תקציר הטיעונים
תיק זה הופנה אלינו מביה"ד האזורי אשקלון, אחרי שהמבקשת [ז'] עמדה בפניהם לקבלת היתר נישואין, שכן בעודה פנויה נולדה לה בת [מ'] לדבריה כתוצאה מאונס ואינה יודעת בבירור מיהו האב: "אני לא יודעת מי האבא, עברתי אונס, לא יודעת, הוא צרפתי יהודי, אני מאמינה שהוא יהודי הוא דיבר עברית וצרפתית, זה היה בתל אביב". ביה"ד התיר לה להינשא כדמו"י לכל אדם פרט לכהן. אך לגבי הבת, הורה לה לפתוח תיק לבירור יוחסין.

לאחר כשנה בהם הספיקה להינשא ל[...] וגם נפרדה ממנו בג"פ באותו בי"ד כשהיא מעוברת ממנו ואח"כ ילדה בת שהוכרה על ידו, חזרה שוב לביה"ד לבקשת היתר נישואין לאדם אחר בשם [א']. במהלך הדיון עלה שוב ענין הבת הגדולה, אלא שהפעם שינתה את גרסתה וטענה שהבת נולדה מהמיועד לשאת אותה [א']. לשאלת ביה"ד "זה לא מה שאמרת בביה"ד בעבר", השיבה האֵם: "שיקרתי כי לא רציתי להגיד שהיה לי רומן עם גבר נשוי". [א'] מצדו הצהיר בטופס בקשת היתר הנישואין: "אני [א'] מצהיר בזאת כי [מ'] היא ביתי שנולדה בתאריך ... ואני מכיר בכל הזכויות והחובות שחלים עלי כאב". במהלך הדיון חזר הנ"ל ואמר: "אמרתי שאני מוכן להכיר באבהות". ביה"ד דחה את בקשתם כדין מיניקת הואיל והבת הקטנה היתה בת חמישה חודשים. ולגבי קביעת ייחוס הבת הגדולה [מ'] וכשרותה, הפנה ביה"ד את התיק אלינו פעיה"ק באר שבע לדיון בהרכב המיוחד לענייני יוחסין. בדיון בפנינו שינתה שוב את גרסתה – לגרסה שלישית, וטענה שבאמת עברה אונס אך היה לה רומן עם [א'] במשך חודשיים שלוש שנמשך עד "שלושה שבועות" לפני האונס, ועל כן אינה יודעת בוודאות האם הבת נולדה ל[א'] או כתוצאה מהאונס. [א'] מצדו אישר שהיה איתה באותה תקופה בחיי אישות במשך "חודשיים", ולכן גם הוא א"י אם היא בתו בוודאות, ועכ"פ הוא מוכן לפרוס עליה חסות ולהתחייב בכל החובות החלים עליו כאב לכל דבר. לגבי עצם מעשה האונס, ראוי לצטט פרט נוסף מעדות האֵם:

"אני חושבת שהוא היה יהודי, זה היה בתל אביב בבית שלו... הכרנו במועדון והלכנו מהמועדון לבית שלו יחד עם כמה חברים, חלק דיברו עברית וחלק צרפתית, חלקם גם עם כיפות על הראש... הם הגיעו מצרפת כמשלחת".

בתום הדיון, הוצע ע"י ביה"ד בהסכמת שני הצדדים לערוך בדיקת רקמות כדי לקבוע האם [א'] הוא אבי הילדה, מתוך הדגשה שאין בבדיקה זו כדי לקבוע את מעמדה ההלכתי של כשרות הבת, בכפוף לאישור נשיא ביה"ד הגדול כמקובל.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו
1. האם כשיש רוב כשרים אצלה, צריך לעיכובא בדיקת האֵם שתאמר "לכשר נבעלתי" כדי להכשיר את בתה לקהל ולכהונה.

2. ומה הדין בזה, כשאין אנו דנים כלל על האֵם.

3. באופן שידוע שהלכה אצל הבועל, האם הולד נדון כ'קבוע' או שיש לו דין 'פירש מהרוב'.

4. האם בית שכור של הבועל נדון כמקום קבוע.

5. מה שהצריכו הרמב"ם והשו"ע לכתחילה תרי רובי כשרים, הוא רק ליוחסי כהונה או אף ליוחסי קהל.

6. ואת"ל רק ליוחסי כהונה, האם ה"ה נמי לגבי בתה, או"ד כיון שהותרה לקהל הותרה נמי לכהונה.

7. האם מהני תרי רובי רק כשנבעלה בפרשת דרכים, או גם כשנבעלה בתוך העיר. ומה הדין בזה"ז שדלתות העיר אינן נעולות.

8. כשידוע שזינתה עם כשר, האם חוששין שמא זינתה גם עם פסול.

9. מי שנבעלה במקום שאין בו ממזר ידוע, האם חוששין לכשרות הולד.

10. אשה שסתרה דבריה כמה פעמים, האם מועיל אמתלא כדי להאמינה במה שאמרה לכשר נבעלתי.

תשובה
הנה דין נאמנות הפנויה שזינתה וטוענת לכשר נבעלתי, מפורש במשנה ונפסק בתלמוד בכמה מקומות בש"ס. אלא שמשנת רבותינו הראשונים חלוקה בהם – הן בדרך תלמודם, והן בטעמם. וגם פסקי רבותינו האחרונים אשר נמשכו אחריהם, חלוקים המה מקצה מזה עד לקצה מזה, עד שכמעט ולא מצאנו בה הלכה אחת המוסכמת על הכל. ואמנם כבר הארכנו במקו"א (שיעורי אבני עזר ח"א סימן ח-ט) בבירור וליבון כל השיטות עד להכרעת מרן השו"ע בהם, עי"ש. מכל מקום במרבית השאלות המתעוררות בנדון שלפנינו, לא השיגה ידינו שם. ועל כן אמרתי להוסיף ולדון עליהם בקציר האומר – על בסיס מסקנתנו שם, כדי להעלות גם בהם בס"ד הלכה זכה וברה לפי קוצר השגתינו.

תנינן בכתובות (יג ע"א):

"ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה, מאיש פלוני וכהן הוא: ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הר"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר עד שתביא ראיה לדבריה. היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא: ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ורי"א לא מפיה אנו חיין וכו'. ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם – א"ל שמואל לר"י שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה".

הא קמן דינא דתלמודא, שאמנם להלכה נאמנת אשה לומר לכשר נבעלתי אף כשיש רוב פסולים אצלה, מכל מקום הני מילי בדיעבד שאם נשאת לא תצא, אך לכתחילה לא תינשא אלא אם כן היו רוב כשרים אצלה. ועי"ש בתוס' (סוד"ה חדא) שכתבו דהולד חשיב דיעבד, לפי שאינו יכול להינשא לבת ישראל ואפילו לממזרת אסור דהא מדאורייתא כשר הוא, עי"ש. וכן מפורש בר"ן (סוף פ"ק דכתובות ד"ה בקרונה), וז"ל:

"ונמצא פסקן של דברים, דבטוענת ואומרת לכשר נבעלתי קיי"ל כר"ג דמכשר ואפילו ברוב פסולין. מיהו דוקא דיעבד, כלומר שאם נשאת כבר לכהן אפילו ברוב פסולין לא תצא. וכן נמי נאמנת להכשיר העובר, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא היה לו תקנה, ולפיכך דין הולד – כדין האשה שנשאת".

וכן חזר להורות בפרק עשרה יוחסין (קידושין ל ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה מתני'), עי"ש. וכן העלה הה"מ בדעת הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח הלכה יג):

"דעת רבינו שאפילו שהפנויה שאמרה לכשר נבעלתי, מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה... ואע"ג דלא הו"ל חזקה דכשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה, והרי דין הולד כדין האשה שנשאת, וכ"כ מן המפרשים ז"ל", עי"ש.

וכן היא הדעה הרווחת בפוסקים: עיין יש"ש (פ"ק דכתובות סימן מא) ושו"ת מהרי"ט (חאה"ע סימן טו) ושו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו) ושו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סימן ז) ושו"ת נדיב לב (סימן ג ד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם), ועל בסיס שיטה זו תמך מרן היביע אומר את יתידו להתיר בכמה שאלות חמורות שבאו לפניו (עיין שו"ת יביא אומר ח"ח סימן ט אות א וח"ה חאה"ע סימן ב אות ט).

ועוד תנינן בקידושין (עד ע"א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא". ומסקינן – "דא"ש עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא א"ש למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כא"ש.

וגם הלום תנינן בכתובות (יד ע"ב):

"אמר רבי יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן המעיין ונאנסה, אמר רבי יוחנן בן נורי אם רוב העיר משיאין לכהונה הרי זו תינשא לכהונה.

ופרכינן בגמ' (שם):

ריב"נ דאמר כמאן, אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשיר, אי כרבי יהושע אפילו ברוב כשרים נמי פסול. א"ל הכי אמר רב יהודה אמר רב בקרונות של ציפורי היה מעשה, וכדרבי אמי דאמר והוא שהיתה סיעה של בני אדם כשרין עוברת לשם".

והיינו תרי רובי כשרים – רוב סיעה ורוב העיר, כמבואר ברש"י שם. ואיפסיקא הלכתא "אמר רב הלכה כרבי יוסי", דהיינו דבעינן תרי רובי ליוחסין, כמבואר בתוס' (שם ד"ה מאן), ודלא כרבינו חננאל דפסק כרב חייא בר אשי דקאמר דלא הצריך רב תרי רובי אלא כהוראת שעה, אבל לדורות בחד רובא סגי, עי"ש.

הרי לפנינו ג' מתניתא אשר עלו כולן בדינא דתלמודא, אלא שלכאורה חלוקים המה זה מזה בתכלית. שכן במתני' דראוה מעוברת (כתובות יג ע"ב) פסקינן כר"ג דנאמנת להכשיר עצמה ובתה אף שהיו רוב פסולין אצלה, ומיהו לכתחילה אין סומכים על פיה אא"כ היו רוב כשרין אצלה. ואילו במתני' דשתוקי (קידושין עד ע"א) פסקינן כא"ש דנאמנת להכשיר את בתה גם לכתחילה אף כשהיו רוב פסולין אצלה. ולעומתם במתני' דתינוקת שנאנסה במעיין (כתובות יד ע"ב) פסקינן כרבי יוסי וריב"נ, שאין משיאין אותה אא"כ היו תרי רובי כשרין אצלה.

ובר מן דין, אכתי רב הנסתר על הנגלא בגופא דכל הני מתניתא, שכן חסרו בהן ארבעה עיקרים. דהנה במתני' דראוה מעוברת (כתובות יג ע"ב), יש לנו לדון בהאי פסיקתא דתלמודא – לחלק בין לכתחילה לדיעבד, האם הוא רק לגבי האֵם, אבל הולד חשיב "דיעבד" בכל גוונא (כסברת כל הני רברבי תקיפי שהבאנו לעיל). או"ד ה"ה נמי לגבי הולד, כסתמא דשמעתין. וכן יש לנו לדון בהאי במתני' דתינוקת שנאנסה (כתובות יד ע"ב), האם הא דבעינן בה תרי רובי כשרין משום "מעלה עשו ביוחסין" היינו רק ליוחסי כהונה, או"ד ה"ה נמי ליוחסי קהל, ונפק"מ לגבי הולד האם צריך נמי תרי רובי כדי להכשירו לכתחילה לבוא בקהל. ואת"ל שלא הצריכו תרי רובי אלא ליוחסי כהונה, האם ה"ה לגבי ביתה הרוצה להינשא לכהן, או"ד כיון שהתירוה לקהל שוב א"א לחלק בה ולאוסרה לכהונה. ועל כולנה יש לנו להוסיף ולדון גבי הולד בהני מתני' דראוה מעוברת (כתובות יג ע"ב) ושתוקי (קידושין עד ע"א), האם גם היכא דאיכא רוב כשרים בעינן לעיכובא בדיקת האֵם – שתאמר לכשר נבעלתי, או"ד רק בדאיכא רוב פסולים (כלומר רוב ממזרים) הוא דבעינן אמירת לכשר נבעלתי.

ובביאור הני מתניתא כי היכי דלא לסתרו אהדדי ולא תקשי הלכתא אהלכתא, מצאנו ג' דרכים אשר לפי הנראה הם היסוד לפלוגתת רבותינו הראשונים שנפרדו דעותיהם לשלושה מחנות – הן בטעמא דהאי מילתא והן בגופי ההלכות שנמשכו ממנה.

אך אמרתי לכוון מבטי לדרך העיקרית – שהיא דרך הר"ן והה"מ והכס"מ וב"ש – בדעת הרמב"ם, וכ"נ עיקר בדעת התוס', וכן היא דעת הרי"ף והרא"ש לפי המבואר בכס"מ, וכן הוא פסק מרן בב"י ובשו"ע: מתני' דראוה מעוברת (כתובות יג ע"ב), מיירי להכשיר בה – לכהונה, והולד – לקהל. מיהו הוראת הש"ס שם להצריך לכתחילה שיהיו רוב כשרים אצלה, הוא רק בה ולא לגבי הולד. וכן מתני' דתינוקת שנאנסה (שם יד ע"ב), מיירי רק "ליוחסי כהונה", והיינו להכשירה לכתחילה – לכהונה. ואילו מתני' דשתוקי (קידושין עד ע"ב), מיירי רק בולד – להכשירו לקהל אף לכתחילה.

והכי פירושם: לעולם נקטינן כר"ג בסוגיא דראוה מעוברת, אלא שלכתחילה החמירו בה חכמים כדעת שמואל דאמר התם "ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה" והיינו שאין משיאין אותה לכהן אא"כ היו רוב כשרים אצלה. ואמנם משמע מזה דסגי ברוב אחד, מכל מקום בסוגיא דתינוקת שנאנסה סבר רבי חייא בר אשי דהאי רוב כשרים דקאמר שמואל, היינו תרי רובי – רוב סיעה ורוב עיר (תוס' כתובות טו ע"ב סד"ה כמאן), משום דחיישינן דילמא אזלא איהי לגבי בועל וא"כ הו"ל קבוע וקיי"ל כל הקבוע כמע"מ דמי. וגם במקום שידוע שהבועל בא אצלה, גזרינן ידעינן אטו לא ידעינן. ומכלל זה נמצאת למד, דלכתחילה בעינן תרי רובי ואמירת לכשר נבעלתי. מיהו בדיעבד אם נשאת ל"ת אפילו ברוב פסולין אצלה ובלבד שטענה לכשר נבעלתי, אבל אם לא טענה כן כגון שהיתה אילמת או חירשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי, הר"ז תצא אא"כ היו תרי רובי המצויין אצלה כשרים. בד"א בפנויה עצמה, שכל הדיון לגבה הוא להתירה או לאוסרה לכהונה מדין זונה דאורייתא שמא נבעלה לגוי או לפסול, והואיל וספיקא דאורייתא לחומרא אזי יש לחוש דילמא אזלא איהי לגבי בועל והו"ל מע"מ ולכן בעינן בה תרי רובי לכתחילה, וכדפי'. אבל לגבי הולד שהדיון לגביו הוא להכשירו או לפוסלו לבוא בקהל לא החמירו בו חכמים כלל, ונתנו לו דין "דיעבד" האמור לגבי אמו. והיינו שמותר לבוא בקהל לכתחילה, אף כשהיו רוב פסולים מצויין אצל אמו (רוב ממזרים) כל שטוענת לכשר נבעלתי.

והטעם שהאמינוה, הוא מפני שד"ת א"צ כלל לדיבורה, שהרי ממזר ודאי הוא דאסרה תורה ולא ספק ממזר, אלא דרבנן גזרו עליהן והאמינוה בשל דבריהם, מפני שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה. ואע"ג דברוב פסולין, היה לנו לאוסרו כדין ממזר ודאי, שהרי קיי"ל ד"ת בכ"מ שהולכין בתר הרוב. מכל מקום י"ל דהחידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבוא ממזר", הוא דרק ממזר "ודאי" לא יבוא, אבל לא "רוב" ודינו כדין ספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כו) בתירוץ שני בדברי הר"ן והה"מ – בדעת הרמב"ם, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ) והוסיף דמע"מ לא היה צריך קרא להתירו ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, עי"ש. וכן מפורש בש"ש (שמעתתא ב פט"ו). ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק לט) אשר ס"ל דברוב פסולין אינה נאמנת להכשיר הולד כל שידעינן בודאי דאזל הבועל אצלה, משום דאזלינן בתר הרוב והוי ממזר ודאי. והא דאמר ר"ג דנאמנת אפילו ברוב פסולין, מיירי בסתם כשלא ידעינן מי הלך אצל מי, ותלינן דהיא אזלה להבועל והוי קבוע וכמע"מ דמי (וכ"ש כשידעינן בודאי שהיא הלכה אצלו), עי"ש. שכן אם איתא להכי, מדוע העלים בש"ס חלוקה זו, ובפרט דבסתמא תלינן דהבועל בא אצלה כמבואר בטור (סוף סימן ו). ועכ"פ סתימת לשון הרמב"ם (אשר יובא בסמוך), מורה בעליל דנאמנת להכשיר את הולד אפילו ברוב פסולין בכל גוונא, כדברי הב"מ ועצי ארזים וש"ש הנז"ל, שאל"כ ודאי שהיה לו להעלות חלוקה זו. וכן י"ל בדעת השו"ע אשר כאמור העתיק לשון הרמב"ם. אבל כל שלא נבדקה אמו כגון אילמת או חירשת וכו', הר"ז ספק ממזר ואסור הוא מד"ס לבוא בקהל הן לכתחילה והן בדיעבד, כמבואר בסוגיא דשתוקי – דא"ש היה קורא לשתוקי בדוקי.

ואכן כל זה מוכח ומבואר בסידור דברי הרמב"ם, וזה לשונו (הלכות איס"ב פט"ו הי"א):

"פנויה שנתעברה מזנות אמרו לה מהו העובר הזה או הולד הזה, אם אמרה כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר. ואע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חירשת או אילמת או שוטה או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו, הרי זה ספק ממזר... וזה הוא שנקרא שתוקי – שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי".

ולהלן (שם פי"ח הי"ג-טז) חזר להורות:

"פנויה שראוה שנבעלה לאחר והלך לו ואמרו לה מי הוא זה שבא עליך ואמרה אדם כשר, הרי זו נאמנת. ולא עוד אפילו ראוה מעוברת ואמרו לה ממי נתעברת ואמרה מאדם כשר, הרי זו נאמנת ותהיה מותרת לכהן. במה דברים אמורים, כשהיה המקום שנבעלה בה פרשת דרכים או בקרונות שבשדות שהכל עוברין שם והיו רוב העוברין כשרים. שחכמים עשו מעלה ביוחסין והצריכו שני רובות. אבל אם היו רוב העוברים פוסלים אותה כגון גויים או ממזרים וכיו"ב, אע"פ שרוב המקום שבאו ממנו כשרים, או שהיו רוב אנשי המקום פסולין אע"פ שרוב העוברין שם כשרים, חוששין לה שמא למי שפוסל אותה נבעלה ולא תינשא לכהן לכתחילה ואם נשאת לא תצא. ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא גוי אחד או חלל אחד ועבד וכיו"ב, הר"ז לא תינשא לכתחילה לכהן, שכל הקבוע כמחצה על מחצה הוא. ואם נשאת לא תצא, הואיל והיא אומרת לכשר נבעלתי. היתה אילמת או חירשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, הר"ז ספק זונה. ואם נשאת לכהן תצא, אא"כ היו שני קרובין המצויים אצלה כשרים", עכ"ל.

הנה כי כן עין רואה, דבפרק טו בו מיירי הרמב"ם באיסורי קהל, פסק להכשיר את השתוקי לכתחילה כל שנבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי, ולא זו בלבד שלא הצריך שיהיו תרי רובי כשרים אצלה אלא אפילו ברוב פסולים. ברם בפרק יח בו מיירי הרמב"ם ביוחסי כהונה, לא הכשיר לכתחילה את הפנויה שזינתה לכהונה, אא"כ היו תרי רובי כשרים אצלה. ואף בדיעבד את נשאת תצא, אם לא היו תרי רובי כשרים אצלה. וזה החילוק שבין לכתחילה לדיעבד: דלכתחילה צריכה טענת ברי שנבעלה לכשר ות"ר כשרים כדי לינשא לכהן, אולם בדיעבד אם נשאת לכהן ל"ת בחדא מתרתי: אם טוענת לכשר נבעלתי נאמנת אע"פ שרוב פסולין אצלה, ואם אינה טוענת כגון שאי אפשר לבודקה צריך ת"ר כשרים כדי לקיימה תחת בעלה. כן הכריח הה"מ בדעת הרמב"ם, ודלא כהרמב"ן והרשב"א דס"ל דבתרי רובי כשרים א"צ טענת לכשר נבעלתי אפילו לכתחילה, עי"ש. וכן דלא כהב"ש (שם) אשר העלה שגם לדעת הרמב"ם אם היו ת"ר כשרים אצלה, א"צ לעיכובא טענת לכשר נבעלתי אף לכתחילה, עי"ש.

ועכ"פ מכלל דברים אמורים, נמצאנו מחכימים בדרך תלמודו של הרמב"ם בכל הני ג' מתניתא דתלמודא: שלא חילקו בש"ס (בסוגיא דראוה מעוברת) בין לכתחילה – לדיעבד, וכן לא החמירו במתני' (דתינוקת שנאנסה) להצריך ת"ר כשרים, אלא ליוחסי כהונה, והיינו כדי להכשיר את האֵם לינשא לכהן. אבל לגבי הולד לא החמירו בו כלל והעמידוהו על דין תורה, כדעת ר"ג במתני' (דראוה מעוברת) וכא"ש במתני' (דשתוקי) – שמותר לבוא בקהל על פי אמו, אף במקום שהיו רוב פסולין אצלה, וכדפי'.

אלא שעדיין פש גבן לברר שני אופנים אשר נותרו סתומים לכאורה בדברי הרמב"ם. דהנה יש לחקור: האם הא דבעינן בדיקת האֵם – שתאמר "לכשר נבעלתי" כדי להכשיר את הולד לקהל, הוא אף במקום שהיו רוב כשרים אצלה. או"ד לעולם לא הצריכו ר"ג וא"ש בדיקה זו, אלא מפני שביקשו להכשיר אפילו בדאיכא רוב פסולים אצלה, אבל לעולם כל שהיו רו"כ אצלה א"צ כלל לבדיקת האֵם. והכניסה לבית הספק בזה, הוא משום דסתמא דתלמודא מורה בעליל שצריך בדיקה זו, ולא חילקו בין שהיו רו"פ או רו"ב אצלה. אך מאידך השכל וההגיון מורה שא"צ כלל לבדיקה זו כל שהיו רו"כ אצלה, שכן לפי הטעם המבואר בר"ן והה"מ – בדעת הרמב"ם, הא דנאמנת הוא משום דבלא דיבורה היה כשר ד"ת מדין ספק, אלא שחכמים החמירו בו ומ"מ האמינוה בשל דבריהם כל שטוענת לכשר נבעלתי. ולפי"ז שפיר י"ל דבמקום שיש רו"כ אצלה, הרי שכשר הוא מדינא אף מדרבנן, דהא קיי"ל כל דפריש מרובא פריש והיינו שהרוב הוא כדין "ודאי", ולזה א"צ כלל לבדיקת האֵם.

ואל תשיבני ממ"ש רוב הראשונים בסוגיא דראוה מעוברת, דאף לדעת ר"ג באינה טוענת ואינה יודעת אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, כמבואר בתוס' (שם ד"ה כמאן) וברא"ש (שם סימן ל), וכ"כ בשמ"ק (שם ד"ה גמרא) בשם הר"י מיגא"ש, וכן דעת הרמב"ן והרא"ה והרשב"א והריטב"א (שם). וכן מפורש לכאורה בדברי הרמב"ם הנז"ל וטוש"ע (אהע"ז סימן ו), שכל שאינה טוענת או שהיא אילמת וכו', אפילו בדיעבד בעינן תרי רובי. שכן כבר הכרחנו לעיל בדרך תלמוד הרמב"ם וכל סיעתו, שלא הצריכו בש"ס תרי רובי אלא ליוחסי כהונה, והיינו לגבי האֵם עצמה – להכשירה לכהן, אבל לעולם ביוחסי קהל לא הצריכו כלל ת"ר, וכדפי'. וא"כ מדוע שלא נפרש כן גם בדעת כל הני רבוותא קמאי.

ולפי הנראה חקירה זו היא המפתח לפלוגתת גדולי הפוסקים – בדעת הרמב"ם. דהנה נודע בשערים דברי מהרי"ט (חלק אהע"ז סימן טו) שהעלה בפשיטות, שלא הצריכו לכתחילה ת"ר אלא ליוחסי כהונה והיינו לגבי האֵם להשיאה לכהן, אבל הולד חשיב דיעבד וסגי ברוב אחד כשרים אף בלא בדיקת האֵם. ומ"ש הרמב"ם (הלכות איס"ב פט"ו הי"א) "ואם לא נבדקה אמו... הר"ז ספק ממזר", וכן מה שהוסיף (שם הי"ב): "אמר האב אין זה בני או שהיה במדינת הים, הר"ז בחזקת ממזר. ואם אמרה מגוי ועבד התעברתי, הרי הולד כשר". מיירי דוקא ברוב פסולין אצלה, אבל אם רוב גויים ועבדים אפילו לא בדקו את אמו אזלינן בתר רובא וכדפי', עי"ש. וכן יעויין בנוב"י (חלק אהע"ז סימן ז) אשר האריך להוכיח בראיות ברורות, דרוב כשרים בלי בדיקת האֵם – אלים טפי מאמירת ברי דידה ברוב פסולים. ואמנם הוא עצמו סתר יסוד זה מדברי הרמב"ם, שכן בפי"ח מאיס"ב הי"ד פסק שאם נשאת לא תצא והיינו אפילו ברוב פסולים, כל שטענה לכשר נבעלתי. ואילו להלן בהלכה טז פסק: "היתה אילמת או חירשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי וכו', הר"ז ספק זונה ואם נשאת לכהן תצא אא"כ היו שני רובין המצויים אצלה כשרים". הרי דאמירה דידה עדיף מרובא. ומכוח קושיא זו, נדחק לפרש: דהא דרובא עדיף מאמירה דידה, הוא משום דמסייע ליה חזקה דאשה דבודקת ומזנה, ולכן כשלא נבדקה (כגון שמתה) אמרינן מסתמא בדקה וזינתה. אבל בשותקת או שהיתה אנוסה או בקטנה וכדו' באופן דלא שייך בה האי חזקה דבודקת ומזנה, לא סגי ברוב כשרים, ובזה קמו פסקי הרמב"ם, עכת"ד עי"ש. אלא שמדבריו עולה לפנינו דעת הרמב"ם, שאין להתיר ברוב אחד כשרים פנויה שזינתה באונס או שותקת וכו' אפילו בדיעבד, וא"כ ה"ה נמי הולד דחשיב כדיעבד (זולתי כשמתה אמו או שאינה לפנינו לבודקה). וזה סותר למ"ש בשם מהרי"ט, דהולד כשר לקהל ברו"כ גם בלא בדיקת האֵם בכל גוונא.

ברם לאחר המחילה, נלענ"ד שאין סתירה מדברי הרמב"ם הללו, ולעולם ס"ל דאלים רובא מאמירה דידה, אלא שיש לחלק טובא בין יוחסי קהל – ליוחסי כהונה. שהרי ד"ת ספק ממזר מותר אלא שחכמים החמירו בו, מיהו ברוב כשרים לא החמירו בו משום דאזלינן בתר רובא – ודינו כודאי כשר. והן אמת שלדעת הרמב"ם מספק חיישינן דילמא אזלא איהי לגבייהו והוי קבוע, מ"מ לגבי איסור הולד לקהל לא חששו חכמים להאי חששא, שהרי גם אם אזלא איהי לגבייהו עדיין הוי כמע"מ וד"ת כשר הוא. (ובפרט שסברת אזלא לגבייהו חשש רחוק הוא, כמבואר בחת"ס (ח"א סימן ט), וכמ"ש טור (סוס"י ו) דמסתמא אזל הנואף לגבה, עי"ש). משא"כ גבי איסור האשה עצמה לכהן מדין זונה, שפיר חששו חכמים דילמא אזלא איהי לגבייהו והוי קבוע, משום דספק זונה אסורה מהתורה, כמבואר כ"ז בשו"ע (סימן ו סעיף יח). ולפי"ז שפיר י"ל דבפרק טו בו מיירי הרמב"ם באיסור הולד לקהל, לא הצריך בדיקת האֵם אלא ברו"פ אבל ברו"כ א"צ כלל לבדיקת האֵם. אולם בפרק יח בו מיירי הרמב"ם באיסור האשה עצמה לכהונה, בעינן לעיכובא בדיקתה או תרי רובי כשרים, ודו"ק.

וכן נראה להוכיח בדיוק אמת מדברי הר"ן והה"מ (שם) – בדעת הרמב"ם, וז"ל גבי דין הולד: "וכן נאמנת להכשיר הולד, לפי שלא החמירו בו כלל, שאם היו מחמירים בו לבוא בקהל לא הו"ל תקנה, ולפיכך דין הולד כדין האשה שנשאת". ובהמשך דבריהם האריכו להוכיח שלא נאמר דין תרי רובי אלא ליוחסי כהונה, עי"ש. ולפי המבואר ברמב"ם (שם) דבשותקת או אילמת וכו' אם נשאת ל"ת כל שהיו ת"ר כשרים אצלה, נמצא דגבי הולד (אשר כאמור לא הצריכו בו תרי רובי) סגי ברוב כשרים כדי להכשירו לקהל לכתחילה אף שלא נבדקה אמו. וזה עומק כוונתם בהדגשת תיבת "כלל", לרבות שלא החמירו בו חכמים כלל – הן לענין תרי רובי, והן לענין לכתחילה ודיעבד, והן לענין בדיקת אמו, אלא שבקינן ליה אדיניה. ולכן כל שטוענת לכשר נבעלתי מותר לכתחילה לבוא בקהל אף ברו"פ אצלה, ובאינה טוענת מותר כל שהיו רו"כ אצלה, כנלענ"ד ברור בדבריהם. וכן היא דעת רוב המורים, עיין שו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), עי"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, עי"ש.

ברם הב"ש (סימן ד ס"ק לט) רוח אחרת עמו בזה, וז"ל: "ובסימן ו מבואר אפילו אי איכא רוב כשרים, אם אי אפשר לבדוק אותה ממי נתעברה, הולד ספק ממזר הוא", עכ"ל. וכבר הרבו הפוסקים הנז"ל לדחות דבריו בכמה ראיות, עיין בהם. אך על כולנה יש לתמוה על הראיה שהביא לדבריו מסימן ו, שכן הרואה יראה שם בדברי הטור והשו"ע, שלא נמצא שום זכר לענין הולד, אלא רק לגבי האשה עצמה פסקו (כדברי הרמב"ם) שאם היתה אילמת או שוטה וכו', הרי זה ספק זונה. וכבר ביארנו לעיל חילוק ברור ונכון בין איסור הולד לקהל – לאיסור האשה לכהונה.

וכבר הורונו המורים שבמקום פליאה נשגבה, זהו האות שלא זכינו להבין עומק הדברים. ולדידי חזי בס"ד דהב"ש פליג על כל הני רבוותא קמאי ובתראי – ביסוד טעמא דהאי מילתא. דהנה הטעם שנאמנת לר"ג, מפורש בש"ס (כתובות יג ע"ב): "זו עדות שהאשה כשרה לה". אלא שנחלקו הפוסקים (עיין שטמ"ק שם, ובפת"ש סימן ו ס"ק כא, ואבני מילואים סימן ו ס"ק ת, ואוה"פ שם ס"ק צח, ושו"ת רעק"א סימן פה), האם האמינוה בתורת עדות ממש, או"ד לא האמינוה אלא משום חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה. ונפק"מ במקום שאין שייך חזקה זו, כגון אנוסה או שותקת או קטנה שא"י להבדיל בין כשר לפסול וכדו'. ומעתה שפיר י"ל דהר"ן והה"מ וסיעתם, ס"ל שהאמינוה חכמים בתורת עדות גמורה, משום דבלא דיבורה הולד כשר ד"ת והאמינוה בשל דבריהם. ומכלל הן אתה שומע לאו, שלא הצריכו עדות זו אלא במקום שהולד אסור מדבריהם, והיינו בדאיכא רו"פ אצלה. אבל לעולם כל שהיו רו"כ אצלה באופן שאף לדבריהם הולד כשר, משום דאזלינן בתר רובא, שוב א"צ כלל לעדותה, וא"כ ל"ש בזה בין מזנה – לאנוסה. ואפשר שגם זה רמוז במ"ש "ולא החמירו בולד כלל", וכוונתם מבוארת בתיבת "כלל" – לרבות בין שהיתה אמו מזנה או אנוסה. אך לעומתם הב"ש ס"ל דמעיקרא לא סבר ר"ג להאמינה אלא משום דמסייע לה חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה, אבל כל שאין שייך בה חזקה זו כגון אנוסה וכו' לא דיבר בה ר"ג, והר"ז אסורה לכהונה והולד ספק ממזר – בין שהיו רו"פ או רו"כ אצלה. ודע שזה מוכח ומבואר להדיא מתוך דברי הב"ש עצמו (סימן ו ס"ק לא) אשר מהאי טעמא חילק בדברי ר"ג בין מזנה – לאנוסה, וז"ל: "וכל זאת איירי כשזנתה, אז בודקת ומזנה, אבל בנאנסה וידוע שנאנסה אף ר"ג מודה דלא מהני ברי דידה. אם כן שמואל דאמר הלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד שיהיה רוב כשרים, לא אמר בנאנסה כשאין לה מגו", עי"ש.

ועוד הלום יש לנו לברר דעת הרמב"ם גבי כשרות הולד לכהונה. דהנה מהא דסתם הרמב"ם בפרק טו, שנאמנת האשה להכשיר הולד לכתחילה אפילו שהיו רוב פסולים אצלה – ולא חילק בין להשיאו לקהל או לכהונה, ש"מ דמותרת הבת אף לכהונה לכתחילה. אך מאידך י"ל דסמך עמ"ש בפרק יח דליוחסי כהונה בעינן תרי רובי כשרים, שהרי לפי הטעם המבואר בדבריו בר"ן והה"מ, משמע שלא הקילו בולד אלא מפני שאין לו תקנה וכו', וטעם זה לא שייך אלא להתירו לבוא בקהל אבל לא לכהן. ואכן גם בזה נפרדו דעות הפוסקים – בדעת הרמב"ם. דהנה מדברי הר"ן והה"מ הנז"ל בארוכה, משמע דנאמנת האשה להכשיר לכל מילי ואפילו לכהונה, שכן מפורש מדבריהם שהחמירו באשה יותר מבולד, ואי צריך גם בולד תרי רובי להשיאו לכהונה לכתחילה א"כ דין האשה והולד שוין, דבשניהם בעינן ת"ר לכתחילה ובדיעבד שניהם מותרים אפילו ברוב פסולים. וכזאת יש לדייק ממ"ש "דלא החמירו בולד כלל", וש"מ אפילו לכהונה. וביותר י"ל כן בדברי הה"מ, שכתב כל זה בפרק יח אשר בו מיירי הרמב"ם רק באיסורי כהונה. זאת ועוד, שהוצרך שם לחלק בין דין האשה – לולד כי היכי דלא לסתרו פסקי הרמב"ם אהדדי, ואם איתא דגם לגבי הולד צריך ת"ר לכהונה, שפיר היה לו לחלק בולד עצמו וממילא לא יקשו דברי הרמב"ם אהדדי, ולמה תלה ההפרש בין ולד לאשה. ומכל זה נלענ"ד ברור שלדעת הר"ן והה"מ, דין הולד לקהל ולכהונה שוין, ובתרוייהו נאמנת האשה להכשירו לכתחילה אפילו ברו"פ, או ברו"כ כשאינה טוענת, וכדפי'. והטעם מבואר בב"ש (סימן ו ס"ק לא), בזה"ל: "וכשהולד כשר לקהל, כשר גם כן לכהן ואי אפשר לחלק ביניהם, כגון אפילו ברוב ממזרים והיא אומרת לכשר נבעלתי, כשר הולד אפילו לכהונה", עכ"ל. וכן מבואר בתוי"ט (כתובות פ"א מ"ט) והוכיח כן גם בדעת הרע"ב, עי"ש.

ברם יעויין בתשובות הרמ"א (סימנים כג – כה) אשר דחה כל הראיות הנ"ל מדברי הר"ן והה"מ – בדעת הרמב"ם, והאריך להוכיח מכמה סוגיות בש"ס שדין הולד לכהונה הוא כדין האשה עצמה, והיינו שהבת אסורה נמי לכהונה לכתחילה עד שיהיו ת"ר כשרים אצלה. ועל הסברא שאי אפשר לחלק בין כשרות הולד לקהל – לכשרותו לכהונה, כתב שאין טעם זה מספיק, שכן אפשר לאוסרו לכהונה אע"פ שכשר לבוא בקהל ולא מקרי זה הכשר לחצאין, דכמה כשרות לבוא בקהל ואסורות לכהונה, עי"ש. וכ"נ דעת הגאון רעק"א (שם בתורעק"א ד"ה נאמנת) אשר כתב לתמוה ע"ד התוי"ט: "לא ידעתי למה צריך לדחוק בכוונת הרע"ב כאן ובקידושין, הלא בפשוטו י"ל דדוקא לאכשורה בקהל נאמנת דהוי דיעבד, אבל לכהונה גם בתה פסולה לכתחילה. וזהו מסקנת דעת הרמ"א בשו"ת סימן כד", עכ"ל.

ואנא זעירא לא ידעתי היאך נוכל להתפייס בדברי הרמ"א הללו – לדחות את כל הראיות הנ"ל ולכלול בדברי הרמב"ם שגם הבת אסורה לכהונה עד שיהיו ת"ר כשרים אצלה, הגם שבדבריו אין זכר לחלוקה זו גבי כשרות הולד. דהנה כבר הארכתי במקו"א (אבני עזר ח"א סימן ה) להוכיח עפ"י מקורות נאמנים ויסודות איתנים, דהרמב"ם ס"ל דעכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל הולד כשר לכתחילה לכהונה, כמבואר בדבריו (הלכות איסו"ב פט"ו ה"ג) "גוי ועבד שבאו על ב"י הולד כשר", וש"מ כשר אף לכהונה. וכן היא דעת הרשב"א והריטב"א והנמוק"י (יבמות מה), וכ"נ בדעת הרי"ף (שם) לפי המבואר בברכ"י (אהע"ז סימן ד) בשם תשובת הרמ"א (סימן סט). ומקור דבריהם הוא מפסיקתא דתלמודא (יבמות מה ע"ב): "והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה ובין באשת איש", וש"מ דכשר אף לכהונה. והא דאמרינן התם (מה ע"א): "וכולהו אמוראי דמכשרי מודו דהולד פגום לכהונה – מק"ו מאלמנה לכהן גדול", כבר הכריח הב"ש (אהע"ז סימן ד ס"ק ב) דהרמב"ם וסיעתו ס"ל דהאי ק"ו פריכא הוא מדין גר עמוני ומואבי ומצרי שני, עי"ש. ודלא כהרא"ש דס"ל דהבת אסורה לכהונה ד"ת מהאי ק"ו, ולא כדעת הרמב"ן (והרי"ף לפי השקפת הב"ש שם) דמספקא ליה בזה.

ואכן לא בכדי דייק מרן השו"ע בלשונו בהלכה זו בשלושה מקומות (בסימן ד וסימן ו) ופסק דעכו"ם ועבד שבאו על ב"י אותה הבת "פגומה" לכהונה, והאי לישנא מורה שפסק עיקר כדעת הרמב"ם וסיעתו אלא שחש לכתחילה לדעת המחמירים – שלא תינשא לכהן, מיהו אם נשאת ל"ת. וכן מבואר להדיא בח"מ (שם ס"ק ג) וב"ש (שם) ובאר היטב (שם ס"ק ג), ודלא כהרב באר הגולה (שם ס"ק י) דס"ל בדעת השו"ע שאף אם נשאת תצא, עי"ש בכל דברינו ותמצא דרוב ככל הפוסקים ס"ל בדעת הרמב"ם להכשיר הבת לכהונה לכתחילה אפילו כשברור שנבעלה אמה לעכו"ם ועבד. וא"כ לדעת הרמב"ם לא ימצא אצל הבת רו"פ לכהונה, זולת אם נבעלה לממזר או קרוב או חלל או שהיתה גרושה ונבעלה לכהן. וזה מילתא דלא שכיחא כלל שיהיו רוב העיר ממזרים או קרובים או חללים או כהנים, ועכ"פ ודאי דכולי האי לא גזרו בה רבנן, וז"פ. וביותר יפלא, דהרמ"א (בתשו' שם) החמיר בה גם בדאיכא רו"כ אצלה והצריך בה ת"ר כשרים. ואין לומר דהרמ"א חייש שמא הלכה היא אצל בועל והוי קבוע וכמע"מ דמי, ולא התירה תורה ספק ממזר אלא לקהל אבל לא לכהונה, וכן לא התירה תורה אלא ספק ממזר אבל לא ספק חלל. דהא ליכא למיחש דנבעלה לממזר או קרוב או חלל, שכן רוב העיר אינם ממזרים או קרובים או חללים, וא"כ גם אם אזלא איהי לגבייהו והוי כמע"מ, מכל מקום עדיין יש רוב צדדים להקל משום דהספק מצטרף לרוב העיר הכשרים אצלה, והוי כס"ס אשר לרבים מהפוסקים עדיף מרוב ועכ"פ לא גרע מרוב. ודע שלא בדינו סברא זו מליבנו, אלא כך מפורש ברשב"א בפר' עשרה יוחסין (שם) וכן חזר להורות בתשובותיו (סימן תא), וכיו"ב כתב הריטב"א (קידושין שם), עי"ש. ומהאי טעמא ליכא למיחש אפילו אם היתה אימה גרושה, שהרי אין רוב העיר כהנים.

ואל תשיבני מהא דכתב הב"ש (סימן ד ס"ק לט) דברו"פ נאמנת להכשיר הולד לקהל משום דתלינן דילמא אזלא איהי לגבייהו והוי כמע"מ וכו', וש"מ דלית ליה האי סברא דהרשב"א והריטב"א שהספק מצטרף לרוב. שכן אפשר דהב"ש הוכרח לזה משום דס"ל דגם לגבי ממזרות רוב חשיב כודאי ולא התירה תורה אלא ספק ממזר, אבל למאי דפי' לעיל דהר"ן והה"מ ס"ל כסברת הש"ש דרק ממזר ודאי אסרה תורה אבל לא רוב, שפיר י"ל דס"ל כהאי סברא דהרשב"א והריטב"א דהספק מצטרף לרוב כשרים וחשיב ס"ס, וכדפי'. וכמו כן אל תשיבני מהא דאסר הב"ש (סימן ו ס"ק לא) את הבת לכהונה לכתחילה כשהיתה אימה גרושה עד שיהיו ת"ר כשרים אצלה, כי שמא כהן בא עליה, עי"ש. שכן גם בזה יאמר דהב"ש אזיל לשיטתיה, אבל לעולם הר"ן והה"מ וסיעתם ס"ל דהבת כשרה אף לכהונה אע"פ שהיתה אימה גרושה, וכדפי'.

איברא שכבר הכריח הרמ"ך (שם) – בדעת הרמב"ם, שנאמנת להכשיר הבת אף לכהונה לכתחילה, משום דהרמב"ם עצמו ס"ל דעכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל הבת כשרה לכהונה, עי"ש. והרואה יראה שגם הגאון רעק"א בתשובותיו (סימן צא) חזר בו ממ"ש בתורעק"א (פ"ק דכתובות), והעלה כן בדעת הרמב"ם משום דס"ל דעכו"ם ועבד שבאו על ב"י הבת כשרה לכהונה, ודחה שאר חששות דילמא נבעלה לחלל וכו'. והוסיף שכן היא דעת הרע"ב, כמבואר בתוי"ט הנז"ל. אלא שחתם, דאחרי שהרמ"א (בתשובותיו) החמיר בזה, מאן ספין ומאן רקיע להקל. ועכ"פ הסכים שאם הבועל נמי מודה דמיניה הוא, בזה יש לסמוך להקל אפילו לכתחילה, עי"ש. (וע"ע בזה ב"מ סימן ד סעיף כו, ונתיבות לשבת ס"ק כ, ועצי ארזים סימן ב ס"ק יא, ושו"ת מהרש"ם ח"ב סימן רי"ד אות ג, וחזו"א סימן א ס"ק יד).

ובר מן דין, יש לנו לצרף עוד שתי סברות גדולות שמצאנו בפוסקים, אשר על פיהם יש לנו להתיר ברוב כשרים אף במקום דודאי אזלא איהי לגבי בועל. דהנה חזינן להרב כרתי ופלטי (יו"ד סימן קי) אשר חידש שגם ספק חללה מותרת לכהן מן התורה, משום שגם בה דרשינן חלל ודאי אסרה תורה ולא ספק כדדרשינן לגבי ממזר, עי"ש. ואמנם בספר המקנה (דף ע"ה ד"ה השתא) פליג ע"ז וס"ל שלא התירה תורה ספק ממזר אלא לקהל ולא לכהונה, מכל מקום המעי"ש יראה שהוא עצמו הגיע לזה משום שלמד דממזר אסור לכהונה כשם שהוא אסור לקהל – מק"ו דאלמנה לכהן גדול, וכבר הוכחנו לעיל שלדעת הרמב"ם וסיעתו האי ק"ו פריכא הוא, והבן. ועוד נודע בשערים חידוש הנוב"י (אהע"ז סימן ז סוף ד"ה ולכן) דהולד חשיב פירש אף במקום דידעינן דאזלא אמו אצל בועל, וז"ל:

"דבשלמא הנבעלת אשר נאסרת בשעת הבעילה, שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל והו"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות, אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש".

הנה עין רואה שבכל פינות שנפנה – בדעת הרמב"ם, אין לנו להחמיר כלל לגבי הולד – הן לקהל והן לכהונה. ועכ"פ ודאי שכל האמור לעיל (או חלקו) היה אור לנתיבתם של הר"ן והה"מ וכל הנלווים עמם אשר העלו כן בפשיטות בדעת הרמב"ם, וצ"ע בדברי הרמ"א בתשו'. אלא שגם אחר כל הדברים האלה, מי ירהיב עוז בנפשו להתיר הבת לכהונה לכתחילה נגד דעת הרמ"א. ולכן חזקה עלי הוראתו של הגאון רעק"א שאין להקל בזה אא"כ גם הבועל מודה שהולד ממנו.

והשתא דתלמודינו בידינו הבוא נבוא להכריע במעשה שלפנינו. הנה גם אם נתפוס בדבריה הראשונים אשר חברו בהם כל הצדדים המחמירים, שהרי לדבריה נבעלה באונס בבית הבועל ואינה יודעת מי הבועל, ונמצא דלית בה האי חזקה דבודקת ומזנה וכן חסרה בה טענת ברי שלכשר נבעלה וכן אזלא איהי לגבייהו, אכתי יש לנו לדון בה בכוחא דהיתרא – הן לקהל והן לכהונה. שהרי עיניך הרואות באורך מאמר זה, שדעת הרמב"ם והשו"ע – אליבא דרבים מרבותינו הראשונים והאחרונים, סגי ברוב כשרים כדי להכשיר הולד לקהל ולכהונה אף כשאינה טוענת ברי לכשר נבעלתי, וכן א"צ להאי חזקה דאשה בודקת ומזנה. וגם אם אזלא איהי לגבייהו, חשיב כס"ס אשר ודאי לא גרע מרוב.

ודע שגם החולקים בכל זה – בדעת הרמב"ם, עדיין יש לנו צדדים אחרים להקל בנ"ד אף לשיטתם. דהנה ידועה פלוגתת רש"י והרמב"ם האם מהני תרי רובי רק כשנבעלה מחוץ לעיר או"ד גם כשנבעלה בעיר: דהרמב"ם כפי שמבואר להדיא בדבריו (שם) ס"ל דליכא ת"ר אלא כשנבעלה מחוץ לעיר באופן שאין שם מקום קבוע, אבל כשנבעלה בעיר חיישינן דילמא אזלא לאחד מבתי העיר והוי קבוע. אולם מפירוש רש"י (כתובות יד ע"ב) "בשעת קרונות שהשיירות באות לעיר", ש"מ דס"ל דבאיכא שיירות שייך ת"ר גם כשנבעלה בתוך העיר. ובביאור דבריו צ"ל שאין שייך קבוע בשיירות, שכן גם אם שכרו בית או מלון וכדו' אין זה מקום קביעותם והפסול אינו ניכר במקומו. וכן מבואר ביד דוד (ח"א דף כב), עי"ש. ואין לתמוה, מדוע לא חיישינן דילמא אזלא איהי לאחד מבתי העיר והוי קבוע, שכן שפיר י"ל דס"ל לרש"י שלא חששו לספק קבוע גבי חומרא דתרי רובי. איברא שזה מדוקדק מהמשך דבריו (שם ד"ה איכא): "ומשום תרי רובי אכשרא דליכא למיגזר מידי", והאי לישנא מורה בעליל דליכא למיחש דילמא אזלא איהי לגבייהו. וכן היא דעת הטור (אהע"ז סימן ו), והשו"ע (שם) הביא פלוגתא זו, עי"ש. ועיין ב"מ (סימן ד סעיף כו), אשר העלה שבפלוגתא זו הכריעו הפוסקים כדעת רש"י והטור, עי"ש. ובפרט גבי ת"ר שאינה אלא מעלה שעשו ביוחסין, וכן מבואר בש"ש (שמעתתא ד פר' כג) וכן הסכימו החת"ס (אהע"ז סימן ט) והחזו"א (אהע"ז סימן ז ס"ק ו), עי"ש. ולדידי חזי, דבזה"ז שאין שערי העיר נעולים אפשר שגם הרמב"ם יודה שבמקום שיש שיירות בתוך העיר חשיב ת"ר אף כשנבעלה בתוך העיר. ובפרט שא"י שנבעלה אלא ע"פ דבריה, שיש לנו להאמינה כשאומרת שנבעלה לאחד מבני השיירה ולא מאנשי העיר. נמצא לפי"ז שבנ"ד שטענה האשה שנבעלה "למשלחת מצרפת בדירה שכורה בתל אביב" (ולמחרת חיפשה אחריהם באותו הבית ולא נודעו עקבותם), הרי שיש כאן ת"ר כשרים אצלה, וכבר נתבאר דבת"ר א"צ כלל טענת ברי כדי להכשיר הולד לכתחילה – הן לקהל והן לכהונה. ועל כולנה יש לנו לצרף בזה גם דעת הנוב"י הנז"ל, דלגבי הולד חשיב תמיד פירש, והילכך כשאין אנו דנים על אמו כגון שמתה או שהיתה גרושה אשר בלאה"כ אסורה היא לכהונה, הר"ז דנים את הולד בתר הרוב אע"פ שהלכה אמו אצל הבועל. וא"כ בנ"ד שהאֵם גרושה, יש לנו עוד צד גדול להקל בה אליבא דכ"ע אף שלדבריה הלכה היא אצלם. וכבר סמכו הרבה מורים את יתדם ע"ד הנוב"י הללו, עיין שו"ת יבי"א (שם).

ועכ"פ מבית מדרשו של הב"ש עצמו שהוא ראש המחמירים בהאי מילתא, יש לנו ללמוד צדדים נוספים להקל במעשה שבנ"ד. דהנה הב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) חידש שאין לאסור הולד אא"כ הוחזק לנו שיש ממזר באותו מקום שנבעלה, עי"ש. וא"כ בנ"ד שאמרה שנבעלה לאחד מבני המשלחת שנתכנסו לבית אחד, אפשר דחשיב מקום בפ"ע, וכיון דלא איתחזק לן שבאותו "מקום" היה ממזר שפיר י"ל דגם הב"ש מודה בזה שהולד כשר. ובפרט שדבר האונס לא נודע אלא על פיה, וא"כ מדוע שלא נאמינה שנבעלה רק באותו מקום. וגם החשש דכשם שזינתה עם זה כך זינתא עם אחר, פשוט דלא אמרינן גבי אנוסה. ושו"מ כן מפורש בפני משה (סימן ד ס"ק כו), דלא אמרינן כשם שזינתה וכו' באנוסה, עי"ש. וע"ע אוצה"פ (סימן ד סעיף כו אות ז). וכן שפיר י"ל, דבנ"ד לא הצריך הב"ש האי חזקה דאשה בודקת ומזנה, שכן כאמור דבר האונס לא נודע אלא מפיה, והרואה יראה בב"ש (סימן ו ס"ק לא) דלא אסר באנוסה אלא היכא שדבר האונס היה ידוע באופן דלית לה מיגו, אבל כל שלא היה האונס ידוע נאמנת במיגו הגם דלא שייך בה האי חזקה.

והאמת תורה דרכה, שלא נזקקנו לכל זה אלא מפני דבריה הראשונים הנז"ל שאמרה בפני ביה"ד באשקלון לפני כמה שנים. ברם לפי הדברים שהשמיעה בפנינו בהם טענה שקיימה חיי אישות קודם האונס עם [א'] והבת [מ'] היא ממנו וגם הוא הודה כן בפנינו והצהיר אבהות עליה, ולא עוד אלא שהסכימו לבצע בדיקת רקמות, וגם נתנה אמתלא מבוררת שהעלימה את הקשר איתו מפני שהיה נשוי באותה תקופה. הרי שנתקיימו בבתה כל תנאי ההיתר להכשירה – לקהל ולכהונה, שכן יש כאן טענת ברי ורוב כשרים. ואף לדעת הגאון רע"א שחש לדברי הרמ"א להחמיר בה לכהונה עד שיהיו תרי רובי, הרי שהוא עצמו הסכים שאם הבועל מודה שהולד ממנו, בזה יש לסמוך להקל אפילו לכתחילה, ונמצא שבנ"ד לית מאן דפליג להכשירה אף לכהונה.

זאת ועוד שלדעת רבים מהפוסקים, דבריה האחרונים מבטלים את דבריה הראשונים הפוסלים בולד, מפני שאינה נאמנת לפסול אלא רק להכשיר, ועל כן מבטלין את דבריה כמי שאינם. וגדולה מזו מצאנו בשו"ת עט סופר (חאהע"ז סימן ב) שנשאל אודות אשה אלמנה שהודתה שנתעברה מחתנה, ולימים חזרה בה ואמרה שנבעלה מגוי וממנו היא הרה, ומה שאמרה קודם לכן שמחתנה נתעברה הוא מפני שהיתה בושה לומר שמגוי נתעברה. והכריע שם להכשיר הולד, משום שאין האם נאמנת לפסול את בנה, ודבריה לא מעלים ולא מורידים, ודינה כאילו שתקה ולא נבדקה, וא"כ פשוט שיכולה עכשיו לחזור בה מדבריה הראשונים, עי"ש. ועיין בשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן י) שהביא דבריו, וגם הוסיף להוכיח כן מפוסקים אחרים, עי"ש. וע"ע בשו"ת רב פעלים (ח"ג אהע"ז סימן א) שדן בכעי"ז גבי אלמנה שהיתה רגילה להתייחד עם גוי לפ"ד השכנים ונתעברה, וכשבא אחי בעלה ברח הגוי ואמרה שמאחי בעלה נתעברה והלך משם, וכשקראוה לב"ד נשבעה שמהגוי ומה שאמרה מאחי בעלה מפני שרצתה לעשות סמך לפרנסה. ופסק דהולד כשר, כיון שעל פיה אינה נאמנת לפוסלו והוי ס"מ, נאמנת אח"כ לומר דמהגוי כיון שהיא פנויה ורו"כ אצלה, עכת"ד עי"ש. ואמנם מדבריו שם משמע דמהני אמתלא, כיון שדבריה הראשונים לא אמרה בב"ד. מכל מקום מדברי העט סופר הנז"ל מפורש דמהני אמתלא אף נגד מה שהודתה בב"ד, משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, ושכן היא דעת רבים מהפוסקים. ואף למ"ד דל"מ אמתלא, מכל מקום בנ"ד שא"נ לפוסלו והויא כשותקת, פשיטא דלכ"ע יכולה לחזור, עיין עליו. אכן יעויין באוה"פ (אהע"ז סימן ד סעיף כו אות יד), שרבו הפוסקים להקל בכגון דא, ואכהל"ב.

ואם כנים אנו בזה, הרי שיש לנו סייעתא טובא להקל בנ"ד גם לדעת המחמירים בשיטת הרמב"ם – להצריך תרי רובי אף לקהל. דהנה יעויין בב"ש שהוסיף לחדש בזה"ל: "גם נראה לי אם ידוע דזנתה עם כשר ויש כאן רוב כשרים, לא חיישינן שמא זנתה עם אחר אפילו לדעת הרמב"ם. אע"ג בעלמא ס"ל דבעינן תרי רובי, מכל מקום כהאי גוונא א"צ תרי רובי", עכ"ל. ולפי המבואר שדבריה האחרונים מבטלים את דבריה הראשונים, הרי שיש לפנינו בועל כשר אשר מודה לדבריה שזינתה עמו וכן יש כאן רוב כשרים אצלה, וא"כ לדברי הכל סגי בזה וא"צ תרי רובי.

אלא שמכלל דברים אמורים, יש לנו לאסור הבת לקרובותיו של [א'] אשר לדברי אמה הוא אביה, כמבואר ברמב"ם (שם פט"ו הי"ד): "ויראה לי שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק", וזאת הלכה העלו הטור ושו"ע (סימן ד סעיף כו).

ולאור האמור, קם דינא שהבת [מ'] מותרת להינשא לכל איש מישראל ואפילו כהן, פרט לקרובותיו של [א']. והמחמיר לאוסרה לישראל או לכהן, הרי הוא מן המתמהין ועליו להביא ראיה שיש בה כדי לסתור את כל יסודות ההיתר הערוכים באורך מאמר זה.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראינו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י החו"פ עיה"ק באר שבע.

הרב יהודה דרעי

מצטרפים למסקנה העולה מפסה"ד הנ"ל שלפיה בת המבקשת מותרת לבוא בקהל ה'. אולם, באשר להיתרה של בת המבקשת להינשא לכהן, לדעתנו טעון בירור נוסף במקרה ויתעורר צורך מעשי בכך.

הרב אליעזר איגרא             הרב ציון לוז-אילוז

לאור המסמכים והעדויות שנמסרו בפנינו, קובע ביה"ד כי [מ'] בת המבקשת [ז'] מותרת להינשא כדמו"י לכל איש מישראל לבר מכהן, ופרט לקרוביו מקרבה ראשונה של [א'].

לדעת המיעוט, הבת הנ"ל מותרת אף לכהן. לדעת הרוב במידה ו[מ'] הנ"ל תבקש להינשא לכהן, טעונה בירור נוסף.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של בעלי-הדין.

ניתן ביום ג' בסיון התשע"ו (09/06/2016).