דיין א'
בבית דיננו התנהלו הליכים שבסופם נפסק כי האשה זכאית לכתובתה ולתוספת כתובתה.

כחודשיים לאחר שניתן פסק הדין פנה הבעל בבקשה לסתור את הדין בטענה כי בידיו ראיה חדשה.

הראיה היא הקלטה של שיחת טלפון שנעשתה בין האשה לחברתה והוקלטה על ידי החברה.

בהקלטה נשמע קולה של האשה המודה במהלך השיחה כי ניהלה במשך שלוש שנים וחצי שקודם למועד ההקלטה מערכת יחסים כדרך איש ואשתו עם הדייר שהתגורר ביחידת הדיור הצמודה לדירתה.

הצדדים היו פרודים שנים רבות עקב עזיבת הבעל את הבית, והאשה התגוררה בגפה והשכירה את יחידת הדיור.

במהלך הדיונים הסכימה האשה לאחרונה להתגרש, ואכן הצדדים התגרשו, והאשה נותרה להתגורר בדירה הרשומה על שם הצדדים.

ההקלטה המדוברת תומללה על ידי חברה מוסמכת, ובנוסף נשמעה בין כותלי בית הדין, ואכן אם האשה היא הדוברת, יש בדבריה הודאה כי ניהלה תוך כדי היותה נשואה מערכת יחסים כדרך איש ואשתו עם אדם שאינו בעלה.

בתחילה טענה האשה לשעבר כי ההקלטה מזויפת ולא היא הדוברת.

בית הדין הציע שתיבדק בפוליגרף לאימות דבריה ואולם האשה סירבה להצעה זו.

בית הדין הציע עוד שהקול הנשמע בהקלטה ייבדק על ידי מומחה ויושווה לקולה האמתי לשם קבלת חוות דעת מומחה אם אכן היא הדוברת. גם להצעה זו סירבה האשה.

בדיון האחרון חזרה בה הנתבעת מטענתה כי לא היא הדוברת ואמרה שאכן קולה הוא הנשמע בהקלטה, אולם בימים שבהם הוקלטה הייתה מאושפזת בבית חולים לאחר שעברה אירוע מוחי והייתה גם תחת השפעת תרופות פסיכיאטריות דבר שגרם לה להיות תלושה מתחושת הזמן והמקום.

במצב בו הייתה אין ערך לדבריה שאכן נאמרו מפיה אך בלא שהייתה מודעת להם ולמשמעותם.

הוצגו על ידה מסמכים רפואיים ולפיהם זה כשנתיים היא במעקב פסיכיאטרי עקב דיכאון וסובלת מאי־שליטה בסוגרים. הוצג גם אישור רפואי לכך שבימים שבאחד מהם בוצעה ההקלטה שהתה בבית חולים באשפוז מחמת אירוע מוחי.

עד כאן טענות הצדדים.

קודם שנידרש לסוגיה ההלכתית נאמר שבית הדין ששמע את ההקלטה זיהה את קולה של האשה, דבריה נשמעו רהוטים ושקולים הן מבחינת תוכנם והם מבחינת סגנונם ונוכח הודאתה כי היא הדוברת היה נראה כי טענתה בדבר היותה לא מודעת לדבריה דינה להידחות משום שהדברים נשמעו כדבריה של מי שלחלוטין מודעת לדבריה ודומים בעיקרם לדברים שנשמעו מפיה פעמים רבות בתיק זה ובאחרים בפני בית הדין.

ואף על פי כן יש לדון שאם נאמר שלו הייתה הנתבעת מכחישה ואומרת שאין היא הדוברת בהקלטה לא היה ניתן להפסידה כתובתה – האם תהא נאמנת כעת בטענת "מיגו", דהיינו שנאמינה שהייתה תלושה מתחושת הזמן והמקום מיגו שהייתה אומרת להד"ם ואין זה קולי.

לברור עניין זה יש להקדים את ערכו של קולו של האדם כראיה באופן ששומעים את קולו ואין רואים אותו ולאחר מכן את ערכה של הקלטה כראיה ומתוך כך יתבאר דין המיגו בנדון דידן.

א. טביעות עינא דקלא כראיה בדיני ממונות.
בעניין זה נאמרו שלוש שיטות בדברי הפוסקים, והן נסובות על סתירת דברי הגמרא בשתי סוגיות, האחת בחולין צ"ה ב' – צ"ו א' וגיטין כ"ג א' והשנייה בגמרא סנהדרין ס"ז א'.

בגמרא חולין צ"ה ב' – צ"ו א':

"אמר רבא מרישא הוא אמינא סימנא עדיף מטביעות עינא דהא מהדרינן אבידתא בסימנא ולא מהדרינן בטביעות עינא. השתא דשמעתינהו להני שמעתתא אמינא טביעות עינא עדיפא. דאי לא תימא הכי היאך סומא מותר באשתו ובני אדם איך מותרין בנשותיהן בלילה. אלא בטביעות עינא דקלא הכא נמי בטביעות עינא. אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא תדע דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והיא סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה ואילו אמרי אית לך טביעות עינא בגויה קטלינן ליה."

פשטות דברי הגמרא היא שעדות על פי טביעות עינא דקלא היא עדות גמורה שכן הוכיחו מטביעות עינא דקלא על טביעות עינא, וכיוון שעל פי טביעות עין הורגים וכפי שהובא בגמרא באמרי בי תרי טביעות עינא אית לן בהאי גברא שהרג את הנפש הוא הדין לעניין טביעות עינא דקלא.

אמנם בגמרא סנהדרין ס"ז א':

"דתניא ושאר כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהם חוץ מזו כיצד עושין לו מדליקין לו את הנר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים בבית החיצון כדי שיהו הן רואין אתו ושומעין את קולו והוא אינו רואה אותך."

מדברי הגמרא עולה שדווקא כשרואים אותו וגם שומעים את קולו יכולים העדים להעיד על המסית להורגו, אך אין די במה ששומעים הם את קולו בלבד. וכ"כ רש"י "הן רואים אותו – לאור הנר שעמו דאי לא מצו חזי ליה לא מצי מסהדי עליה לחיובי קטלא ואף על גב דשמעי קליה דמצי למימר לא הואי אנא."

בביאור עניין זה נאמרו שלוש דרכים.

בקצות החושן סימן פ"א סקי"ג ביאר שטביעות עינא דקלא מועילה לעניין איסור בלבד שיהא סומא מותר באשתו וכן כל אדם בלילה אך לא לממונות.

בקצוה"ח הביא ראיה לדבריו מדברי שלטי הגבורים סנהדרין ח' א' בדפי הרי"ף בשם הרמ"ה שהביא ממסית מקור לכך שאין עדים יכולים להעיד על דבריו של אדם, אלא אם כן רואים אותו ושומעים קולו, אך לעניין ממון ונפשות אם העידו על אדם על פי טב"ע דקלא יכול הוא לומר לא אני הוא. ומקור דברי שלטי הגבורים ביד רמה סנהדרין ס"ז א' ושם כתב שלעניין עדות אין די בטביעות עינא דקלא:

"תדע דהא התם דקא מייתי ראיה מסומא היאך מותר באשתו אלא דאזלינן בתר טביעות עינא דקלא ואילו גבי עדות קיי"ל דסומא פסול לעדות."

וכשיטה זו מבואר בתשובת הגאונים קורנל הובאה בספר דברי יעקב סימן כ"ט.

והנה באור הרמ"ה הוא שהמוזכר בגמרא חולין צ"ו א' בסומא שמותר באשתו אינו מדין עדות של דבר שבערווה כי סומא פסול לעדות זו. וצ"ל שאף שעל ידי טביעות עינא דקלא מסתלק הספק מלבו שמא לא אשתו היא אלא ערווה האסורה עליו אין דין עדות זו כעדות בדבר שבערווה שאין בה אלא הסרת ספק מלבו ובעצם נכון לומר שלא התעורר ספק ולעניין זה די בעדות לאיסורים.

ובים של שלמה חולין פ"ז סימן כ"ו כתב:

"ושאלני משכיל אחד לפי דברי הג"ה דסומא אינו מותר באשתו אלא משום קלא אם כן סומא שהוא חרש לא ישמש אשתו כלל ואפילו חרש הרואה אסור לשמש מטתו באישון לילה. והשבתי לו נראה בעיני דלא בעינן לקלא אלא היכא שמוצא אשתו במקום שאינו מיוחד לה אבל מי שמוצא אשתו בחדר המיוחד ובמיטתה פשיטא דמותר דלא חיישינן לאיחלופי ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן.

ותדע שהרי כל האדם מותר באשתו בלילה אפילו אינו מדבר עמה מקודם כי לא מצינו שיהא מחויב לדבר עמה מקודם כדי שישמע קולה אלא למצוה בעלמא שיפייסנה בדברים... אלא עיקר כדפירשתי ואין צריך בדיקה בחדרו ובפרט במקום המיוחד לה. אלא אהא דקאמר איך סומא מותר באשתו בכ"מ שמוצאה וכן בני אדם מותרין בנשותיהן בכל מקום אפילו מצאה בחדר אחר ושומע קולה מותרת לו."

והנה כל דין זה הוא להסיר הספק מליבו וכגילוי מילתא בעלמא ודינו כאיסורים, כן נראה לבאר שיטת הגאונים, הרמ"ה, שלטי הגבורים והקצות.

אך עוד יש להקשות מתחילת דברי הגמרא שהוכיחה שמהדרינן אבידתא בטביעות עינא מהדין של טביעות עינא דקלא והשבת אבדה דבר שבממון הוא ולא מילתא דאיסורא.

נראה לבאר שיטתם על פי דברי הר"ן בסוגיה חולין צ"ו א' (ל"ד א' בדפי הרי"ף) ד"ה השתא דשמעינינהו שכתב שעד אחד נאמן לומר זו אבידתו של פלוני ומשיבין לו על פי עדות העד ומבואר מדבריו שאין צריך עדות שני עדים להשבת אבדה אלא די בעד אחד ואם כן לדבריו משמעות דברי הגמרא שעסקינן בעדות שמועיל בה עד אחד הן לעניין השבת אבדה והן לעניין סומא המותר באשתו ובני אדם המותרים בנשותיהם בלילה.

ובסברת הר"ן נאמרו מספרי ביאורים עי' שערי ישר ש"ו פי"ד ושעורי רבי שמואל ב"מ ח"ב ע"מ ל"ח.

קושיה שלישית יש להקשות על שיטה זו מסיום דברי הגמרא "תדע דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשה לא קטלינן ליה ואילו אמרי אית לן טביעות עינא בגוויה קטלינן ליה."

כאן מבואר להדיא שעדות בטביעות עין מועילה גם לנפשות ומהשוואת דברי הגמרא עולה שכך הדין בטביעות עינא דקלא.

וצ"ל שסדר דברי הגמרא כך הוא בתחילה הביאו מהשבת אבדה בטב"ע והשוו זאת לטב"ע דקלא בסומא ובבני אדם בנשותיהם בלילה, ובשני דינים אלו של אבדה והיתר נשותיהם אין צריך שני עדים, ולכן השוום אלו לאלו, ושוב הוסיפה הגמרא שלא זו בלבד שעדות בטביעות עינא מועילה בשני מצבים אלו, אלא גם קטלינן על פי טביעות עינא, ודין זה נאמר בטביעות עינא בלבד ולא בטביעות עינא דקלא.

בשיטה זו עומד גם החת"ס חו"מ סימן ב' ובחידושיו לגיטין כ"ג א' ושם הביא דברי הרמב"ן עה"ת בראשית כ"ז י"ב שכתב שישיבני אדם היכולים להתנכר ולהשמיע קולם כקול חברם ולכן טב"ע דקלא אינה ראיה ואין להוציא ממון על פיה.

וע"ע מקורות ההולכים בשיטה זו באוצר הפוסקים אה"ע סימן י"ז סעיף י' סק"פ אות ב'.

השיטה השנייה היא שיטת הנתיבות סימן פ"א סק"ו שכתב שראיה של טב"ע דקלא מועילה גם לעניין ממון אך לא לעניין נפשות דבעינן ראיה וידיעה.

לפי דרכו ביאר הנתיבות את סתירת הסוגיות שהסוגיה בחולין צ"ו א' עוסקת בדבר שבערווה ודבר שבממון ובזה מהני ראיה של טב"ע דקלא והסוגיה בסנהדרין ס"ז א' עוסקת במסית שהוא דיני נפשות ובזה אין די בעדות כזו.

לשיטת הנתיבות מבואר היחס של השבת אבדה בטביעות עין להיתר סומא באשתו בטביעות עינא דקלא שהשוותה הגמרא דיני ממונות לדבר שבערווה, אך גם לדידו צ"ל שהאמור בסוף דברי הגמרא חולין צ"ו א' שקטלינן על פי עדים שמעידים בטביעות עין שפלוני קטל נפשא דווקא בטביעות עין נאמר ולא בטביעות עינא דקלא.

והמשובב נתיבות הקשה ע"ד הנתיבות שידיעה בלא ראיה שלא מהני בדיני נפשות הוא משום אומדנא, אך בטב"ע דקלא אין חסרון של אומדנא דמה לי רואה מה לי שומע. ונראה שזו גופא כוונת הנתיבות שטביעות עינא דקלא דינא כאומדנא שקול זה הוא אכן קולו של הדובר, ועדיף טפי מגמל האוחר בין הגמלים.

ויש לדון אם מצאנו מקור קדום לשיטת הנתיבות. ועי' בדברי הרב המהדיר לנתיבות שכתב שכדברי הנתיבות מבואר בתשובת הר"י מגאש סימן קמ"ט וכנראה שהבין כך בדעת האחיעזר ח"ג סימן ט"ז, ויש מקום לדבר לפי הגרסה שלפנינו בשו"ת הר"י מגאש, אולם נראה יותר שדברי הר"י מגאש מתפרשים כדברי הפר"ח שיובא לקמן. ואם כן, לעת עתה לא מצאנו מקור בדברי הראשונים לשיטת הנתיבות.

שיטה שלישית היא שיטת הפר"ח הביאו הקצות שם דס"ל שטב"ע עינא דקלא היא ראיה גמורה ואפילו לעניין נפשות, ורק לגבי מסית כיוון שמסתמא מדבר בלחישה ומשתנה הקול אין די בטב"ע דקלא. וכשיטה זו נראה בשו"ת הר"י מגאש סימן קמ"ט, שדן אם ניתן להעיד בטביעות עינא דקלא, והוכיח מהסוגיה בחולין צ"ו א' שטב"ע דקלא מהני.

והנה בשו"ת הר"י מגאש מהדורת תר"ל הגרסה היא "שאלה – אם תגמר עדות על שמיעות הקול מבלתי ראיית האיש כמו מי שהיה יושב במקום אחד ושמע את חבירו מקלל או מנדה אי יעיד על חברו בעדות". ולכאורה, מה שהזכיר הר"י מגאש מנדה אין לו פשר וייתכן שדבריו הם לגבי איסורו של זה שנתנדה והדבר דחוק בהקשרו שדן בהלכות עדות ולא באיסורים. וגרסה זו הובאה גם במהדורת ירושלים תשי"ט.

אך במהדורת שאלוניקי תקנ"א שקדמה למהדורה זו והיא הבסיס לה הגרסה היא "מי שהיה יושב במקום אחד ושמע את חברו מקלל או מגדף" ומבואר שלעניין מיתה אתינן עליו לחייבו בדין מקלל או מגדף ודלא כנתיבות.וכן הביא החיד"א בברכי יוסף חו"מ סימן ל"ה אות ט' תשובה זו של הר"י מגאש בנוסחה זו "מקלל או מגדף" ומבואר מדברי הר"י מגאש שנקט שגם לעניין נפשות מהניא עדות בטביעות עינא דקלא.

וכך הבין בדבריו בשו"ת משפטי עזיאל ח"ד סימן י"ט וכתב ששיטת הר"י מגאש מכרעת וכך פשטות הגמרא חולין צ"ו א' שהשוותה טביעות עינא דקלא לטביעות עינא שמהניא לעניין ממון. ועי' שו"ת אחיעזר ח"ג סימן ט"ז.

ואם כן דברי הפר"ח יש להם מקור בתשובת הר"י מגאש. ולשיטה זו הסוגיה חולין צ"ו א' מתפרשת כפשטה שגם לעניין נפשות עדות בטביעות עינא דקלא היא עדות גמורה אמנם הסוגיה סנהדרין ס"ז א' לעניין מסית עדיין צ"ב לשיטתם, ומביאורם במסית יש ללמוד לעניין הקלטה וכפי שיתבאר באות הבאה.

ב. טביעות עינא דקלא בשמיעת קול בהקלטה
הגר"ש דיכובסקי במאמריו שנדפסו בתורה שבעל פה קובץ ל"ו ובתחומין חי"א כתב שעל פי קול הנשמע בהקלטה אין להביא ראיה, ויסודו מדברי הרמב"ן על התורה שנזכרו לעיל והובאו בשו"ת חתם סופר חו"מ סימן ב' שיש בני אדם היודעים לשנות קולם ולדבר בקולו של אחר. וע"ע בספר בנין אב ח"ה סימן פ"ז.

הדברים כמובן מסתברים מצד עצמם, שאף האומרים שטב"ע דקלא ראיה היא היינו דווקא בשמיעת קול טבעי, אך לא בקול מוקלט שאפשר לשנותו.

דוק, שהיה מקום לדון בקול מוקלט גם אם לא היה חשש שבזדון זייפו את הקול. ועי' אוצר הפוסקים ח"ג סימן י"ז סעיף י' סקע"ט אות ד' שדן בנדון כזה לעניין עדות אשה, וקל וחומר בנדון דידן שההקלטה הוזמנה ותוזמנה על ידי התובע, שיש מקום לחשוש לזיוף, ולכן מסתבר שההקלטה בפני עצמה לא תועיל לדיני ממונות ואף לאיסורים יש לדון.

ונראה שמלבד הסברה הנ"ל יש מקום גם להביא ראיה לדבר.

כאמור לעיל הר"י מגאש בתשובה סימן קמ"ט ס"ל שעדות בטביעות עינא דקלא מועילה אפילו לנפשות. ויש להקשות עליו, כיצד יבאר את הסוגיה סנהדרין ס"ז א' שמבואר בה שאין הורגין מסית בשמיעת קולו בלבד עד שישמעו את קולו ויראוהו.

נאמרו בביאור קושיה זו מספר ביאורים ומהם יש ללמוד לנדון דידן.

הפר"ח, הובאו דבריו בקצות סימן פ"א סקי"ג, ביאר שהסיבה ששונה הדין במסית ואין סומכים בו על טביעות עינא דקלא "משום דמסתמא המסית מדבר בלחישה ומשתנה הקול". ומבואר בדבריו שכל שיש חשש לשינוי הקול אין דנין על פי טביעות עינא דקלא. והדברים ק"ו לנדון דידן, שבאופן יזום דאג התובע לכך שתוקלט הנתבעת, ברור שיש לחוש לניסיונות לשינוי הקול באמצעים טכנולוגיים ולא ניתן לומר שלפנינו ראיה המועילה להוציא ממון וגרע טפי ממסית.

בשו"ת עבודת הגרשוני סימן ק"י יישב את הסוגיה בסנהדרין באופן אחר וז"ל:

"דודאי אם המסית יכחיש את העדים ויאמר לאו אנא הוא שומעין לו ולא יוכלו לחייבו קטלא אכל היכא דליכא הכחשה וכנדון דידן סמכינן אטב"ע דקלא."

לביאור זה אפילו בטביעות עינא דקלא שמהני לנפשות יכול הנתבע להכחיש ולומר אין זה קולי, והדברים ק"ו לקול הנשמע בהקלטה, שיוכל הנתבע לומר שאין זה קולי.

בשו"ת שאילת דוד סימן י' ביאר את החילוק בין הסוגיות באופן אחר, שבסוגיה חולין צ"ו א' מדובר שאשתו לפניו וחוקר על פי קולה אם אשתו היא או לא, מה שאין כן בסוגיה דמסית, שמדובר בשמיעת קולו של אדם בלתי מזוהה ומן הקול רוצים להסיק מי הוא. לדבריו החילוק הוא בין שמיעת קול קונקרטי של אדם העומד לפנינו וזיהוי בהקשר זה – לבין שמיעת קול בעלמא, שמתוכו מסיקים מיהו הדובר.

גם לביאור זה נראה שחשש הטעות מצוי בהקלטה, ואין להסיק ממנו על הנטען שקולו הוא.

ואם כן, נראה שאם הייתה הנתבעת עומדת על דעתה ואומרת שהקול הנשמע בהקלטה אינו קולה ייתכן שלא היה ניתן להוציא ממנה כגדר האשה המוחזקת בכתובתה והדברים עתיקים אם בכל גווני האשה מוחזקת בכתובתה ואכ"מ.

אולם למעשה הודתה הנתבעת שקולה הוא זה הנשמע בהקלטה, אך טענה שהייתה במצב שלא שלטה על מוצא פיה, ויש לדון אם יש לה טענת מיגו וכפי שיבואר לקמן.

יש להוסיף כאן שאף שנראה שטביעות עינא דקלא על פי קול מוקלט אינה מהווה ראיה, אך מסתבר שאומדנא יש כאן.

ובשו"ת חתם סופר חו"מ סימן ב' כתב שטביעות עינא דקלא אינה ראיה להוציא ממון וגם גרעא מאומדנא דגמל האוחר בין הגמלים שלדעת רבי אחא בגמרא שבועות ל"ד א' מוציאים ממון על פיה, ואף שלדידן לא קייל כר' אחא וגם על אומדנא דגמל האוחר אין מוציאין ממון, מ"מ האמת היא שגרע טפי מגמל האוחר.

אך נראה שגם לחת"ס יש אומדנא בטביעות עינא דקלא, שהרי מהני לעניין איסור וממילא נראה גם שבשמיעות הקלטה נכון לומר לדעת הר"י מגאש והנתיבות שיש כאן אומדנא ואפשר גם אומדנא כהא דגמל האוחר, ואף אם אומדנא פחותה מכך עדיין נכון לומר שמסתבר הדבר ששמיעת קול בהקלטה אומדנא יש בה, ונפקא מינה שטענת מיגו דאי בעיא אמרה אין זה קולי היא מיגו נגד אומדנא וכמו שיתבאר לקמן.

ג. הודאת בעל הדן בנדון דידן
הנתבעת הודתה שאכן היא הדוברת בהקלטה, אולם טוענת שלא הייתה מודעת לדבריה. טענתה זו כשלעצמה אינה יכולה להתקבל, שכן דבריה כפי שנשמעו בהקלטה נאמרו בצורה מפורטת ומדויקת וניכר בהם שנאמרו באופן שבו היא מתבטאת בדרך כלל. יצוין כי הנתבעים מוכרים לבית הדין ובאים ויוצאים בין שעריו רבות ובפרט בחמש השנים האחרונות, ותוכן דבריה של הנתבעת כפי שנשמעו בהקלטה קרובים לאופן שבו היא מתבטאת בין כותלי בית הדין.

אך עדיין יש מקום לדון אם בכל זאת יש להאמינה בטענתה שלא הייתה מודעת לדבריה מיגו דאי בעיא אמרה להד"ם ואין אני הדוברת בהקלטה.

ונראה שאף שלהקלטה אין משקל ראייתי מובהק, מ"מ אין אדם מעיז לטעון שקולו הנשמע בהקלטה אינו קולו. ואם יעיז לומר כך אפשר שנאמן הוא בטענתו, אך כל שלא אמר כן אינו נאמן במיגו.

הדברים מושכלים גם בפני עצמם, שלא ניחא ליה לאיניש לומר שקולו הנשמע בהקלטה אינו קולו שלו. אך זו גם משמעות חזרתה של הנתבעת שבתחילה אמרה אין זה קולי ושוב חזרה בה ואמרה שאכן היא הדוברת, אך דבריה נאמרו בחוסר מודעות.

ואמנם במיגו דהעזה להחזיק ממון נחלקו קמאי ובתראי, עי' ש"ך כללי מיגו אות ו' שהסיק שמיגו דהעזה להחזיק ממון אמרינן. וכ"כ בכללי מיגו ונתיבות אות כ'.

ובנדון דידן עדיף ממיגו דהעזה כיוון דנקיטא שטר כתובה בידה, ובזה לכ"ע אמרינן מיגו להוציא. ויתר־על־כן, כתב הנתיבות בכללי מיגו סימן כ' שבמקום שהשטר מסייעו אמרינן מיגו דהעזה. אך ע' תומים כללי מיגו אות ח' שכ' שהטעם שמהני מיגו בשטר הוא משום דמסייע ליה חזקת שטרך בידי מאי בעי, וזה לא שייך בנדון דידן, שהטענה היא שהפסידה את הכתובה בהודאתה. וכן ביאר התומים שם שלעניין כתובה לא אמרינן מיגו להוציא.

אך עדיין יש לדון בזה שיש מקום לומר שהתובע הוא שמא והנתבעת ברי, ובברי ושמא אמרינן מיגו להוציא, כמ"ש הש"ך בכללי מיגו אות ט"ו. ולשיטתו באות ו' נראה שהוא גם במיגו דהעזה ובפרט ששטר כתובתה בידה, עי' שו"ת יביע אומר ח"ב חו"מ סימן ו' אות ז'.

אך בנדון דידן יש טעם נוסף לבטלותו של מיגו זה.

כתב המהרי"ט בתשובה ח"א סימן ג':

"דלא הוי מיגו שהיו יכולים לומר אין לנו כלום שראיה הם שלא יתבדו שהוא דבר ניכר לכל שהוא שקר ואין טועניין כך ברצון וכי הא דרבא בר שרשום בפרק חזקת (ב"ב ל"ג א') דא"ל אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא שבכל דבר שהקול מכחישו ירא הוא לשקר."

ומכאן הובא בתומים כללי מיגו אות מ"ד "אם הטענה שטוען נראה לכל דמשקר אף דיש לו מיגו אינו נאמן", וזהו המצב בנדון דידן.

אין ספק שקשה מאוד לטעון שהקול הנשמע בהקלטה אינו קולה של הנתבעת ומסיבה זו חזרה היא מדבריה והודתה שזהו קולה ולא עלה על דעתה להחזיק בדבריה הראשונים ולומר שאין זה קולה.

ויש להוסיף עוד את חששה מבדיקת פוליגרף, מבדיקת קול ומעימות עם חברתה ששוחחה אִתה וכן את תוכן הדברים הארוך והמפורט. ונראה שבאופן זה ודאי שהטענה שלא אלו דבריה נראית כשקר לכול, ואם בפועל הייתה טוענת טענה זו היה מקום להימלך בדבר. אך לומר שיש לה מיגו שהייתה טוענת כך, לא מן השם הוא.

ועוד יש לומר שאף שאין ההקלטה ראיה, עדיין חזקה שהקול הנשמע בהקלטה הוא קולה של האשה, וכל מה שנחלקו במיגו במקום חזקה הוא כשהטענה שטוען בפועל היא במקום חזקה, אך לא בטענה שהיה יכול לטעון וכמ"ש הנתיבות בכללי מיגו אות י"ט.

ועוד יש להוסיף שאם היה קולה של הנתבעת נבדק על ידי איש מקצוע ומושווה לקול הנשמע בקלטת והייתה מתקבלת חוות דעת שאכן קולה הוא, היה לקול זה לכל הפחות ערך של אומדנא מבוררת וכהא דגמל האוחר בין הגמלים דשבועות ל"ד א'. ואף שקיי"ל שעל פי אומדנא זו אין מוציאין ממון, אין לומר מיגו כנגדה ומטעמי המהרי"ט והנתיבות דלעיל, וסירובה של הנתבעת לבצע בדיקה קולית ראוי שיבטל ממנה את טענת המיגו.

לכן נראה לקבל את הודאת הנתבעת, שאכן אמרה את הדברים הנשמעים בהקלטה, ומה שאמרה שלא הייתה מודעת לדבריה אין לקבלו לא מצד הדברים עצמם ולא מצד טענת המיגו.

ואם כן נראה שיש לפסוק שהנתבעת אינה זכאית לכתובתה ולתוספת כתובתה.

כל האמור כאן נכון ביחס לדיון על אודות ערכה של ההודאה המוקלטת, אך יש לדון בדבר מצד נוסף, והוא אם מעשה הזנות נעשה לאחר חיוב הבעל בגירושין – היש בכך כדי להפסיד האשה את כתובתה. בעניין זה נחלקו הדעות בבית דיננו כפי שיבואר לקמן.

דיין ב'
מקרה דנן הוא מן המקרים הנדירים. בית הדין פסק שהאשה זכאית לכתובתה, אולם מכיוון שהיה מקום לדיון בעניין גובה הכתובה, קבע בית הדין ישיבה מיוחדת שתיוחד לטענות הצדדים בעניין זה.

בפתח הישיבה טען הנתבע שיש בידו ראיות חדשות שלא היו עמו לפני פסק הדין ולפיהן נשללת מהאשה זכאותה לכתובה.

בית הדין החליט שזכותו של הנתבע להציג את ראיותיו.

הראיה שהציג הנתבע כללה שיחה של התובעת עם אשה, ובשיחה מודה התובעת כי קיימה יחסי אישות עם אדם שאינו בעלה. האשה התבקשה להגיב לראיה זו. בתחילה טענה שהדוברת המודה על יחסי אישות אינה מוכרת לה, וכמובן שהיא הכחישה את מעורבותה בשיחה.

לאחר שהוצע שההקלטה תועבר לאחד משלושה מכונים הבודקים את זהות הדוברים הודתה האשה שהיא אכן הדוברת, אולם טענה שכיוון שהיא הייתה לאחר אירוע רפואי הכולל גם טיפול נפשי, היא לא הייתה מאוזנת ולא הייתה מודעת לדברים שהוציאה מפיה.

בית הדין דוחה טענה זו, ועל נושא זה כתב ידידי בפסק דינו.

אולם עדיין יש מקום לבירור אם התובעת זכאית לכתובתה למרות שקיימה יחסי אישות עם אדם זר, כיוון שכבר נקבעה זכאותה לכתובה, ומעשה הזנות נעשה לאחר מכן.

בחוות דעת שהובאה לשולחן בית הדין על ידי אב בית הדין קבע הכותב שיש מקום לזכות את האשה בכתובה למרות המעשה הנ"ל המיוחס לה.

עיקרי דבריו הם שכיוון שבית הדין פסק שהתובעת זכאית לכתובתה, הרי זה כאילו הכתובה כבר נתקבלה, ומעתה מעשה זנות שלה אינו שולל את זכותה לכתובה.

שתי ראיות כתב בעל חוות הדעת הנ"ל, הראשונה – מלשון הרמב"ם כפי שנביא לקמן והשנייה מדברי החלקת מחוקק. קודם שנשיג על דבריו נביא אותם בקיצור. (בסוף חוות דעתו כתב עניין כללי לגבי זנות בימינו, גם לעניין זה תהא התייחסות בפסק דין זה).

ראייתו הראשונה של בעל חוות הדעת היא מלשון הרמב"ם.

(בגמ' בכתובות נב, א אמר רבא שלדעת ר' יהושע אם הדיר הבעל את אשתו (בין ישראל ובין כהן) ולאחר מכן נשבתה האשה אין הבעל מחויב לפדותה כיוון שאין הוא יכול כעת לקיים את תנאי הכתובה "ואותבינך לי לאנתו", שהרי מפאת הנדר מחויב הוא לגרש את אשתו.

לדעת ר' יהושע אזלינן "בתר בסוף", ופירש רש"י "כי פליגי בישראל שהדיר את אשתו". שבזמן תנאו הראשון ואותבינך לאנתו היה ראוי לחול, אבל בסופו אי אפשר לקיימו. ר' אליעזר אזל בתר מעיקרא, ור' יהושע אזל בתר בסוף").

כתב הרמב"ם בפרק יד מאישות הלכה כא: "המדיר את אשתו נדר שהוא חייב בגללו לגרשה וליתן כתובה ונשבית אחר שהדירה אינו חייב לפדותה. שמשעה שהדירה נתחייב לגרשה וליתן כתובתה."

מבואר בלשון הרמב"ם שהנימוק לכך שפטור מפדיית האשה הוא שכבר התחייב לגרשה וליתן כתובתה. וקשה הרי בגמ' נאמר שהטעם הוא משום שאזלינן בתר סוף, כלומר כיוון שעתה בשעת שביה אין הבעל יכול לקיים את התנאי ואהדרינך לי לאינתו – אין הוא מחויב בפדיונה. ותירץ הרב הנ"ל שהרמב"ם פירש מהו הטעם שאזלינן בתר סוף ולא בתר מעיקרא, כלומר כיוון שכבר מחויב הבעל לגרשה רואים זאת כאילו האשה התגרשה ותשלום הכתובה בוצע בפועל וקשר האישות וחיוביו בטלים.

ומכאן למד יסוד שאם בית הדין פסק שהבעל חייב לגרש את אשתו ולשלם כתובה נחשב הדבר כאילו כבר התבצעו הגירושין ושולמה הכתובה בפועל, וזנות שלאחר מכן אינה שוללת את זכותה לכתובה.

ולא נתקררה דעתו של כותב חוות הדעת עד אשר החליט שגם ר' אליעזר החולק על רבי יהושע, וסבירא ליה "שאזלינן בתר מעיקרא", דהיינו, שהרגע הקובע לעניין אם יכול לחזור לחיים עם אשתו זהו רגע הנישואין ולא רגע השביה, ומשום כך אף אם הבעל הדיר את אשתו לפני שנשבתה מחויב בפדיונה, זהו משום שהדרת האשה אינה דבר בלתי הפיך ויכול הוא להישאל על נידרו, ומשום כך סובר ר' אליעזר שאזלינן בתר מעיקרא, אולם אם יהא פסק דין של בית הדין, בכה"ג – הדבר חלוט, וגם הוא יודה שרואים חיוב זה כאילו התבצע ושולמה הכתובה ומשום כך אינו מחויב בפדיונה.

בטרם נשיג על בעל חוות הדעת, נבהיר שנידון דידן מבחינת העובדות שונה מהצגת הדברים הנ"ל. במקרה דנן תובע הגירושין הוא הבעל והאשה היא שסירבה להתגרש עד אשר תקבל את כתובתה. האשה לא הגישה תביעת גירושין, והמצב הנוכחי שבו היא מתגוררת בדירה הרשומה על שם שני הצדדים סיפק את צרכיה. בית הדין בפסק דינו חייב את האשה בקבלת גט ולא את הבעל בגירושין. יתר־על־כן, אמנם מדובר בבעל שבגד באשתו, אולם מעולם בית הדין לא התרה בו שיחדל ממעשיו הרעים ויחזור לחיק המשפחה וזאת משום שהאשה הצהירה בפה מלא שהיא אינה מוכנה לקבל אותו גם אם ישוב בתשובה שלמה ויזניח את האשה הזרה אִתה הוא חי, ומשום כך לא היה בידי בית הדין כל בקשה או תביעה לגרום לבעל לחדול ממעשיו הרעים. סוף דבר, פסק הדין שניתן על ידי בית הדין עניינו לחייב את האשה בגט. עם זאת בית הדין פסק שהאשה זכאית למלוא כתובתה, זאת משום הנימוקים שניתנו באותו פסק דין.

מעתה, גם לדברי בעל חוות הדעת קשה כיצד ניתן לראות את הגירושין כביכול שכבר חלו כאשר מעולם בית הדין לא חייב את הבעל בכך. ויתר־על־כן, נראה שדווקא במקרה דנן מבחינה עקרונית המצב הפיך יותר מאשר מדיר את אשתו. אפשר שהבעל יחזור בתשובה, ישפר את דרכיו ואולי בכה"ג תסכים האשה לשקם את הנישואין, ואף אם לא תסכים, מן הסתם פסק הדין לגירושין יבוטל, משא"כ בנדר – אין כל חיוב להתיר את הנדר, ומבחינה עקרונית אין הכרח הנדר נלקחת בחשבון שהרי אם לא כך הייתה נחשבת התראת עצם העובר על נדרו כהתראת ספק, על־כורחך שהתרת הנדר נחשבת כפנים חדשות ממש.

עתה נבאר שגם אילו המצב היה כפי שכתב הנ"ל, אעפי"כ אין הלכה כיסוד שכתב.

כאמור לעיל, עיקר דיוקו הוא מכך שהרמב"ם נימק את הדין שבעל שהדיר את אשתו ונשבתה שאינו מחויב בפדיונה בנימוק אחר מהנימוק שכתוב בגמ'. בגמ' נאמר הנימוק שאזלינן "בתר סוף" דהיינו זמן השבייה ובאותו זמן לא ניתן לקיים את התנאי "ואהדרינך לי לאינתו" ומשום כך פטור מלפדות את אשתו, ואילו הרמב"ם כתב "שמשעה שהדירה נתחייב לגרשה וליתן לה כתובתה."

נראה שהרמב"ם לא נימק אחרת את הדין אלא היא היא. כלומר הרמב"ם פירש שכיוון שמשעה שהדירה נתחייב לגרשה משום כך אינו יכול לקיים את התנאי "ואהדרינך לי לאינתו", זהו בדיוק הטעם שנכתב בגמ' לדעת ר' יהושע. ומה שהוסיף הרמב"ם "וליתן לה כתובתה", זהו משום שאם החיוב לגרשה היה כזה השולל את כתובת האשה בוודאי שלא היה מחויב לפדותה משביה, משום ההלכה שתנאי כתובה ככתובה, וכאשר האשה מפסדת את כתובתה מפסדת גם את תנאי כתובתה ובכלל זה את זכותה לפדיון. משום כך כתב הרמב"ם שלמרות שמדובר במקרה שהחיוב לגרשה אינו שולל את זכותה לכתובה ומשום כך אינה מפסידה את זכותה לפדיון, אעפי"כ פטור הבעל מלפדותה משום שעתה שנתחייב לגרשה אין אני קורא בה "ואהדירנך לי לאינתו."

ראיה גדולה שהבנה זו היא ההבנה הנכונה בפירוש דברי הרמב"ם היא הימנעות כל פרשני הרמב"ם מלהקשות על הרמב"ם את הקושיה הגדולה ששינה מהטעם הנאמר בגמ'. כל נושאי הכלים של הרמב"ם התעלמו לחלוטין מהנימוק שכתב הרמב"ם, אין זאת אלא משום שהבינו שאין כאן שינוי, וזהו בדיוק הנימוק שנכתב בגמ'.

כנגד הפירוש המוצע על ידי בעל חוות הדעת קשה משני מקורות בסוגיה:

א. דו־השיח בין ר' נתן לחכמים.

ב. המשך הסוגיה "נשבתה ומת אין היורשים מחייבים וכו'."

אך אין מקום להאריך בעניין זה.

ראייתו השנייה של בעל חוות הדעת הנ"ל הוא מדברי הח"מ כדלקמן:

כתב החלקת מחוקק בסימן ע"ח סק"ח שאשת כהן שזנתה ברצון לאחר שנשבית, לא הפסידה את זכות פדיונה וטעם הדבר הוא משום שממילא אשה זו אסורה על בעלה ואינה ראויה לו לאשה ואעפי"כ הבעל מחויב בפדיונה, וא"כ כיוון שעתה לא נאסרה על בעלה יותר ממה שהייתה כבר אסורה עליו – אין מעשה זנות זה שולל את זכותה לפדיון.

הב"ש בס"ק ז' השיג על הח"מ והוכיח שלא כדבריו. הב"ש אינו היחיד שחלק על הח"מ ורבים מן הפוסקים סוברים כמותו. היש"ש פרק ד' בכתובות סימן לג התייחס למקרה דומה וכתב:

"ואני אומר לפי טעם זה אף באשת כהן אינו חייב לפדותה כמו אלמנה לכהן גדול וכו', אף שאני קורא בה ואהדרינן למדינתך, ה"נ הני דאסירי מחמת שנבעלת ברצון וגרועי טפי וכו' כל שכן הכא היא גרמה איסור אחר לעצמה שהרי נבעלת ברצון."

בחידושי רעק"א על מסכת כתובות נב, א ד"ה "בב"ש סימן ע"ח" הקשה על חידושו של החלקת מחוקק מהגמ' בעניין נשבתה ומת שאין היתומים מחויבים לפדותה, כיוון שאינה יכולה להיות אשתו, ואם נאמר שבאשת כהן כיוון שנאסרה עליו בשביה ממילא נשארו כל החיובים שהיו כלפיה מדוע א"כ בכהן שמת אין היורשים מחויבים לפדותה.

גם מהראשונים על הסוגיא בדף נא, ב מוכח דלא כהח"מ. כתב הריטב"א בשם רבותיו:

"גנובי לסטות אינן כשבויות וכו' שאסורות לבעליהן ואינו חייב לפדותן, לפי שחזקה שנבעלו ברצון ואפילו למ"ד דבמדיר אשת ישראל וכו' חייב לפדותה, דבתר מעיקרא אזלינן, שאני הכא שהיא נתרצית בביאה זו ואסרה נפשה על בעלה בבעילת איסור ראוי לקנסה, ואפילו אשת כהן דקרינא בה "ואהדרינן למדינתך", דלא אמרינן הכי אלא כשאיסור דבר אחר גורם לה, אבל כשגורם לה איסור ביאת זנות ברצון, דכו"ע בעינן למקנסא."

ובחידושי הרא"ה במקום כתב: "ואפילו אשת כהן נראין דברים שאינו חייב לפדותה, שכיוון שהיא מתרצית לדעתה, בזו דברי הכול היא נותנת אצבע בין שיניה, רבינו."

גם מהערת הגר"א מוכח שסובר כב"ש, שהרי כאשר פירש את הגהת הרמ"א (שעליה מוסב הדיון בין הח"מ לב"ש):

"שבויה שנאסרה אף לבעלה ישראל שחוששין שמא נבעלה ברצון כדרך שנתבאר בסימן ז, אין בעלה חייב לפדותה" כתב הגר"א סק"ט "שבויה שנאסרה וכו' אע"ג דאמרינן שם כל שאיסור שבייה וכו' כאן אין השביה עצמה גורמת, אלא מפני שנבעלת ברצון וכו'."

מוכח מדבריו שמיירי באשת כהן שהרי אם מדובר באשת ישראל היה לו לפרש שאין הבעל חייב לפדותה משום שלא קרינן בה "ואהדרינך לי לאינתו" וכפי שפירש הח"מ, ומדוע כתב שזהו איסור אחר הגורם לה, ע"כ שפירש שמיירי באשת כהן ואעפ"י שאסורה מחמת שביה, אם זינתה אח"כ ברצון נשללת ממנה זכות הפדיון.

הגדיל לעשות הבית יעקב שכתב להגיה את דברי הח"מ שהוא מיירי באשת כהן שיש רק חשש שזינתה, אבל אם בוודאי זינתה גם הוא מודה שהפסידה את זכותה לפדיון שהרי הפסידה את כתובתה ואת תנאי כתובתה, וכך פירש גם בחכמת שלמה.

באוצר הפוסקים סק"ה הביאו בשם החינא וחיסדא שלעניין דינא אף אם מוחזקת האשה אינה יכולה לומר קים לי, דלפי הנראה סברת הח"מ היא יחידאה, וכן כתב בחסדי דוד על התוספתא וכן בפסקי הלכות יד דוד פרק יד מאישות הלכה ד וכן הוא ובערך ש"י כאן.

סוף דבר אמנם לחלק מן הפוסקים דעת הח"מ הוא שאף אם זינתה לאחר שהבעל מחויב בפדיון אין האשה מפסידה זכותה, אולם ברור שרוב הראשונים ורוב האחרונים נוקטים להלכה כדברי הב"ש שאם זינתה האשה, גם אם היה הדבר לאחר פסק בית הדין שהבעל מחויב בפדיונה, מעתה אין הוא מחויב והיא הפסידה את זכותה בידיה.

ביאור מחלוקת הח"מ והב"ש
להשלמת העניין נראה שעניין זה תליא בחקירה יסודית. אשה המזנה מפסידה כתובתה, יש לחקור האם הפסד הכתובה הוא קנס על מעשיה המכוערים (אפשר, שעל פי דין האשה אינה זכאית לכתובה משום שאדעתא דהכי לא חייבו חכמים וגם הבעל לא התחייב בכתובה ובתוספת כתובה.) או שמא דין הוא מחמת שהגירושין יצאו ממנה.

והנ"מ במעשה זנות בכה"ג שאינו אוסר את האשה על בעלה, האם מפסידה את כתובתה משום הקנס או שמא בכה"ג אינה מפסידה, משום שמעשה זנות שאינו אוסר את האשה על בעלה אינו גורם לגירושין וממילא אינה מפסידה את הכתובה.

בנקודה זו יש להאריך כדלקמן. במסכת כתובות עב, ב נאמר:

"ואלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת משה ויהודית, ואי זו היא דת משה – מאכילתו שאינו מעושר ומשמשתו נדה וכו'" ובגמ' שם "מאכילתו שאינו מעושר היכי דמי – אי דידע, נפרוש, אי דלא ידע – מנא ידע? לא צריכא דאמרה ליה פלוני כהן תיקן לי הכרי ואזל ושייליה ואשתכח שיקרא."

וכתב בחידושי הר"ן במקום:

"ואי דלא ידע – מנא ידע? מי אמר לו אחרי כן שהוא בא לפנינו להוציאה, והאי דלא אוקמא במודה כתב הראב"ד ז"ל משום דאינה נאמנת, דאין אדם משים עצמו רשע. ולא נראה – דלהפסיד כתובתה ודאי נאמנת, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמו, אלא משום דמילתא דלא שכיחא היא, לא אוקמוה בהכי."

יוצא אפוא שנחלקו הראב"ד והר"ן האם אשה המודה שעשתה איסור השולל ממנה את זכותה לכתובה מפסידה עקב הודאתה את כתובתה או שמשום הכלל אין אדם משים עצמו רשע אינה נאמנת במעשה רשע שייחסה לעצמה וממילא אינה מפסדת כתובתה.

לדברי הראב"ד כיוון שהאשה אינה נאמנת בהודאתה במעשה הרשע אינה מפסידה כתובתה. ואילו דעת הר"ן שאמנם אין הודאת האשה במעשה הרשע מתקבל לעניין להענישה על כך, אולם לעניין הנפקויות הממוניות הנגזרות מכך מתקבלת הודאתה (עניין זה קרוי פלגינן דיבורא או פלגינן נאמנות).

לכאורה, דברי הראב"ד צ"ע, שהרי אין ספק שאם אדם מודה במעשה רשע שעשה על אף שאינו נאמן לגבי רשעותו נאמן הוא לגבי העניינים הממונים הכרוכים בכך, לדוגמה: אדם המודה שגנב – בוודאי שמחויב הוא להשיב את גנבתו שהודה בה, זאת על אף שלעניין לפוסלו לעדות אין דבריו מתקבלים והרי הוא כמי שלא עבר כל עבירה, אעפי"כ לעניין הנפקויות הממוניות נאמן הוא, וא"כ כיצד יישב הראב"ד קושיה זו של הר"ן.

נראה שסבירא ליה לראב"ד שכיוון שהאיסור נודע לנו רק מפיה ומשום כך אינה נאמנת שהרי אין אדם משים עצמו רשע, הרי שהיא אינה אסורה על בעלה ואין חובה לגרשה, וכיוון שכך אינה מפסדת כתובתה. כלומר, הפסד הכתובה אינו עונש על מעשה האיסור שעשתה, אלא נובע מכך שכתוצאה ממעשה האיסור נאסרה על בעלה, והרי זה כאילו כפתה את בעלה לגרשה ובכה"ג אינה זכאית לכתובה. אולם אם על אף מעשה הרשע לא כפתה על בעלה גירושין, זכותה לכתובה במקומה עומדת וכפי הצד השני בחקירה דלעיל.

כדברים הללו מוכח מדברי הש"ך בספר תקפו כהן כדלקמן.

במסכת כתובות דף ט,א נאמר "אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו". והסיקו בגמ' שם שזהו דווקא באשת כהן או באשת ישראל וכגון שקיבל אביה קידושין כאשר היא פחותה מבת ג' שנים ויום אחד, שאז הוי ספק אחד וספיקא דאורייתא לחומרא.

וכתבו התוס' בדף ט, ב ד"ה "אי למיתב" שאם יש ספק ספיקא ואינה אסורה על בעלה אינה מפסידה כתובה והוכיחו כעין זה גם מדף יב, יעוין שם.

הקשה הפנ"י על דברי התוס' הללו שדין ספק ספיקא מטעם רוב הוא כביאור הרשב"א בתשובה סימן תא, והרי קיימא לן שאין הולכין בממון אחר הרוב, ומדוע א"כ בספק ספיקא גובה כתובה. אמנם לגבי לאוסרה על בעלה הולכים אחר הרוב וה"ה לספק ספיקא, אך לגבי כתובה שהוא דין ממון – מדוע?

והש"ך בספר תקפו כהן סימן קכ כתב לתרץ את שיטת התוס', שאכן בכל ספק ספיקא סבורים התוס' שאין בזה בכדי להוציא ממון מן המוחזק אולם מקרה דנן שאני משום שהפסד הכתובה הנגזר מהאיסור לבעלה ועל כן כיוון שיש ספק ספיקא ומשום כך האשה מותרת לבעלה אינה מפסידה כתובה.

יוצא א"כ מדברי הש"ך הללו כפי שביארנו את שיטת הראב"ד שהפסד הכתובה אינו משום עונש על מעשה הרשע אלא משום שנאסרה על בעלה, ואם יהא מצב שעשתה מעשה זנות אך משום מה לא נאסרה על בעלה, עדיין זכאית היא לכתובה.

בש"ש שמעתתא א' פרק כ"ג הקשה על הש"ך ודחה את דבריו, אולם האחיעזר בחלק יור"ד סימן ב' אות יג יישב את הש"ך מקושיית הש"ש – יעוין בדבריו.

למרות שהוכחנו שהראב"ד והש"ך סבירא להו היסוד הנ"ל (שלא מעשה האיסור הוא הגורם שתפסיד את כתובתה אלא שמעשה האיסור אוסר על אותה על בעלה ומאחר שהיא הפסידה לבעלה את זכות האישות שיש לו בה הפסידה את כתובה) נראה שרוב הראשונים לא סבירא להו כך וגם בשו"ע פסק שלא כדעה זו.

הרמב"ם בפרק כ"ד מאישות הלכה יח כתב, "האומרת טמאה אני לך אעפ"י שאינה נאמנת ומותרת לבעלה דקיימא לן כמשנה אחרונה (בנדרים צ,ב) מפסידה את כתובתה שהרי הודתה שזינתה", וכעין זה פסק בשו"ע סימן קטו. מוכח א"כ שלהלכה נקטינן כר"ן שלמרות שהאשה אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה במעשה האיסור שעשתה, אעפי"כ את הכתובה מפסידה משום שלעניין ממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמיא.

גם בספר שערי יושר שער הספקות פרק כ' דחה את דברי הש"ך וכתב:

"על כן נראה לעניות דעתי ברור דשיטת התוס' היא דהפסד הכתובה תלוי בעצם הזנות ואף שמחמת חסרון בירור תהיה תחת בעלה והוי ספק ספיקא בעניין ההפסד של הכתובה, ורק משום ספק ספיקא אינה מפסדת. וגם בעיקר סברת הש"ך שאם אינה נאסרת לבעל מחמת חסרון ידיעה שלא תפסיד הכתובה אינו נראה לעניות דעתי ונעתיק בזה דברי הרמב"ם בפירוש המשנה סוף נדרים... הרי מפורש דאף שהיא מותרת לבעל שאינה נאמנת להאסר עליו מ"מ כיוון דלגבי ממון הודאת בעל דין כמאה עדים מפסדת כתובתה, ואם נאמר דהפסד כתובה אינו תלוי בעצם הזנות אלא במה שיהיה עליה איסור בפועל, מה מהני שהיא אומרת שזינתה, דלו יהא שזינתה אבל הבעל אינו יודע מזה ורשאי לקיימה וזוהי ראיה שאין עליה תשובה."

העולה מכל האמור:

נראה שמחלוקת גדולה המתחלת בראשונים ומסתעפת לאחרונים יש בעניין השאלה שהעלנו, האם מעשה הזנות הוא הגורם להפסד הכתובה כעין קנס שקנסו חכמים את האשה, או שמעשה הזנות גורם שתיאסר על בעלה וחלות האיסור שבא בפשיעתה הוא הגורם שתפסיד כתובה משום שמאחר שהיא גרמה לגירושין אינו בדין שתהא לה כתובה. והנפקא מינא הגדולה היוצאת מכך הוא, האם מעשה זנות של האשה כאשר הוא אינו גורם לאוסרה על בעלה (מחמת סיבה כלשהי) שולל את זכות האשה לכתובה או לא.

מדברי הרמב"ם בפרק כ"ד מאישות ומשו"ע סימן קט"ו שפסקו שהאומרת טמאה אני לך שהיא מותרת לבעלה משום קיימא לן כמשנה אחרונה, ואעפי"כ פסקו שמפסידה את כתובתה, מוכח שזנות אף שאינה אוסרת את האשה על בעלה גורמת להפסד כתובה. מוכח אם כן שלהלכה פסקו כמו הצד הזה שהאשה מפסידה את כתובתה אף שאינה אסורה (כך משמע גם מהרמב"ן, הרא"ה והריטב"א בכתובות נא, ב).

דון מינה ואוקי באתרין, אף שמדובר באשה שנפסק לגביה שבעלה חייב בגירושין וא"כ מעשה הזנות של האשה לא מעלה ולא מוריד לגביו, אעפי"כ מפסידה את כתובתה.

זאת ועוד, נראה שבנידון דידן הכול יודו שמפסידה את כתובתה משום שבאופן עקרוני גם אם נפסק שהבעל חייב לגרש את אשתו אילו היה הבעל חוזר בו ומתחרט על המעשים שעשה הרי שהיא לא הייתה אסורה עליו, ואם כן בוודאי שמעשה הזנות שלה גרם לנזק חמור יותר מאשר היה לפני כן. חידושם של החולקים הוא דווקא במקרה שהאשה הייתה כבר אסורה על בעלה והיה הוא מחויב לגרשה, בכה"ג מעשה הזנות שלה לא שולל את זכותה.

הדברים הללו נכונים שבעתיים בנידון דידן, שמעולם לא נפסק שהבעל חייב לגרש את אשתו ומעולם לא הוגשה תביעה מצד האשה לחייבו בגירושין. כאמור לעיל בית הדין קבע שהאשה חייבת לקבל את גיטה וחיוב הבעל מעולם לא נידון.

בשולי הדברים יש להעיר על קושיית ההפלאה שכתב:

"תמיהני על דברי הח"מ והב"ש דהא כיוון דזינתה ברצון והפסידה כל כתובתה, ממילא פטור מפרקונה דקימא לן תנאי כתובה ככתובה. ואפשר דסבירא להו דבכתובה באשת כהן שנאנסה ואח"כ זינתה ברצון כיוון שכבר אסורה לו, תו לא מפסידה כתובה, אלא דהוא דבר חדש ולא מצינו זה וצ"ע". (ובסוף דבריו כתב ליישב את דברי הח"מ שמיירי בספק זינתה וכעין מה שכתב הבית יעקב).

נראה שמה שהקשה גם על הב"ש זהו משום שהב"ש הקשה על הח"מ מתוך סוגיית הגמ', והיה קשה לבעל ההפלאה, מדוע לא הקשה עליו מדין תנאי כתובה ככתובה, וכיוון שזינתה מפסדת כתובתה א"כ הוא הדין שמפסדת תנאי כתובה דהיינו פרקונה.

ובאמת נראה שאכן כך סובר הב"ש אלא שאם היה מקשה כאמור לעיל מדין זינתה המפסדת גם תנאי כתובה היה מקום לבעל דין לומר שלפי דברי הראב"ד המובאים לעיל הסובר כדעת החולקים דהיינו שמזנה אינה מפסדת כתובה אם הזנות אינה אוסרת אותה על בעלה יכול לסבור כחידושו של הח"מ, משום כך הקשה מיניה וביה מתוך הסוגיא שמוכח דלא כח"מ ואפילו הראב"ד יודה בנידון פרקונה של אשת כהן.

[ומתוך כך למדנו שהתירוץ שתירץ ליישב את דין הח"מ מקושיית הב"ש בעל חוות הדעת שהונחה על שולחן בית הדין אינו עומד במבחן הסוגיא. תירוצו שנידון נשבית ואח"כ הדירה שמחויב לפדות משום אתי לאערומי זהו רק לפי ההוא אמינה אך למסקנה שאזלינן בתר סוף דהיינו אם התחייב כבר לפדותה אזי מחויב מדינא לפדות קשה מאוד שהרי קטע זה בסוגיא אינו בהו"א, והוא מתנאים קדמוניים והם שאמרו הסברא הנ"ל שמשום אתי לאערומי חייב לפדותה אם הדירה לאחר שנשבית. וא"כ כל הסבר בגמ' חייב גם לפרש את דו שיח זה שבין רב נתן לבין סומכוס כמו שמוכח בשקלא וטריא הקודמים בגמ'. עניין זה פשוט עד למאוד ומשום כך לא עלה על דעת אחד מן האחרונים שניסו ליישב את שיטת הח"מ ליישב באופן הזה].

לאחר כותבי כל זאת בינותי בספרי האחרונים ומצאתי שכמעט בכל הדברים דלעיל כיוונתי לדעתו הגדולה והרחבה של הרה"ג הרב שלמה זלמן אויערבך בספרו מנחת שלמה מהדורה תניינא סימן קכט, להלן חלק עיקרי מדבריו.

א. בחלקת מחוקק סימן ע"ח ס"ק ח' כתב שאשת כהן שנשבית כיוון שהבעל חייב לפדותה אע"פ שנאסרה לו כמבואר במתני' כתובות נ"א ע"א לכך גם אם זינתה בשבייתה ברצון שפיר חייב לפדותה, ובב"ש שם ס"ק ז' חולק ע"ז והוכיח מדברי הגמ' שם נ"ב ע"א דלהס"ד התם מיירי הברייתא באשת כהן שהדירה בעלה ובזה פליגי ר"א ור"י ובזה השיב סומכוס לר"נ דפליגי דווקא בהדירה קודם אבל אם נשבית ואח"כ הדירה חייב וטעמא משום דלמא אתי לאערומי עיי"ש, משמע דאי לאו דחיישינן דלמא אתי לאערומי היה שפיר פטור אע"ג שכבר נאסרה, למאי דקי"ל כרבא שאם איסור דבר אחר גרם לה פטור גם באשת כהן.

ובהפלאה בכתובות נ"ב ע"א ובקו"א על השו"ע כאן הקשה עוד על דברי הח"מ, דתפ"ל שפטור כיוון שזינתה ברצון וא"כ הפסידה כתובתה וגם פרקונה דהוא בכלל תנאי כתובה, ותי' דס"ל להחלקת מחוקק דכיוון דבלא"ה אסורה לו אינה מפסדת כתובתה ע"י זנות, וה"ט דס"ל דהטעם שמפסדת כתובתה בזינתה הוא משום שע"י כך נאסרת לו והכא כיוון שכבר נאסרה אין מוסיף כלום מה שזינתה ברצון ומשו"ה בכה"ג יהא חייב גם בכתובתה.

ב. ובעיקר מה שמחדש ההפלאה דאשה שהבעל נתחייב לגרשה אינה מפסדת כתובתה ע"י זנות, ומשכחת לה או באשת כהן שנשבית או נאנסה סתם ואח"כ זינתה או בשנעשה הבעל מוכה שחין או בשנעשה פצוע דכא או שהאשה רואה מחמת תשמיש ואח"כ זינתה שאינה מפסדת כתובתה כיוון דבלא"ה אסורה לו, צ"ע טובא ממשנה ערוכה בפ"ד דסוטה מ"א דממזרת שזינתה הפסידה כתובתה אע"ג שבלא"ה אסורה לו וגם ב"ד כופין אותו לגרשה [שו"ר בחלקת יואב בקונטרס קבא דקשייתא קו' צ"ח שהקשה כן על הח"מ], וייתכן היה לומר דשאני התם דעל איסור ממזרות ידע ולא קפיד ומשו"ה כשזינתה ונוסף בה איסור זנות (אע"ג דאין איסור חל על איסור ולא נוסף בה שום איסור לא לבעל ולא לבועל מ"מ סו"ס יש עוד איסור) הפסידה כתובתה, אבל לפי"ז יצא דאם נשא סוטתו, דהתם לא שייך לומר דקפיד אאיסור זנות כיוון שבלא"ה סוטה היא לא תפסיד כתובתה, והוא פלאי וצ"ע.

לכך נראה דהנה כתב הר"ן בכתובות ע"ב בשם הראב"ד, דבעוברת על דת אם הודית לא הפסידה כתובתה משום שאין אדם משים עצמו רשע, והר"ן חולק דהו"ל ממון ושפיר מהני הודאה עיי"ש. ועיין בפנ"י שהסביר דעת הראב"ד דהקנס שמפסדת כתובתה נעשה רק אחר שנתברר הרשע וכיוון שלא נתברר הרשע משום שאין אדם משים עצמו רשע שוב אינה מפסדת, ובהפלאה כתב שם להסביר דעת הראב"ד דעיקר הטעם מה שבעוברת על דת מפסדת כתובתה, היינו משום שנעשית חשודה ואין הבעל יכול לדור איתה וכיוון שלא נעשית חשודה ע"י עצמה כיוון שאין אדם משים עצמו רשע שוב אינה מפסדת כתובתה.

ובאחרונים הקשו [עיין בשעה"מ פ"ט מאישות] דמבואר בנדרים צ"א דאשה שאומרת שזנתה ברצון מפסדת כתובתה אף שאינה נאמנת לגבי איסור [עיין בפיה"מ להרמב"ם על מתני' בנדרים צ' ע"ב], וצ"ע לדעת הראב"ד דאמרינן בכה"ג אין אדם משים עצמו רשע.

ומוכח מזה דמה שמפסדת כתובתה בזנות אינו דומה לשאר עברות כגון עוברת על דת, דהתם קנסא הוא דע"י שעברה על דת קנסינן לה שמפסדת כתובתה או לדעת ההפלאה משום שנעשית חשודה והיא גרמה שאין יכול לדור עמה, ואילו בזנות מה שמפסדת הוא לא מטעם שנאסרת אלא דמעיקרא לא נתחייב לאשה שמזנה תחתיו ומועלת בו, [ועיין בהפלאה כתובות פ"א שכתב דספק זינתה הו"ל כמי שא"י אם נתחייבתי] ומה"ט אף שאינה נאסרת ע"י עצמה מ"מ כתובתה הפסידה דלגבי ממון מהימנינן ליה [עיין בשערי יושר שער א' פ"כ], ולפי"ז פשוט לכאורה דבאשת כהן שנאנסה ואח"כ זינתה ברצון או בכל הנך דלעיל אף שכבר אסורות מ"מ מפסידות ע"י הזנות.

סוף דבר, להלכה אשה שזינתה לאחר שבית הדין פסק שהיא זכאית לכתובה בטרם הגירושין הפסידה את כתובתה וכך בנידון דידן הפסידה האשה את כתובתה.

עוד כתב בעל חוות הדעת שבתקופתנו שרבה הפריצות והרבה מן הנשים סבורות שאם יש חיוב על הבעל לתת גט פיטורין הרי היא כמו שנתגרשה ומכל שכן במקום שבעלה בגד בה, ומותר לה לעשות מעשה איסור – הוי כאומרת מותר וזה לא נחשב שמעלה בו מעל ועל כן זכאית היא לכתובתה.

דברים אלו קשה להולמם מכמה סיבות.

ראשית – מה שכתב שלא נחשב שמעלה בו מעל כוונתו לתשובת המהרי"ק הידועה שהביא דבריו הרמ"א בסימן קעח. אולם המעיין בתשובה יווכח שהמהרי"ק כתב דבריו לחומרא דהיינו אף אם מדובר באשה שלא מעלה מעל בה' אם מעלה בבעלה די בזה בכדי לאוסרה עליו אבל במקרה שלא מעלה בבעלה ובה' מעלה מאן דכר שמיה.

שנית – ניתוח המציאות אינו נכון ואין ספק שרוב רובן של הנשים יודעות היטב שהגט הפורמלי הוא המתיר אותן לעולם. ובמיוחד האשה בנידון דידן שלא רצתה לקבל את גיטה משום שהבינה היטב שמשום כך ממשיכה להיות נשואה לבעלה והוא אינו רשאי לישא אחרת, וזכויותיה הממוניות נמשכות.

שלישית – אם באנו לדון בדעת בני אדם הרי שקרוב הדבר שרוב הגברים המתחייבים בכתובה אינם מבינים משמעות התחייבות ואינם סבורים שיבוא הדבר לידי גבייה ומשום כך מוכנים לכתוב סכומים גדולים שאין באפשרותם להשיג. וא"כ ממה נפשך לא זכאית אשה זו לכתובה.

להמשך פסק הדין בתיק מספר 59647/9