הרקע העובדתי והשאלה שבפנינו
הצדדים נישאו זה לזה כדמו"י, בתאריך י' תמוז תשס"ה (17/7/05), והתגרשו זה מזה בתאריך כ"א שבט תשס"ו (19/02/06). לטענת התובעת נולדו לה מן הנתבע שני ילדים. הבן הראשון נולד קודם נישואיהם ואינו נשוא תביעה זו, והבת השנייה נולדה לאחר גירושי הצדדים. בדיון, ציינה האשה כי יש לה בת נוספת מבן זוג אחר, עמו היא חיה זה מספר שנים. התביעה שבין הצדדים, המתבררת כיום בבית המשפט לענייני משפחה, היא תביעה להכרת אבהות על הבת השנייה, כדי לחייב את האב לשאת בנטל כלכלתה של הבת. המבוקש על ידי התובעת הוא צו לעריכת בדיקת התאמת רקמות לתובע ולקטינה. הנתבע מסכים גם הוא לעריכת הבדיקה.

אולם, יש חשש לכאורה, שאם נקבע כי משחזרו בני הזוג לחיות יחד, הרי דינם כנשואים זה לזה, ואם בדיקת הרקמות תברר שהבת אינה מהבעל לשעבר אלא מאיש אחר, נמצא אם כן שהילדה ממזרה, שהרי נולדה לאמה מגבר זר בשעה שהאם נשואה. כמו כן, הואיל ויש לאשה בת נוספת מהגבר עמו היא חיה כיום, אם נקבע כי האשה עדיין נשואה לראשון, יש חשש דומה לגבי אותה בת.

על פי הנחיית היועמ"ש לממשלה, אין לערוך את הבדיקה לקטינה משום חשש לפגיעה במעמדה האישי. אשר על כן, נתבקשה בעניין חוו"ד בית הדין הרבני הגדול.

ביום י"ח בסיוון תשס"ט (10 ביוני 2009), ניתנה החלטה על ידי נשיא בית הדין הרבני הגדול הראשון לציון הרה"ג שלמה עמר שליט"א, על פיה ללא בירור הלכתי, יש להימנע מעריכת הבדיקה. וכך כתב כבוד הראשון לציון:

במקרה כגון זה יש לברר תחילה את שאלת "מחזיר גרושתו" בבית דין רבני, כדי לקבוע את המשמעות ההלכתית של החזרה, בנסיבות המיוחדת לאם הקטינה, נשוא חוות דעת זו.

דהיינו, בירור הלכתי בדין מחזיר גרושתו, על פי הנסיבות המיוחדות לתיק זה, שיעלה שבכל מקרה לא יהיה חשש למעמד האישי של הקטינה, עשוי לאפשר את הבדיקה. לאור זאת, פנתה התובעת לבית הדין כדי שיכריע בשאלת "מחזיר גרושתו", היינו, האם יש חשש קידושין, במה שחזרה לחיות עם בעלה לשעבר. תשובה חיובית לשאלה זו שעשויה למנוע את אפשרות בדיקת הרקמות.

השאלה המעשית היא, האם יש להימנע מלבצע בדיקה להתאמת רקמות בין הילדה ובין הנתבע, כדי לקבוע האם הילדה הוא בתו.

השאלה ההלכתית העומדת לדיון בפנינו היא, האם יש חשש קידושין בכך שהצדדים חזרו לחיות יחדיו, לאחר הגירושין, ולפיכך אם יתברר בבדיקה שהילדה אינה בתו של האיש, הרי אנו מטילים עליה חשש ממזרות.

בית הדין מציין שהוא רואה צורך גדול בקביעת האבהות, הן בשל הערך המהותי בעצם העובדה שהבת תדע מיהו אביה, והן בשביל הצורך הפרקטי של הבת לזכות למקור פרנסה לאורך חייה עד שתהיה עצמאית.

מקור הדין וטעמו
במשנה במסכת גיטין (פא.) שנינו:

המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, בית שמאי אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני.

ומבואר בגמרא, שבראוה שנבעלה, לכולי עלמא צריכה גט, שכן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ומה שנחלקו נחלקו בית שמאי ובית הלל הוא במקום שיש רק עדי יחוד, האם אומרים – הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה או לא.

ולהלכה נפסק בשו"ע (אבה"ע סימן קמ"ט סעיפים א' ב'), שבראוה שנבעלה צריכה הימנו גט, ובאופן שהתייחדו "וראו הוא והיא את העדים", חוששים לקידושין מספק.

הרמ"א הוסיף בתוך דברי השו"ע בסעיף א':

או שגלוי לכל שבא עליה, כגון שנשאה.

דהיינו, אף אם אין עדי ביאה או אף עדי יחוד, אם גלוי לכל שבא עליה דינו כמי שבא עליה בפני עדים, וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. מקור הדין, שחיי נישואין הרי הם כעדי ביאה הוא מן הר"ן פרק כל הגט (יג. בדפי הרי"ף סוד"ה מתני'), ובדומה לזה מצאנו בשם הרא"ה גבי קטנה שנישאה בנישואין דרבנן, שאם הגדילה תחת בעלה, אמרינן שבעל לשם קידושין משגדלה, וזאת אף ללא עדי יחוד, אלא מעצם חיי הנישואין תחת בעלה.

לאור המקורות הנזכרים ומקורות נוספים, נהוג לסדר גט לכל זוג שהתברר ששבו לחיים זוגיים אחר הגירושין אף בלא חופה וקידושין.

הרמב"ם (גירושין פרק י' הלכה י"ט) הביא את שיטת הגאונים, שאף בבא על הפנויה בפני עדים חוששים לקידושין, וחלק עליהם. המחבר פסק כרמב"ם, ואילו הרמ"א בסימן ל"ג סעיף א' כתב בשם המרדכי:

יש אומרים דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין, דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל אם כבר הוחזק לזנות, או שיש לו אשה אחרת, לא חיישינן (ת"ה). ויש מקילין בכל ענין.

בטעם החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כתבו ראשונים רבים שהוא מטעם דלא שביק היתרא ואכיל איסורא. ובלשון הרמב"ם (גירושין פרק י הלכה י"ז):

שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה.

ובאור שמח (הלכות גירושין פרק י') נקט בשיטת הרמב"ם שאין הטעם משום האיסור, אלא שהטעם הוא שכאשר היתה נשואה לו, חזקה היא שהוא רוצה בה לאשה באופן קבוע כפי שחיו בעבר, ולא בדרך של זנות. וז"ל:

והמכוון מדברי רבינו דלא מן חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, רק באשתו אמרינן דמתחרט על הגט, או בועל שלא לשם תנאי וכו' דבאשתו תולין דרוצה לקנותה לאשה להיות בלתי תלוי בספק.

לשיטתו, בטעם החזקה נחלקו הרמב"ם והגאונים. שלדעת הגאונים היסוד הוא חומר איסור ביאת פנויה, והחזקה שאדם אינו רוצה לבעול בעילת זנות, ולפיכך הוא הדין והוא הטעם שיש לחשוש לקידושין אף בבא על הפנויה. ואילו לשיטת הרמב"ם היסוד הוא דעת בני אדם, שכאשר חוזר ובא על מי שהייתה אשתו, בוודאי מעוניין לחיות בקביעות ולא בדרך של זנות, וזהו היסוד לחזקה. כפי שנראה להלן, ישנן נפק"מ לקולא ולחומרא בין הטעמים, שלטעם הרמב"ם דין זה לא שייך בבא על פנויה, מאידך גיסא, לדעתו אם בא על גרושתו יש חזקה שמתכוון לקדשה – גם כאשר יש באותה ביאה איסור אחר.

חזקה אין אדם עושה בעילתו, במי שאינו שומר מצוות
כתב הריב"ש (סימן ו'), בנוגע למי שבא על הפנויה:

והראב"ד ז"ל כתב, שדברי אותן הגאונים קיימין במוחזקין בכשרות, שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בחשודין בפריצות עריות, אין חוששין לקדושין

ובנוגע לדין מחזיר גרושתו כתב הרדב"ז (חלק א' סימן שנ"א):

דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז, אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם, דאכתי לא אתחזק לן, אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה, והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו ב"ז:

ובהמשך דבריו:

ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה, אינה צריכה גט, דמה נפשך, אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות, ולא בעל לשם קדושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי, לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא, כשאר ביאותיו.

דהיינו, אין להחיל את החזקה הנ"ל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, בפרוצים בעריות. ובפתחי תשובה (סימן קמ"ט ס"ק ב') כתב שאף על פי שהרדב"ז דיבר במי "שמתייחד עם גרושתו", אין לצמצם את דבריו למציאות של יחוד בלבד, אלא אף אם ידוע שבא עליה, כל שאינו מקפיד בשאר איסורים, אין חוששים שבעל לשם קידושין, וכך גם עולה מדבריו המצוטטים לעיל.

האחרונים (ראה אבני מילואים סימן ל"ג ס"ק א) הביאו מתשובת הרשב"א (חדשות מככתב יד סימן קסב') שסותר את שיטת הרדב"ז, וסובר שגם בבא עליה באיסור של "אחד לבעל ואחד לבועל", אומרים חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. שכן כתב לגבי אדם שהתברר שבשעת קידושין היתה אשתו נשואה לאחר, ואחר שקיבלה גט מהראשון חזר ובא עליה, ופסק שצריכה גט משנע, אף שבא עליה לאחר שנאסרה עליו מדין אחד לבעל ואחד לבועל.

ומצאנו כמה אפשרויות ביישוב שיטת הרדב"ז עם תשובת הרשב"א ואף יישוב סתירה בין תשובה זו לתשובה נוספת ברדב"ז. הנה בפד"ר חלק ז' (פס"ד בעמוד 35 בתוך דברי הרה"ג אליעזר גולדשמיט זצ"ל) לדעת הרה"ג שאול ישראלי, יש ליישב את השיטות, שלא נאמרו דברי הרדב"ז, אלא בפרוצים בעבירות, ומשוכים אחר ביאות איסור, שאז אין חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אך במי שרק עובר על איסור מסוים, כפי הדוגמה בתשובת הרשב"א העוסקת באסורה עליו משום שבא עליה כשהייתה נשואה לאחר, לגביו קיימת עדיין החזקה שמעדיף היתר על פני איסור וגמר ובעל לשם קידושין. באותו פסק דין, לדעת הרה"ג גולדשמיט לא הוכח שאותם בני זוג בגדר פרוצים בעריות, אך אין בדבריו הכרע כיצד היה פוסק במי שהם פרוצים בעריות.

הכרעה הלכה למעשה, שבפרוצים בעריות אין אומרים את החזקה, מצאנו גם בכמה תשובות של הגר"מ פינשטיין בשו"ת אגרות משה. כך כתב בחלק א' סימן ע"ד:

ונמצא לדינא שבפרוצים לזנות לכו"ע אין לחוש לקידושין.

האור שמח, לשיטתו שיסוד החזקה אינה חומר האיסור אלא ההנחה הטבעית שאדם הבא על אשתו וודאי מעוניין בקשר קבוע ולא בדרך של זנות, הסיק שהרמב"ם חולק על הרדב"ז. וכתב:

ולפי דברי רבינו נראה ברור, דאף אם היתה נדה גם כן אמרו דלשם קדושין בעיל, כיון דלאו משום חומר האיסור, רק שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט. וכיון דבנדה תופסין הקדושין, ודאי לשם קדושין בעיל.

דהיינו, לפי הסברא הטבעית שרצון הגרושים הוא לשוב לזוגיות קבועה, יש לכאורה לדון את החזקה אף במי שאינם שומרי תורה ומצוות. אך להלן בסמוך נציע שלא כן הדברים בתקופתנו.

טעם נוסף שלא לדון על פי חזקה זו, מצאנו בדברי שו"ת שאגת אריה (הוספות סימן א'):

עוד יש לצדד בנידון שלנו קצת להיתרא מצד הסברא דכל חזקה שאמרו בגמרא דאין אדם עושה בעילתו ב"ז הא ודאי לשם קידושין בעל, אינו אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה. ואי אפשר לקידוש ביאה אלא בעידי יחוד, היה דין זה ברור לכל, אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אבל לזה שהיה רך בשנים הדבר קרוב לומר שלא היה יודע ובקי בהלכות קידושין דנימא שבעל לשם קידושין ובעידי יחוד משום חזקה זו דא"א עושה בעילתו ב"ז והלואי שרוב המורין שבדורינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתו.

חשוב לציין, שסברתו של השאגת אריה, מהווה סיבה שלא לדון על פי החזקה שבעל לשם קידושין, לא רק לשיטת האומרים שהחזקה מבוססת על הרצון שלא לעבור על איסור כשאפשר לעשות את המעשה בהיתר, אלא אף אם נאמר כפי שיטתו של האור שמח, שהחזקה מבוססת על הרגילות בין בני זוג, שאם חוזרים לחיות יחד אחר גירושין הרי שהם מעוניינים ביחסים בני קיימא, סוף סוף בימינו אין נהוג לקדש בביאה, ולפיכך סתם אדם ובייחוד במי שאינו שומר תורה ומצוות, אינו יודע שאשה נקנית בביאה, ולא התכוון לקניין, ועל כן אין לראות בחיים הזוגיים כמעשה קניין של קידושין.

נציין לדברי האשה בפרוטוקול, כשנשאלה על יחסיהם לאחר הגירושין:

אנו התגרשנו באמת, אבל לאחר כחצי שנה שקלנו שוב וניסנו לחזור, היה רק ניסיון בלבד, ולא נישאנו בשנית כי לא היינו בטוחים, וחיינו יחד כמה חודשים.

כמו כן, היא כיום חיה האשה כבר כמה שנים עם אדם אחר ללא נישואין, ואף ממנו נולדה לה בת. ביחס לשאלה מתי טבלה לטהרתה לאחרונה, השיבה שטבלה פעם אחת, לפני הנישואין הראשונים. נציין שגם על פי כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט, עיבורו של הבן הראשון שנולד לאב והאם שלפנינו, היתה טרם נישואיהם, בתקופה בה היה האב נשוי לאישה אחרת. גם לגביו פקפק האב באבהותו אך אבהותו הוכחה בבדיקה להתאמת רקמות.
טענות עובדתיות אלו יש בהן כדי ללמד על אורח חייהם של בני הזוג. אך מעבר לכך ציור עובדתי זה יכול לתת תמונה על תפיסת החיים של חלק מן החברה בישראל, על פיה – חיים זוגיים מלאים ללא חופה וקידושין, לצערנו, אינם מהווים מעשה חריג, והם נתפסים ככאלה שאין בהם כל טעם לפגם. הם נתפסים גם כחיים קבועים במידה מסוימת. לפיכך, נראה שאף לפי סברתו של האור שמח ביסוד החזקה, אין היא תקפה במציאות בה חיים בני הזוג שלפנינו, וכפי שחיים זוגות רבים במדינת ישראל. בעוד שלפי דברי האור שמח בדעת בני אדם קיימות שתי מציאויות ברורות – חיי זנות או חיים משותפים וקבועים בדרך של קידושין, במציאות ימינו, לדאבון לב, קיימת לגיטימציה למציאות שלישית, היינו חיים קבועים גם שלא בדרך של קידושין. לפיכך אדם שאינו שומר תורה ומצוות, אף כאשר הוא מעוניין ביחסים קבועים עם אשתו לשעבר, כסברת האור שמח, מתכוון הוא מן הסתם לקביעות שלא בדרך של קידושין כדת משה וישראל, ולפיכך אינו מתכוון לקדשה בביאה.

הפסיקה הנהוגה בבתי הדין
לעיל הבאנו מפד"ר חלק ז' (פס"ד בעמוד 35), מחלוקת הרה"ג ישראלי והרה"ג גולדשמיט זצ"ל. שם הצטרף לפסקו של הרה"ג ישראלי, הרה"ג הרב סלמאן חוגי עבודי זצ"ל, ונפסק שאין לדון את החזקה בזוג שחיו ללא שמירה על טהרת המשפחה. אומנם, אותו פסק דין עסק לעניין מעמדה של בת זוגו של הנפטר כאלמנה, ולא לעניין איסור והיתר.

נדון זהה לנדון דידן, לעניין בדיקת רקמות במקום בו אם יתברר שהאב הנטען אינו האב אף על פי ששבו הגרוש והגרושה לחיות יחדיו, נדון על ידי הרכב בית הדין בחיפה (תיק 569557/8‏), בראשות הרה"ג דניאל אדרי שליט"א, והכרעתו היא, שאפשר לעשות בדיקת רקמות ללא חשש לפגיעה בכשרות הילד. בנוסף לדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, הביא אב"ד הרה"ג אדרי שליט"א, מדברי הגאון הראשון לציון הרב עובדיה יוסף זצ"ל שהשיב לפניית הרב הראשי הגאון הרב ישראל מאיר לאו שליט"א, בעניין גט למחזיר גרושתו שנישאת לאחר. פניה זו באה בעקבות פסק דין שניתן על ידי אב"ד הרה"ג נחום שיינין שליט"א והרה"ג שמעון מלכה שליט"א (תיק מספר 023059231-21-1) בו חייב בית הדין גט מבעלה הראשון עימו חייה לאחר גירושיה, אף על פי שהיתה נשואה אחר כך לאחר. וכך כתב מרן הראשון לציון הרה"ג עובדיה יוסף זצ"ל בשולי פסק הדין:

לכבוד ידידי רב אחאי גאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א.

נשיא בית הדין הגדול ירושלים.

שלום וברכה וישע רב

לדעתי כיון שעכשיו כבר נישאת האשה לאיש אחר ר.מ, לא תצא, בהסתמך על מ"ש גאון עוזינו השאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' מ"ג) שהחזקה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא שייכת אלא בדורות הראשונים שהייתה דרכם לקדש בביאה על ידי עדי ייחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין וכו'. ע"ש, ולכן אחר שכבר נישאת האשה לר.מ. כדמו"י, וחזרו בתשובה שלימה, אין להצריכה גט מבעלה הראשון שכל כוונתו למנוע את נישואיהם. ולכן יש לאשר נישואיהם, ותו לא מידי. ויש עוד צדדים להקל כאשר עיני המורים יחזו מישרים.

הנלע"ד כתבתי.

עובדיה יוסף

דהיינו, הכרעתו למעשה היא שאין לדון על פי החזקה, ולמרות שחזרה להתגורר עם בעלה הראשון לאחר הגירושין ונפרדה ממנו בלא גט, אין לאוסרה על בעלה השני ואף אין להצריך גט מבעלה הראשון, כאשר הדבר עלול לפגוע בה ולהוציא לעז על נשואיה לשני. ודאי וודאי הוא שאין כל חשש בכשרות הילד, תהינה תוצאת הבדיקה אשר תהינה.

"גט לחומרא" כשיש לאשה ילדים מאחר
כעולה מכל האמור לעיל, מדינא אין לומר בזוג שלפנינו "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". אומנם, עדיין עולה השאלה האם יש לסדר כאן גט לחומרא, כפי הנהוג בכל זוג החוזר לחיות יחדיו לאחר גירושין.

מצד אחד, משום חומר אשת איש, היה מקום לסדר גט לחומרא. הנה כתב הערוך השולחן (סימן קמ"ט סעיף ג') בנוגע לגרוש שבא על אשתו לשעבר ביאת איסור:

מ"מ יש לילך בזה לחומרא להצריכה גט ממנו, ופשיטא שאם קבלה קידושין מאחר, שצריכה ממנו גט, וכלל גדול הוא באיסור אשת איש, כל שאי אפשר לברר הדין להדיא מהש"ס יש לילך לחומרא בכל צד.

אם ניישם את דבריו לנדון דידן – פשטות דין המשנה והעולה מן הסוגיה מורה שחזקת בני הזוג כנשואים. אומנם, כפי שהראינו מן הפוסקים, בנדון דידן לא שייכת חזקה זו, אך כיוון שהדבר אינו מוכח מסוגיית הגמרא עצמה, ויש עדיין חולקים בדבר, הרי שיש לסדר גט.

מצד שני, אף שאנו קובעים באופן חד משמעי שאין על הילדים חשש ממזרות, לכאורה סידור גט עשוי ליצור לעז על בניה של האשה.

בעניין דומה, מצאנו התייחסות מפורשת בדברי הרמ"א. בעניין גט שפסולו מדרבנן, אך הוא כשר מן התורה, נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ק"נ סעיף א'):

וכל גט שאינו פסול אלא מדבריהם להינשא בו, לא תינשא בו לכתחילה, ואם נשאת, אפילו לא נבעלה, לא תצא, והולד כשר. וכותבין לה גט אחר, והיא יושבת תחת בעלה. ואם אי אפשר לכתוב לה גט, והיה הבעל ותיק וגירש מעצמו, הרי זה משובח. במה דברים אמורים, שאין לו בנים ממנה, אבל אם יש לו בנים ממנה, לא יוציא, מפני שמוציא לעז על הבנים.

דהיינו, אין להוציא אשה מבעלה אפילו כחומרא, אם יש בנים, שאז הוצאת האשה מבעלה מהווה הוצאת לעז על הבנים.

על דברים אלו הוסיף הרמ"א, על פי דברי תרומת הדשן (סימן כ"א):

מיהו נותנין גט אחר כשר, ואין בזה משום הוצאת לעז על הבנים.

דהיינו, אין חוששים ללעז הבנים בנתינת הגט.

בביאור טעמו של תרומת הדשן, כתב בפרישה:

מיהו, כשהראשון נותן גט אחר כשר, אין בזה משום לעז בנים דשני, דנתינת גט אין לו קול כל כך, ועוד, דהכול יודעין דאם איתא דגט הראשון היה בטל או פסול מן התורה, הייתה אסורה לישב תחת השני, וירגישו דאין בו אלא חשש פסול מדרבנן וליכא לעז.

ובעניין דברי הדרישה מצאנו שתי גישות בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים, בנוגע לגט לאחר שנישאו בנישואין אזרחיים כשיש לה בנים מאחר. בתירוצו השני, כתב הדרישה – "דהכול יודעין דאם איתא דגט הראשון היה בטל או פסול מן התורה הייתה אסורה לישב תחת השני".

לדעת הרה"ג הרב אריאל אדרי (‏886122/1):

שני טעמים בדבריו, ונפק"מ בינייהו לנדון דידן. אלא שיותר נראה שאין כוונת הפרישה שיש מחלוקת בין שני טעמיו, ועוד, גם לטעם השני י"ל שעצם זה שאם תרצה אשה זו העומדת לפנינו להינשא לאבי ילדיה נתיר לה לעשות כן, זו גופא סיבה לכך שאין חשש לעז על בניה ואפשר לסדר גט מבעלה הראשון שנישאה לו אזרחית.

ועיין עוד בפסק הדין, דיון במקורות דברי תרומת הדשן וראיה לשיטתו משיטת רש"י בסוגיית הגמרא ביבמות, שם עולה שאין תלות בין מתן גט לדין ממזרות. מסקנתו היא שיש לסדר גט לחומרא ואין לחשוש ללעז.

בדרך אחרת נקטו בפסק דין מפי הרה"ג שלמה שפירא, הסכימו עמו הרה"ג אברהם מייזלס והרה"ג רפאל י' בן שמעון שם קבעו שלא נאמרו דברי התרוה"ד אלא במקום בו האשה כיום נשואה לאדם אחר כדמו"י, ורק אז מוכח שהגט ניתן רק לרווחא דמילתא בכך שאין מוציאין אותה מתחת בעלה.

כדעה זו שלא לתת גט לאחר נישואין אזרחיים, וכשיש ילדים מאחר, נפסק על ידי הרה"ג דוד דב לבנון אליו הצטרפו הרה"ג צבי בירנבאום והרה"ג יעקב שטיינהויז, ונוספו בדבריהם טעמים אחרים:

בנוסף לכך, יש הבדל בין גט פסול לנישואין אזרחיים, שרוב מנין ורוב בנין של האחרונים אמרו שגט זה הוא גט לחומרא ומעיקר הדין ודאי לא חיישינן לאיסור דאורייתא, והאשה היא בחזקת פנויה, די בסיבה קלה ביותר של לעז, שלא להצריך גט וכו'.

נוסף לכך, נלע"ד מה שאמרו בגמרא בגט פסול שנותן גט שני ולא תצא, זה כיוון שהאשה קבלה סוף כל סוף גט ראשון לפני נישואיה השניים, והוא כשר מהתורה, אבל לתת גט ראשון שהוא רק גט לחומרה שאינו צריך מעיקר הדין, לאשה נשואה, שהגט מייצר לעז על נישואיה נראה שאינו הנהגה נכונה.

דהיינו, לדבריהם יש להבחין בין דברי תרומת הדשן שחייב גט ולא חשש ללעז בשני היבטים: מבחינת המעמד ההלכתי של הקידושין, חמור מצב של פסול גמור מדרבנן ממצב בו ההכרעה ההלכתית היא שאין לומר את סברת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (וראו בתה"ד שם בסימנים י"ט וכ', שהיה בגט פסול בכתיבת הזמן). בנוסף, מבחינת הלעז כאשר ניתן בעבר גט לנישואין אלו, קל יותר לתלות בכך שהגט הנוסף ניתן כחומרא בעלמא אך כאשר לפנינו גט ראשון – הלעז חמור יותר.

אמנם, הדברים נאמרו לגבי נישואין אזרחיים, ובדין מחזיר גרושתו אפשר לומר שיש הבדלים קלים, אך נראה שעיקרם של הדברים דומה. ביטוי לכך שגט פסול דרבנן חמור מחזקת אין אדם עושה בעילתו זנות באותם שאין להחיל עליהם את החזקה, הוא בכך, שבגט פסול גמור מדרבנן, הדין הוא שלא תינשא ללא גט נוסף אפילו בשעת הדחק, ואילו בנישואין אזרחיים וכן במחזיר גרושתו בפרוצים בעריות כגון אלו שלפנינו, בשעת הדחק כגון שהבעל לא לפנינו או מסרב לגרשה, הדין נותן שתינשא ללא גט.

לפי טעמים אלו, נראה שאין לסדר גם אם נשואה לאחר כדמו"י, ואין להסיק מדברי תרומת הדשן לעניינו.

בספר משנת יעקב (גירושין פרק י' הלכה י"ז), כתב הרה"ג הרב יעקב ניסן רוזנטל זצ"ל אב"ד חיפה על הנהוג הלכה למעשה בבתי הדין:

והנה המנהג בזה בבתי הדין, באלו שלא שומרים על טהרת המשפחה וכדומה ושניהם מודים שחיו יחד אחר הגט או שיש עדים שחזרו לחיו יחד, מצריכים גט. אולם, במקום עיגון, או אם האשה ניסת כבר לאחר, ובפרט שיש לה ילדים מהשני, יש לסמוך על הפוסקים שמתירין בזאת בלא גט ובפרט בדורנו.

כפי שהבאנו לעיל, כך פסק הלכה למעשה גם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל.

ובנדון דידן, נראה, שהוא הדין והוא הטעם שלא להצריך גט, אף לא לחומרא, כיוון שזוהי חומרא דאתי לידי לעז שלא כדין.

נראה שבשאלה האם יש לסדר גט, יש לדון בכל מקרה לגופו, האם יש צד כלשהו להחיל את החזקה שהתכוון לשם קידושין.

בנדון דידן לאור אופי חייהם של בני הזוג כפי שתואר לעיל, שאינו מסתכם רק בכך שאין שומרים טהרת המשפחה אלא מדובר ביחס כללי לחיים הזוגיים וקדושתם, נראה שאין כל מקום להחיל חזקה זו אף לא לחומרא, כאשר יש אפילו חשש קל ללעז. כזכור, לאשה ילדה נוספת, שהיא בוודאי אינה בתו של האיש שלפנינו, אלא נולדה מבן זוג נוסף מבלי שקיבלה גט מהראשון.

על כן אנו במצב שהוא בדיעבד, בו נתינת גט לחומרא היום, עשויה לגרום לעז על אותה בת כאילו נולדה בתקופת היות האשה מקודשת לאחר שאינו אביה. וכמובן, אם יתברר שהבת שעליה נסובה התביעה שבין הצדדים, אינה בתו של האיש, עשוי להיות בנתינת גט לעז גם על בת זו.

החלטה
א. אין מניעה מלבצע בדיקה להתאמת רקמות לבתה של האישה, שכן כל תוצאה שהיא לא תפגע במעמד ההלכתי של הילדה.

ב. האיש והאשה אינם נשואים זה לזה, ואינם חייבים בגט פיטורין, ובנסיבות המיוחדות שלפנינו אין לחייבם אף בגט לחומרא או לרווחא דמילתא.

ג. החלטה זו היא בכפוף לאישורו של נשיא בית הדין הרבני הגדול הראשון לציון הגאון הרב יצחק יוסף שליט"א ויש להעביר לו העתק החלטה זו.

מותר לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ה בכסלו התשע"ו (07/12/2015).