ב"ה
בית הדין האזורי באר שבע
בפני כבוד הדיינים:
הרב ציון לוז (אילוז)
הרב מאיר כהנא
הרב גדעון שריון
דיין
דיין
אב בית דין
תיק מספר: 87469/8
תאריך: י"ט במרחשון התשע"ו
01/11/2015
תובע פלוני
בא כוח התובע עו"ד משה יצחק אוסדיטשר
נתבעת פלונית
בא כוח הנתבעת עו"ד מרסל אביטל
הנדון: דחיית תביעה לביטול הסכם גירושין ולחלוקת רכוש בשל חזרת הצדדים יחד
נושא הדיון: דחיית בקשה לביטול הסכם גירושין

פסק דין
לפנינו תביעת הגרוש ("התובע") להסדר רכושי חדש עם גרושתו ("הנתבעת") תוך כדי ביטולו של הסכם גירושין שנחתם בין הצדדים וקיבל תוקף פס"ד בתאריך 9.3.99.

הצדדים נישאו כדמו"י בכ"ח כסלו תשמ"ז (29.12.86). מנישואין אלו נולדו להם שלושה ילדים משותפים, אשר כולם בגירים.

בתאריך י"ז סיון תשנ"ז (22.6.97) פתחה האשה תיק אישור הסכם גירושין עם בקשה משותפת לגירושין.

לאחר עיכוב בגלל אי־הופעת הצדדים, התקיים דיון ביום 22.11.98, בו קבלו הצדדים קנין וההסכם אושר בביה"ד. הצדדים התגרשו כדמו"י בכ"א אדר תשנ"ט (9.3.99). באותו יום שוב אושר הסכם הגירושין, יחד עם נספח שהוריד את סכום המזונות מ־2,000 ₪ ל1,500 ₪.

לאחר הגירושין, חזרו הצדדים לגור יחד. ב17.12.99, קצת יותר מתשעה חודשים לאחר הגט, נולד להם ילד משותף נוסף, שהוא עדיין קטין. בסוף 3.12 עזב הבעל את הבית באופן מוחלט.

ביום ט' בכסלו תשע"ה (1.12.2014) הגיש ב"כ הבעל בביה"ד הרבני תביעת גירושין, ובכרוך לכך משמורת הקטין וחינוכו, מזונות הקטין, ורכוש.

עיקרה של התביעה הרכושית היא להורות על חלוקת דירת המגורים בין הצדדים בשווה בניגוד לאמור בסעיף 4 א' וב' להסכם הנ"ל שלפיו הדירה תעבור לבעלותה הבלעדית של האישה בשלימות. תביעה זו היא הנושא המרכזי שבנימוקים שלפנינו. וז"ל ההסכם בחלק הרלוונטי:
הבעל מוותר לטובת האישה על חלקו בדירת הצדדים... וזאת ללא תמורה כספית.

הבעל בשעת החתימה על ההסכם יחתום על כל מסמך דרוש ונחוץ לשם העברת הזכויות בדירה לשמה של האישה.
התובע מבסס את תביעתו על שלוש טענות עיקריות, שמתפרטות לגורמים, וכדלהלן.

הטענה הראשונית היא שההסכם הנ"ל היה הסכם למראית עין שלא נועד אלא להתחמק מחובות ולהבריח את נכסי בני הזוג מפני נושים. במסגרת טענה זו מוסיף התובע לטעון שגם הגירושין עצמם (שבכללם סידור הגט) היו רק למראית עין, ולדבריו האישה לא נתגרשה ממנו כלל באותה העת, ומיד לאחר הגט המשיכו לחיות ביחד. על בסיס טענה זו מבקש התובע לבטל את הסכם הגירושין ולערוך הסדר רכושי חדש שבו יאוזנו כל משאבי בני הזוג שנצברו (הזכויות והחובות) עד למועד הפירוד הסופי בהתאם להוראת החוק והנוהג המקובל. לדבריו מועד הפירוד הסופי הוא בתאריך 30.3.12.

הטענה השנייה היא שגם אם לא נקבל את התביעה לביטול ההסכם הרי שמאחר ובני הזוג חזרו להתגורר לאחר הגירושין בבית משותף ואף נולד להם ילד משותף בסמוך לחזרה זו, ומאחר והנתבעת לא מימשה את הזכויות המוקנות לה (ובכללם העברת הדירה על שמה) על ידי ההסכם עד היום, יש לראות בעובדה זו כהצהרת הצדדים על ביטולו של ההסכם, והאישה ויתרה בכך על הזכויות המוקנות לה על ידי ההסכם. גם על בסיס טענה זו מבקש התובע לבטל את ההסכם ולהורות על חלוקת הרכוש מחדש.

הטענה השלישית היא שגם אם לא נורה על ביטול ההסכם הנ"ל, הרי שמאחר והצדדים חזרו לחיים משותפים כבני זוג הרי שמציאות חדשה זו, שלדבריו הרי היא כמערכת נישואין מחודשת, מקימה את העילה להחיל עליה את כללי איזון המשאבים למשך תקופת הנישואין המחודשת הזו. בכלל זה גם הדירה שנשארה רשומה על שם שני בני הזוג, שהגיעה ככזו למערכת הנישואין החדשה. את טענתו זו מבסס התובע על שלוש נסיבות: הראשונה היא שהצדדים ערכו טקס קידושין חדש באופן פרטי. השנייה היא חזרתם לחיים משותפים הרי היא כ"לנה עמו בפונדקי" שהרי הם כנשואים כדמו"י (התובע לא ידע לקרוא לדברים בשמם ויפורטו להלן בנימוקים). השלישית היא שגם אם הם אינם נשואים הרי שהיו ידועים בציבור כבני זוג, וגם עליהם יש להחיל הסדר רכושי דומה לזה של זוג נשוי רשמית.

אלו הן תורף טענותיו של התובע.

הנתבעת דוחה את כל טענותיו ומכחישה חלק גדול מהעובדות שנאמרו על ידו. הסכם הגירושין לא היה למראית עין, וכמובן שגם הגירושין לא היו למראית עין. חזרתם למגורים משותפים נבעה מחמלתה של האישה, לאפשר לנתבע מקום מגורים זמני תחת היותו נע ונד, ולא מעבר לזה. לטענתה מעולם לא היתה כוונה לחיי נישואין כבעל ואישה. טענת התובע על קיומם של קידושין כדמו"י באופן פרטי מוכחשת על ידה מכול וכול ולא היו דברים מעולם. לטענת הנתבעת היותם ידועים כציבור אינה מקנה לתובע זכויות רכושיות כבכל זוג נשוי.

אלו תורף טענותיה של הנתבעת.

באופן עקרוני ביה"ד מקבל את מרבית טענותיה של הנתבעת, ודוחה את תביעת התובע להסדר רכושי מחודש. הסכם הגירושין שקיבל תוקף פס"ד מתאריך כ"א אדר תשנ"ט 9.3.99 בעינו עומד, ויש לפעול למימושו ככתבו וכלשונו בתוספת דברים כפי שיפורטו להלן.

בהתאם לאמור להלן, ביה"ד קובע שהנסיבות החדשות (קידושין פרטיים, חזרה לחיים משותפים, ידועים בציבור) שעליהם הצביע התובע, אין בהם כדי להקים מערכת נישואין מחודשת. ממילא כל התביעות הרכושיות שאותם הציג התובע והמתייחסות לתקופה שלאחר הגירושין הנ"ל, מאחר ואינן נגזרות ממערכת נישואין, הרי שהן תביעות ממוניות אזרחיות שלביה"ד אין סמכות לדון בהם.

בנימוקים דלהלן, נתייחס בקצרה לכל אחת מהטענות שהוצגו לעיל.

א. טענת התובע שהגירושין היו למראית עין:

טענה זו נדחית על ידינו מכל וכל והיה ראוי שלא הייתה מועלית כלל, ובוודאי שלא בכתב על גבי סיכומים. הליך הגירושין נעשה בפני הרכב מלא של בית הדין, כשהוא מלווה בביטול מודעות כפול ומכופל של התובע תוך כדי הצהרתו שכל ההליך נעשה מרצונו הטוב והשלם.

מהעיון בחומר הרב המצוי בפני ביה"ד עולה תמונה של מערכת נישואין עכורה שמלווה במחשבות גירושין של שני הצדדים לכל הפחות בתקופה שקדמה לגירושין בפועל. מאבקי כוחות מתישים, ויכוחים, אלימות פיזית ומילולית, ועוד. כך מההצהרות בבקשה לאישור הסכם גירושין מתאריך 22.6.97 כך מתסקיר של שירותי הרווחה ב[...] מתאריך 26.8.97, כך גם מהבקשה להקדמת הדיון מתאריך 22.11.98.

אין ספק שהתמונה הזו גם היא מחזקת את קביעת ביה"ד שיש לדחות על הסף את הטענה שהגירושין היו למראית עין בלבד.

גם הטענה שההסכם הרכושי שנלווה לגירושין היה למראית עין, אין לה על מה להישען. כל מהותו של הסכם גירושין והצורך באישורו על ידי בית הדין הוא בין היתר כדי למנוע טענות מעין אלו. מעבר לזה, מקובלת עלינו גירסתה של הנתבעת שוויתורו של התובע על חלקו בדירה נבע מוויתורה של האישה על כתובתה ומוויתורה על גובה המזונות שהיו ראויים להיקבע. ולכן גובה המזונות ירד מ2,500 ש"ח בהסכם הראשון שהוצע, בתחילה ל־2,000 ולאחר מכן ל־1,500 כאמור לעיל.

העובדה שלתובע היו בעלי חובות שלטענתו רצה להבריח מהם את נכסיו אין בה כדי לבסס את טענתו שההסכם היה למראית עין. המניע להסכם כפי שהוא, ייתכן ונבע גם מהרצון להעדיף את השארת הנכסים המשותפים בידי גרושתו וילדיו ולא למוסרם לידי הנושים, אבל אין בכך כדי לפקפק בתוקפו ההלכתי והמשפטי של ההסכם.

ראוי לציין, שקיימת הבחנה בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי, ובעוד שהראשון בטל ומבוטל הרי שהשני חי וקיים בתוקפו המשפטי. חוזה למראית עין נועד ליצר מצג שוא בעיני הרואים ואין למתקשר בו שום ענין ליתן לו תוקף משפטי. לעומתו, חוזה מלאכותי הינו חוזה שהמתקשר בו מעונין ליתן לו תוקף משפטי על מנת ליצר תוצאה שהיא צדדית. הוא אינו מעונין במטרה הרגילה של חוזה מעין זה אלא במטרה אחרת, אבל אלמלי התוקף המשפטי לחוזה לא תיווצר התוצאה שבה הוא מעונין על אף שהיא שולית וצדדית. יעוין בהרחבה רבה בספר "פגמים בכריתת חוזה" בסדרת חוק לישראל, ספריית המשפט העברי, תשע"ב 2011 מעמ' 50 ואילך, שנכתב על ידי הח"מ, ונערך על ידי פרופסור נחום רקובר, וד"ר מיכאל ויגודה. שם הארכנו לבסס הבחנה זו ממקורות ההלכה עם דוגמאות רבות, יעוי"ש. גם לפי דברי התובע שהמטרה בהקניית חלקו בדירה לנתבעת הייתה להשמיט את זכות הגבייה מהנושים, אין בכך כדי לפגום בתוקפו של ההסכם, ככל שהייתה לו זכות הלכתית וחוקית לעשות זאת.

בנוסף לכל האמור, באופן כללי תביעה המתבססת על עבירה של התובע, בית הדין רשאי להימנע מלהיזקק לה (ראה להלן בנוגע לקידושין הפרטיים, ובמובאות שם). פנייה לבית הדין לאשר הסכם פיקטיבי, לשקר ולמסור הצהרות כוזבות בפני ביה"ד, זוהי עבירה חמורה שעונשה קבוע בחוק. עובדה זו די בה כדי שביה"ד לא ייזקק לטענה משונה שכזו.

ב. באשר לטענה השנייה, שחזרתם של הצדדים לחיים משותפים מעידה על ויתורה של האישה על הזכויות שהוקנו לה בהסכם הגירושין, ובפרט באשר לחלקו של התובע בדירה, גם טענה זו נדחית על ידי ביה"ד מהנימוקים הבאים.

אילו היה מדובר בחוב של התובע כלפי הנתבעת להעביר את הזכויות שלו על שם הנתבעת, היה מקום לדון בשאלה, האם יש לראות בהתנהלותה משום מחילה על החוב, ומחילה אינה צריכה קנין, ואינה דורשת אקט משפטי כדי להעמיד את המחילה על תלה.

כלל פסוק בידינו הוא שמחילה אינה צריכה קנין (שו"ע חו"מ סי' יב סע' ח), וכן דעת רוב הפוסקים ככולם, עיי"ש בנושאי כלים ובהלכה פסוקה בהרחבה.

ואמנם בנידו"ד, שגם לפי דברי התובע לא מדובר במחילה מפורשת אלא במחילה בלב שנלמדת מהתנהלותה של הנתבעת, ישנו דיון נרחב בפוסקים, האם ישנה למחילה כשהיא בלב של המוחל ללא הצהרה מפורשת. וכיו"ב האם ישנה למחילה כשהיא נלמדת ומוסקת רק מהתנהלותו של המוחל, ללא הודאת ה"מוחל" על המחילה. דעת רוב ככל הפוסקים שאין מחילה בלב מועילה כלל (עי' קצות החושן סי' יב ס"ק א; נתיה"מ שם ס"ק ה; פת"ש שם ס"ק י"ד בסופו). כך גם יש שכתבו שאם המוחל נקיט שטרא בידיה על החוב המדובר, לא מהני בלא קנין, כדעת רבנו ישעיה הובא בטור שם (סמ"ע סי' יב ס"ק כא, אולם עיי"ש בש"ך ס"ק ז וברמ"א חו"מ סי' רמא סעי' ב). בנידו"ד האישה מחזיקה בהסכם גירושין כתוב וחתום ומאושר.

עוד ראוי לציין, שמאחר והסכם הגירושין קיבל תוקף פס"ד, הרי שההתחייבות של הבעל הרי היא כפסק דין1, ובכה"ג, לענ"ד, חיוב שמקורו בפסק דין לכל הדעות אין מחילתו מועילה ללא קנין. ואפרש דבריי.

נחלקו ראשונים, במקום שבעל החוב מחזיק שטר על החוב, האם מועילה מחילה ללא קנין. לדעת רבנו ישעיה, אין מחילה בכה"ג מועילה ללא קנין, ורק אם יחזיר השטר יועיל ללא קנין. כך הביא הטור בשמו (חו"מ סי' יב). אולם, אין כן דעת המרדכי, פ"ק דסנהדרין (רמז תרפ), הובא בדרכי משה (סי' רמא ס"ק ב). ולהלכה, כתב בש"ך (סי' רמא ס"ק ד) שהוא ספיקא דדינא, עיי"ש שהביא שזוהי מחלוקת בירושלמי. בטעמם של רבנו ישעיה וסיעתו, מדוע מחילה על חוב בשטר היא שונה ממחילה על חוב בעל פה שאינה צריכה קנין, כתב הב"ח, שחוב שבשטר העומד ליגבות הרי הוא כגבוי, והרי זה ככסף בעין המצוי בידו של הזוכה, ולכן צריך על כך קנין על מנת להקנותו לחייב. ואמנם, בש"ך (שם ס"ק יז) הקשה על דברי הב"ח, שמה ששטר העומד ליגבות כגבוי דמי, זוהי שיטת בית שמאי אבל בית הלל חולקים על כך (גיטין דף לז ע"א; סוטה דף כה ע"א; ועוד), וכוותייהו קיי"ל כבכל מקום. אבל כבר יישבו קושי זה, שישנם דברים שלגביהם החוב שבשטר לכו"ע נחשב כגבוי, גם לדעת ב"ה, וכפי שהביא בקצות החושן שם (סי' יב ס"ק א) בשם הכנה"ג (סי' פב), יעוי"ש.

סוף דבר הוא, שהשאלה, האם החוב נחשב כגבוי היא השאלה העיקרית בבואנו לדון האם המחילה צריכה קנין. ובפשטות, בזה נחלקו הראשונים הנ"ל, דאי הוי כגבוי לא מהניא מחילה ללא קנין, ואי לאו, מהניא ללא קנין.

ובתוספת ביאור:
במחנה אפרים (הלכות זכייה מהפקר סי' יא) נסתפק אי מחילה הוי סילוק בלבד מהחוב אבל אין בו הקנאה מהזוכה לקונה אלא הסתלקות מזכות התביעה בלבד, או שמא מחילה הרי היא כהקנאה של החוב מהזוכה לחייב, והביא שם נפ"מ רבות לספק זה. ויעויין בקהילות יעקב (סנהדרין סי' ה) שכתב שגם ספקו של התוספות בכמה דוכתי, אי מחילה בעלמא צריכה קנין אי לאו, גם היא תלויה בספק זה, שאם המחילה היא סילוק בעלמא לא בעיא קנין, אבל אם יש בה משמעות של הקנאה הרי שהיא דורשת קנין וככל הקנאה, וכן כתבו ברבים מהאחרונים, וכך מקובל לפרש בעולם הישיבות2.

ולפי המבואר, מתבארת היטב דעת רבנו ישעיה וסיעתו שכל מה שמחילה לא בעיא קנין זה רק בגלל היותה סילוק בעלמא אבל זה דווקא אי לא נקיט שטרא אבל אי נקיט שטרא, לענין זה נחשב החוב כגבוי, שמחילתו תיחשב כפעולת הקנאה, ולכן בעיא קנין. ועל זה נחלקו המרדכי וסיעתו, שכיוון שקיי"ל כב"ה שאין החוב שבשטר כגבוי דמי, הרי שגם מחילת חוב שבשטר אינה אלא סילוק בעלמא מזכות התביעה.

לפי זה, בחוב שמקורו בפסק דין כבנידו"ד, לכו"ע ייחשב כגבוי לעניין זה שמחילתו צריכה הקנאה על מנת שהחוב יימחק. ויעויין דברי הרמב"ם דלקמן שפסק דין על חוב הריהו כגבוי בנוגע לשמיטת כספים, ולכן אינו משמט. ויעויין דברי הש"ך (סי' ל"ט ס"ק כט) ודברי הנתיבות (שם ס"ק יד) והנו"כ שם, שמה שאין החייב נאמן לומר פרעתי על פסק דין הטעם הוא בכך שאין לאחר מעשה בית דין ולא כלום, ולא מהטעם של "שטרך בידי מאי בעי", עיי"ש. לא הנייר הוא זה שגורם ש"אין לאחר מעשה בית דין ולא כלום" אלא תוקפו של החיוב.

ומכאן שיש מקום לומר בהחלט, שכל חוב שמקורו בפסק דין הרי הוא כגבוי לעניין זה שוויתור ומחילה עליו יצטרכו קנין. ואמנם, יש מקום לעיין בהאי כללא שלא מצאתיו כתוב בספרי הפוסקים לעת עתה3, ועוד חזון למועד, אבל בלאו האי, אין הפסק הדין הנוכחי נשען על עיקרון זה ואינו אלא בבחינת חזי לאצטרופי, ובבחינת יגדיל תורה ויאדיר.

אבל בלאו הכי, לדעתנו, אין זה הנדון שבפנינו:

בנידו"ד לא מדובר על מחילה של חוב של התובע כלפי הנתבעת אלא על זכויות שהוקנו לתובעת כדת וכדין. אילו ביקשה הנתבעת להחזיר את הזכויות לתובע היה עליה לעשות על כך קנין או אקט משפטי במסגרת של הסכם כל שהוא. כוונה בלבד לא הייתה מספקת, ואפילו לא הצהרה מפורשת אם היא לא לוותה בקנין או בהסכם חלופי מאושר. וכאן נרחיב קימעא.

הוויתור של התובע על חלקו בדירה לטובת הנתבעת לא מומש בפועל על ידי הנתבעת ולא הועברה הבעלות המליאה על שמה. מקובלת עלינו גירסת התובעת שהסיבה שזה לא נעשה בסמוך לעריכת ההסכם היא בגלל עיקולים שהושתו על חלקו של הבעל בדירה, שקיימים עד היום. השאלה המשפטית ההלכתית העומדת בפנינו היא האם הוויתור של הבעל על הזכויות (סעיף 4 א' להסכם) וההתחייבות לחתום על המסמכים הנדרשים (סעיף 4 ב' להסכם) כמוה כהקניית זכויות לזוכה, והופכת אותה במידה מסוימת כבעלים על הזכויות הללו, או שמא אין בוויתור זה ובהתחייבות זו אלא התחייבות בלבד הרובצת על המתחייב, מה שקרוי בלשון הפוסקים "שיעבוד הגוף". לזוכה בהתחייבות זו לא נקנו זכויות כלל אלא יכולת התביעה לביצוע ההתחייבות בפועל. לצד השני המוצג כאן, היה מקום לראות בוויתורה של הנתבעת (אם אכן הייתה מוכחת כוונת וויתור שכזה) כמחילה על חוב של התובע כלפי הנתבעת, שאינה דורשת קנין ואקט משפטי.

שאלה זו איננה נוגעת רק לדיון שבפנינו. היא יכולה להתעורר בהרבה מאוד מהסכמי הגירושין הבאים לפתחו של בית הדין ושל בית המשפט לענייני משפחה, שבהם צד להסכם מתחייב להעביר זכויות לצד שכנגד. השאלה תהיה: האם יש לראות בהתחייבות זו כהקניית הזכויות כבר מעתה והצד שכנגד נעשה בעלים עליהם מרגע חתימת ההסכם, על אף העדר הרישום, או שלכל היותר מה שנוצר כאן זה רק חוב הרובץ על המתחייב? נפקא מינות רבות יש לשאלה זו. כך נדונה בפני בית דין זה שאלת העברת זכויות על שם האישה בהתאם לאמור בהסכם הגירושין לאחר פטירתו של הגרוש, לאור התנגדותם של יורשי הגרוש שהוצא צו ירושה על שמו. השאלה היתה, האם יורשי הגרוש הם בעלי דין בכל הנוגע לבקשת האישה, מאחר והם נכנסים תחתיו הרי שהם יורשים את זכויותיו ועליהם מוטלת ההתחייבות שלו, או שמא מאחר והזכויות כבר הוקנו לאישה עם החתימה על ההסכם, הרי שהם לא ירשו זכויות אלו כלל, ואינם צד בדין בכל הנוגע לזכויות אלו.

לדעתי, בכל ההסכמים מהסוג הזה, יש לראות בהם העברת זכויות בפועל ולא רק התחייבות גרידא, גם אם לשון ההסכם אינה מפורשת, וגם אם הזכויות לא נרשמו על שם הזוכה בפועל, וככל המבואר להלן, מכמה טעמים.

1. אומד דעת הצדדים:

כלל גדול בפרשנות של הסכמים הוא שיש לילך אחר כוונת הצדדים כשהיא ברורה, מבלי להיצמד לנוסח המדוקדק של הלשון. כבר כתב בשו"ע (חו"מ סי' סא סעי' טז): "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה."

מקורו בדברי רבינו ירוחם (מישרים נכ"ג ח"י) בזו הלשון: "כלל גדול בידינו בכל תנאי... אין להלך אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה."

ועיין שם בסמ"ע (ס"ק כו) ובביאור הגר"א (ס"ק לט) שזה נלמד מלשונות בנדרים, שאף בהם במקום שכוונת הנודר אינה כפי שמשתמע מהלשון יש לילך אחר הכוונה ולא אחר הלשון. ואף שהשו"ע כתב בלשון "יש מי שאומר", לא מצאנו מי שחולק על כך. זה דרכו של מרן כשלא מוצא את הדבר האמור רק בפוסק אחד לכותבו בלשון "יש מי שאומר".

וכן הוא גם בשו"ת חוות יאיר (סי' רכט) שכתב "שבתנאים של שטר אזלינן אחר הכוונה."

לביה"ד ברור שכוונת הצדדים היתה שהבעל מקנה את חלקו בדירה לאישה, ורק מאחר ובעסקת מקרקעין ישנו הליך של רישום בטאבו או במינהל, ננקטת לשון התחייבות להעברת הבעלות. זאת אומרת, שבנוסף להקניית הזכויות כבר מעכשיו, שזה מצוי בבסיסו של ההסכם, המקנה גם מתחייב לפעול על מנת לרשום את ההעברה ברישומים. לדעתי, זהו פירושם המתבקש של כל ההסכמים מעין אלו, אלא אם כן, נתפרש אחרת, ואם מקנה הזכויות טוען שהתחייבותו אינה מקנה את הזכויות עצמם אלא יוצרת עליו חיוב בלבד, עליו יושת נטל ההוכחה לטענתו.

אבל גם אם נרצה לפרש את ההסכם בדרך האחרת, שמדובר אך ורק על התחייבות ולא על הקניית זכויות, הרי שנתינת תוקף פס"ד להסכם באופן שמשלב זה ואילך הוא ניתן לאכיפה ברשויות האכיפה בהוצל"פ, משמעה היא שההתחייבות הופכת מרגע זה להקניית הזכויות עצמן. לכן, במקרים רבים בהם המתחייב מתחמק מלבצע את חיובו, בית הדין או בית המשפט, לוקח שרביט האכיפה ומורה לרשויות הרישום לבצע את ההעברה בפועל. נתינת תוקף פסק דין להתחייבות אינה מאפשרת למתחייב להתחמק בכל דרך ממימושה, ולכן כאילו כבר בוצעה.

2. פסק דין כמוהו כקנין וכהעברת הבעלות:

כך כתב הרמב"ם (פ"ט מהלכות שמיטה הט"ו) בנוגע לשמיטת כספים בבואו לבאר את האמור במשנה שכל מעשה בית דין אינו משמט, וזה לשונו: "וכן בית דין שחתכו את הדין וכתבו איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי הוא וכאילו בא לידו ואינו כמלוה". ובפירוש המשניות (שביעית פ"ב מ"ב) כתב: "שזהו פסקי הדיינים והוא שיאמר הדיין איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך ואותו ממון לא יהיה נשמט שאחר שצוהו הדיין לתת כולו נכנס ברשות בעליו ואינו חוב."

ויעויין בדברי החזון איש (חו"מ סי יח, בבא קמא אות ו) שכתב בזה הלשון: ובחפץ שביד הלווה (והמלווה גובהו בפסק דין של בית הדין) נראה דא"צ קנין דפסק דין עושה קנין" ע"כ. ומיהו אין הכרח, שייתכן ששם מיירי שפסק הדין הוא על הגבייה ולא על החיוב, יעויי"ש היטב שראייתו היא משטר אדרכתא, שביסודו הוא פסק דין לגבייה ולא לעצם החיוב.

כל האמור הוא מהבחינה ההלכתית המשפטית ממקורותיה, אבל מעבר לזה חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג, שעל בסיסו ומכוחו מאשר בית הדין כל הסכם גירושין שמונח לפתחו, קובע מפורשות בסעיפים 1 ו2 (א) שכל שינוי בהסכם שאושר יהיה בכתב וטעון אישור של הערכאה השיפוטית המתאימה. מאחר וכך, יש בסיס הלכתי נרחב לקבוע שכל בני זוג המאשרים הסכם גירושין מתכוונים להחיל על ההסכם את הוראות החוק שהוא המקור לפעולתם. ולכן, העדר אישור לשינוי בהסכם בנידון שלפנינו גם אם היתה כוונה שכזו, משאיר את ההסכם כפי שהוא על כנו ועל תוקפו המשפטי וההלכתי.

לאור מסקנה זו ניתן לקבוע בוודאות, שבנידו"ד מאחר ולא היתה פעולה משפטית כל שהיא המקנה את הזכויות בדירה בחזרה לתובע, הרי שהזכויות עדיין ברשותה של הנתבעת. לא די בכוונת וויתור בלבד, גם אם לא היה ספק בכוונה זו, מה שלא הוכח בנידו"ד.

אמנם, ראוי לציין, שטענת הנתבעת שחזרתו של התובע לבית לא נבעה מהרצון לחזור לחיים משותפים אלא מחמלתה של הנתבעת על התובע בהיותו נע ונד ללא מקום מגורים מסודר, נדחית על ידי ביה"ד.

הצדדים הביאו ילד משותף לעולם בתקופה זו. אילו היה מדובר בתקופה קצרה היה מקום לטענה זו להישמע אבל כשמדובר על תקופה של למעלה מאחת עשרה שנה לטענה זו אין מקום כלל. לביה"ד ברור, שאכן חזרה זו יש בה כדי להצביע על חזרה לחיים משותפים מלאים, על אף שאי אפשר להסיק מכך את טענת התובע שהאישה ויתרה על זכויותיה, וככל האמור, ובפרט, שייתכן שחזרתו הראשונית של התובע לבית המשותף לא היתה בתחילתה מתוך כוונה של הנתבעת לחזור לחיים משותפים. דחייתה של טענה זו של הנתבעת הביאה את בית הדין לערוך לצדדים ג"פ כדמו"י, וכדלהלן.

בהערת אגב, נתייחס לטענה שהועלתה שנוסח ההתחייבות של הבעל בהסכם הוא לשון וויתור, בזה הלשון: "הבעל מוותר על חלקו בדירה לטובת האישה" ולשון זו בהלכה משמעה מחילה ולא לשון קנין (שו"ע חו"מ סי' רעח סעי' ח, ט; בספר שורת הדין כרך הסכם ממון עמ' קנז). ואמנם בנידו"ד שנתקיים קנין סודר על ההסכם, הרי שמגופה של קרקע קנו מידו (כתובות דף פג ע"א, ובפירוש רש"י שם) והקנין סודר מתקן הלשון. וכל שכן, כאשר ההסכם מאושר על ידי בית הדין, שיש באישור זה משום תיקון הלשון, ואכמ"ל.

אולם, לפי האמור לעיל, אומד דעת הצדדים והעובדה שניתן תוקף פסק הדין להסכם יש בכוחם להבהיר את משמעות הלשון, וככל המבואר לעיל.

סוף דבר, באשר לטענה השנייה של ויתור של הנתבעת על התחייבות התובע, ביה"ד דוחה את הטענה, מכל הטעמים המצטברים שנמנו לעיל.

ג. טענתו השלישית של התובע שלאחר הגירושין נוצרה מערכת נישואין חדשה שממנה נגזרים ענייני רכוש, גם טענה זו נדחית על ידי ביה"ד. את טענתו זו מבסס התובע הן על קידושין פרטיים שנערכו לדבריו ב2002, והן על חזרה משותפת לחיים משותפים מדין "לנה עמו בפונדקי", והן מהיותם ידועים בציבור. והרי דברנו ביחס לטענה זו.

בכל הנוגע לטענתו שנערכו קידושין פרטיים חדשים התובע לא הוכיח את קיומם. ואדרבה. בית הדין שוחח עם הרב [...] שלדברי התובע הוא זה שערך להם את הקידושין, והלה הכחיש את קיומם. לדברי הרב [...] לכל היותר היה רצון שכזה שלא יצא לפועל. ידועים דברי הרמב"ן שמי שמשעין את טענתו על אדם אחר ואותו אדם הוא המקור והבסיס לטענתו, הרי שאם אותו אדם מכחיש את דברי הטוען, אותו אדם נאמן יותר מהטוען בשמו. כך כותב הרמב"ן בשבועות (דף לב ע"ב), והובא בר"ן (כתובות דף לב ע"ב מדפי הרי"ף), כך נראית גם הסכמת הריטב"א בכתובות שם ובפשטות זו גם דעת הרמב"ם (פכ"א מהלכות אישות הי"א) בהקשר לסוגיא בכתובות שם וכהבנת הריטב"א שם. ואף שיש מהראשונים שחלקו על כך בהקשר לסוגיא בכתובות, לענ"ד כולם יודו לעיקרון זה בהקשר לנדון שבפנינו וכמבואר בהערה4. בנידון שבפנינו מאחר והתובע טען שהרב הנ"ל הוא זה שקידש אותם, הרי שהרב הנ"ל נאמן יותר ממנו, והוא הכחיש את דבריו. ועל אף שבית הדין סידר לצדדים ג"פ כדמו"י, זה לא נבע מהוכחה כל שהיא שהיו קידושין אלא לבקשתו של התובע ולרווחא דמילתא, ואף מדין לנה עמו בפונדקי וכדלהלן.

לא אמנע מלציין בהקשר זה של הטענה לקיומם של קידושין פרטיים, שאם התביעה היתה בנויה על טענה זו בלבד, ביה"ד היה נוקט בדרך של הימנעות מלדון בתביעה הרכושית כלל וכלל. וזאת, על פי הכלל שבית הדין ובתי המשפט לא יעזרו לעושי עוולה ולא יתנו פסק דין הצהרתי לתובע שתביעתו מבוססת על עבירה שהוא עבר נגד הדין5. עריכת נישואין פרטיים שלא על ידי מי שהורשה לעשות זאת וללא רישומם של הנישואין, היא עבירה על פי סעי' 7 לפקודת הנישואין שעונשה על פי החוק הוא שנתיים מאסר. בתי הדין הממלכתיים רואים בחומרה רבה עריכת נישואין פרטיים ללא רישום. יש בהם משום חרם הקדמונים מתקופת הגאונים, ואף מה שקרוי "חרם דירושלים" שנתקן בכינוס רבנים ארצי בשנת תש"י, מובא בדיני משפחה (שרשבסקי) נספח ב' עמ' 451.

גם ביסוס הטענה על "לנה עמו בפונדקי" שמצריך גט וממילא הרי היא כאשתו אינה מקובלת עלינו. אמנם, במקרה התלמודי של "לנה עמו בפונדקי", נחלקו הראשונים האם הצרכת הגט היא מדאורייתא בתורת וודאי או מספק, וכדלהלן. כלומר, הצרכת הגט נובעת מהחזקה הכפולה. ראשית, מאחר ומדובר בגרושתו אנו מניחים שהוא בא עליה, ושנית, חזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (יחסי אישות ללא קידושין), ולכן גמר ובעל לשם קידושין, ומכאן שנתייחס לביאתו כביאה לשם קידושין והרי היא אשתו. כאשר מדובר בייחוד בלבד, די לנו בעידי ייחוד שייחשבו כעידי ביאה כמבואר בסוגיא בגיטין (דף פא ע"ב).

הרמב"ם (פ"י מהל' גירושין הי"ז והי"ח) ובעקבותיו בשו"ע אבהע"ז (סי' קמט סעי' א־ב) כתבו שכאשר מדובר בעדים שבא עליה (וברמ"א: "או שגלוי לכל שבא עליה", ולכאורה בנידו"ד שנולד ילד משותף הרי שבוודאי שבא עליה), הרי שהיא מקודשת בתורת ודאי, שהחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינה חשש בלבד והרי היא בתורת ודאי. וכאשר יש רק עידי ייחוד ולא ידוע לנו אם בא עליה – היא מקודשת מספק, שרק חיישינן שמא בא עליה. והנה הנפ"מ הרגילה בשאלה אם היא מקודשת מספק או בתורת ודאי היא כאשר קבלה קידושין מאחר אם צריכה הימנו גט, וכמבואר בדברי הטור שם בשם הרא"ש.

אבל מתוך העיון בתיק שלפנינו עולה נפ"מ רבתי נוספת בנוגע לכל ענייני הרכוש שבין בני הזוג.

זאת אומרת, אם מדובר בקידושי ודאי, הרי שיחולו על מערכת נישואין זו כל דיני יחסי הממון שבין בני זוג, אבל אם מדובר בספק בלבד ורק מכוח הספק מצריכים גט שני, הרי שכל הבא לטעון לזכויות רכושיות, עליו להביא ראיה שהצדדים נשואים זל"ז. ויעויין ירושלמי (פ"ז גיטין ה"ד) מפורש שקידושין שמקורם בחזקה הנ"ל ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין", הרי שאם מתה האישה לאחר מכן, הבעל יירש אותה ככל בעל את אשתו, ויעויין השגת ראב"ד (פ"א מהל' נחלות ה"ט) שלמד מירושלמי זה שהבעל יורש את אשתו גם כשהיא ספק מגורשת בניגוד לדעת הרמב"ם עיי"ש, ובכל הנושאי כלים על אתר ובהפניות במהדורת פרנקל וצרף לכאן. על כל פנים, נראה לכאורה פשוט שכאשר מדובר על קידושי ודאי קמות כל העילות הרכושיות הרגילות שבין בני זוג ובכלל זה איזון משאבים שנצברו במהלך התקופה המדוברת.

אבל כל הנ"ל, זה אילו נתקיימו התנאים והנסיבות שהיו בזמנים קדמונים והוביל למסקנה ההלכתית שבלנה עימו בפונדקי צריכים גט. אבל האידנא רבים מהפוסקים כתבו שדין זה להצריך ג"פ בכה"ג בימינו אינו אלא לרווחא דמילתא בעלמא, ובמקום צורך ועיגון לא מצריכים גט כלל. חלק מהנימוקים המובילים למסקנה זו הם, הצדדים אינם שומרים תורה ומצוות, העדר עדי ייחוד ספיצפיים על קידושי הביאה, קידושי ביאה אינם ידועים לציבור, ועוד. בפסקי דין אחרים הרחבנו על כל אחד מהפרטים הנ"ל, ואין צורך לכפול. בכללם: תיק 94289/8 (פדאור: 11 (142) 782) ותיק 86586/3 (פדאור: 14 (87) 522). ואם באנו להפוך כל מי שחזרה לחיות עם הגרוש כאשתו ההלכתית תצא מזה חורבא גדולה, כאשר רבים חוזרים לחיים משותפים קצרים או ארוכים לאחר הגירושין על אף אזהרות בית הדין ויהיו הנשים הללו נשים נשואות, וממילא ילדיהם שנולדו לאחר מכן מאדם אחר ספק ממזרים, ועוד.

זאת ועוד, העובדה שלאחר שהצדדים חזרו לחיים משותפים הם בסופו של יום מנתקים את הקשר ללא סידור ג"פ כדמו"י וללא פנייה לבית הדין, עובדה זו מעידה שלא היתה כוונת קידושין כלל בביאתם הראשונה, והרי זה הוכיח סופו על תחילתו וכפי שמוכח מהמקרה שבפנינו.

סוף דבר אי אפשר להגדיר בני זוג שכאלה כנשואים, וממילא לא מתקיימות כל ההשלכות הרכושיות של בני זוג הנשואים זל"ז כדמו"י, וכפי שביקש לטעון התובע.

אשר על כן, לדעתי, לטענה השלישית המנויה לעיל, אין על מה להישען, שכן לא היו פה נישואין חדשים כלל בשום היבט, וכמבואר.

בהקשר זה ביה"ד רואה לנכון לנזוף בתובע וב"כ, שהטעה את פקידי בית הדין בפתיחת תיקי גירושין וחלוקת רכוש, תוך כדי הצגת מצג שווא, שכביכול מדובר בבני זוג נשואים ועל בסיס זה מוגשות התביעות השונות, בעודם רשומים כגרושים בלבד בכל תעודותיהם. ניסיון זה לכרוך את הרכוש על ידי הגשת תביעת גירושין פיקטיבית ולהוביל את בית הדין להתדיינות בענייני הרכוש היא שלא במקום. התיקים שהיו צריכים לפתוח הם מימוש הסכם או ביטולו, ותיקון מעמד אישי, ותו לא.

בכל הנוגע לביסוס הטענה הרכושית על היותם של הצדדים "ידועים בציבור", לבית הדין אין סמכות לדון בנגזרות הרכושיות של מעמד ידועים בציבור בהעדר נישואין. ובלאו הכי כפי שידוע, בתביעה לחלוקת רכוש מכוח היות הצדדים "ידועים בציבור" נטל ההוכחה לכוונת שיתוף מוטל על התובע את השיתוף, וכאשר רמת ההוכחה צריכה להיות חזקה עד כדי ודאות לכוונת שיתוף, ולא די בהסתברות בלבד, מה שלא הוכח בפנינו כמפורש בסיכומי הנתבעת.

מכל האמור עולה, לדעתי, שהסכם הגירושין שקיבל תוקף פס"ד בתאריך 9.3.99 בעינו עומד, ושבני הזוג לא נישאו מחדש ולא נוצרו הסדרי רכוש שמקורם בנישואין, מעבר לאמור בהסכם הגירושין הנ"ל.

אשר על כן, ביה"ד קובע:
א. ביה"ד דוחה את התביעה בכללותה.
ב. הסכם הגירושין שקיבל תוקף פס"ד בעינו עומד ויש לקיימו ככתבו וכלשונו. הנתבעת רשאית להעביר את הדירה על שמה בשלימות כאמור בסעיף 4א להסכם הנ"ל.
ג. בהתאם לאמור בסעי' 4ה להסכם הנ"ל, שלפיו אין לצדדים תביעות זה על זה, ביה"ד קובע שזכויות וחובות שהיו רשומים על שם שני הצדדים במועד חתימת ההסכם, יחולקו וישולמו בשווה. מאידך, כל חוב או זכות שהיה רשום על שם מי מהצדדים יהיה שייך למי שרשום על שמו.
ד. בכל הנוגע לטענות התובע סביב הנסיבות הרכושיות החדשות שהתרחשו לאחר ה־9.3.99, שהוא מועד הגירושין, ביה"ד נמנע מלדון בהם בהעדר סמכות, והרי הם ככל תביעה ממונית אחרת, שאין מקורה בנישואין.

כך נראה לדעתי לפסוק בתיק שלפנינו וצור ישראל יצילנו משגיאות, אמן.

הרב ציון לוז־אילוז


מצטרף למסקנות.

הרב גדעון שריון – אב"ד


קראתי את דברי ידידי הרה"ג לוז אילוז שליט"א, והנני מצטרף למסקנותיו.

אעיר רק, שלענ"ד לא היה נכון להיכנס בנ"ד לסוגיית חכם שטיהר את הכתם, מן הטעם שהעיר הרה"ג לוז בעצמו בהערה 4 לעיל, ואכמ"ל.

אוסיף ואומר, שבני"ד גם אילו סידר מאן דהו קידושין לצדדים, היה לרב מסדר הקידושין אינטרס ברור להכחיש את דבר סידור הקידושין, שכן מדובר בעבירה פלילית, כמובא לעיל, ועל כן יש סבירות גדולה שגם מי שנכשל בעבירה וסידר קידושין פרטיים, לא יודה בכך באוזני בית דין רשמי.

אף שיכול הטוען לטעון שסוף כל סוף מדובר ברב, החרד מן האפשרות שאשת איש תותר לעולם בלא גט, צר לי, אך איני יכול לקבל טענה זו. מי שמסדר קידושין ללא רישום, בהיחבא, נגד חוקי מדינת ישראל, תוך התעלמות מן החשש המתבקש שביום מן הימים בני הזוג ייפרדו, ונמצאת אשת איש מתנהגת כמותרת לעולם, חשוד בעיניי גם על כך שביום פקודה הוא יחשוש לומר את האמת, וישוב וימצא לעצמו הוראות היתר כאלה ואחרות, להעלים את המידע מבית הדין. אציין עוד שבנ"ד סידר ביה"ד גט לחומרא בדיון הראשון, ועל כן גם חשש זה לא יכול היה להניע אותו לומר את האמת לביה"ד.

אלא שבנ"ד כלל איננו זקוקים לשלילת טענת התובע באמצעות עדות החכם, שכן התובע לא הביא כל ראייה לקיומם של הקידושין הפרטיים, הנתבעת הכחישה את טענתו, והרי חובת הראייה – עליו.

הרב מאיר כהנא


נפסק כאמור לעיל.

מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ט במרחשון התשע"ו (01/11/2015).


הרב גדעון שריון – אב"ד
הרב ציון לוז־אילוז ־ דייןהרב מאיר כהנא ־ דיין


הערות

1יעויין פד"ר כרך י"א (עמודים 173 – 190), בו ישבו בדין הרה"ג ישראלי, הרה"ג קאפח והרה"ג אליהו, זצלה"ה, שכך כתבו שם במהלך הדיון: "הסכם גירושין שאושר ע"י בי"ד יש לו דין פסק דין", ולהלן שם: "הסכם גירושין יש לו לפעמים תוקף של שטר ותוקף של פסק דין".
2 ויש המבארים, שמאחר והנמחל אגוד בכספו הרי שהוא זוכה במה שבידו מכוח חצרו הקונה לו, ולכן אין צורך בקנין אחר, ולכן גם אם מחילה זוהי הקנאה א"צ קנין.
3 ויעויין בשו"ת אבני שי"ש (ח"ב סי' נח) שמבאר שמחילת כתובה כשהיא ביד האישה לא מהניא ללא קנין אפילו לחולקים על רבנו ישעיה וטעמו שכתובה היא כמעשה בי"ד, ושם ביאר שגם הרמ"א ס"ל כרבנו ישעיה, עיי"ש.
4 בכתובות שם מבואר שאישה שאומרת שפלוני חכם טיהר לי את הכתם והלכנו ושאלנו את החכם וטען ששקרה, הרי שהאישה הפסידה כתובתה כמי שמשמשת את בעלה בהיותה נידה. ובראשונים הקשו, מדוע החכם נאמן הלא האישה מכחישתו. על כך השיב הרמב"ן, לפי העיקרון המובא כאן, שכל הטוען דבר משם אחר ואותו אחר מכחיש, הרי שהאחר נאמן יותר ממנו, (והרמב"ן כתב שכך קיבל מרבותיו). והסכימו עמו הר"ן והריטב"א כמבואר שם, וכן נראה בפשטות מלשון הרמב"ם. אולם, רבים מהראשונים הקשו: סוף סוף, כדי להפסידה כתובתה צריך שני עדים, והיא הרי מוחזקת בכתובה, ואם כן, אף אם החכם נאמן יותר ממנה, אינו אלא עד אחד (ועיין עין יצחק אבהע"ז סי כז אות לא). ולכן פרשו את הסוגיא בדרך אחרת, והתבססו גם על דברי הירושלמי בסוגיא, שכתב במפורש שמדובר בעדים ולא די באמירת החכם. בכלל החולקים הם הרשב"א שם והרא"ש (פ"ז מכתובות סי' ט), עיי"ש.
אולם, לענ"ד אין מחלוקתם על העיקרון שכתב הרמב"ן, אלא שלא די במה שנאמין לחכם יותר מהאישה כדי להפסידה כתובתה, ועל הבעל להוכיח את דבריו בשני עדים, עיי"ש. ויעויין בקרבן נתנאל (שם אות ל) שכתב שלכן לענין איסורא שעד אחד נאמן באיסורין, החכם נאמן יותר ממנה לכו"ע והאישה אסורה לבעלה, וכפי שנפסק ביו"ד (סי' קפ"ה סעי' ג). ונפ"מ מהסתייגות זו בהיקף המחלוקת הנ"ל, הוא בנדו"ד ובכל הדומה לזה, שכאשר באים לדון בטענה של בעל דין ובצורך של בית הדין להיזקק לטענתו, הרי שאם טענתו נשענת על מישהו אחר, שאותו אחר מכחישו כבנדו"ד, הרי שבהתאם לעיקרון של הרמב"ן, ביה"ד רשאי להתעלם לחלוטין מטענתו, וכאילו לא נטענה כלל. בכה"ג אין צורך בעדות לסתור את דבריו אלא שטענתו היא כחרס הנשבר, שאינה מזקיקה את מעורבתו של בית הדין. וייתכן שבכה"ג אלמלי הטעמים הנוספים (כמו לנה עמו בפונדקי) אין סיבה להצריך גט כלל, ויש לעיין בנוגע לזה, לחומר איסור אשת איש, אבל אכמ"ל, שבלאו הכי ערכנו לצדדים גט לחומרא.
אוסיף ואומר, שהיה מקום לדחות את ההשוואה של נידו"ד לחכם שטיהר את הכתם, ששם גם לדברי האישה הרי נסמכה על הוראתו, וטהרת הכתם או טומאתו תלויה בהוראת החכם, ולכן נאמנותו גדולה משלה, משא"כ בנידו"ד, שההכחשה היא, האם היה מעשה של קידושין כלל, ובזה, מאן לימא לן, ש"מסדר הקידושין" לדברי התובע נאמן יותר מהתובע. אבל זה אינו, שדברי הרמב"ן הנ"ל וסיעתו הם גם כאשר הכהן או החכם אמרו שלא היו דברים מעולם והיא כלל לא נגשה אליהם, ואם כן, גם שם ההכחשה היא, האם היה המעשה של הפנייה לחכם או לכהן. כך משמע בפשטות מההשוואה לפירוש הראשונים בירושלמי, שהכחשת העדים היא שלא היו דברים מעולם, שלא זזה ידה מתחת ידינו, ולכאורה הוא הדין בהכחשת החכם או הכהן, ויש לעיין. ובלאו הכי גם בנידו"ד התובע נשען על "מסדר הקידושין" כמי שמאשר להם שמה שעשו זה אכן הופך את האישה למקודשת, שאם לא כן, לאיזה צורך הביאו "מסדר קידושין" לדברי התובע, מדוע לא עשו את המעשה בלעדי מסדר קידושין. זו גם המשמעות של דברי הגמרא ש"פלוני כהן תיקן לי את הכרי", אף שהמעשה של תיקון הכרי יכול להיעשות בלעדיו אבל היא הרי היא סמכה על מעשהו, ויש לחלק.
5 וראה דיני משפחה שרשבסקי (עמ' 31 הערה 30), ופסקי דין רבים, שניתנו בהקשר לכך, ובכלל זה סירוב של בית המשפט לתת פסק דין למזונות לאישה שטענה שנישאה בנישואין פרטיים (ע"א 32/81 משה צונן נ' סילביה שטל פ"ד לז (2) 761,766), עיי"ש המובאות הרבים לשימוש בעיקרון זה.