ הצוואה.

על פני הדברים זהו חוזה מתנה קלאסי אשר עליו חלות הוראות חוק המתנה המחייבות את דרישת הכתב כתנאי חובה הואיל והמדובר בהתחייבות לתת מתנה89.
בניסוח המוצע ע"י המשפט העברי אנו "עוקפים" את חוק הירושה ואת דרישותיו הדווקניות לעניין צורת הצוואה ע"פ חוק אשר לדוגמא, עליה להיות הדירה מכח סע' 27 לחוק הירושה, חל איסור על נהנה להשתתף בעריכתה והשתתפותו פוסלת אותה (סע' 35 לחוק הנ"ל).

ביהמ"ש העליון נדרש לסוגיא זו בע"א 2555/98 - הרב אליהו אברג'ל(המשיב שכנגד) נ' עזבון המנוח משה ומפאת חשיבות הדבר אביא את עיקרי הדברים באריכות. 90 במקרה הנ"ל ניסח המנוח שטר מתנה ובו כתב
" אני החתום מטה, משה בן יאיר, ת.ז. 5255032 תושב ירושלים, יליד 1912, אלמן וערירי, מעניק בזה מתנה בחיים מעתה ושעה אחת לפני מותי לרב אליהו אברג 'ל, ת.ז. 6754967 את הדירה אשר לי ברחוב... מתנה זאת מוחלטת וסופית ובלתי הדירה ואני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה בפני עדים ובפני הנוטריון."

קבע כב' ביהמ"ש מפי כב' השופט אנגלרד:
"לאמיתו של דבר, שאלת תקפותו של שטר המתנה על פי ההלכה היהודית אינה השאלה המכרעת מבחינתו של בית המשפט האזרחי. לגביו קובע דין המדינה.

אמנם, מכוח עקרון האוטונומיה, חופשיים המתקשרים לעצב את יחסיהם המשפטיים כרצונם, כל עוד שאין בהם משום סתירה לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיפים 61,30 ,24(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). לכן, חופשיים צדדים לעצב את יחסיהם על פי דין דתי, ובית המשפט האזרחי יכיר בתוקפו של דין זה כנגזר מעקרון האוטונומיה. לפיכך, אם המתקשרים מכפיפים את יחסיהם להלכה היהודית, אין מניעה כי בית המשפט יבחן את תוקף העיסקה שנערכה ביניהם על פי מבחני ההלכה

...הן המנוח והן הנתבע התכוונו שהדירה תעבור לידי הנתבע בפועל רק לאחר מותו של המנוח. הן המנוח והן הנתבע התכוונו, כי כל אימת שירצה יוכל המנוח לשוב לדירתו מבית האבות ולהחזיק בה (בהיותו, ממילא, הבעלים הרשום של הזכויות): "לכן הדגשתי שבצוואה יהיה כתוב עד שעה לפני המיתה כדי שיוכל לחזור בו והדירה היתה ריקה כל השנים" (עמ' 58). נסיבות המקרים שהובאו לעיל מלמדות, מקל וחומר, כי המתנה - אם בכלל יש לה נפקות על פי הדין - לא ניתנה לאלתר, אלא רק עם מותו של המנוח .

...ודוק: הדיבור "ושעה לפני מותי", שהחליף בשטר המתנה הנדון כאן את הנוסח המקובל "ולאחר מיתה", אין בו כדי לשנות את התוצאה המשפטית. בשני המקרים המשמעות המעשית היא הקנייה שלאחר המוות, שהרי אין השעה נמדדת מראש אלא בדיעבד, וכל מטרתו של הדיבור היא "שיהיה לפי ההלכה משום שאחרי המיתה איו קניין" ...

...לפי השקפתי, הן מתנת בריא ("מעתה ושעה לפני מותי או לאחר מותי") הן מתנת שכיב מרע הנערכות על פי ההלכה היהודית, הן צוואות לפי חוק הירושה ולא מתנות לפי חוק המתנה. כלומר, הוראות חוק הירושה בעניין צוואות חלות במישרין על "מתנות" אלה, ולאו דווקא דרך הוראת סעיף 8(ב) לחוק. מקבלי מתנות אלה הם יורשים הזוכים על פי צוואה במובן סעיף 2 לחוק הירושה. בהגדירנו את מושג הצוואה בחוק הירושה, אין אנו קשורים למיון המשפטי המיוחד של הדין הדתי. עלינו לגשת אליו על פי המהות הפנימית ומנקודת הראות של דיני הירושה האזרחיים. כך נוהגים בסוגיית המיון המוקדם במשפט הבינלאומי הפרטי - כפי שנקבע במפורש על ידי המחוקק בענייני ירושה בהוראת סעיף 141 לחוק - וכך יש לנהוג גם בשאלת המיון הבין-מערכתי הפנימי הנוגע לדין הדתי החל על פי בחירת הצדדים. מבחינה מהותית, ועל-פי חוק הירושה, מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדוייקת לכך אשר תהא. במלים אחרות: מאחר שעל פי ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא על פי כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי. לפי גישה זו, מה שנדרש מיהודי שומר תורה ומצוות החפץ להסדיר את ענייני ירושתו על פי כל דקדוקי ההלכה, הוא להקפיד על כללי הדין האזרחי הנוגעים לצוואות. כללים אלה הם ליברליים, ואין למצוא בהם שום פגיעה בחירותו של יהודי לנהוג על פי דין תורה. הפרקטיקה מצאה ומציעה נוסחאות מוכנות, היוצאות ידי חובת שתי המערכות הנורמטיביות.
פסק דין זה ניתן ברוב דעות וגם כב' השופט חשין הסכים וחזר על הגדרה זו כי אין הולכים בצוואה אחר נוסח המילים, אלא בודקים את כוונת המצווה. אם האמור כוונתו ליתן מתנה לאחר המוות משמע זוהי צוואה ויחולו עליה כל דיני צוואה.

בעיה חמורה אחרת היא בציון "שטר חצי זכר" כחלק מצוואה. לכאורה ציינו כי זהו הפתרון האופטימלי הואיל וקניין אודייתא הוא קניין בפני עצמו והואיל והוא כולל גם דבר שלא בא לעולם ועוד. ( עיין לעיל בעניין "קניין אודייתא").
הניסוח המקובל כפי המופיע בספרי הפוסקים הוא91
" הנני מודה איך יש בידי ממון של פלוני ופלוני סך של מליון שקלים שהלוו לי... וכן התניתי עימהם שזמן פירעון החוב לא יהא אלא שעה אחת לפני מותי ... אכן תנאי התניתי עם המנויים לעיל כשיגיע זמן הפירעון הנ"ל ויאותו יורשיי ליתן להם את המגיע ע"פ צוואה זו ,יסולק החוב".

ע"פ גישת הפסיקה הישראלית יש לחלק בין חוב אשר נוצר בחייו של המוריש והוא נגבה מהעיזבון, חוב זה אינו נחשב כחלק מהצוואה. לבין חוב אשר ייעודו להגבות מהעיזבון עצמו לאחר מות המוריש ואז קבעה הפסיקה כי חלים עליו כל דיני הצוואה. אכן לא קל ההבדל כפי שכתבו המלומדים92:
"החילוק בין הסכם בדבר ירושה, שבטל, לבין הסכם בדבר נכסי עיזבון, שתקף, הוא מן הדקים ולא בנקל אפשר ליישם את העיקרון המופשט על מסכת העובדות".

וכן אמר ביהמ"ש93:
"אכן, הבחנה בין הסכם בדבר ירושה לבין הסכם בדבר עיזבון על פי רוב אינה קלה. אך בענייננו מתקיימות עובדות ונסיבות המלמדות שההתחייבות הינה בגדר "הסכם בדבר ירושה". מסקנה זו עולה משילובם של נוסח ההתחייבות, מהנסיבות שאפפו אותה ומהתנהגות המנוחה ועו"ד פישר מאז נחתמה ההתחייבות ועד ליום מותה של המנוחה ... אומנם מסקנה זו סוטה לכאורה ממשמעותן הפשוטה של מילות ההתחייבות, אך, כדברי השופט ד' לוין:

"כבר פסקנו לא אחת, כי בבוא בית המשפט לפרש תניה בחוזה, אל לו להיות כבול למובן המילולי הצר של המילים, שעה שראיית החוזה כמכלול, על רקע תכליתו ונסיבות כריתתו, מלמדת על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש המילולי הרגיל של הדברים.

המגמה היא: 'להתיר את מוסרותיהן של המילים הכתובות ולהגיע לחקר הכוונה האמיתית, שהיתה לנגד עיניהם של המתקשרים" (ע"א 453/80 בן נתן נ' נגבי), פ "ד לה,(2) ,145.

ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט (2) 295."

הפועל היוצא לפי האמור לעיל כי, בתי המשפט לא יתייחסו אל ההתחייבות כלפי הנהנה כחוב הואיל והוא אמור לחול "שעה אחת לפני מותי" כמצוטט לעיל והחילו עליה את הוראות סע' 8 לחוק הירושה, הקובעות כי זו צוואה ולכן יש להחיל עליה את כל הוראות חוק הירושה.

אם כן, זוהי התחייבות לקבל דבר מתוך הירושה אשר היא נערכת בהשתתפות הנהנה כפי הכתוב בנוסח ההתחייבות "וכן התניתי עימהם" ,שוב אנו באים לעילת פסלות של הנהנה ע"פ סעיף 35 לחוק הירושה הפוסל הוראות צוואה בנוגע למשתתף בעריכתה ויצא שכרו בהפסדו . כל כוונת המוריש תתבטל ע"פ הפסיקה באמדן דעת המוריש.

לא זו אף זו, הרי שטר "חצי זכר" מהותו אינה אמיתית וזו בעצם "עסקא מלאכותית" אם נבחן את מהות הדברים. הואיל והמגמה בפסיקת בתי המשפט היא להתערב ביחסים החוזיים ונסות להגיע למדן דעת המתקשרים, נראה כי לא יינתן תוקף להודאת המצווה כמכשיר ללחץ על היורשים ליתן חלק למי שאינו ראוי לירש.

העולה מן המקובץ כי החלת "אמדן דעת" והתערבות בתי המשפט ביחסים חוזיים עד כדי קביעת המסגרת הנורמטיבית מכח אמדן דעתו של שופט, יש בה כדי לפגום בדרישות המוכרחות ע"פ המשפט העברי.
כל עוד לא נתנה הפסיקה דעתה על מהות שטר חצי זכר במסגרת צוואה קיים סיכון לפסלות ה"צוואה היהודית" , אם אפשר לכנותה כך, עד כדי חוסר יכולת להציע נוסחה וודאית אשר תהא בתוקף בשתי מערכות החוקים.

סיכום

במאמר זה ניסנו לבאר את הצדדים הבעייתים של צוואה תוך כדי סקירת החובה ההלכתית של אדם להוריש את רכושו לילדיו ע"פ הסדר אותו קבעה התורה כסדר הנחלות.

אין אפשרות בידי אדם להדיר או לנשל יורש שלו באופן שלילי, דהיינו, לקבוע כי "פלוני לא יירשני". אך חז"ל אשר היו ערים לצורך ולאפשרות לעקוף את סדר הנחלות האמור בתורה אם בשביל תקנת הבנות או תקנת האישה אם בשביל ליתן מנה גדולה לבן העוסק בתורה יותר מאחיו, קבעו כללים וסייגים כיצד יוכל אדם לעשות כן.

הדרך בה התמקדנו במאמר זה נגעה באפשרות הפוזיטיבית, המכונה "מתנה מחיים". העברת הנכסים מבוצעת ע"י המוריש עוד בחייו סמוך למיתתו כאשר הקניין הוא "מהיום ושעה אחת קודם מיתתי אם לא אחזור בי" כך הקניין נשאר בידי המוריש והוא יכול לשנות את צוואתו עד יום מותו. (לא ביארנו מאומה בנוגע לכשרות צוואה ע"פ דין ערכאות מכח "דינא דמלכותא דינא" הואיל והדבר אינו מוסכם על רוב הפוסקים ומה גם שהעלנו אפשרות ראויה לכתיבת צוואה ללא הזדקקות לדין זה94)

הצורה בה מתבצע הקניין היא מורכבת ומסובכת ותלוייה במחלוקות רבות עד כי המליצו חז"ל לציין בצוואה כי המצווה מורה שהצוואה תיושם ע"פ הפוסק המקיים את דבריו.

לא זו אף זו, המשפט הכללי הישראלי הנוהג בארץ גם הוא דורש דרישות החייבות להיכלל במעשה או במניעה בין סעיפי הצוואה.

אמנם קיימים נוסחים שונים של צוואות המודפסות בכל ספר העוסק בעניין וגם אנו צרפנו למאמר זה דוגמא אשר יש בה פתרון הולם לדעתנו לשתי המערכות הנורמטיביות, ההלכתית והכללית אך עדיין יש לכל עורך צוואה לדקדק ברצון המצווה ולתרגם את רצונו לצוואה מדוייקת התקפה כמסמך הלכתי ומשפטי מחייב.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט אנגלרד95 "שומא על אדם המעוניין לנסח צוואות להיות בקי בכל המערכות הנורמטיביות החלות על פעולה זו על מנת שרצונו של המצווה יקויים כדת וכדין.

חז"ל הזהירו, והפוסקים הראשונים והאחרונים שנו אזהרה זו פעמים רבות, כי כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם (בבלי קידושין, ו,א; שו"ע אבן העזר, מט, ג; אבן העזר, סדר הגט, קא ). ברוח זו אעיר באזני אלה החפצים לקחת חלק בענייני צוואות, כי כל שאינו בקי בטיב דיני הצוואות לא יהא לו עסק עמהן."

לק"י
הערה והמלצה: אין לראות בהצגת נוסח שטר הצוואה דלהלן אסמכתא או המלצה מכל סוג שהוא. לא ייעשה שימוש בנוסח זה. לפני כתיבת שטר צוואה יש להתייעץ עם רב ועם עו"ד.


שטר צוואה


מאחר ואין אדם יודע מידת ימיו ושנותיו ומאחר וברצוני לערוך צוואה ולהביע בה את רצוני האחרון והוראותייי על מה שיעשה בנכסי לאחר אריכות ימי ושנותיי, לכן אני הח"מ _________ ת.ז. ___________בדעה צלולה, שפוי ומיושב עלי וכשיר מכל הבחינות הדרושות על -פי דין, מצווה בזה ומביע ברצון חופשי ובדעה צלולה ושלמה, ברוח נבונה וברצון בלי שום אונס השפעה בלתי-הוגנת כפיה ותחבולה או תרמית – את רצוני האחרון לאמור:

1. זוהי צוואתי האחרונה וכל צוואות אחרות הקודמות לה או שיטענו לקיומן, הרי הן בטלות ומבוטלות בזה ואין להם כל ערך או נפקות חוקית, ורק צוואתי זו תהא שרירה וקיימת ותעמוד בתוקפה כל זמן שלא אשנה שטר צוואה זו בכתב בחתימת שני עדים, או באופן חלקי אחר.

2. כל הכתוב בצוואה זו בא לבטא את רצוני האחרון בעניין מה שייעשה בנכסי אחרי אריכות ימי ושנותיי וכל הכתוב בה נכתב בדעה צלולה ולאחר שיקול דעת זהיר ומרובה, ואין רשות למישהו לשנות הימנו אף כמלוא הנימה, ורצוני הכן והעמוק שכל האמור בצוואה יוסדר בדרכי שלום, כבוד, הבנה והסכמה הדדית לפי המפורט בצוואה זו.

3. צוואתי זו חלה על כל רכושי ונכסי מכל מין וסוג שהוא, דניידי ודלא ניידי, לרבות כל מקרקעין, מטלטלין, כסף מזומן, כלי כסף וזהב, ניירות ערך, זכויות חפציות, זכויות חוזיות וכל כספים וזכויות אחרות ונוספות מכל סוג ומין שהן, בין ראויים ובין מוחזקים, בלי כל הבדל לגבי מקום הימצאם, בין אלה הקיימים בהווה ובין אלה שיהיו לי או יגיעו לידי בעתיד (להלן: "רכושי").

4. לפני חלוקת העיזבון ישולמו ע"י המוטבים ,מהעיזבון, כל חובותיי וכן חובותיי היחסיים בדירה ברח'...., או כל דירה שכורה אחרת בה אתגורר סמוך למותי, רק לאחר תשלום חובות אלה וכן לאחר הוצאות קבורה ומצבה, הלוויה ושבעה, יחולק העיזבון והכל לפי סעיף 104-105 לחוק הירושה תשכ"ה – 1965.

5. מבלי לפגוע בכלליות האמור בסעיף 5 לעיל הנני מפרט את רכושי כיום:

א. זכויותיי בדירה ברח'___________.

ב. כספים ו/או זכויות ו/או מטלטלין ו/או נכסי דלא ניידי בבנקים ו/או בכל מקום אחר.

6. הנני מצווה ומקנה בזה את כל רכושי למוטבים כדלהלן:
א. __________, ת.ז.___________ יקבל/תקבל סך של ½ מרכושי.
ב. __________, ת.ז.___________ יקבל/תקבל סך של ½ מרכושי.
7. את כל רכושי הנ"ל הנני מקנה לכל הנהנים והמוטבים ע"פ המפורט בשטר מתנה זה במתנת בריא, שתחול מהיום ושעה אחת קודם פטירתי כמתנה גלויה ומפורסמת. הנני מקנה כל דבר ודבר לפי קניינו המועיל ביותר לפי הדין בקניין אגב סודר, בקניין אגב קרקע, שטר ובאודיתא גמורה דלא כאסמכתא ודלא כטפסי דשטרי.
8. על הרכוש אשר אין קניין נתפס בו הנני מודה הודאה גמורה שאני חייב לכל אחד מהמוטבים דלעיל סך השווה לחלקו על פי הצוואה בנכסים שאין קניין נתפס בהם. וקיבלתי על כך אף בתורת התחייבות בקניין גמור אגב סודר, שעבדתי לחוב זה את נכסיי מטלטלין וגם קרקע. התחייבות זו מותנת באם לא אחזור בי מצוואה זו ואם אחזור בי מצוואה זו תהא התחייבות זו בטלה ומבוטלת.
9. במקרה שמי מילדיי ילך לעולמו לפני, יינתן חלקו בצוואה זו לילדיו בחלקים שווים בניהם, ובמידה ואין לו ילדים למי מאחיו ויחולק בחלקים שווים ביניהם.
10. אני מצווה כי עזבוני לא יחולק עד אשר אשתי, הגב' _________לא תלך אף היא
לעולמה.
עד למועד זה ינוהל עזבוני ע"י מנהל העיזבון, כאשר כל נכסי העיזבון עד למועד פטירתה של אשתי, ישמשו למילוי כל צרכי אשתי.
אשתי תהא רשאית להמשיך ולהתגורר בדירתנו עד ליום מותה.
11. אני מצווה כי ביצוע וקיום צוואה זו יהא ברוח טובה בשיתוף פעולה הדדי בין היורשים.
12. הנני מצווה ומבקש מכל בית משפט ו/או בי"ד רבני או תורני בכלל לכבד את רצוני כפי שבא לידי ביטוי בשטר צוואה זו הן במקרה והצוואה תאושר לפי חוקי המדינה או על פי דין תורה.
13. אם לחלק מצוואתי לא יהיה תוקף מאיזו סיבה שהיא, אזי לא יתבטל יתר תוכן צוואתי ויהיה לה תוקף מלא, מוחלט ומחייב ככל צוואה בתוקף.
14. כל הספקות בקשר לשטר זה יהיו נידונים ע"פ הפוסק והדעה המקיימים צוואה זו ואת קניינהם של הזוכים על פיה.

15. את כל אשר אני נותן ע"פ שטר צוואה זו ובהתאם לאמור לעיל, הנני נותן מהיום אם לא אחזור בי עד מותי והנהנים ע"פ שטר צוואה זו יזכו בנכסי עזבוני באופן המפורט לעיל שעה אחת קודם פטירתי, אולם במשך כל ימי חיי רשאי אני לעשות ברכושי ובנכסיי כטוב בעיניי.
16. כל ההקנאות שבשטר צוואה זה ,אני מקנה מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ואם אחזור בי איני מקנה.
17. החזרה תהא אם אמכור או אתן או אקדיש את רכושי או חלק ממנו בעודי בחיים שלא בדרך חלוקת עיזבון הרי זה ייחשב כחזרה לגבי אותו רכוש בלבד.
18. בכל מקרה בו יערער אחד מילדיי או מי מטעמו או מי מהזוכים המופיע בצוואה זו על האמור בצוואה זו כולו או חלקו ,ינוכה מחלקו בצוואה כל סכום אשר יידרש לצורך קיום הצוואה.
19. לצורך ביצוע צוואתי זו, הריני ממנה בזאת את עוה"ד _________מרח' __________ להיות מנהל עזבוני ומבצע צוואתי באופן שיפעל לבדו או מי מטעמו מבכל הקשור לעיזבון, ניהולו, טיפול, מכירה, חלוקה וקיום הצוואה, ללא צורך בהפקדת ערובה ועליו יהיה לפעול בהתאם להוראות צוואתי זו כמפורט לעיל. (להלן: "מנהל העיזבון").
20. שטר צוואה זו לא יפסל מחמת שום פגם או פסול ויתפרש לטובת הנהנים המפורטים בו ולתועלתם. ידם תהיה על העליונה – במקרה ומאן דהוא יערער על צוואתי זו – ויד כל מערער על צוואה זו תהיה על התחתונה.
21. כל אדם אחר שלפי דיני ישראל הוא יורש חוקי שלי, ואשר לא קיבל לפי צוואה זו שום טובת הנאה, יקבל מתוך עזבוני, אם ידרוש, סך של אלף דולר כשווים בשקלים ביום נתינתו.
22. כל דברים אלו נכתבו ונחתמו בפניהם של :
א.___________ ת.ז.___________.
ב.___________ ת.ז.___________.
עדים כשרים לכל דבר ואמרתי להם הוו עדים עלי וכתבו את השטר והם קנו מידי בקניין גמור אגב סודר כדת וכדין ועוד הקניתי בכל קניין מועיל לי דעת הפוסקים וכל דבר נקנה לפי עניינו והכל נעשה כפי חומר הקניינים העשויים כתיקון חכמים וכחומר כל דיני השטרות בפרסום ולא כאסמכתא.





ולראיה באתי על החתום מרצוני הטוב והחופשי, בלי להיות נתון לכל השפעה בלתי הוגנת, לחץ או כפיה שהם וכשאינני סובל מאיזו חולשה גופנית או רוחנית הגורעת או המונעת ממני את כושרי המשפטי לערוך צוואה בעלת תוקף חוקי, לאחר שהצהרתי בנוכחות שני עדי הצוואה המפורטים לעיל כי זאת צוואתי.

פתח-תקווה,

‏יום שני י"ג כסלו תש"ע ‏30 נובמבר 2009

שם המצווה:_______ בן________ ______________
חתימת המצווה.



א י ש ו ר

אנו הח"מ: 1. __________ת.ז.__________ מרח' ___________.
2. __________ת.ז.__________ מרח' ___________.

מאשרים בזה כי המצווה הנ"ל מר ________ ת.ז. _________ מרחוב __________ חתם בנוכחותנו, מרצון הטוב והחופשי ובדעה צלולה ובלא שום אונס ותוך הבנת האמור על שטר צוואה זו, ואנו מאשרים כי קנינו לפי דיני ישראל מהמצווה בקניין גמור אגב סודר לטובת כל אחד מהמוטבים בצוואה הנ"ל בהתאם להוראות המצווה בצוואה. ואמר לנו הוו עלי עדים וכתבו את השטר ,ובפנינו הודה את כל האמור בצוואה הנ"ל. ועוד אנו מצהירים כי אנו לא קטינים ולא פסולי דין וכי אין בינינו ובין המצווה יחס של קרבה כלשהיא, אין לאיש מאיתנו כל טובת הנאה בעזבון המצווה הנ"ל, והננו חותמים ומאשרים בזה כי המצווה הנ"ל חתם בפנינו על שטר צוואה זה לאחר שהצהיר בפנינו כי זו צוואתו ובזה אנו חותמים בתור עדים לצוואה בנוכחות של המצווה הנ"ל ובנוכחות כל אחד מאיתנו.

בפנינו חתם ביום __________. בפתח תקווה.

נאום ________בן___________ חתימה:_____________ ת.ז.___________.
נאום ________בן___________ חתימה:_____________ ת.ז.___________.





ביבליוגרפיה:
(ספרים ומאמרים)

1. "הירושה והצוואה במשפט העברי
" (תשנ"ט), ד"ר ריבלין.
2. "משפט הצוואה" מאת הרב מתתיהו שוורץ.
3. "פתחי חושן" מאת הרב יעקב ישעי' בלויא. הוצאת בית הוראה תבונות ארי'.
כרך ז': דיני קניינים.
כרך ח': הלכות ירושה ואישות.
4. "דיני ממונות" מאת הרב עזרא בצרי. הוצאת מכון הכתב. חלק ג'.
5. "תחומין" כרך ד' 350 "ירושת הבת"(לחידוש מנהג שטר חצי זכר) הגרז"נ
גולדברג שליט"א.
6. "תחומין" כרך יג' 317 , "צוואה כהלכה" הרב ח' שלמה שאנן.
7. "מוריה" י- יב, טבת תשנ"ו. עמ' קטז' "צוואות הנעשות בערכאות של
עכו"ם", הרב שלמה זעפרני.
8. "דיני ישראל" י"ב(תשד"ם- תשמ"ה), ריא, תוקף צוואה בערכאות. סיני דויטש.
9. "שורת הדין". מאמרים ופסקים
בהוצאת מכון "שער המשפט" והנהלת בתי הדין הרבניים. כרך ב' עמ' שלז. "צוואה עריכתה וניסוחה" הרב מיכאל בלייכר.
10. "שורת הדין". מאמרים ופסקים בהוצאת מכון "שער המשפט" והנהלת בתי הדין הרבניים. כרך ו', "קיום צוואה מדין מצווה לקיים דברי המת", הרב צבי יהודה בן יעקב. עמ' עז.
11. "דיני ישראל" ח' קלג'. קניין "מהיום ולאחר מיתה" במשפט העברי. ישראל
פרנצוס.


הערות:


1 רבנו גרשום בבא בתרא קמא ע"ב.
2 חוק הירושה תשכ"ה 1965.
3 במדבר כ"ז, ח'. ב"ב קי ע"א וע"ב , הלימוד בגמרא הוא מלשון הפס' המדבר רק במקרה שאין בן , הא יש בן רק הוא יורש.
הלימוד לעניין ירושת הבנים בלבד יכול ויהא ממקורות מקראיים אחרים, "והתנחלתם אותם לבנכם" ודרשו לבנכם ולא לבנותכם .
4 בבא בתרא ,פ"ח ,ע"ב
5 רמב"ם הלכות נחלות פ"א ה"א ואילך.
6 שו"ע חו"מ סימן רעו ה"א וה"ב.
7 זכותם של יורשים לרשת מכח מעמדם כזרע יורש נקרא בהלכה בשם "משמוש נחלה" או בשם "ירושה בקבר" (עיין תוד"ה ואחין מן האב ,ב"ב קח ע"א) ע"פ הדין הכללי נקראים הם "חליפיו של יורש" (סע' 14 לחוק הירושה).
8 לענין ירושת הבעל אי הוי דאוריתא או דרבנן עיין משנה ב"ב פ"ח ע"א. ועוד עיין בהרחבה אינצקלופדיה תלמודית ערך "ירושת הבעל" כביאור המקורות ופרטי הדינים ואכמ"ל.
9 שו"ע חו"מ רע"ו סע' ד'.
10 דברים כ"א טז'-יז'.
11 תלמוד בבלי בבא בתרא קכ"ג ע"א. שו"ע רע"ז ס"א.
12 רשב"ם ב"ב קלה ע"ב.
13 תלמוד בבלי בבא בתרא קל ע"א.
14 בעניין השאלה מדוע אנו אומרים דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והרי לאחר מיתתו פקעה בעלותו בנכסים אם כן הטעם הוא כי
אין הוא שליט על נכסיו ולא משום שהוא מתנה על הכתוב בתורה? עיין אינצקלופדיה תלמודית ערך "ירושה" באות ט', שהביא מס'
תרוצים.
15 שו"ע חו"מ קפא ס"א ועיין סמ"ע סק"ב.
16 ספר החינוך מצווה ת'.
17 תלמוד בבלי ב"ב קלג ע"ב .ונפסקה הלכה כת"ק.
18 ירושלמי בבא בתרא פ"ח ה"ו.
19 עיין שו"ע וב"י ס' רפב ס"א וסמע' סק"ב ומנגד רשב"ם ב"ב קלג ע"א "דאסור לעשות כן. וע"ע בכנה"ג וע"ע שד"ח
כללים,כלל ג' שדן אי הוי איסור דאוריתא או דרבנן.
20 רמב"ם הלכות נחלות פ"ו הי"א.
21 לעניין העברת הנכסים לבנו ת"ח שתורתו אמונתו או מתן צדקה אם יש בכך משום איסור של אעבורי אחסנתא עיין שו"ת "יביע
אומר" חלק ח'- חומ' סי' ט' שהביא חבל פוסקים ולעניין מתן צדקה במקום ליורשים עיין אג"מ ח"ב ס"נ.
22 קצות החושן ס' רפ"ב ס"ב.
23 הובא בספר שורת הדין ח"ב ע"מ שס הערה יא.
24 הרב מתתיהו שוורץ "משפט הצוואה ", תש"ס, ע"מ פט'.
25 אגרות משה ח"ב סי' נ' אות ב' ,וכן, חלק אבהע"ז ה"א ס' קי'.
26 "פתחי חושן" הרב יעקב ישעיה בלויא, עמ' קיא.
27 דיני שכיב מרע ותנאיו מורכבים ומפורטים בתלמוד ובפוסקים, בחיבור קצר זה ההתמקדות היא בדיני מתנת בריא ולכן אין
בידי להרחיב בעניין.
לעניין מתנת שכיב מרע עיין תלמוד בבלי בבא בתרא קנו ע"ב ,שו"ע חו"מ סימנים רנ-רנז. וכן אינצקלופדיה תלמודית כרך ז'
ע"ע "דברי שכיב מרע" שם מבואר העניין באופן מפורט ויסודי.
28 תלמוד בבלי בבא בתרא קמט ע"א.
29 רמב"ם "קנין" ,הלכות מכירה פרק יא' הלכה ט"ו.
30 ע"ע "קצות החושן" סי' קצד סק"ג. שכתב "ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל מכל הקניינים הן לעניין
ממון והן לעניין איסור". ובבא בתרא קמט ע"א תוספות ד"ה "שכיב מרע שהודה מהו".
31 שו"ע חו"מ סי' רנז סע' ז.
32 בבלי כתובות נב ע"ב במשנה שם. תנאי זה הוא מתנאי בי"ד, גם אם לא כתב הבעל תנאי זה בכתובת אשתו
התחייב בתוכנו.
33 לעניין זה ראה סקירתו המאלפת של ד"ר ריבלין "שטר חצי זכר" –דיני ישראל י"ז (תשנג-תשנד) קנח-
קסב, וכן בספרו "הירושה והצוואה במשפט העברי" (תשנ"ט) פרק שלישי. 49. ביטולה של התקנה נבע
לדעתו של המחבר הואיל ונוצר מצב בו נתן האב נדוניה גדולה לבת הרבה יותר מאשר נתן לבן ומביא שם
בשם תשובת הגאונים "שרוב בני האדם מניחים את בניהם בלא מחיה ומתקנים את בנותיהם"- עמ' 50
שם.
34 ש. אסף "לשאלת הירושה של הבת " ספר היובל לי' פרימאן ,ברלין תרצז. חלק עברי עמ' 10.
35 שו"ע חו"מ רפא ס"ז.
36 "נחלת שבעה" ס' כ"א ועיין "פתחי חושן" לרב יעקב ישעי' בלויא ,ומאמרו של הגרז"נ גולדברג "ירושת הבת". תחומין ד' 342.
37 דעת התשב"ץ הובאה בקצה"ח סימן קצד סק"ד.
38 אינצקלופדיה תלמודית ערך אודיתא ,שם, ה"ש 5 דעת הרשב"א.
39 עוד ראה נחלת שבעה ס' כא' סעיף ד' אות ב'.
40 הרב וייס, שו"ת מנחת יצחק, ח, קמ"ג. ועיין עוד בנוסח שטר צוואות בריא, שם, חלק ז' סי' קלב, שתיקן קנין אודיתא בצוואת
בריא.
41 שו"ע חו"מ סימן רי ס' א.
42 רמב"ם הלכות "מכירה" פי"א הט"ז. וכן בהלכות "זכיה ומתנה" פ"ג ה"ה.
43 בשיטה זו מצדד הרב מתתיהו שוורץ ,"משפט הצוואה" חלק א' פרק ח סעיפים ו-ז וכן ד"ר ריבלין שם, עמ' 159, הרב בן ציון
גרינברגר, עו"ד ,הובא בספר שורת הדין. מאמרים ופסקים בהוצאת מכון "שער המשפט" והנהלת בתי הדין הרבניים. כרך
ב'.
44 בבא בתרא קכו ע"ב.
45 רשב"ם,שם ,ד"ה "דבריו קיימים" וכן רבנו גרשום ,שם.
46 בבא בתרא קנב ע"א.
47 רשב"ם ,שם, ד"ה "לא ידענא מה אידון בה".
48 דבר זה הוא בניגוד למתנת שכיב מרע כפי שכותב הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה ,ח', ה"ח. "מתנת שכיב מרע אינה קונה אלא
לאחר מיתה ואין אחר זוכה בדבר שצוו לו בין מקרקע בין במטלטלי אלא לאחר מיתה".
49 שו"ע חו"מ רנז ס"ו.
50 בבא בתרא קלו ע"א ,וכן פסק השו"ע חו"מ רנח ס"א.
51 סמ"ע, שו"ע חו"מ סי' רנח, ס"א, סק"א.
52 אמנם יכול השואל לומר כי מבחינת הדין העברי אין זו כלל צוואה אלא יש ליתן לה דין של מתנה. ע"פ דיני המתנה ,יכול נותן
מתנה להגביל את יכולת החזרה שלו בעת נתינתה ולקבוע כי היא מתנה בלתי הדירה. לעניין זה עיין בדברי ביהמ"ש
ב - ע"א 2555/98 - הרב אליהו אברג'ל(המשיב כנגד) נ' עזבון המנוח משה . פ"ד נג(5), 673.
53 שו"ע חו"מ סי' רנז ס"ז.
54 שו"ע חו"מ ר"נ סי"ב.
55 רבלין ,שם, עמ' 176 ,ה"ש 107.
56 פד"ר חלק ז' ע"מ 107.
57 שו"ע' חו"מ סי' רמה ס"א.
58 ועיין שו"ת "יביע אומר" חלק ה' חו"מ סי' ה' אות ח'. ד"ה "מלבד",שביאר באריכות מחלוקות הראשונים בדין קנין "אתן".
59 בבא בתרא מ' ע"ב.
60 שו"ע חו"מ רמ"ב ס"ג. וכן רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פ"ה ה"א. ולעניין אם מתנה טמירתא היא בקרקע או גם במיטלטלין
עיין שו"ת רש"י סימן ר"י ד"ה "תשובת המאור" וציטט שם בשם תשובת האלשייך סי' צט' שבמטלטלין אין דין מתנה טמירתא
בכל עניין.
61 בית יוסף חו"מ רמב אות ו' וקצות החושן סי' רמב סק"ב בשם הרמב"ם, שם.
62 שו"ת גינת הורדים חלק חו"מ כלל ה' סימן טו'.
63 שו"ת מהרי"ט חלק ב',חו"מ ס' נד'.
64 שו"ע חו"מ סי' רמב,ס"ו. ועיין סמ"ע ו רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פ"ה ה"א וע"ע "כסף משנה" שם.
65 מרדכי "בבא מציעא" סי' רנ"ד, ו"בבא בתרא" סי' תקצ"א.
66 "כסף משנה", רמב"ם "קניין", הלכות זכייה ומתנה פ"ט ה"ב.
67 ספר "העטור" אות "מ" "מתנת שכיב מרע" ועיין סמ"ע חו"מ רמב ס"ק ג.
68 עיין "נוסח שטר מתנת בריא" שו"ת "מנחת יצחק" ח"ג,קל"ב. ועפ"י דברי "כנסת הגדולה" מספיק שיכתוב
"והכל נעשה כתקנת חז"ל" ובזה יצא לכו"ע.
69 עניינים אלו מבוארים באריכות בשו"ע אבהע"ז סי' קז וחו"מ סי' רמו .אין כוונתי בחיבור קצר זה לדון ולהאריך בדינים אלו
אלא בכל הנוגע לעקרון הבעייתי הקשור לענייני צוואה והאפשרות לפתרונו.
70 המחוקק הישראלי לא נתן דעתו על מצב זה של "צואה הדדית" וחוק הירושה אינו קובע כל הסדר מיוחד באשר לצוואה
משותפת והדדית. משתיקה זו הסיק פרופ' טדסקי כי חוק הירושה קובע הסדר שלילי לגבי צוואה זו (טדסקי, "צוואה
משותפת", עיוני משפט ו' (1979) 662). הפסיקה בישראל לא קיבלה גישה זו, תוך שהחילה את הדינים החלים על צוואות
בדרך כלל גם על צוואה משותפת, מצב דברים זה גרם קשיים ניכרים לעניין האיסור על נטילת חלק בעריכת הצוואה ע"פ סע'
35 לחוק הירושה. בתי המשפט התגברו על קשיים אלה תוך בחינת כל מקרה ומקרה לגופו.נא ראה ע"א 4402/98 - יצחק
מלמד נ' אשכנזי סולומון . פ"ד נג(5), 703 ,עמ' 709-710.
71 בבא בתרא ,קלב ע"ב.
72 בבא בתרא, קמד ע"א.
73 שו"ע אבהע"ז סי' קז ס"א – הדגש הוא על אשתו הנשואה משא"כ אם כותב לגרושתו אינו כן ע"ש ס"ב. וכן ע"י תורת חסד
ס' רלט' שהביא מחלוקת הרי"ף ורב האי ע"פ הרמב"ן בעניין אם אמר בע"פ ולא כתב.
74 שו"ע חו"מ סי' רמו ס"ד ומקורו בטור אשר הביאו בשם רבנו יונה.
75 שו"ת מנחת יצחק חלק ג' סי' קלה.
76 "משפט הצוואה" הרב שוורץ עמ' ריא, בשם שו"ת "חקרי לב"' חו"מ ח"ב סימן ג'.
77 תלמוד בבלי כתובות דף סט ע"ב.
78 תוד"ה "הא קיבל מצוה לקיים" כתובות ע ע"א. –בכך מתורצת השאלה מה עדיפות הכלל דברי שכיב מרע ככתובים ומסורים
דמו והרי בכל מקרה ישנן ציווי של קיום דברי המת?".
79 רמב"ם "קניין" הלכות זכיה ומתנה פרק ד' ה"ה.
80 טור חו"מ סי' רנ.
81 שוע' חו"מ סי' רנ' ה"ב וה"ג, וסי' רנב ס"ב.
82 חידושי הרמב"ן ב"ב קמח ע"ב ד"ה "יטול ויזכה" וע"ע ר"ן גיטין ה ע"א. כדעה זו פסק הש"ך חו"מ רנב סק"ד.
83 שו"ת מהר"י בן לב ח"ב סי' ל"ט.
84 לעניין זה ראה חוק הירושה, תשכ"ה-1965 ,סעיפים:
" 82. תפקידים
מנהל עזבון חייב, בכפוף להוראות בית המשפט, לכנס את נכסי העזבון, לנהל את העזבון, לסלק את חובות העזבון, לחלק את יתרת העזבון בין היורשים, לפי צו ירושה או צוואה מקויימת, ולעשות כל דבר אחר הדרוש לביצועם של צו ירושה או צוואה מקויימת."

" 86. חשבונות, דו"ח ומתן ידיעות
מנהל עזבון חייב, בכל עניני העזבון, לנהל חשבונות, להגיש לאפוטרופוס הכללי דין וחשבון כפי שיורה ולפחות אחת לשנה ובפקיעת משרתו, ולמסור לאפוטרופוס הכללי ידיעות מלאות לפי דרישתו."
85 שו"ת חשב האפוד ח"ב סי' קו.
86 שו"ת בנין ציון החדשות סי' כד'.
87 לעניין זה ראה חוק הירושה, תשכ"ה-1965
"81. הוראת המוריש [תיקון: תשנ"ח]
קבע המוריש בצוואתו אדם שיבצע צוואתו או שינהל עזבונו, ימנה בית המשפט או הרשם לעניני ירושה, לפי הענין, אותו אדם כמנהל עזבון, זולת אם אינו יכול או אינו מסכים לקבל את המינוי או שבית המשפט או הרשם לעניני ירושה משוכנע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו."

וכן עיין רע"א 2/94 - בת שבע הברי ואח' נ' אבשלום נגר .תק-על 94(1), 53.
"כלל הוא שיש ליתן - לכאורה - תוקף לרצונו של המנוח במינוי מנהל עזבון, אלא אם כן קיימים טעמים המצדיקים סטייה מהכלל האמור: ע"א 576/78 פד"י לה(686 (1; ואם כי הדברים שנאמרו שם לענין מנהל עזבון קבוע נאמרו, הרי לעניייננו, וכל עוד לא נשמעו הראיות בהתנגדות לצוואה, עומדות המבקשות בחזקה שיש לקיים את רצון המת לענין המינוי הזמני."
88 הרב אליהו עצור,"צוואה שהופקדה בידי עורך הדין" , תחומין ז' עמ' 305.
89 חוק המתנה, תשכ"ח-1968 .
" 5. התחייבות לתת מתנה
(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב."
90 פ"ד נג(5), 673.

91 שורת הדין". מאמרים ופסקים בהוצאת מכון "שער המשפט" והנהלת בתי הדין הרבניים. כרך ב' עמ' שמה,שנה. הביא בשם
"נחלת שבעה" וקונטרס "מדור דור", עיי"ש.
92 ש' שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (התשנ"ב), .(97-96).
93 ע"א 6567/99 - אריאל שטרנשיין ואח' נ' עו"ד יששכר פישר . תק-על 2002(2), 1389 ,עמ' 1391.

94 לעניין "דינא דמלכותא דינא" כמכשיר להכשרת צוואות שנעשו שלא ע"פ ההלכה עיין "דיני ישראל" י"ב(תשד"ם-
תשמ"ה) ריז ,תוקף צוואה בערכאות. סיני דויטש, "תחומין" כרך יג' 317 , 323,"צוואה כהלכה" הרב ח' שלמה שאנן.
95 ע"א 2555/98 - הרב אליהו אברג'ל נ' עזבון המנוח משה . פ"ד נג(5), 673 ,עמ' 677-678.