לפנינו בקשת המבקש [פלוני] להיתר נישואין.

המקרה שלפנינו הוא מקרה חמור וקשה וכפי שנביא להלן את פרטי העובדות.

אמו של המבקש הגב' [ר' ג'] נישאה בחו"ק למר [ב' א'] ביום י"א כסלו תשל"א (8/12/1970), במהלך הנישואין נולדו להם ארבעה ילדים בשמות: [... ].

אמו של המבקש הגב' [ר' ג'] הנ"ל התגרשה מבעלה [ב' א'] הנ"ל ביום כ"ה שבט תש"נ (20/2/1990) ועד לגירושיהן הם התגוררו בבית אחד.

המבקש [פלוני] הנ"ל נולד ביום י"ג ניסן תש"נ (8/4/2990) דהיינו חודשיים פחות שנים־עשר יום לאחר גירושי אמו.

בבית חולים וולפסון מקום לידת המבקש הנ"ל נרשם בטופס של משרד הפנים כי אביו של המבקש הוא מר [א' ש'].

הרישום נעשה ע"י נציג משרד הפנים בבית חולים וולפסון ביום 12/4/1990 ע"פ טופס הכרת אבהות של משרד הפנים [על ילד שנולד לאשה פנויה]. בטופס מופיע שהן האם הגב' [ר' ג'] והן מר [א' ש'] מצהירים כי אבי המבקש הוא מר [א' ש'], ואכן כך נרשם בתעודת זהות של המבקש כי אביו הוא [א' ש'].

[הרישום ע"י נציג משרד הפנים בבית החולים וולפסון מקום לידת המבקש נעשה בטעות ומתוך מחשבה שהאישה הייתה פנויה. בחוק מרשם האוכלסין סעיף 22 מובא כדלהלן: "לא יירשם אדם כאביו של ילד שנולד לאשה שהייתה נשואה לאדם זולתו בתוך 300 יום שלפני יום הלידה, אלא על פי פסק דין של בית משפט או בית דין מוסמך".]

במעשה בית הדין מבית הדין בירושלים שהוא סידר את הגט של אם המבקש מבעלה [ב' א'] מופיע:

"האשה לא תוכל להינשא ל[א' ש'] וכן לא תוכל לחזור לבעלה."

נוסיף ביום ה' אב תשמ"ח (19/7/1988) [דהיינו שנה וחצי קודם לגירושיה ואחד עשר חודש קודם היכנסה להיריון, אם המבקש נולד לתשעה] התקיים דיון לפני בית הדין בראשות הרה"ג ח' ג' צימבליסט שליט"א בתביעת האישה לגירושין.

בכתב התביעה לגירושין מופיע כדלהלן:

"[...]

מהות התביעה

18 שנה לא מסתדרים בבית

בעיות כספיות

אין חמימות בבית

יחסי אישות בקושי."

ובפרוטוקול הדיון מיום ה' אב תשמ"ח (19/7/88) מופיע כי האישה טענה כי אינה יכולה לחיות עם הבעל וכן שנגעלת ממנו וכן שלא מסוגלת לשכב עמו, והבעל טען כי האישה חוזרת כל לילה בשעה ארבע לפנות בקר ממשחקי קלפים עם גברים ולא רוצה לשכב עמו. [נציין: בכתב התביעה בכתב ידה של האישה מופיע "יחסי אישות בקושי" דהיינו: התקיימו יחסי אישות, אלא שהתקיימו בקושי.]

בית הדין (הרב ח' ג' צימבליסט – אב"ד, הרב בנימין לוי והרב מ' י' מזוז) פסק ביום ה' באב תשמ"ח (19.7.1988) כי אין לחייב את הבעל בגט ועל האישה לשוב לשלום־בית כדלהלן:

אחרי ששמענו טו"מ הצדדים פסקנו:

אין מקום לחייב את הבעל במתן גט כי אדרבא על האשה לעשות שלום בית עמו כבקשתו, עליה להפסיק ממשחקי הקפלים ובפרט עם גברים ועליה לחזור הביתה בשעות הערב המוקדמות."

בסוף שנת 1989 התקיימו דיונים נוספים בתביעה לגירושין לפני בית הדין בתל אביב בראשות הרב ח' ג' צמבליסט שליט"א ובית הדין ביקש משרותי הרווחה תסקיר אודות הילדים ובתסקיר של שרותי הרווחה מיום 22/1/1990 [דהיינו חודש קודם לגירושין] מופיע:

"מר [ב' א'] טוען שאשתו יצאה כל ערב וחזרה בשעות הקטנות של הלילה הביתה אחרי ששיחקה קלפים במועדונים דבר שאשתו אינה מכחישה, כמו כן הוא מאשים את אשתו גם בכך שיצאה עם גברים ואפילו טוען שהרתה לא ממנו."

[על אף שבית הדין שלנו ניסה בכל דרך להשיג את תיקי בית הדין האזורי בתל אביב משנת 1989–1990 ועל אף חיפוש מדוקדק של המזכירות הן בת"א והן בירושלים, המזכירות לא הצליחה למצוא את התיק.]

בית הדין פנה למשרד הדתות לקבלת מידע מרשימת מעוכבי החיתון ואכן התקבל רישום שבו מופיע בחתימתו של הרה"ג ח' ג' צימבליסט שליט"א שיש לפרסם ברשימת טעוני בירור את המבקש וכן מופיעה סיבת העיכוב כדלהלן:

"סיבת העיכוב

אם הילד נכנסה להיריון לפני שקיבלה הגט מבעלה. בעלה הצהיר שזה שנתיים לא קיים עמה יחסים, ולעומת זאת הצהיר [ש' א'] שהוא חי עמה והוא אבי הילד."

נוסיף כי לפני כשנה ביום ז' אדר תשע"ג (17/2/2013) הופיעה אם המבקש הגב' [ר' ג'] וכן בעלה לשעבר מר [ב' א'] לפני הדיין הרב דב דומב שליט"א והצהירו אבהות על המבקש כדלהלן:

[...]
הצהירו בפנינו כי יש להם ילד שנולד לאחר הגירושין (הגירושין היו ב־1989 והמבקשת הייתה בהיריון) בשם [פלוני].

המבקש הכיר באבהותו על הילד וכן קיבל על עצמו בקניין והתחייב בכלל החיובים של אב לגביו.

לפיכך אנו קובעים:

פסק דין

ביה"ד מאשר שהמבקש הינו האב של הילד הנ"ל ועל כן חייב בכל החיובים של אב לגביו.

פסק דין זה אינו קובע את מעמדם האישי של המבקשים, ואינו אישור לענין יבו"ח.

בעניין המעמד האישי על המבקשים לפנות כמקובל לרב רושם הנישואין.

הרב דב דומב – דיין"

בית הדין מבהיר בזה כדלהלן:

אכן, קודם לקבלת רשימת טעוני בירור לא ראה בית הדין מקור הלכתי ברור לאסור את המבקש וזאת כי הן אם המבקש הגב' [ר' ג'] והן מר [א' ש'] אין להם כל נאמנות לאסור את המבקש, כמו"כ פקידת הסעד שאמרה דברים בשם הבעל אין לה כל נאמנות שנקבל את דבריה לאסור את המבקש, ובוודאי במקרה שלפנינו שהבעל [ב' א'] ואשתו [לאחר מכאן גרושתו] התגוררו יחדיו בבית אחד עד לגירושיהם.

אולם הצהרת הבעל לשעבר מר [ב' א'] לפני הגאון הרב ח' ג' צימבליסט שליט"א אשר הצהיר שלא קיים יחסי אישות עם האישה מזה כשנתיים, זאת לכאורה הגדת יכיר שלאב נאמנות ובעקבות הצהרה זו העביר כב' הרב צימבליסט שליט"א את המבקש לרשימת טעוני בירור וכתב את הצהרתו של מר [ב' א'] תחת הכותרת "סיבה העיכוב".

אולם יש להדגיש: הרה"ג ח' ג' צימבליסט שליט"א לא קבע כל קביעה של ממזרות על המבקש, אלא ביקש לרושמו ברשימת "טעוני בירור" דהיינו שמצבו של המבקש הוא מצב של טעון בירור, וכן כתב את הצהרתו של מר [ב' א'] תחת הכותרת "סיבת העיכוב" דהיינו עיכוב עד שיבורר הדבר.

ובשו"ע אה"ע סימן ד' סעיף כ"ט מובא:

"אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי."

וברמ"א שם כתב:

"האב שאמר על בנו שהוא ממזר וחזר אח"כ ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחילה כך נאמן."

וזה ע"פ מה שכתב בדרכי משה על הטור סימן ד' באות י"א וז"ל:

"כתב מהר"ם מרזבורג ראובן כעס על אשתו ואומר הבת שילדה אינה בתו אלא ממזרת וגירשה ואחר זמן רוצה להחזירה ואומר שכל מה שדיבר עליה כעס עשה אם חוזר ונותן אמתלא לדבריו נאמן."

והנה הרמ"א שהבאנו כתב כי אם האב חזר בו מדבריו ונותן אמתלא נאמן.

ואכן במקרה שלפנינו חזר בו האב מדבריו, שהרי הכיר באבהותו על המבקש לפני הרב דומב שליט"א ביום ז' אדר תשע"ג (17/2/2013) כמובא לעיל. כי הרי בזה שהכיר באבהותו היינו שחוזר בו ממה שהצהיר לפני הרה"ג ח' ג' צימבליסט שליט"א ששנתיים לא קיים יחסי אישות עם האישה.

אלא שעדיין, כפי שכותב הרמ"א, עליו לתת אמתלא לדבריו הראשונים על מה שהצהיר לפני הרה"ג צימבליסט שליט"א ששנתיים לא קיים יחסי אישות עם האישה.

כמו"כ יש לברר אם אחרי זמן כה רב יש אפשרות ליתן אמתלא, יעוין אה"ע סימן י"ט בפ"ת ס"ק ג'.

כמו"כ יש לברר הרי המבקש הוחזק במשך כל השנים, עשרים וארבע שנים, כבנו של מר [א' ש'], והאם אפשר לבטל את המוחזקות הזו – הרי אף סוקלים על החזקה, כפי שכתוב במסכת קדושין דף פ' ע"א, אם אישה באה ותינוק מורכב על כתפיה.

בית הדין זימן את מר [ב' א'] וכן את הגב' [ר' ג'] גרושתו אם המבקש לבירור.

התקיים דיון ארוך וממצה לפני בית הדין ביום כ"א טבת תשע"ד (24/12/2013), ובו שמע בית הדין במשך זמן רב את מר [ב' א'] ולאחר מכאן במשך זמן רב את גרושתו מרת [ר' ג'] אם המבקש.

והנה מר [ב' א'] לאחר חקירה מדוקדקת של בית הדין, אמר לפני בית הדין כי כן קיים יחסי אישות עם אשתו עד שנודע לו שהיא בהיריון. לטענתו, כשאמרה לו שהיא בהיריון קיבל את הדברים ואמר "מברוק", דהיינו שהוא מרוצה, ואשתו אמרה לו כי ההיריון לא ממנו. ושאל ממי, ואמרה לו מ[א' ש'], ואמר לה תביאי לי פתק ממנו. ואכן הביאה לו פתק מ[א' ש'] שהוא אבי הילד, וכתוצאה מכך האמין לה שהילד לא שלו, ואז אמר לאשתו שהולכים להתגרש. [כל הזמן האישה ביקשה להתגרש והבעל סרב וביקש שלום־בית.] כשבא לבית הדין אמרו לו [הדברים נאמרו לו לא ע"י בית הדין ונאמרו לו קודם לקיום הדיון] שהגט יוכל להתבצע רק בעוד שבעה חודשים, ולכן טוען שאמר לפני בית הדין שזה שנתיים לא קיים עם האישה יחסי אישות ע"מ לזרז את הגט, ואכן שלחו אותם להתגרש בירושלים. הבעל טען כי ידע שהאישה יוצאת מהבית ובאה בשעות הקטנות ושיש לה קשר עם גבר אחר, ולכן קיבל את דבריה שהילד לא ממנו. אולם חוזר בתוקף וטוען כי קיים יחסי אישות עם האישה, ולטענתו הם כל הזמן היו ישנים בחדר אחד ובמיטה זוגית, והסיבה שאמר דברים לא נכונים שלא קיים עם האישה יחסי אישות במשך שנתיים הייתה כדי לזרז את הגט. לשאלת בית הדין מדוע הצהיר לפני כשנה אבהות אמר כי היום יותר מאמין כי הילד שלו, היות והתברר לו כי מר [א' ש'] כלל לא יכול ללדת. וכן אמר: "אני מסוגל להישבע על כך שעד שהיא הייתה בהיריון קיימנו יחסי מין כבעל ואישה."

לשאלת בית הדין אם יסכים ללכת לבדיקת פוליגרף על טענתו שכן קיים יחסי אישות עם האישה עד שנודע לו שהיא בהיריון, חזר הבעל פעם אחר פעם ואמר כי מוכן ללכת לבדיקת פוליגרף כי קיים יחסי אישות עם אשתו עד שנודע לו שאשתו בהיריון.

כמו"כ אם המבקש הגב' מרת [ר' ג'] אמרה לבית הדין כי היא ובעלה קיימו יחסי אישות כל הזמן, לטענתה קיימה יחסי אישות גם עם מר [א' ש'] ובמקביל גם עם בעלה. לטענתה, רצתה להתגרש וכפי שפתחה קודם לכן תיק לתביעת גירושין. טוענת שלא אהבה את בעלה ואף נגעלה ממנו, אבל כשרצה לקיים יחסי אישות נתנה לו, כשלדבריה בעלה אהב אותה [טוענת שעד היום אוהב אותה], ונתנה לו שיהיה לו פורקן. כמו"כ טוענת כי ריחמה עליו היות ולא הייתה לו אישה אחרת, על אף שלא אהבה לקיים עמו יחסי אישות. טוענת כי בזה שנתנה לו לקיים יחסי אישות זה הקל עליה את יציאותיה מהבית. טוענת כי כל הזמן הם היו ישנים בחדר אחד ובמיטה זוגית וקיימו יחסי אישות לפי רצון הבעל. טוענת כי באמת לא ידעה ממי היא בהיריון היות וקיימה יחסי אישות במקביל עם שניהם גם עם [א' ש'] וגם עם בעלה [ב' א'], אבל אמרה לבעלה שהילד לא שלו היות וכל הזמן רצתה להתגרש מבעלה, ובעלה לא הסכים, ועל כן אמרה לו שהילד לא ממנו כדי שיסכים להתגרש, כשבפועל לא ידעה באמת ממי הילד. מאידך גיסא, טוענת כי [א' ש'] שמח לקבל את הילד כבנו היות וכלל אין לו ילדים. טוענת כי [א' ש'] לא יכול להביא ילדים. הוא התחתן פעמיים–שלוש ואין לו ילדים מאף אישה, והנשים שמהם התגרש הביאו ילדים. טוענת שעשה בדיקת זרע והזרע שלו חלש. טוענת כי הייתה טיפשה ולא הבינה את משמעות הדברים. גם מרת [ר' ג'] אם המבקש חזרה ואמרה לבית הדין כי מוכנה להיבדק בפוליגרף על טענתה כי קיימה יחסי אישות עם בעלה עד שאמרה לו שהיא בהיריון וההיריון לא ממנו.

[מנתוני משרד הפנים אכן [א' ש'] היה נשוי פעמיים ולא נולדו לו כלל ילדים, חוץ מהמבקש שרשום על שמו ע"פ ההצהרה הנ"ל שניתנה בבי"ח וולפסון. מאידך גיסא, לאם המבקש הגב' [ר' ג'] ובעלה [ב' א'] נולדו ארבעה ילדים.]

והנה השאלה העומדת לפני בית הדין היא, האם הצהרת הבעל הראשונה שלא קיים עם האישה יחסי אישות במשך שנתיים היא הטענה שיש לקבלה, ואם כן יש לפנינו טענת יכיר ודאית כי הבן לא שלו, או יש לקבל את דבריו האחרונים שטוען כעת כי כן קיים יחסי אישות עם האישה, ואזי אין כל טענת יכיר מצד האב, כי אף אם חשב שהעובר לא ממנו היות וידע שיש לאישה קשר עם אחר, אבל היות וסוף סוף ידע כי גם הוא קיים עמה יחסי אישות, על כן אין פה טענת ודאי כי בנו אינו ממנו, וההלכה ידועה, שאין יכיר מספק, וטענת יכיר מספק אף ספק אינה עושה, היות ונאמנות התורה לאב בטענת יכיר לא הוי אלא בטענת ודאי, ואם אין טענת ודאי – לא נתנה התורה נאמנות לאב ואין לו כלל נאמנות.

ובשו"ת רע"א סימן קכ"ח בד"ה עוד כתב:

"מ"מ הוא אינו נאמן לומר דהיה כן די"ל דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזהו בנו דדילמא אשתהי אינו נאמן לומר שהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו דזהו אינו דרך הכרה."

ובשו"ת הרדב"ז חלק א' סימן שכ"א לעניין בעל שהניח אשתו בנידתה ושטען שאשתו זינתה והולד ממזר וגירש את אשתו וכתב שם הרדב"ז:

"אם הבעל עומד בטענתו הראשונה שאמר לפי שכשהלך הניחה בנידתה... ומודה שקודם הוסת הזה בא עליה הולד כשר בלי ספק... ואע"פ שנשבע שהולד ממזר שבועתו לפי טענתו שחשב שאין אשה מעוברת רואה דם... כללא דמילתא הכל לפי מה שיאמר הבעל דביה תלה רחמנא ואם נתן טעם לדבריו ואותו הטעם אינו לפי האמת אלא לפי סברתו אין בדבריו כלום דטועה הוא"

ובשו"ת תשב"ץ חלק ב' שאלה צ"א כתב:

"התורה כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר כשאומר בברי ממזר הוא האמינתו, אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דיבור האב בזה מעלה ומוריד כלום... ולא כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה"

וכן כתב בשו"ת חת"ס חלק א' סימן י"ג.

נבהיר: אין מדובר ואין צורך במקרה שלפנינו לקבל אמתלא על מה שאמר שאין הוא בנו. כי גם היום טוען שאכן חשב אז שאין הוא בנו ואין הוא חוזר בו גם היום שאכן כך חשב [ולדעתנו גם כיום אין לו ידיעה ברורה בנושא], אלא כל טענת האמתלא הנצרכת היא על מה שאמר שלא קיים יחסי אישות עם האישה במשך שנתיים וכיום טוען שהדברים לא נכונים וכן קיים עמה יחסי אישות עד שנודע לו שהיא בהיריון, וכל מה שאמר שלא קיים לא הוי אלא כדי לזרז את הגט.

ובמילים אחרות: האם בית הדין מקבל את דברי מר [ב' א'] האחרונים ומקבל את האמתלא שטוען שכל מה שאמר קודם שלא קיים יחסי אישות עם אשתו הם דברים לא נכונים והסיבה שאמר את דבריו לא הוי אלא לזרז את הגט, דהיינו: לאחר שהאישה אמרה לו כי אין הבן שלו והאמין לה ולאחר שנאמר לו כי ייקח שבעה חודשים עד לביצוע הגט, אמר את דבריו שלא קיים יחסי אישות כדי לאמת לבית הדין שאין זה בנו כדי לזרז את הגט וכפי שאכן נשלחו לירושלים לבצע גט מזורז. ואם נקבל את דבריו האחרונים שקיים יחסי אישות עם האישה אזי כל נאמנות יכיר מתבטלת וכפי שכתבנו שיכיר לא הוי אלא בטענת ודאי.

נוסיף ונאמר: אין לטעון ולומר שאין לקבל את האמתלא כי הרי כיצד אדם יכחיש את זרעו כדי לזרז גט וכפי שכתב בנו"ב הובא בפ"ת סימן י"ג ס"ק י"ח, אין כן הדברים במקרה שלפנינו, היות וכפי שכתבנו הבעל אכן בתומתו לאחר שהאישה אמרה לו כי ההיריון לא ממנו ולאחר שידע שלאישה קשר גם עם גבר אחר, קיבל את דבריה שהילד לא שלו ובמיוחד לאחר שקיבל לדבריו פתק ממר [א' ש'] כי הוא אבי הילד, אכן חשב הבעל כי אין הילד ממנו על אף שגם הוא קיים יחסי אישות עם האישה עד שנודע לו שהאישה בהיריון, אבל גם לדבריו לא קיים באופן תכוף וסדיר. והיות והאמין שאין זה בנו אין לטעון כיצד מכחיש את זרעו.

כמו"כ על אף שנראה שהבעל האמין לאישה כי הילד לא ממנו אין לזה קשר לדברי הב"ש בסימן ו' אות כ"ז שכותב שיכיר הוי גם במקום שמאמין לשני כי הרי במקרה שלפנינו אם נכונים דברי הבעל שקיים עם האישה יחסי אישות הרי יודע הוא כי אף שמאמין לאישה אבל הרי בפועל אין ודאות שהילד לא ממנו ואין פה טענת יכיר ודאית שהרי גם הוא קיים יחסי אישות עם האישה ועל כן אין פה כל טענת יכיר [הב"ש לא איירי אלא שע"פ נאמנות לשני טענתו טענת ודאי].

ונראה לנו, בית הדין, כי אכן יש לקבל את טענת האמתלא של הבעל הטוען שכל מה שאמר לפני בית הדין שלא קיים עם האישה יחסי אישות במשך שנתיים לא הוי אלא כדי לזרז את הגירושין וזאת לאחר שנאמר לו שביצוע הגט ייקח כשבעה חודשים.

דהיינו: עצם הדבר שטען שאין זה בנו אכן הבעל האמין בכך וגם כיום לא חוזר בו שאכן סבר שאין זה בנו, אלא כדי לחזק את הדבר וכדי שבית הדין יאמין לו שאין זה בנו טען טענה שאינה נכונה שלא קיים יחסי אישות עם האישה כדי לזרז את הגירושין ושלא יצטרך להמתין שבעה חודשים.

ואכן, טענת הבעל כי נאמר לו שאין אפשרות לבצע את הגט אלא לאחר שבעה חודשים, טענה נכונה היא, היות וכך היה המצב בתקופה ההיא בבית הדין תל אביב שביצוע הגט היה לוקח מספר חודשים. ואכן, במקרים דחופים אם בית הדין היה רוצה לעשות גט מזורז היה שולח לירושלים וכפי שנעשה במקרה שלפנינו.

ולכן נראה שיש לקבל את טענתו כי היות וסבר שאין זה בנו טען טענה שאינה נכונה שלא קיים יחסי אישות עם האישה במשך שנתיים כדי שבית הדין יאמין לו שאין זה בנו ויזרז את הגט כפי שאכן קרה בפועל.

ולאחר שאנחנו, בית הדין, נראה לנו לקבל את האמתלא שאמר מר [ב' א'], אם כן אין כל טענת יכיר וכפי שכתבנו, שהרי אם קיים יחסים עם אשתו עד שנכנסה להיריון הרי אין לו כל טענה ודאית שאין זה בנו וללא טענה ודאית אין נאמנות של יכיר וללא טענת יכיר הרי הבן בחזקת כשרות שהרי אמו התעברה שבעה חודשים קודם לגט ואמו ובעלה מר [ב' א'] התגוררו יחדיו בבית אחד ובחדר שינה משותף וקיימו ביניהם יחסי אישות.

ואין לזה כל קשר מה שחשב האב כי אין זה בנו, היות וכל מחשבתו הייתה בנויה על השערה שאינה נכונה מבחינה הלכתית וכפי לשון רע"א הובא בפ"ת שם:

"וגם ליכא סתירא בדבריו אחרי שלדעתו לא נתעברה מביאתו פעם אחת... שהוא שופט כן ע"פ שכלו ובאמת הוא טועה בדמיונו ונתעברה ממנו אז."

וכפי שהבאנו לעיל משו"ת רדב"ז חלק א' סימן שכ"א ומשו"ת התשב"ץ חלק ב' שאלה צ"א.

נוסיף: גם אם יש באמתלא טעם ותועלת לחזרה מהדברים הראשונים אין זה מגרע מהאמתלא, וכפי שכתב בשו"ת נו"ב תניינא תשובה ל"ח וז"ל שם:

"א"כ במסכת כתובות דף כ"ב שלבסוף קפצו עליה אנשים מהוגנים ונתקדשה לאחד ג"כ ניחוש שעיניה נתנה בהם ולכך חוזרת מדבריה הראשונים אלא ודאי שעיקר פעולת האמתלא הוא לבטל הדיבור הראשון וכיון שנתבטל דיבור הראשון ממילא אין אנו מדקדקים על דבריו האחרונים אם הם לאיזה טעם ותועלת או לא שכיון שנסתלק הדיבור הראשון ממילא קיים הדיבור האחרון."

נוסיף ונבהיר: כל דברי אם המבקש הגב' [ר' ג'] וכן של מר [א' ש'] אין לקבלם כלל היות ואין להם כל נאמנות לפסילת הילד, ואין להם כל אפשרות לפסול את המבקש. אף דברי פק"ס שאמרה שמר [ב' א'] אמר לה כי ההיריון לא ממנו, מלבד שאין לה כל נאמנות על אמירה זו לפסול את הבן הרי גם אם נקבל את דבריה, אין פה כל טענת יכיר לפסילת הבן שהרי גם היום טוען מר [ב' א'] שאכן חשב שההיריון לא ממנו ולכן הסכים להתגרש ונכון כי בתום לב אמר מר [ב' א'] לפק"ס כי ההיריון לא ממנו כי כן חשב על אף שקיים יחסי אישות עם אם המבקש. אולם אמירה זו לא נחשבת כיכיר שהרי אם בפועל קיים עם אשתו יחסי אישות אין ודאות לאמירתו וכפי שכתבנו אין אמירת יכיר מספק ואף ספק לא נוצר לנו.

ולכן במקרה שלפנינו היתרו של המבקש להינשא עם בת ישראל לא מצריך את הדין של "רוב בעילות הלך אחר הבעל", שהרי לעניין לפסול את המבקש אין כל נאמנות לא לאם ולא לנואף, ולאחר שגם מצד האב אין טענת יכיר, על כן מבחינת המבקש הוא נולד להורים שהתגוררו בבית אחד ואין כל עדות או הוכחה שהאם זינתה עם אחר. [הדין של "רוב בעילות הלך אחר הבעל" נאמר במקום שיש הוכחה ברורה או עדים שהאם מזנה עם אחר משא"כ במקרה שלפנינו.]

והנה בשו"ת רע"א הביא את דברי בעל ההפלאה שלא מהני אמתלא אלא אם נאמרה שלא בפני בית דין. הובאו הדברים בפ"ת סימן מ"ז אות ב'. [במקרה שלפנינו אכן המופיע ב"טעון ברור" לא הוי חתום אלא בדיין אחד, אבל בוודאי ייתכן שההצהרה נאמרה לפני שלושה.]

ואולם רע"א עצמו בסוף תשובה ק"י על דברי ההפלאה כתב שם בסוף התשובה:

"ומ"מ נראה לי לצדד להקל דמסתימת הפוסקים גבי א"א אני ודברי הגהות שו"ע בשם הרב מריזבורג לא משמע דמיירי דוקא חוץ לבי"ד."

כמו"כ בשו"ת מהריב"ל סימן ל"ט הביא את דברי בעל העיטור שכתב במפורש כדלהלן:

"ואם אמר בבית דין קדשתיה וחזר ואמר לא אמרתי בפניהם הרי היא בחזקת מקודשת אבל לא כפר באמירתו אלא אמר לא קדשתיה אם נתן אמתלא לדבריו נאמן ואם לאו לא נאמן"

וכן דעת הגאון ר' חיים מוולוזין זצ"ל בספרו חוט המשולש סימן ג'.

ויעוין בשו"ת יביע אומר למרן עובדיה יוסף זצ"ל כרך ג' אות ב' ואות ג' שמביא את הדעות בעניין זה וכתב למסקנא:

"ולפי האמור הא ודאי שכיון שרבים וכן שלמים תפסו במושלם דשפיר מהניא אמתלא על הנאמר בפני בי"ד וכדברי רבנו בעל העיטור הכי נקטינן למעשה."

כמו"כ אין לטעון כי היות ועבר זמן כה רב אין לקבל את האמתלא, וכפי המובא בשו"ע אה"ע סימן י"ט שלא אמרינן אמתלאה לאחר 30 יום, אין הדבר כן במקרה שלפנינו.

כי במקרה שלפנינו אכן מר [ב' א'] חשב בכנות כל השנים כי אין המבקש בנו אלא שטוען היום שכן קיים יחסים עם האישה קודם שנכנסה להיריון אבל אכן חשב שהבן לא בנו. ועל כן אין כל טענה מדוע לא בא קודם לכן להצהיר שהוא בנו כי אכן חשב שאין זה בנו וזאת על אף שידע שקיים יחסי אישות עם האישה.

ויעוין בשו"ת הרמ"א סימן ב' שכתב:

"רק הוחזקה בא"א ימים רבים אפ"ה יכולה לומר אח"כ גרושה הייתי... משמע אע"ג דהוחזקה למקודשת ע"פ עצמה ימים רבים אפ"ה נאמנת אם נותנת אמתלא לדבריה ולא מזיק לה החזקה... היינו בלא אמתלא אבל אם נותנת אמתלא לדבריה נאמנת אפילו לאחר כמה ימים"

ובשו"ת חת"ס חלק ו' סימן מ"ח כתב:

"והכלל על כל דבר מהני אמתלא אפי' במעשה ואפי' אחר ל' יום אפ' עושה עצמו רשע אלא שכל אמתלא צריך להיות על כל אופן שיתורץ המעשה וזמן איחור ל' יום ועשיית עצמו רשע"

וכן יעוין בשו"ת רב פעלים חלק ג' אה"ע סימן א' החל מד"ה פש ועד לד"ה והנה, שהביא הרבה פוסקים שמהני אמתלא אף לאחר ל' יום.

ויעוין בשו"ת יביע אומר למרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל חלק ג' אות א' שהביא כמו"כ הרבה פוסקים שאף לאחר ל' מהני אמתלא.

לעניין השאלה שבפועל הוחזק הבן כל השנים כבנו של [א' ש'] ואף בתעודת הזהות נרשם כאביו – והרי ההלכה היא ששורפין על החזקות: כבר כתב בשו"ת רדב"ז ח"ג סימן תתקס"א דהנ"מ חזקה שלא באה מחמת ספק, אבל כשבאה מכוח ספק אין זה חזקה. וכן כתב בקובץ תשובות למרן י' ש' אלישיב זצ"ל חלק א' סימן קמ"א וז"ל:

"ואף שבנידון דידן גדל בחזקת שהוא בנו וסוקלין ושורפים על החזקות כבר כתב הרדב"ז ח"ג סימן תתקס"א דהני מילי חזקה שלא באה מחמת ספק אבל כשהחזקה באה מכוח ספק אין זה חזקה."

ולכן אם מקבלים את דברי מר [ב' א'] שכן קיים יחסי אישות עם אשתו [אם המבקש] מרת [ר' ג'] אזי כל החזקה מתבררת שנוצרה מתוך טעות ואין ללכת אחריה.

נוסיף את הדברים שיש לצרף להיתר למקרה שלפנינו שמובא בשו"ת רע"א סימן קכ"ח והמובאים באה"ע סימן ד' בפ"ת שם אות ל"ז: דעת הבה"ג (הלכות גדולות) כי רק במקום הכרת בכורה יש נאמנות לאב לפסול את הגדול ממנו ולא במקום שאין הכרת בכורה ובמקרה שלפנינו לא היה באמירתו והצהרתו של מר [ב' א'] כל הכרת בכורה, שהרי למר [ב' א'] ארבעה ילדים הגדולים מהמבקש.

נוסיף מה שכתב בספר עטרת דבורה להרה"ג אוריאל לביא שליט"א חלק א' עמוד 51 על שיטת הבה"ג כדלהלן:

"ומצאתי בתשובת מהר"ם חביב ז"ל (בעל הגט פשוט בשו"ת מהר"ם בן חביב המצורף לספר עזרת נשים ס' י"א ובשו"ת מהר"ם בן חביב שי"ל לאחרונה בס' קל"ב) שכתב בלשון זו:

'כבר ידוע דאפילו גבי אב דאמרינן דנאמן אדם לומר פלוני בני הוא ממזר, אמרו בשם הלכות גדולות ור"ת דהיינו דוקא היכא דאיכא בכור, אבל היכא דליכא בכור אין האב נאמן, איברא דר"י והרא"ש חלקו עליהם, מ"מ הוי ספיקא ופלוגתא דרבוותא דרבנן, ויש לעשותו סניף להקל.'

הרי לנו דעת עמוד ההוראה בעל הגט פשוט, לצרף כסניף את שיטת בה"ג ור"ת שלא לקבל עדות האב אלא בדרך הכרת בכורה."

דעת הריא"ז כי דווקא באומר שהוא בנו והוא ממזר נאמן ולא במקום שאומר כי אינו בנו. ובמקרה שלפנינו אמר האב על המבקש כי הוא אינו בנו, ולפי דעת הריא"ז אין בטענה זו דין יכיר שנתנה התורה נאמנות לאב.

כמו"כ יש להוסיף: הצהרת המבקש לפני בית הדין שלא קיים במשך שנתיים יחסי אישות עם האישה הייתה קודם לגירושין בזמן שהאישה הייתה עדיין בהיריון.

והנה דעת רע"א שאין יכיר על עובר קודם שנולד "דאין הכרה לעובר", כמובא בפ"ת ס"ק ל"ז.

כמו"כ יש להוסיף את המובא להלן. בשו"ע אה"ע סימן ד' סעיף כ"ט מובא:

"ואם היא אומרת מכותי או מעבד נתעברתי הולד כשר שאין הבעל יכול להכחישה בזה."

ובמקום שאינה אומרת מכותי התעברתי, האם יחשב לספק שמא מכותי התעברה –

בב"ש שם ס"ק נ"ב תלה דין זה במחלוקת בין הרמב"ם לטור ומקשה על הטור אם אין הדבר נחשב לספק מדוע היא נאמנת לומר לכותי נתעברתי עי"ש.

ובפ"ת אות ל"ט מביא בשם שו"ת רע"א דנחשב לספק שמא מערבי התעברה ואין מחלוקת בדבר וכן הביא שם בשם בית מאיר וכן בשם שו"ת נו"ב.

והנה בקובץ תשובות להרה"ג י' ש' אלישיב זצ"ל חלק א' סימן קמ"א כתב כי אף החולקים וסוברים שאין לצרף שמא מגוי נתעברה במקום שהאישה לא טענה כך, זה לא הוי אלא בזמנים קודמים, אבל כיום שאין השנים כתיקונן לכו"ע יש לצרף שמא מגוי נתעברה וז"ל שם:

"כי הטעם דלא תלינן בגוי כ' החת"ס אה"ע סימן ט' דרחוק מאוד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי ע"ש, ברם כל זמן שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר הארץ [והרבה מן הסוברים שגם בכה"ג מספקינן בגוי] משא"כ אצל הבריות הללו שלא נמנעה להיות עם זר בהיותה א"א. אצלם נהרס לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים התערבו בגוים והם לעם אחד, הרי מילתא דפשיט"א דתלינן בגוי כמו יהודי."

והנה דין זה שיש לצרף את הספק שמא מגוי נתעברה, האם זה נאמר דווקא ברוב גויים [שכידוע אף אשת איש שנתעברה מגוי הולד כשר אה"ע סימן ד' סעיף י"ט] אם כן בארץ ישראל שרוב ישראל בה אין לצרף את הספק שמא מגוי נתעברה או שדין זה נאמר אף ברוב ישראל.

הנה מצאנו הן בנו"ב והן בבית מאיר כי ספק זה שאולי מגוי נתעברה נאמר גם ברוב ישראל וכן לכאורה, מלשון החזון איש.

בנו"ב תניינא תשובה ל"ח כתב לעניין מעוברת חברו שכתב שם חידוש דמנכרי לא הוי בגזירת מעוברת חברו כתב:

"אם ספק לנו ממי נתעברה אם מישראל אם מכותי, ונלענ"ד דבמקום שאין ליהודים רחוב בפני עצמן ורוב המקום ההוא אינם יהודים פשיט"א דאזלינן בתר רובא להיתרא דאפילו אם ניחוש שמא אזלא איהי לגבייהו והוה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי אכתי ספיקא הוא וכיון דאיסור זה של מעוברת ומניקת חבירו הוא איסור דרבנן אזלינן בספיקא לקולא. ועוד נראה דאפילו בעיר שרובה ישראל מ"מ כיון דאיכא למימר דאזלא איהי לגבייהו והוה קבוע כמחצה ואכתי ספיקא הוא והוה ספק דרבנן ועיין בב"ח בסימן ז' ס"ק ל"ט."

ובבית מאיר סימן ד' הובאו דבריו בשו"ת יביע אומר להגאון מרן עובדיה יוסף זצ"ל חלק ז' אה"ע סימן ז' כדלהלן:

וכ"כ הגאון בית מאיר סימן ד' דמ"ש הרמב"ם ומרן השו"ע סימן ד' סעיף כ"ט שהאומר על אחד מבניו שאינו בנו הוא נאמן לפוסלו והולד ממזר ודאי, היינו בעיר שכולה ישראלים הא לאו הכי אף לדבריהם יש לתלות שהולד הוא מגוי שהרי הגוים פרוצים בעריות ואילו ישראל גדורים מן העריות ומהיכי תיתי לחשוד בכשרים ע"ש."

ובחזון איש חלק אה"ע סימן א' אות י"ז כתב:

"וכן מה שכתב שאם לא טוענת לא מספקינן בנכרי כבר דחה הגאון רע"א שם ולעולם ראוי לספק בנכרי ומחוורתא כפי הגאון רע"א שם דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק והרמב"ם עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי."

ובב"ש אה"ע סימן ד' ס"ק ל"ט כתב בשם המגיד והר"ן ורוב הפוסקים שהטעם בשתוקי שאם אומרת האם של פלוני הוא ואותו פלוני הוא כשר הולד כשר, היות ואף ללא דיבורא הוי ספק ממזר ומותר מדאוריתא, מש"ה נאמנת להכשירו, ומקשה הב"ש שם מדוע נאמנת להכשיר אף ברוב פסולים הרי ברוב פסולים בלא דיבורא לא יתכשר הולד מדאוריתא, ומתרץ הב"ש כדלהלן:

"וי"ל אפילו אי איכא רוב פסולים מ"מ אכתי ספק ממזר הוא בלא דיבורא משום די"ל היא אזלא להבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי, ואם ידעינן דבודאי הלך הבועל אצלה ואיכא רוב פסולים י"ל דאינה נאמנת."

ובמקרה שלפנינו בוודאי דיש לומר שהיא אזלא לבועל שהרי הבעל היה בבית וכל קשריה עם גבר אחר היו מחוץ לבית. ועל כן לפי דעת הב"ש יוצא כי במקרה שלפנינו אף ברוב ישראל דהיינו רוב פסולים לעניין הולד, נחשב לספק שמא מגוי נתעברה ואף בלא דיבורא הוי ספק ממזר דמותר מהתורה.

[ונראה, דאף לדעת הרא"ש בכלל פ"ב ושו"ת הרשב"א בתשובה תר"י שבמקום שמודה שהולד ממנו מחזקינן הולד בתר דידיה ולא כדעת הרמב"ם המובא בשו"ע אה"ע סימן ד' וסימן קנ"ו דאמרינן כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר. ולכאורה, לשיטת הרשב"א והרא"ש היה מקום לומר במקרה שלפנינו שאין לתלות בגוי היות ומר [א' ש'] הודה שהולד ממנו. אולם כבר כתב מרן הרב אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות חלק א' תשובה קמ"א בד"ה ולכאורה:

"ומעתה לכאורה בחפשיים לגמרי ונמצאים בסביבה חופשית האם גם בכה"ג שייך לומר "אין ספק מוציא מידי ודאי."

ונראה להוסיף ולומר שבוודאי במקרה שלפנינו שמדובר באשת איש שפרצה כל הגדרות וזינתה עם גבר זר בוודאי שיש לומר אף לשיטת הרא"ש והרשב"א כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, מה עוד שבפשטות הרמב"ם חולק ע"ז וסבר דאמרינן כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, ודבריו הובאו לפסק בשו"ע ועל כן יש לצרף את הספק שמא נתעברה מגוי.]

יש להוסיף כי הבעל כשנחקר ע"י בית הדין אמר כי באותה תקופה שהיה שוטר במשטרה הוא היה נוסע בשבת רואה טלוויזיה בשבת ומדליק אור בשבת בביתו אף שלא במסגרת עבודתו [הבעל היה במשך שנים רבות שוטר עד שנת 1994] ויש להביא את ספיקו של רע"א האם לאב שפסול לעדות נתנה התורה נאמנות של יכיר [עיין פסק דין רבניים כרך ז' עמוד 181].

וזה מה שכתב רע"א על המשניות ביבמות פרק ב' משנה ט':

"[ובפרט זה אני מסופק אם נאמנותו דאב [לענין יכיר] רק כמו ב' בכה"ת ואם הוא רשע א"נ או דבכל עניין הימני' רחמנא לאב וכן לענין נאמנות האב שקידש את בתו אם הוא רשע]"

נוסיף עוד: בדרכי משה על הטור סימן ד' אות ז' הביא את דברי מהרי"ו בסימן ע"ד שיש להתיר ממזר במקום ספק ספיקא והביא דבריו הב"ש בס"ק מ"ג, וכן דעת רע"א להתיר ממזר בספק ספיקא הובאו דבריו בפ"ת בסוף ס"ק ל"ז.

וכן יעוין בשו"ת יביע אומר למרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל חלק ה' אה"ע סימן ו' אות ה' ואות ו' שהביא פוסקים רבים המכשירים בספק ספיקא ואף באינו שקול וכן התיר למעשה שם בתשובה [נידון בשאלת ממזרת] מדין ספק ספיקא.

והנה לפי כל מה שכתבנו לעיל, במקרה שלפנינו אין דין יכיר ולכן לא צריך להגיע להיתרו של המבקש מדין ספק ספיקא, אבל בוודאי לא גרע מספק ובצרוף הספק שמא מגוי נתעברה כמובא לעיל נחשב לספק ספיקא, אולם כפי שכתבנו לענ"ד לא צריך במקרה שלפנינו להגיע להיתר מדין ספק ספיקא.

מחומר העניין בית הדין העביר את פסק הדין לעיונם של כבוד הרבנים הגאונים: הרב הגאון הרב ח' ג' צימבליסט שליט"א; הרב הגאון הרב חגי איזירר שליט"א; הרב הגאון הרב בנימין בארי שליט"א. ולאחר שעברו כל אחד בעיון על פסק הדין הסכימו הרבנים הגאונים הנ"ל לפסק דין להתיר את המבקש לבוא בקהל ולהינשא עם בת ישראל.

***

כבוד הרב הגאון הרב בנימין בארי שליט"א כתב דברים נוספים להיתר במקרה המיוחד שלפנינו, ואנו מביאים להלן את הדברים שכתב הרב בנימין בארי שליט"א:

נראה לענ"ד להסכים לפסק הדין הכתוב בטוב טעם ודעת, ולהצטרף להיתר של המבקש לבוא בקהל.

1. הנימוק המרכזי להיתר בפסק הדין היא החזרה של הבעל מהדברים שאמר בעבר ש"זה שנתיים לא קיים איתה יחסים". עכשיו הוא אומר שהאמת היא שהוא כן קיים יחסים, והוא נתן אמתלה כי אז אמר את הדברים כדי לזרז את הגט כי אמרו לו שעליו להמתין שבעה חדשים עד למתן הגט.

האמתלה היא טובה. בהחלט יש לומר שהיה לו חשש מוצדק שעצם העובדה שהאשה בהיריון תעכב את הגט. בית הדין אף פעם אינו שש לתת גט כשהאשה בהיריון, לנוכח הפגיעה העתידית בילד, ותמיד מקווה שהלידה תביא לשלום־בית. לכן ראה צורך לטעון שלא קיים יחסים, ועי"כ לזרז את הגט הן בגלל חומרת ההידרדרות של הנישואין והן בגלל שהמצב אינו הפיך. צודק גם הגר"נ פרובר בסברתו שהוא הרשה לעצמו לומר דבר הפוגע בילד כי הוא האמין שהילד אינו שלו.

נקודת הספק היא, האם מועילה אמתלה אחרי זמן כה ארוך. הנה מהח"מ סי' י"א סק"ג משמע שלא מועילה אמתלה לאחר ל' יום, וכן נוקט הש"ש ש"ו פ"י, שלא מועילה אמתלה לאחר שלושים יום.

הפ"ת בסי' ו' סק"א כותב שלא נתנו חכמים שיעור לדבר מתי מועילה אמתלה, אולם הוא כותב "דבזמן ארוך כ"כ כזה אין סברה שתועיל אמתלא", ו"עניין האמתלה היא לפי ראות חכמי ישראל", וא"כ בנידון דידן שעברו כבר כעשרים שנה מיום הצהרתו שאינו בנו, האם תועיל אמתלה?

אולם בזה כותב הגר"נ פרובר טעם נכון, שהזמן הארוך אינו מהווה הוכחה שחזרתו אינה נכונה, שהרי כל השנים החזיק שאינו בנו, וייתכן שגם היום אינו בטוח שהוא בנו. חזרתו היא רק ביחס למה שאמר אז שהוא לא קיים איתה יחסים, וכיום הוא אומר שהוא כן קיים יחסים, אבל אע"פ שקיים איתה יחסים האמין שהילד אינו בנו, ולא ידע את הכלל ש"רוב בעילות אחר הבעל". מה שהביא אותו היום להזדקק לדבריו בעבר, הייתה העובדה שהילד הגיע לפרקו והוא עומד להתחתן. ולכן אמר את האמתלה רק היום.

יחד עם זאת, יש להעיר שיש כאן ספקות על אמינותו. אם הוא האמין כל השנים שהילד אינו שלו, איך הוא הצהיר בפני בית דין כיום שהילד הוא שלו. זה מעלה חשש שהרצון להציל את הילד הוא שהביא אותו בחזרה אל בית הדין. אולם על זה יש להשיב שתי תשובות: א. גם אם הוא מגזים בהצהרתו, אין זה מבטל את האמתלה כפי שנכתב בנימוקים; ב. ייתכן שהוא באמת מאמין כיום שהילד הוא שלו וזאת לנוכח העובדה שלבועל אין ילדים עד היום וכנראה שאינו מסוגל להוליד ילדים, וייתכן שהעובדה הזאת הביאה את הבעל להצהרה שלו כיום שהילד הוא אכן בנו.

בנוסף לכל הנימוקים הנכונים הכתובים בפסק הדין ברצוני להוסיף עוד כמה צדדים להתיר. (אכתוב את הדברים בתמצית ובקיצור.)

2. יש מקום לומר שאם יש אומדנות מסייעות תועיל חזרה מהדברים הראשונים גם בלי אמתלה.

גם אם נחשוש שאין לקבל את האמתלה שלו אחרי זמן כה ארוך, עדיין יש מקום לומר שתועיל חזרתו גם באמתלה חלשה.

יש לדון על כל אמתלה איך היא מועילה לבטל את הדברים הראשונים. ובשלמא אם האמתלה היא כזאת שניכרים דברי אמת ובית הדין מתרשם שהחזרה שלו משקפת את האמת – מובן מדוע מועילה. אבל אם בית הדין אינו יודע מהי האמת, איך בטלו דבריו הראשונים, ומנא לן שהגרסה החדשה היא האמתית, ואולי "המציא" כיום דבר הגיוני כדי לבטל את דבריו.

ועכצ"ל שאין האמתלה מועילה בגלל שאנו מתרשמים שדווקא היום הוא אומר את האמת, אלא האמתלה מועילה בגלל שיש לאדם זכות לחזור מדבריו הראשונים אם הוא נותן לכך טעם סביר.

ולפ"ז היה מקום לומר שגם באמתלה חיצונית רשאי לחזור מדבריו הראשונים, דהיינו: אפילו אם לא אמר אמתלה טובה, אבל יש אומדנות חזקות שלא אמר אמת בדבריו הראשונים – תועיל חזרתו.

כך חשבתי בסברה, אבל לא מלאני לבי לבנות על כך למעשה. חיפשתי האם יש ראיה לדברים, ונדמה לי שאכן יש מקור לכך בדברי הפוסקים.

המל"מ בפ"ט מהל' אישות הט"ו (והובאו דבריו בחידושי רע"א על השו"ע יו"ד סי' א, בד"ה דהא שוי) כותב וז"ל:

"והרשב"א וריא"ז נמי יודו דאם חזר בו אף שלא נתן אמתלא לדבריו דחזרתו חזרה כיוון דאיכא עדים המסייעים לחזרתו."

רע"א הנ"ל מביא את דבריו בלשון זו:

"דאם חזר ואמר שקר דיברתי, הואיל והעד מסייעו – מותר."

וחזינן מכך שאע"פ שהוא לא אמר אמתלה, מ"מ כיוון שיש כאן "אמתלה חיצונית", דהיינו העד המסייע לו מקבלים את חזרתו ודבריו הראשונים בטלו. וזוהי ממש הסיבה שכתבנו לעיל.

אלא שרע"א בעצמו כתב בסוף דבריו שכנראה המל"מ בהל' יבום פ"ד הי"ג חזר בו מדבריו הראשונים כי שם כתב: "... דאין בזה טעם כלל, דמאחר דלא נתנה אמתלא הראויה בפני בית דין על דיבורא קמא, מה לנו אם חזר בו", ומדובר כשיש עדים המסייעים.

שבתי וראיתי שגם לאחר חזרתו ייתכן שהמל"מ יודה בנידון דידן. במקרה של המל"מ אין ריעותא כלל בדבריו הראשונים. כל הטעם שהוא יהיה רשאי לחזור בו גם בלי אמתלה הוא בגלל סיוע העדים, ואולי מכיוון שלגבי עצמו נאמן יותר מהעדים א"א להשתמש בדבריהם לחיזוק טענתו, אבל בנידון דידן החולשה של דבריו היא מכוח אומדנא חזקה הקרובה לאנן סהדי, ולכן ייתכן שיכול לחזור בו גם אם אין לנו אמתלה ראויה מפיו.

מהן האומדנות שיש לנו כאן: האומדנא הראשונה היא כי לפי המידע שבידינו כפי שנמסר לי הרי עד הגירושין הם גרו בחדר אחד, וכנראה שאף ישנו על מיטה אחת. המניעה לקיום יחסים תקינים הייתה, כפי שכתוב בפרוטוקול מאותם הימים, ממנה ולא ממנו, ולכן כפי שכתבה האשה באחת מכתבי הטענות "הם קיימו יחסים רק בקושי", העובדה הזאת אושרה ע"י שני הצדדים.

ואם כך היה המצב, שגרו בחדר אחד, הרי יש כאן חזקה "דלא מוקים איניש אנפשיה" (עי' יבמות קיא ע"ב).

היייתכן שבני זוג החיים בחדר אחד זמן ממושך כ"כ שלא יקיימו יחסים בכלל? ואפילו אם בגלל הסכסוך שהיה ביניהם לא התקיימו באופן תקין, מ"מ קשה להניח שלא התקיימו בכלל.

ייתכן מאוד שאומדנא זו היא בגדר "אנן סהדי" ויש בה כדי להוכיח שהבעל לא דיבר אמת. אולם אפי' אם נאמר שאין בה די כדי לבטל דבריו הראשונים, מ"מ בוודאי יש כאן סיוע גדול לחזרתו.

דבר נוסף המערער את אמינותו היא העובדה שהתבררה בבית הדין שלבועל אין ילדים עד היום, למרות שבמשך השנים היה נשוי (כיום הוא גרוש). האימא אמרה בבית דין שידוע לה שהבועל אתו נאפה עשה בדיקות והתברר שאינו מסוגל להוליד. גם אם נתייחס בספקנות לדבריה, א"א להתכחש לעובדה שאין לו ילדים עד היום.

בנוסף לזה, יש כאן אומדנא נוספת. האימא וה"אבא" בקשו לעבור בדיקת פוליגרף כדי להוכיח שהם כן קיימו יחסים באותה תקופה, ובית הדין התרשם שהייתה זו בקשה כנה ולא תרגיל טקטי. בית הדין נמנע מלערוך את הבדיקה מטעמים מובנים, אבל בעצם העובדה שהם מבקשים מאוד בדיקה כזאת, יש סיוע רציני לדבריהם שהם כן קיימו יחסים.

וא"כ, כיוון שיש אומדנות חזקות המחזקות את חזרתו מהדברים הראשונים, ולפי היסוד הנ"ל של המל"מ בהל' אישות, יש מקום לומר שהחזרה שלו תתקבל גם בלי אמתלה, ובמיוחד לפי הסברה שכתבנו, שבנידון דידן יודה גם המל"מ לאחר חזרה. אין להסתמך על טעם זה בלבד, אבל טעם זה חזי לאיצטרופי עם הטעמים האחרים.

3. טעם נוסף – על יסוד הכלל דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש, לאו אדעתיה.

מקור הכלל הזה בגמ' שבועות ל"ד ע"ב ולהלן מ"א ע"ב ונפסק בשו"ע חו"מ סי' ע"ט סי"א וסי' ע', ופירושו כפי שכתב הסמ"ע שם ס"ק כ"ט:

"ור"ל כל מילי דאין האדם מחויב לעשות וגם אין לו תועלת בעשייתו באותו עניין שעשאו, אז הו"ל עשייתו בעניין שעשאו מילתא דלא רמיא עליה לעשותו באותו עניין, וכיוון דלא רמיא עליה לא שם זכרונו עליו לזכור באיזה אופן עשאו, ומשום הכי פעמים משנה מהעניין ואומר בהיפך ממה שהיה."

הנה חזינן מדברי הפוסקים שהכלל הנ"ל אינו רק לגבי דין הוחזק כפרן, אלא גם לגבי דיני עדות ונאמנות.

הט"ז יו"ד סי' ק"צ סק"מ כתב, שאשה אינה נאמנת לומר שלא הייתה במקום זה כי מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה. אמנם אם העדות שלה הייתה סמוכה למעשה, נאמנת (ועי' בנה"כ שחלק עליו).

ועיין בנחל יצחק ח"א אהע"ז סי' כ"ג סק"ה, שפסק שאפילו בעדים מילתא דלא רמיא אאיניש לאו אדעתיה, ומביא את דברי הרמב"ם פ"ו מהל' טוען ונטען ה"ד, שאפי' אם באו העדים ואמרו שלא פרעת בפנינו, לא הוחזק כפרן, שאין העדים זוכרים אלא דבר שהם עדים בו. והש"ך בסי' ע' סק"ו כתב שהלכה כדברי הרמב"ם. וממשיך הנחל יצחק:

"ולכן בלא הזמינן להעיד, אף בשני עדים אינם זוכרים... ומשמע התם דאף שהעדים מעידים שיודעים בבירור שלא פרעו בפניהם, דאמרינן בזה ג"כ מילתא דלא רמיא ואינם זוכרים."

ועיין בשו"ת רב פעלים ח"א יו"ד סי' ט' שהאריך מאוד בכלל הנ"ל, ועיין בשער משפט סי' ל"ה סק"ג. עיין נו"ב תניינא יו"ד סי' ט"ז, ועיין פ"ת יו"ד ריש סי' צ"ד.

לא כאן המקום להאריך בעניין זה, ואסכם בקיצור שעולה מדברי הפוסקים:

אדם דלא התכוון להיות עד אינו נאמן לספר על מה שהיה כי הוא לא זוכר היטב. ואפי' אם הוא מעיד במפורש שלא היה מעשה כזה, אין אנו מאמינים לו, כי אמרינן היה ושכח ולא שאנו חושדים אותו למשקר, אלא שאמרינן שנשמט מזכרונו.

והנה בנידון דידן, אם היה מדובר בבני זוג שנפרדו וכל אחד התגורר במקום אחר, מסתבר שאם אומר שלא קיימו יחסי אישות היה נאמן כי קיום יחסי אישות כרוך במעשה חשוב של התייחדות בבית אחד, מעשה שיש בו משמעות גדולה מבחינתם ולא גרע מ"קיצותא דתרעא מידכר דכירי" (שבועות מ"ב ע"א), ואין זה מילתא דלא רמיא עליה דאניש, אבל בנידון דידן שחיו בחדר אחד וקיום יחסי אישות הוא מעשה טבעי (ועיין בתוס' בכורות כ' שאף אינו נחשב דבר התלוי במעשה כי זה מעשה הנעשה מאליו), ואם קיימו יחסי אישות הרי אז בוודאי לא היה מודע למשמעות שיהיו לדברים לגבי כשרותו של הבן, פשוט לענ"ד שזה היה באותה שעה מילתא דלא רמיא עליה, וא"כ אפי' אם העיד לאחר חדשים בבית הדין שלא קיים שנתיים יחסי אישות – אינו נאמן על כך.

ומסתבר שאפי' אם נאמר שבשני עדים כשרים לא אמרינן האי כללא, וכמו שכתב שער משפט בסי' ל"ה סק"ג, מ"מ לגבי "יכיר" אע"פ שהתורה האמינתו הא חזינן שגרע מעדים שהרי מועילה בו אמתלא, מסתבר שאינו נאמן במקום "דלא רמיא עליה", שהרי עד אחד שהאמינתו תורה באיסורין מ"מ אינו נאמן במקום דלא רמיא עליה, ואדם שלא יודע הלכות שחיטה אינו נאמן שלא שהה ולא דרס כי לגביו באותה שעה היה זה בגדר מילתא דלא רמיא עליה (עיין יו"ד סי' א ס"ד, בט"ז סק"ח ובש"ך סקי"ב, וכן כתבו הראשונים על הגמ' חולין י"ב). וכן ציינו לעיל את דברי הט"ז בסי' ק"צ סק"מ.

4. יש מקום להסתפק שבית הדין רשאי לפרש את דבריו בעבר שכוונתו הייתה שבדרך כלל לא קיימו יחסים.

[לא אמנע מלכתוב עוד נקודה למחשבה.

אין אנחנו יודעים מהחומר שלפנינו האם אבא נחקר על מה שאמר שלא קיים יחסים, שהרי לא היה כאן פסק דין אלא החלטת בינים שהנושא טעון ברור.

אם נניח שלא נחקר, מתעורר לנו ספק במשמעות דבריו. בלשון בני אדם כשאומר שלא קיים יחסים, א"א להבין שלא היו בכלל יחסים כי גם אם אירע פעם או פעמיים שקיימו יחסים, עדיין בלשונו זה נחשב כאילו לא היו יחסים.

ואם כי אין ראיה לדבר, אבל זכר לדבר יש בגמ' ב"ב לא ע"א, בסוגיא של טוען וחוזר וטוען, שבתחילה אמר "של אבותי", ואח"כ כשבאו עדים שזה של אבותיו של בעל דינו הוא מסביר "האי דאמרי לך דאבהתי, דסמיך לי עלה כדאבהתי". וכך גם נפסק להלכה, שאנו דוחקים בדבריו ומוציאים אותם מפשוטם.

והנה שם בוודאי הוא חייב לטעון כך כי הדברים כפשוטם ודאי מתפרשים שהקרקע של אבותיו. והסתפקתי מה יהיה הדין אם ימות הטוען "של אבותי", לפני שהספיק לפרש שמה שאמר "של אבותי" הכוונה "סמיך לי עלה כדאבהתי", האם נטען ליתומים טענה זו מדין טענינן ועתה לא מצאתי ראיה לכך.

ולפ"ז הסתפקתי שאע"פ שמצאנו דין "טענינן" רק לגבי ממונות, מ"מ במקום שיש מקום לפרש את דבריו באופן שהילד לא יפסל מלבוא בקהל רשאי בית דין לעשות זאת, ואולי גם לילד המבקש לבוא בקהל נוכל לטעון שמה שאביו אמר שלא קיים יחסי אישות אין הכוונה שלא היו בכלל.

כל זה אני כותב לסניף נוסף.]

5. האם אפשר להסתמך על מעב"ד החתום ע"י דיין אחד?

והנה מלבד כל מה שכתבנו יש עוד טעם נוסף, שלפיו אין להסתמך על המופיע בהוראה לרישום המבקש ברשימת טעוני בירור ושבה מופיע שהבעל הצהיר "שזה שנתיים לא קיים עמה יחסים."

הט"ז בסי' קמ"ב סק"ד כתב שאין האשה יכולה להינשא על סמך מעב"ד החתום ע"י דיין יחידי או שני דיינים, וצריך שיחתמו על המעב"ד שלושה דיינים, ואז אין חיסרון של מפי כתבם.

וכן מביא הב"ש בסק"ז בשם הט"ז:

"אשה שנתגרשה צריכה כתב מב"ד שנתגרשה ואין הרב נאמן להעיד ע"ז יחידי ול"ד לקיום שטרות דכאן מוציא אותה מחזקתה."

ובפתחי תשובה סק"ז מאריך בזה, ומביא מתשובת בית דוד שמלמד זכות על מנהגם של "רבנן קשישאי" לתת מעב"ד בחתימה של דיין אחד, שכיום שקשרי הדואר מפותחים, זה נחשב כמילתא דעבידא לאיגלויי. אולם הפתחי תשובה לא ניחא ליה בדבריו וס"ל שבוודאי צריך חתימה של שלושה, ומציין את דבריו בסי' קנ"ד ס"ד בסדר הגט בשם חת"ס ובשם גט מקושר –

"דאפילו האידנא צריך לעיכובא מעשה בי"ד ומסיק הפ"ת שאין לסמוך על שום קולא בזה, ואין לזוז מדברי השו"ע ואחרונים, דבעינן מעשה בי"ד של שלושה."

והנה ההוראה לרישום המבקש ברשימת טעוני בירור ושבה מופיע שהבעל הצהיר שזה שנתיים לא קיים יחסי אישות עם האישה חתומה ע"י דיין אחד.

אמנם היה מעשה בית הדין של בית הדין בירושלים [אשר הוא סידר את הגט] החתום ע"י שלושה דיינים שאסר את האישה על הבעל ועל הבועל, אבל מעשה בית הדין לא התייחס כלל לילד, וכל ההתייחסות לילד מקורה בהוראה החתומה ע"י דיין אחד.

אין לראות בדברים אלה ערעור או הרהור על ההחלטה שהנושא טעון בירור שנחתמה ע"י דיין אחד כי כאמור לעיל לא היה כאן פסק דין אלא החלטת ביניים.

והנה הואיל ופסול ממזרות הוא דבר הטעון עדות של שניים, וכמבואר בגמ' קידושין ס"ו: (ואל יוכיח ב"ג וב"ח שפסולו בשניים, ועיין ש"ש), א"כ פשיטא שגם בעינן מעב"ד של שלושה. וא"כ מעיקר הדין אין אנו יכולים להסתמך על הכתוב בהוראת הדיין היחיד הכוללת את הצהרת האב, ואין אנו יכולים לאסור על פיה.

אלא שלכאורה, על הצהרת האב הכלולה בהחלטה, הרי גם כיום הוא מודה הבעל שכך אמר, וא"כ נאסור את הבן מכוח אמירתו היום, זוהי אינה טענה כי אם אתה מסתמך על דבריו היום, הרי יש כאן הפה שאסר הוא הפה שהתיר, כי היום ביחד עם ההודאה הוא גם מצהיר שהוא כן קיים יחסים עם האימא.

וא"כ ממה נפשך: אם באת לאסור מכוח ההצהרה שניתנה אז, אין זו עדות כשרה, ואם באת לאסור מכוח דבריו כיום, הרי יש כאן הפה שאסר הוא הפה שהתיר.

ויש עוד להוסיף, שייתכן שגם בלעדי הכלל של "הפה שאסר" א"א להסתמך על דבריו כיום כי אם בס"ה הוא אומר שהוא כשר אין כאן שם של "יכיר" בכלל, הרי אינו "מכירו" לאיסור.

סיכום הדברים:

נראה לענ"ד להצטרף לפסק הדין להתיר את המבקש לבוא בקהל, ויהי רצון שלא נכשל בדבר הלכה.

עד כאן הדברים שהוסיף וכתב הרב הגאון הרב בנימין בארי שליט"א.

***

מכל הנ"ל:

א. קבלת האמתלא שהגב' [ר' ג'] ובעלה [ב' א'] קיימו יחסי אישות קודם להיריון וממילא אין כל טענת יכיר והולד כשר;

ב. דעת הבה"ג (הלכות גדולות);

ג. דעת הריא"ז;

ד. דעת נו"ב, בית מאיר, חזון איש, והריא"ז שאף ברוב ישראל יש ספק שמא מגוי נתעברה וכן דעת הב"ש;

ה. ספיקו של רע"א בפסול לעדות אם יש לו נאמנות בטענת יכיר;

ו. במקום ספק ספיקא יש להתיר ממזר;

ז. הסכמה לפסק דין ע"י הרבנים הגאונים הנ"ל –

דעתנו שיש לאפשר למבקש לבוא בקהל ולהינשא עם בת ישראל בחופה וקידושין.

למסקנת הדברים בית הדין פוסק כדלהלן:

המבקש [פלוני] רשאי לבוא בקהל ולהינשא עם בת ישראל בחו"ק כדמו"י.

ניתן ביום ט' באדר התשע"ד (09/02/2014).