ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
בפני כבוד הדיינים:
הרב אברהם מייזלס
דיין
תיק מספר: 880038/18‏
תאריך: ה'' בניסן התשע"ה
25/03/2015
תובע פלוני
בא כוח התובע עו"ד אביעד לוי
נתבעת פלונית
בא כוח הנתבעת עו"ד מיה וייס טמיר
הנדון: שונות
נושא הדיון: גמירות דעת לעניין הסכם מכר דירה

פסק דין
בפנינו תביעת הגרוש לאכיפת הסכם מכר בדירת הצדדים לרכישת חלקה של הגרושה בדירה.

הרקע לתביעה
המדובר בצדדים שהתגרשו בתאריך כ"ט בסיון תשע"ב (19.6.2012) ובפסק הדין לגירושין שניתן על ידי ביה"ד בתאריך י"א בתמוז תשע"ב (1.7.2012) נקבע בסעיף ה':
"האשה תעשה מאמץ למכור את דירת המגורים בתוך 3 חודשים."
ובסעיף ו' נקבע:
"הצדדים הסכימו שמחיר המינימום שבו תימכר הדירה יהיה 2,350,000 ₪."
כיום מעוניין הבעל לשעבר (להלן יכונה: הגרוש) לרכוש את חלקה של האשה (להלן תכונה: הגרושה).

בית הצדדים עמד למכירה תקופה ממושכת, לא ברור לביה"ד מי גרם לכך שהבית לא נמכר.

מה שנוגע לענייננו שכיום כאמור הגרוש מעוניין לרכוש את חלקה של הגרושה, כאשר במשך כ-3 חודשים התנהל מו"מ בין ב"כ הגרוש לב"כ הגרושה באמצעות התכתבויות כדי לסיים הליך של רכישת חלקה של האשה ע"י הגרוש.

הוחלפו טיוטות בדבר שוויה של הדירה, ולאחר שהיתה נראית לכאורה הסכמה מצד הגרושה וב"כ לגובה הסכום שעל הגרוש לשלם עבור חלקה בדירה, עברו הצדדים וב"כ לשלב הבא בדבר תנאי התשלום. הוחלפו טיוטות ואף בנושא זה הצדדים וב"כ היו כבר קרובים להסכמה, ולכן הגרוש וב"כ כבר רצו להגיע לשלב הסופי והעבירו הסכם מכר אגב גירושין שכמובן מתבסס על אותם הסכמות שכבר הושגו בין הצדדים. אלא שאז חלה פתאום נסיגה של הגרושה וב"כ בעקבות הצעת מחיר שהתקבלה ע"י צד ג', בה הוא מציע לרכוש את הנכס הנדון בתמורה של 2,410,000 ₪, דהיינו סכום יותר גבוה מאשר כאמור הציע הגרוש.

התובע וב"כ צירף מסמכים להוכחת המו"מ שהתקיים בין הצדדים. לאור כל המסמכים טוען התובע וב"כ כדלקמן:

   א. מוכח שהגרוש ניהל מו"מ בתום לב.
   ב. הגרוש הוכיח כי הצדדים הגיעו להסכמה מפורשת בענין גובה התמורה עבור רכישת חלקה של הגרושה בדירה.
   ג. הוכח שהגרושה הביעה את הסכמתה בכתב לגובה התמורה.
   ד. הוכח שבהתאם להסכמות נרשמו עיקרי ההסכמות ופורטו מועדי התשלום וקבלת החזקה.
   ה. הגרוש הוכיח שהמציא לב"כ הגרושה טיוטת הסכם מכר שנערכה לאחר שהושגו הסכמות.
   ו. הגרוש הוכיח שהגרושה התלה בו חודשים רבים על אף הסכמתה ובקשתה לערוך טיוטת הסכם.
   ז. הגרוש הוכיח שהגרושה "טרטרה ומטרטרת" את הגרוש וב"כ בכך שאילצה את ב"כ לנהל מו"מ עם שני עורכי דין נפרדים במועדים שונים.

לאור האמור תובע הגרוש וב"כ לאכוף על הגרושה את הסכם המכר בהתאם לעיקרי טיוטת ההסכם שהומצאה לב"כ הגרושה.

הנתבעת וב"כ לא המציאו כתב הגנה לטענות התובע.

התקיים דיון בתאריך ו' באלול תשע"ד (1.9.2014) במסגרת הדיון הגיבה ב"כ הנתבעת לטענות התובע וטענה:
"גם הגרוש ניסה למקסם רווחים, גם הוא מעוניין להרוויח מה שיותר. גם הקונה האחרון שהציע 2.41 מיליון ₪ אז פתאום זה לא מתאים לו וככה הוא גם מסכל את האחרון שרוצה את הבית. הוא יודע על מי מדובר והוא מכיר את הזוג הזה. הוא פשוט מנסה למשוך זמן במתכוון כדי שהבית לא יימכר." [ציטוט מהפרוטוקול]
כלומר לדברי ב"כ הנתבעת הגרוש טרפד את מכירת הבית לצד ג' בהתאם לאינטרסים שלו, ביניהם מאחר שהיה מעוניין בתמורה גבוהה יותר, באותה מידה גם לגרושה יש את הזכות לנצל את ההצעה הגבוהה יותר ממה שמציע הגרוש.

עד כאן עיקרי הטענות והעובדות.

דיון
א) נקודת המוצא לדיון מתחילה מהנספח המסומן ט', בו כתבה בכת"י ב"כ הגרושה:
"מאחר ולמרשתי אין התנגדות להעברת זכויותיה למרשך תמורת 1,150,000 ₪, ומרשך (ככל שנמסר לי) מסכים לזאת, יעצתי למרשתי לנסח הסכם להעברת זכויותיה והתנאים לכך ולהביאו לבית הדין לאישור. נא אשר בחוזר על מנת שנתחיל בהכנת ההסכם, בצירוף תנאי ההסכם המקובלים על מרשך."
כלומר, ניתנה הסכמה מצד הגרושה לסכום התמורה בלבד.

בעקבות הסכמת הגרושה לסכום התמורה עבור מחצית חלקה בדירה, עברו ב"כ הצדדים לשלב הבא, והם תנאי ביצוע התשלום, כאשר בתאריך 21/5/14 הציע ב"כ הגרוש את תנאי התשלום, משופרים יותר מאשר בהצעתם הראשונה.

בתאריך 10/6/14 הגיש הגרוש וב"כ הצעה יותר יותר משופרת בתנאי התשלום.

בתאריך 16/6/14 שלח ב"כ הגרוש טיוטת חוזה מכר לעיון ותגובת ב"כ הגרושה.

בתאריך 18/6/14 השיב ב"כ הגרושה (שהחליף את ב"כ הקודמת) שהוא ממתין לאישור למרשתו למתווה המוצע.

בתאריך 26/6/14 הודיע ב"כ הגרושה שהתקבלה הצעה בכתב מצד ג' שניהל בעבר מו"מ עם הגרוש לרכישת הדירה, וכיום הוא מציע סכום גבוה יותר ממה שהציע הגרוש, והצעתו עומדת על זך 2,410,000 ש"ח.

בשלב זה התפוצץ המו"מ בין הצדדים וב"כ. מאחר ותגובת ב"כ הגרוש היתה שהגרוש מתנגד לסכום הצעה זו, לטענת ב"כ הגרוש היות והגרושה הסכימה למכירת חלקה בסכום של 1,150,000 ₪ היא לא יכולה לחזור בה, ולכן הוא יגיש תביעה לביה"ד לאכיפת הסכם המכר.

לעומתו טען ב"כ הגרושה שכיום זהו הסכום שמוצע ע"י צד ג', ולכן הגרושה מסכימה למכור את חלקה בהתאם למחצית מהסכום המוצע ע"י צד ג' וחוזרת בה מהסכמתה למכור לפי הסכום שהוצע ע"י הגרוש.

בסיכום הדברים, ההסכמה היחידה אליה הגיעו הצדדים וב"כ קודם שהוצעה ההצעה של צד ג' היא, סכום התמורה עבור מחצית חלקה של האשה בדירה.

לפי זה הנידון הוא, האם כאשר קיימת הסכמה לגובה סכום התמורה, ואפילו אם נאמר שהיתה הסכמה גם לתנאי התשלום, זה יוצר מחויבות הלכתית או חוקית על הצדדים, להמשיך את תהליך המכירה עד לסיומו.

ההיבט ההלכתי
ב) ההלכה קובעת, כי האלטרנטיבה לרכישת נכסי דלא ניידי היא באחת משלוש הדרכים המובאות במשנה בקידושין דף כ"ו, והן: כסף, שטר, חזקה. וכל עוד לא בוצעה אחת משלוש דרכים אלו, אין מה שמחייב את הצדדים להעברת בעלות הנכס.

מוסיפה שם הגמרא ואומרת:
"אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה."
מפרש שם רש"י, שאימתי קונה בכסף בלבד במקום שאין רגילים לכתוב שטר מכר, אבל במקום שרגילין לכתוב שטר בנוסף לנתינת כסף, כל עוד לא כתב שטר לא קנה הלוקח למרות שכבר שילם עבור הקרקע. רש"י מנמק בלשונו הלכה זו:
"דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא, ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא."
כלומר, אע"פ שהלוקח נתן את מלוא הסכום עבור רכישת הקרקע, לא גמר הלוקח בדעתו לרכוש את הקרקע כל עוד לא קיבל שטר מכר מהמוכר.

למדנו מדברי רש"י שאין תוקף לפעולת קנין בלבד אם ברור לנו שחסר עדיין גמירות דעת של אחד הצדדים. למרות שכל הפעולות הקנייניות נועדו להוכיח את הגמירות דעת.

ג) היוצא מן האמור, שאמנם ההלכה מחייבת הליך פיזי כדי ליצור דיספוזיציות משפטיות ברכישת קרקע (והוא הדין בקניית מיטלטלין) והוא מעשה הקנין, כמו כן ההלכה מחייבת שלמעשה הקנין תהיה גם צורת פעולה מסוימת כפי אותם הפעולות שמנתה המשנה הנ"ל. אבל מהותו של כל מעשה קנין שהוא מהוה אמצעי להוכחת גמירות דעתם של הצדדים שמבטאת את רצונו של האחד למכור והשני לקנות.

מי שביטא זאת באופן הכי מדויק שיסוד כל הקנינים הוא גמירות דעת זה החזון איש חושן משפט סימן כ"ב (מכתבי יד אביו). וכך הוא כותב:
"כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו, וחבירו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדיבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בליבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל. ודו"ק היטב והפוך בה דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן."
ומסיים שם החזו"א את הדברים וכותב:
"וזכורני שכדברים אלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק ז"ל בהסכמתו להשסי"ם דווילנה הנדפס במסכת בבא בתרא, ודוק היטב בדבריו כי נכונים הם מאוד."
המבואר מדברי החזו"א שיסוד הקנינים הוא גמירות דעת, ומעיקר הדין היה די באומדן דעת שהאחד גמר בלבו להקנות והשני גומר בלבו לקנות. הצורך במעשה קנין הוא כאשר אין גמירות דעת להקנות בלא פעולת קנין.

ד) לאחר העיון בדברי החזו"א לכאורה אין דבריו כה פשוטים. דאם אכן העיקר הוא הגמירות דעת, מדוע בהלכה יש חילוק בין דרכי הקנין, שהרי המשנה הנ"ל מחלקת בין דרכי הקנין בקרקעות לבין דרכי הקנין במטלטלין. אם זו פעולה המוכיחה גמירות דעת אין נפקותא אם זו צורת פעולת קנין כזו או אחרת.

כמו כן, מבואר בגמרא וכך נפסק להלכה שיש חילוק בסוגי הקנינים בין ישראל לגוי. וכך לשון הגמרא בקידושין דף י"ד:
"אשכחן עבד עברי הנמכר לעובד כוכבים הואיל וכל קנינו בכסף, נמכר לישראל מנלן."
מפרש רש"י:
"הואיל וכל קנינו של עובד כוכבים בכסף, שלא נאמרה בו משיכה במטלטלין אלא בישראל שנאמר... לפיכך עבד נקנה לו בכסף."
כלומר סוגי הקנינים שנקבעו בקניית מטלטלין כמו משיכה או הגבהה, אינם מועילים כאשר הגוי הוא קונה או מקנה, אלא רק בישראל.

אם כן גם הלכה זו אינה תואמת את היסוד שקבע החזון איש, שעיקר הקנין הוא גמירות דעת, האם שונה גמירות הדעת בגוי לעומת ישראל?

ה) אמנם נמצא מקור לדברי החזו"א במסכת בכורות דף י"ח:, שם מובא בעל הבית שיש לו בכור בהמה ומי שרועה את בהמותיו הוא כהן, הדין הוא שהרועה זוכה בבכור משום דמן הסתם בעה"ב מקנה לו מקום בחצירו כדי שע"י קנין חצר הרועה יזכה בבכור.

מקשים תוספות כיצד זוכה הרועה בחלק מחצירו של בעה"ב, הרי הוא לא עושה שום מעשה קנין כדי לקנות את החצר. מתרצים תוס', שאפילו בלא מעשה קנין קונה הרועה חלק בחצר, משום דבעה"ב גמר ומשעבד לו חצירו.

המתבאר לכאורה מתירוצו הראשון של תוס', שאכן אם מוכחת גמירות דעת מצד המקנה חל הקנין גם בלי מעשה הקנאה. מכאן מקור נאמן ליסודו של החזו"א.

[בתוס' שם יש תירוץ נוסף לקושייתם. בתירוצם השני אומרים תוס' שבאמת קיים מעשה ע"י הרועה, שהרי כמה פעמים הרועה פותח ונועל את החצר בשעה שהוא מכניס או מוציא את בהמותיו של בעה"ב, לכן מעשה זה נחשב לקנין חזקה.

אם כן יתכן ששני תירוצי התוס' נחלקו ביסוד דבריו של החזו"א, ולפי התירוץ השני יוצא שאף אם מוכחת גמירות דעת בלא קניין עדיין צריך לבצע בפועל מעשה קנין.

(יש להעיר על תירוצם השני של תוס' שלכאורה אנו רואים שמעשה הקנין מועיל למרות שאין כוונה מצד הקונה שהוא הרועה לקנות, כלומר שבשעה שהוא פותח ונועל את החצר אינו עושה זאת בתורת קנין אלא כמעשה שבשגרה, מועיל מעשה זה להיחשב כקנין זה תמוה, ואין כאן המקום להאריך)].

ו) אלא שבשו"ת נודע ביהודה קמא חושן משפט סימן כ"ח, חולק על יסוד זה של החזו"א וקובע קטוגרית שלא יתכן שיועיל קנין בגמירות דעת בלבד ככל שהיא תהיה ברורה, ללא מעשה. וכך כותב הנוב"י באמצע תשובתו לחתנו:
"ואהובי חתני לדעתי לא כן הוא ובודאי תקנת חכמים היא, שאם לא תקנת חכמים מה בכך דגמר ומקני באמירה כיון שאין האמירה קנין מה מועיל גמירות דעת. הגע בעצמך שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא, הכי יעלה על הדעת שיקנה, ומה בכך שהוא גומר בדעתו, ועובדא דאיסור גיורא יוכיח... אלא ודאי שמה שאינו קנין עפ"י תקנת חכמינו ז"ל מאן משגח במה שגמר בדעתו, אבל בשטרי פסיקתא חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה."
מדברי הנוב"י מתבארים ב' דברים: א. לעולם לא יתכן קנין ללא מעשה קנין; ב. היכן שמצינו מקרים בגמרא שמועיל קנין גם ללא מעשה מאחר וגמרו בדעתם אין צורך בפעולת קנין, אלו מקרים שחז"ל תיקנו במקרים מסויימים שתספיק גמירות דעת בלא מעשה קנין.

אם כן לפי דברי הנוב"י יוצא מה שכתבו תוס' הנ"ל במסכת בכורות שבעה"ב גמר ומשעבד נפשיה להקנות חצירו לרועה הכהן גם בלא קנין זו תקנת חכמים למקרה מסוים הזה. וכך כותב החזו"א עצמו על מסכת בכורות סימן י"ט ס"ק י"ג לפי דעת הנוב"י:
"ובנודע ביהודה חו"מ סימן כ"ח דעתו דגמר ומשתעבד הוא תקנת חכמים ולא מן הדין, דלא מצינו הקנאה בלא קנין."
העולה מכל האמור עד כה, שאף אם קיימת גמירות דעת בהקנאה בין הצדדים לא ניתן להעביר את הבעלות כל עוד לא יתבצע מעשה קנין בפועל לדעת הנודע ביהודה, ואף לדעת החזו"א הסובר שבעיקרון ניתן לבצע העברת בעלות ללא מעשה ודי בגמירות דעת כאשר היא ברורה. אולם הלכה למעשה אין זה פשוט ובמיוחד לאור המקורות שהובאו.

ז) ראיתי שמביאים מקור נוסף כראיה ליסוד דבריו של החזו"א מהגמרא במסכת כתובות ק"ב: הגמרא שם עוסקת בהתחייבויות כספיות של מחותנים טרם סגירת שידוך בין ילדיהם, וכן אומרת הגמרא שם:
"אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה."
כלומר, הסיכום בעל פה שסיכמו ביניהם המחותנים תקף גם בלא שעשו ביניהם מעשה קנין, וזהו חידושו של רב גידל למרות שהתחייבות אינה תקיפה בלא מעשה קנין, במקרה שכזה תועיל ההתחייבות ללא מעשה קנין.

ממשיכה הגמרא שם ואומרת:
"בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי."
כלומר הסיבה שבמקרה זה ההתחייבות תקיפה ללא מעשה קנין פיזי היא, מחמת הנאה שיש לכל אחד מהצדדים המתחייבים שבעקבות התחייבות ההדדית נגמר השידוך ביניהם.

וכך מסביר רש"י במסכת קידושין ט': את ההלכה של רב גידל:
"באמירה בלא קנין שהקידושין הן גמר הדבר דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרי ומקני."
המתבאר מדברי רש"י, שהנסיבות שנוצרו בעקבות ההתחייבות של הצדדים, הן אומדן מוכח שההתחייבות נעשתה מתוך גמירות דעת אמתית.

כך מתבאר גם מדברי הרשב"ם המובא בתוספות במסכת קידושין שם שהקשו מהמובא במסכת כתובות באבי הכלה שהתחייב לחתנו נדוניא בסך מסויים לאחר שקידש את בתו וקודם שנשא אותה, כעבור זמן נקלע אבי הכלה לפשיטת רגל ואין באפשרותו לפרוע התחייבותו. הדין הוא שאין החתן חייב לשאתה לאשה כל עוד אבי הכלה אינו פורע את התחייבותו כלפיו, ויחד עם זאת אין החתן יכול לתבוע בביה"ד את אבי הכלה שיקיים התחייבותו.

על כך שואלים תוספות מדוע לא יוכל לתובעו בביה"ד הרי לכאורה התחייבותו של אבי הכלה חלה כמו ההתחייבות של המחותנים הנ"ל. מתרץ הרשב"ם שבמחותנים ההתחייבות חלה היות וההתחייבות ההדדית הובילה לקידושין, מה שאין כן במקרה הנ"ל שאבי הכלה התחייב זה היה כבר לאחר מעשה הקידושין, עד כאן תוכן דבריהם.

ביאור דבריהם הוא כפי האמור לעיל, במידה וההתחייבות נעשתה בעל פה וגררה עמה מיידית תוצאה מעשית, זה מוכיח על גמירות דעת.

ח) מקור נוסף ידוע מוצאים אנו בהלכה שגמירות דעת מועילה והוא, הדין של ערב להלוואה שנוטל חבירו.

בערב להלוואת חבירו קיימות למעשה ב' בעיות הלכתיות. האחת היא כאמור שהערבות חלה בלא מעשה קנין אלא באמירה גרידא. השניה היא, גם אם הערבות נעשית ע"י פעולת קנין, עדיין יש קושי בחלותה של ההתחייבות מחמת שהיא אסמכתא. כלומר היות והתחייבותו של הערב היא חד צדדית דהיינו במידה והלוה לא יפרע את חובות למלוה יצטרך הערב לפרוע למלוה במקומו, אין ספק שהערב מוכן להתחייב מתוך הנחה שהוא לעולם לא יצטרך לפרוע את חובו של הלוה, והלוה עצמו יפרע את חובו, שהרי אם היה ברור לערב מראש שהלוה לא יפרע את הלוואתו הוא לא היה נכנס לערבות זו, ולכן התחייבותו היא ללא כוונה לעמוד בה.

לשתי הבעיות הנ"ל, דהינו התחייבות ללא קנין, ואסמכתא, קיימת הגדרה משותפת אחת, חוסר גמירות דעת.

הגמרא במסכת בבא בתרא דף קע"ג: מעוררת את השאלה שההתחייבות בערב היא אסמכתא ואם כן כיצד משתעבד הערב. מיישבת הגמרא ואומרת:
"אלא אמר רב אשי בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה."
את תירוצו של רב אשי מפרש הרשב"ם:
"גמר ומשעבד נפשיה בלב שלם ושליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלווה."
ביאור דבריו של הרשב"ם, בהנאה שיש לערב שהוא זוכה לאימון מצד המלוה, שעל סמך דבריו מסכים המלוה להוציא כסף ולהלוותו ללוה, הנאה זו גורמת לו להתחייב בלב שלם ולקחת את הסיכון שמא הלוה לא יפרע והפירעון יפול עליו.

לכאורה הגמרא בתירוצה מתייחסת אך ורק לבעיה של אסמכתא בערבות, אבל על הבעיה שעצם ההתחייבות של הערב אינה יכולה לחול ללא מעשה קנין, אין התייחסות מפורשת.

אלא שבדברי הרשב"ם הנזכרים יש תוספת של מספר מילים שהן נותנות מענה גם לבעיה זו:
"שליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה."
פירוש דבריו, מאחר והמלוה נותן בהלוואה את מעותיו ללוה על פי הבטחתו של הערב, הרי שהמלוה הוא שלוחו של הערב להלוות ללוה, אם כן הרי זה כאילו הערב עצמו קיבל את המעות מידי המלוה ונותנם בהלוואה ללוה.

המתבאר מפירושו של הרשב"ם בדין ערב, שהתחייבותו של הערב חלה באמירה, היות ולאמירה זו יש תוצאות מעשיות והם יוצרות את הגמירות דעת, זאת אומרת שכאשר אמירה גורמת לתוצאה מעשית זה מוכיח את גמירות דעתו של המתחייב ואין צורך במעשה קנין.

ט) היוצא מן האמור, קנין באמירה בלבד מועיל רק כאשר לאמירה מצטרפים נסיבות מעשיות המוכיחות את גמירות הדעת.

אולם יש להבחין המקורות מן הגמרא הנזכרים לעיל אשר מועילה בהם אמירה ללא פעולת קנין עוסקים בהתחייבות שהאחד מתחייב לחבירו, ולא בהעברת בעלות שהאחד מעביר את בעלותו על הנכס לשני.

זאת אומרת בעוד שבהתחייבויות כאמור סגי בגמירות דעת של המתחייב, הרי שבהעברת בעלות יש צורך במעשה קנין.

הבדל זה נובע מההבחנה היסודית הקיימת בין השניים. כלומר כאשר המוכר מעביר בעלות לקונה, זוכה הקונה בגופו של הנכס, ואילו בהתחייבות זכותו של בעל החיוב היא כלפי החייב שיקיים התחייבותו ולא זכות בגופם של נכסי החייב.

לשם המחשה, בהעברת בעלות הנכס נעשה שייך לקונה והוא שלו לגמרי לאחר הקנין, ואם המוכר ימכור את הנכס לקונה שני לאחר שקנה הראשון, יוציא הלוקח הראשון את הנכס מידי הלוקח השני.

ואילו כאשר אדם התחייב לחבירו למכור לו נכס, וקודם שקיים את התחייבותו הקנה המתחייב את הנכס לאחר באופן שהעביר לו את הבעלות, השני קנהו מפני שהשני זכה בגוף הנכס ואילו הראשון קיבל רק התחייבות, לכן המתחייב נשאר עדיין בעליו של הנכס ויכול הוא למוכרו לאדם אחר.

הבחנה זו שמבדילה בין מעשה קנין לבין התחייבות מובאת במפורש בגמרא מסכת בבא מציעא דף מ"ה:
"אי אמרת בשלמה בחליפין היינו דקתני נקנה כסף בכל מקום שהוא, אלא אי אמרת בדמים, האי נקנה כסף בכל מקום שהוא נתחייב גברא מיבעי ליה."
פירוש דברי הגמרא הם, יש ב' סוגי קנינים בקניית מטלטלין. קנין משיכה וקנין חליפין, קנין חליפין פירושו שב' אנשים מחליפים את מטלטליהם זה תמורת זה. דהיינו כל אחד מהם הוא גם מוכר וגם קונה. כגון שהאחד מוכר את פרתו ובתמורתה הוא קונה את חמור חבירו, וכן להיפך השני מוכר את חמורו ובתמורתו הוא קונה את פרתו של חברו. לפיכך אם אחד מהם משך מטלטליו של חבירו כגון שבעל הפרה משך את חמור חבירו, עם משיכתו נקנית מיידית גם פרתו לבעל החמור והפרה נעשית שלו לגמרי. לעומת זאת בקנין משיכה לאחר שהקונה משך את המיטלטל הנקנה מרשות המוכר ובכך הוא קונה אותו ומתחייב למוכר לשלם את תמורתו, אין למוכר זכות במטבע מסויים של הלוקח, אלא כל זכותו של המוכר כלפי הלוקח שחייב הלוקח ליתן לו מעות.

הנה רואים באופן ברור את ההבדל בין התחייבות שהיא זכות כלפי הגברא, לבין מעשה קנין שהוא זכות בגוף החפץ.

לאור האמור ניתן להבין מדוע לא מצאנו שום מקור מפורש בתלמוד שניתן לבצע העברת בעלות במכר או במתנה באמצעות גמירות דעת ברורה ללא מעשה קנין, מפני שלייצר דיספוזיציה משפטית, הוי אומר להעביר בעלות לא סגי בגמירות דעת של הקונה והמקנה, אלא נדרשת פעולת קנין פיזית.

י) המסקנא ההלכתית המעשית המתבארת מכל אריכות הדברים המשליכה על הנדון בו אנו עוסקים:

א. כדי שנוכל לקבוע שהיתה גמירות דעת מוכחת מצד הגרושה להתחייב להקנות את חלקה בדירה לגרוש זה רק אם בעקבות זה נוצרו נסיבות עובדתיות המעידות על כך.

מה שקרה בפועל במקרה דנן שאפילו אופן ההתחייבות בין הצדדים לא הגיע לידי גמר, שהרי מלבד הסיכום על גובה סכום התשלום עבור חלקה של הגרושה שלכאורה הוסכם בין ב"כ הצדדים. על תנאי התשלום לא הגיעו לסיכום.

גובה סכום התשלום ואופן התשלום הם האלמנטים הבסיסיים ליצירת התחייבות. לפיכך לא רק שאין מקום לומר שהיתה גמירות דעת מצד המקנה היינו הגרושה, אלא אפילו התחייבות גמורה למכירת חלקה לא קיימת.

ב. מאחר ומדובר בהעברת בעלותה של הגרושה בחלקה בדירה לבעלות הגרוש, נדרש מעשה קנין, וכל עוד לא התבצע מעשה קנין, אין לגרוש כל זיקה קניינית לגוף הנכס, וביכולתה של גרושה למכור את חלקה בדירה למי שהיא חפצה.

לכן לא ניתן למנוע מהגרושה למכור כיום את חלקה לצד ג', או לחילופין לדרוש מהגרוש סכום גבוה יותר בתמורה לחלקה ממה שהוסכם.

ההיבט החוקי
יא) עתה נפנה לבחון את הנדון בפנינו מההיבט החוקי.

הטענה המרכזית של הגרוש וב"כ שנוצר לכאורה חוזה מכר למכירת חלקה של הגרושה בדירה. כלומר לטענת ב"כ הגרוש נוצרו התנאים הנדרשים בין הצדדים המהווים הסכם או לפחות קדם הסכם למכירת הדירה המחייב את הצדדים לקיימו.

חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 סעיף 1 קובע:
"חוזה נכרת בדרך של הצעה וקבול..."
סעיף זה קובע את כללי היסוד הבסיסיים לכריתת חוזה מבלי להיכנס להגדרות של הכללים.

בסעיף זה נקבע שהתשתית לכריתת חוזה הם ב' יסודות הצעה וקיבול.

כדי להבין מהי הצעה ומהו קיבול, צריך להמשיך לסעיף הבא בחוק שהוא סעיף 2 המגדיר את המונח הצעה בלשון הבא:
"פנייתו של אדם לחבירו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה."
כלומר פנייתו של המציע אל הניצע לצורך קשירת חוזה ביניהם זוהי מהותה של הצעה לפי ההגדרה בחוק.

אולם כאמור החוק מחייב שני מבחנים כדי שלהצעה יהיה תוקף חוקי, גמירות דעת ומסוימות.

יב) אין ספק שהביטוי המילולי של גמירות דעת הנדרש בחוק שאוב מן ההלכה, כמו כן אין ספק שהסיבה לדרישת גמירות דעת בכריתת חוזה נובעת מאותה סיבה שזה נדרש על פי ההלכה.

אך, מבחן המהות לגמירות דעת בחוק החוזים שונה ממה שנקבע בהלכה (וכפי שהארכנו לעיל בפרק ההלכתי).

אחד המקורות המפורסמים בפסיקה האזרחית לענין גמירות דעת היא השקפתו של הנשיא שמגר (בתוארו אז) בע"א 1932/20 (פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט) שקבע, כי המבחן לגמירות דעת הצדדים, הוא מבחן האובייקטיביות, לפיו בוחן ביהמ"ש האם אדם סביר היה מסיק שקיים כאן הסכם מחייב בנסיבות הענין, כמו כן על פי התנהגות הצדדים לפני ההסכם, בשעת ההסכם, ולאחר כריתת ההסכם.

יג) מסוימות פירושה, שהחוזה יהיה מפורט בנתונים כמו זהות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, מחיר, מועדי תשלום, הוצאות ומסים (ראה ע"מ 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ). בפסיקה נקבע שלא כל הפרטים הנ"ל מעכבים את תוקפו של החוזה, אלא רק הפרטים כמו, זהות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, מחיר, בהעדרם של אלו החוזה חסר כל תוקף ראה ע"א 440/75 (זנדבק נ' דנציגר) וכן ע"א 2143/00 (אריה לוין נ' ישראל שולר).

הטעם לדרישות המסוימות בכריתת החוזה, כי החוזה משמש מעין חקיקה פרטית שהצדדים קבעו לעצמם. הוא ספר הוראות שעל פיו מתכננים הצדדים ומכלכלים את צעדיהם. לפיכך אם החוזה לא יהיה מסויים, הצדדים לא ידעו או לחילופין יתקשו כיצד להתנהל למימוש החוזה. כמובן שזה גורר תביעות בביהמ"ש, וביהמ"ש יתקשה להכריע בסכסוך בין הצדדים ולקבוע האם היתה הפרת חוזה אם לאו, ומיהו המיפר. יתר על כן ביהמ"ש יתקשה להעניק סעד מתאים (עיקרי הדברים מובאים בספר דיני חוזים לפרופ' דניאל פרידמן נילי כהן עמוד 267).

יד) כמו כן מהעולה בפרשנות המשפטית, אין ספק מחד גיסא שהדרישה למסוימות היא לא רק דרישה בפני עצמה, אלא היא אמצעי בוחן הבודק את גמירות דעת הצדדים, חוסר מסוימות יכול להעיד על חוסר גמירות דעת, מאידך גיסא הפרשנות העולה מהפסיקה המשפטית (ראה ע"א 686/83 אליסיאן נ' חברת יעקובי יהלומי בע"מ, וכן ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס יניצקי בע"מ) ששני היסודות הללו גמירות דעת ומסוימות, נפרדים ועצמאיים, היינו הצדדים יכולים להצהיר שהם גמרו בדעתם לסגור חוזה למרות שבחוזה עצמו אין את הפרטים החיוניים, ועדיין החוזה יהיה חסר תוקף מאחר שאינו עומד בדרישה למסוימות. והוא הדין להיפך אם החוזה הוא מסמך מפורט הוא לא ייחשב לחוזה, אם נראה שהצדדים עדיין לא גמרו בדעתם לגמור חוזה, אולם כאמור שני המבחנים הללו תלויים זה בזה והאחד מבטא את השני דהיינו, ככל שכמות המסוימות גבוהה יותר היא מעידה על גמירות דעת, ולהיפך אם רמת המסוימות מפורטת באופן מצומצם זה עשוי להצביע על חוסר גמירות דעת.

חובה להוסיף ולציין שבדיני החוזים במשפט הישראלי חלו עם השנים הקלות בדרישה למסוימות, וזאת באמצעות מנגנוני השלמה (ראה ע"א 692,693/86 בוטקובסקי נ' גת וכן רע"א 4796/00 מור נ' רשות השידור) שביהמ"ש יכול להשלים פרטים חסרים בחוזה, אולם חוזה שכזה הוא ערובה לבעיות וסכסוכים בעתיד בין הצדדים שמוביל אותם להתדיינות בביהמ"ש, וביהמ"ש יתכן שבאותה מידה שיש לו את שיקול הדעת להשתמש בערוצי השלמת הפרטים החסרים בחוזה, עלול הוא גם לקבוע שחוזה זה אינו תקף.

טו) עד כאן עסקנו בהגדרתה ובמהותה של "הצעה" שהיא כאמור היסוד הראשון הנדרש בסעיף 1 לחוק החוזים לצורך כריתת חוזה. עתה נבאר בתמציתיות מהו "קיבול" שהוא היסוד השני הנדרש.

אף לזה יש סעיף בחוק המגדיר מהו קיבול.

בסעיף 5 לחוק החוזים נקבע:
"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה."
המונח הצעה פירושו הבטחה תלויה ועומדת לכריתת חוזה, שתלויה באם יביע מקבל ההצעה שהוא הניצע את רצונו לקבלה, ההצעה מעניקה לניצע את כוח הקיבול, הקיבול הוא השלב האחרון במרכיבי כריתת החוזה.

משנתקבלה ההצעה הריהי הופכת לחוזה, ושני הצדדים קשורים בקשר משפטי מחייב.

כאמור בחוק הקיבול חייב להביע את גמירות של הניצע להתקשר בחוזה.

כמו כן הקיבול צריך להעיד על רצונו המוחלט והחד משמעי של הניצע לקשור חוזה עם המציע בהתאם להצעה, כאשר הניצע רק מאשר את קבלת ההצעה אין בכך משום קיבול (עיקרי הדברים מובאים בספר דניאל פרידמן נילי כהן חוזים עמ' 191).

טז) לכשנבחן את לשון חוק הקיבול נקבעו בו שלושה יסודות הנדרשים לקיבול ההצעה שהוצעה ע"י המציע בדרך של הודעה:

   1) גמירות דעתו של הניצע שמעידה על הסכמה.
   2) הבעתה או גילויה החיצוני של הסכמת הניצע בדרך של הודעה.
   3) מסירתה למציע, דהיינו הבעת הקיבול בדרך של הודעה חייבת להימסר למציע, אפילו הביע הניצע הסכמתו להתקשר בחוזה עם המציע אין די בזה, אלא החוק דורש כי אותה הבעת רצון שהיא גמירות הדעת תימסר למציע.

הסיבה לכך ברורה, היות ועם מסירת הודעת הקיבול יודע המציע כי הוא נקשר בחוזה.

יז) בסיומו של סעיף 5 לחוק החוזים הנ"ל כתב המחוקק "לפי ההצעה". פירושו של משפט מסיים זה, שיסוד חיוני לקיבול הוא היותו תואם את ההצעה.

חוזה מהווה ביטוי לרצונם המשותף של הצדדים, אם קיימת סטיה בין הקיבול להצעה אין החוזה מעיד על גמירות דעתם המשותפת והתואמת של שני הצדדים לחוזה, כל סטיה אפילו בפרט אחד אינה מהווה קיבול. ואפילו לגבי אותם חלקים שכן תאם הקיבול, דהיינו, חוזה מורכב ממספר סעיפים ואם בחלק מהסעיפים היתה הסכמה בין הצדדים בדרך של הצעה וקיבול, ובחלק האחר לא היה קיבול, אין לעשות הפרדה בין הסעיפים ולקבוע שמה שהוסכם חל עליו דרישת הקיבול, ומה שלא הוסכם הרי זה כהצעה חדשה הטעונה קיבול נפרד. אותו קיבול חייב להתייחס לכל חלקי החוזה, ואם הוא אינו מתייחס לכל חלקיו או אינו תואם את כל חלקיו אין הוא קיבול (ראה ע"א 682/82 בן אריה נ' סהר וכן ע"א 723/80 לה נסיונל נ' חיים).

יח) הארכנו בתנאים החוקיים הנדרשים לכריתת חוזה, בבואנו לסכם האם מקרה דנן עומד במבחן הדרישות החוקיות, היה עלינו לציין כבר בראשית הפרק החוקי את הדרישה הבסיסית (כפי שהיא ידועה) דרישת הכתב, שנקבעה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

וכך נקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין:
"התחייבות לעסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."
פירוש, התנאים הנזכרים לעיל, כמו גמירות דעת ומסוימות, חייב לבוא לידי ביטוי בנייר כתוב ולא בעל

פה ואף לא בחילופי טיוטות כפי שביה"ד ציין בפני הצדדים במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 1/9/14 (ראה פרוטוקול שורה 119).

בלשון הסעיף הנ"ל נכתב "התחייבות לעסקה" מהי ההגדרה של עסקה: בסעיף 6 לחוק המקרקעין

מוגדרת עסקה במקרקעין. וכך לשון החוק הסעיף.
"עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת המקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה."
כלומר הקנייה של בעלות או זכות במקרקעין, או התחייבות להקנות בעלות במקרקעין, מוגדרת כעסקה.

לכן כל מה שמוגדר כעסקה במקרקעין טעון הסכמה על גבי כתב.

מהפסיקה השיפוטית עולה, כי ההיגיון בסעיף 8 לחוק המקרקעין המחייב כתב, מטרתו שאנשים יבחנו ישקלו בכובד ראש את עסקת המקרקעין, ולכן דרישת הכתב היא מהותית ולא רק ראייתית כדי למנוע חשש

של שקר, וממילא כל עוד אין כתב אין כלל עסקת מכירה.

אחד מפסקי דין הנחשוניים בפרשנותו של סעיף 8 לחוק המקרקעין הוא ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק נ' מנהלי עזבון בידרמן. בידרמן היו בעלי מקרקעין וגרוסמן הקונים, הם נפגשו וסיכמו ביניהם את כל פרטי החוזה ולחצו ידיים. הם לא כתבו כלום רק סיכמו שעו"ד מסויים יעלה את ההסכמות על הכתב ואז ייפגשו וחתמו. כשהדברים הועלו על הכתב בידרמן חזרו בהם ולא רצו למכור. גרוסמן הגישו תביעה בביהמ"ש המחוזי לביצוע בעין של חוזה המכר, לתביעה צירפו גרוסמן את החוזה המודפס שלא נחתם וטענו שהחוזה נקבע בעל פה, והנה ההוכחה המסמך המודפס עם כל התנאים שסוכמו באותה פגישה.

ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה על הסף, מאחר וקבע שאפילו בהנחה שהתובעים יוכיחו את כל טענותיהם עדיין יפסידו, כי סעיף 8 לחוק המקרקעין מחייב שהחוזה ייעשה בכתב ולכן אין לתובעים קייס, עורכי הדין היו רגילים עד שנת 1969 שהדרישה לכתב היתה ראייתית, אבל החוק השתנה ברגע שביהמ"ש קבע שדרישת הכתב היא מהותית, ולכן בלא מסמך כתוב עם כל התנאים והפרטים אין התחייבות.

מכאן נעבור לתביעה הנידונית בפנינו, היות ופסק הדין הנ"ל יכול להוות מוצא מאד ברור למקרה דנן בו הוחלפו אין ספור טיוטות בין ב"כ הצדדים ובמסגרתם הגיעו להסכמות חלקיות, בסופו של משא ומתן נשלחה טיוטת חוזה מכר מטעם ב"כ הגרוש לב"כ הגרושה, אולם הגרושה אפילו לא הביעה הסכמה בעל פה לטיוטה כפי שכותב ב"כ הגרושה לב"כ הגרוש בנספח י"ח בתאריך 18/6/14 "אני ממתין לאישור מרשתי למתווה המוצע."

יט) לאור הדברים שכתבתי באריכות רבה כדי לבחון את תביעת הגרוש מההיבט החוקי ולאור השתלשלות העובדות במקרה הנדון, נוכל לקצר עתה בסיכום הדברים כדלהלן:

כאמור, הוחלפו טיוטות בין ב"כ הצדדים בדבר מכירת חלקה של האשה בדירת הצדדים, כל זה התנהל בתקופה שבין תחילת אפריל לסוף יוני 2014 כאשר ברוב התקופה עסקו חילופי הטיוטות בגובה הסכום שעל הגרוש לשלם לגרושה עבור רכישת חלקה בדירה, ובה הגיעו הצדדים להסכמה.

לאחר מכן העביר ב"כ הגרוש טיוטת הסכם מכר חלקי שעיקרה היה בעניין מועדי התשלום ללא כל הפרטים הנדרשים לחוזה מכר. לאחר בקשות חוזרות של ב"כ הגרוש לב"כ הגרושה לקבלת תשובה מצידה של הגרושה, ניתנה תשובתה שהיא אינה מסכימה למועדי התשלום שהוצעו ע"י הגרוש וב"כ. הגרוש הציע הצעה משופרת יותר בדבר מועדי התשלום ובמקביל נשלחה טיוטת הסכם מכר מפורט ע"י ב"כ הגרוש.

למרות בקשות בלתי פוסקות מצד ב"כ הגרוש למתן תשובת הגרושה לטיוטת חוזה מכר, נמנעה הגרושה במשך זמן ממושך יחסית להגיב. ובכך למעשה התפוצץ המשא ומתן בין הצדדים וב"כ.

היוצא מהאמור שעד להמצאת טיוטת הסכם המכר התקיים רק הליך להכנת חוזה, ואף אם היו הצדדים מגיעים להסכמה כוללת במסגרת החלפת הטיוטות זה עדיין לא הסכם מחייב כפי שביה"ד אמר לצדדים בדיון "החלפת טיוטות זה לא יכול להחשב להסכם", כמובן בראשונה לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ואף לפי סעיפים נוספים בחוק החוזים הנ"ל.

אם כן, השלב בו ניתן לדון האם קיים חוזה מכר לצורך אכיפתו מתחיל רק עם המצאת טיוטת הסכם מכר על ידי הגרוש וב"כ לידי הגרושה, שאמנם יתכן והתקיימה "הצעה" כנדרש על פי חוק, אבל ודאי לא התקיים "הקיבול" הנדרש על פי חוק.

עוד יש להוסיף ולציין, שלאורך כל התנהלות המשא ומתן בין הצדדים בלט חוסר גמירות דעת מובהק מצד הגרושה למכור את חלקה בדירה לגרוש, כפי שציטטנו בראשית פסק הדין את דברי ב"כ הגרוש בכתב תביעתו:
"הגרוש הוכיח שהגרושה התלה בו חודשים רבים... "

"הגרוש הוכיח שהגרושה "טרטרה ומטרטרת" את הגרוש וב"כ בכך שאילצה לנהל מו"מ עם שני עורכי דין נפרדים במועדים שונים."
כמו כן ציטוטים מפרוטוקול הדיון מתאריך 1/9/14 מוכיחים זאת.
"ב"כ הגרוש:... גם אחרי שעשינו טיוטת הסכם היא פתאום החליטה שהיא רוצה להשכיר את הבית... הבעיה איתם שהם לא עונים לפקסים וסוחבים אותנו מעו"ד לעו"ד..."

ב"כ הגרושה: היה מחיר אני לא מכחישה מה שכתבתי אבל יש גם תנאים להסכם, כדי שהוא לא יסכל את המשך המכירה. הוא למשל לא פינה את הציוד שלו..."

ב"כ הגרוש: אני פונה לעו"ד מיה וייס ב- 21/5 ומעביר לה את תנאי ההסכם ומפרט הכל. ואז ב-27/5 אני מבקש שוב תשובה ואין תשובה, היה פה חוסר תו"ל מוחלט.
סופו של מסע קצר ומתיש שלא התקיימו התנאים לכריתת חוזה מכר!

לאור האמור ביה"ד פוסק כדלהלן:
א. תביעת הגרוש וב"כ לאכיפת הסכם מכר נדחית.

ב. על הגרושה לשאת בתשלום כל החובות הנובעים מאחזקת דירת הצדדים [...] מתאריך 1/8/2012 בהתאם לפסק הדין מתאריך 1/7/12 וכן להמשיך ולשלם את התשלומים החודשיים השוטפים.

ג. באשר לטענת הגרושה, שהגרוש מסכל את מכירת הדירה, היה עליה לפנות לביה"ד בבקשה לאכיפת פסק הדין, וכן בעתיד אם מי מהצדדים ינסה לסכל את הליך מכירת הדירה, הצד השני רשאי לפנות לביה"ד לבקשת סעד.

ד. פסק דין זה ניתן בדיין יחיד לאור הסכמת הצדדים לדון בהרכב חסר.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

בשולי פסק הדין:
ברצוני להעיר בהזדמנות זו בקצרה, השלכה מעשית שמתעוררת בעקבות הדיון והמסקנות ההלכתיות שנכתבו בפסק הדין.

מה שנקבע בסעיף ב' למסקנות הפרק ההלכתי, "מאחר ומדובר בהעברת בעלותה של הגרושה בחלקה בדירה לבעלות הגרוש, נדרש מעשה קנין, וכל עוד לא התבצע מעשה קנין אין לגרוש כל זיקה קניינית לגוף הנכס..." כלומר גם אם קיימת גמירות דעת ברורה בין הצדדים למכר, נדרש מעשה קנין להעברת בעלות.

בגמרא בבא בתרא דף קו: מובא: "תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה הגורל לאחד מהם קנו כולם." כותב שם הרשב"ם "האחין שחלקו. ביררו שנים ושלשה חלקין שוין ואח"כ יפילו גורלות וה"ה לשותפין." פירוש, אחים שהיו שותפים בנכסי האב מחמת ירושה, וחילקו את הירושה בחלקים שווים, על מנת שלאחר מכן יטילו גורל ויטול כל אחד מה שיעלה בחלקו. כאשר אחד מהאחים העלה את חלקו בגורל וע"י כך הוברר מה חלקו. הדין הוא שכגון בשני אחים, היות ואחד מהאחים זכה בחלקו ע"י גורל, מידית זכה גם האח השני בחלק הנותר ואין הם יכולים לחזור בהם.

מוסיף שם הרשב"ם וכותב, שגורל קונה לגמרי ואין צורך במעשה קנין.

כאמור הרשב"ם כותב שדין זה תקף בכל השותפים. וכך פוסק הרמב"ם להלכה פרק ב' מהלכות שכנים הלכה י"א והביאו להלכה השולחן ערוך חושן משפט בדיני שותפין סימן קע"ג סעיף ב': "אם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם."

הראב"ד שם חולק על הרמב"ם, וכן הרמ"א שם בחושן משפט הביא בשם תשובת הרא"ש שמלבד הגורל צריך מעשה קנין, וכך לשונו:
"מיהו הרא"ש בתשובה כתב דאין הגורל קונה רק מברר החלקים ואם החזיק אחד מהם בחלקו החלוקה קיימת."
בסמ"ע על השולחן ערוך שם הסביר בדעת הרמב"ם והשו"ע שבשותפים אין צורך בקנין מאחר וקיימת גמירות דעת ברורה, (כפי הנראה מדבריו מקור סברתו על פי הרשב"ם בגמ' בבא בתרא קו:, אולם סברתו מובאת גם ברמב"ם הנ"ל).

בהבנת מחלוקת השולחן ערוך והרמ"א שמקורה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד, נראה ששורש מחלוקתם נובע מהו גדרה המהותי של שותפות, נחלקו בזה רש"י ותוספות במסכת גיטין דף מז:. דעת רש"י שבכל חלק וחלק שניהם שותפים. דעת תוס' לכל אחד מהשותפין יש חצי מהכל, אלא שלא ידוע היכן החצי שלו.

הנפקותא המעשית לאור המקורות הללו היא לא רק במקרה הנדון בפסק דין זה, אלא בכל בני זוג שהם בעלי רכוש משותף בחלקים שווים בפרט בדירה ודינם כדין שותפים. כאשר הם מצויים בהליך של פירוק שותפותם עקב גירושין, ובהרבה מהמקרים במסגרת הסכם גירושין אחד מבני הזוג מעביר את חלקו בדירה לטובת בן הזוג השני. האם יש צורך במעשה קנין, או שדי בהסכמה שבאה לידי ביטוי בהסכם הגירושין.

שאלה זו תלויה במחלוקת הנ"ל.

כאמור הדברים הובאו בשוליים ובקצרה למרות שזהו נושא רחב ומקיף אבל אין מקומו במסגרת זו.

ניתן ביום ה' בניסן התשע"ה (25/03/2015).

הרב אברהם מייזלס