לפנינו ערעור על פסק הדין המתוקן של בית הדין הרבני האזורי ירושלים בהרכב הרה"ג מסעוד אלחדד, יעקב אליעזרוב ויעקב חיים סלומון פס"ד שניתן ביום ו' טבת תשע"ה 28/12/14 בתיק 659122/2 בעניין חלוקת עזבונה של [ב' צ' ג'] אם המערערים.

פסק הדין ניתן בהתאם להחלטת-הוראת ביה"ד הגדול מיום ה' אלול תשע"ד 31/08/14, החלטה המורה לביה"ד האזורי להבהיר ולנמק את פסק דינו מיום ד' שבט תשע"ד 05/01/14, פסק דין שניתן בהרכב הרה"ג מסעוד אלחדד, יעקב אליעזרוב וח' י' רבינוביץ.

הצדדים לערעורים שלפנינו כולם בני ובנות מר [א' ג'] וגב' [ב' צ' ג'] ז"ל – להלן האב והאם בהתאמה.

האם נפטרה ביום ו' תשרי תשנ"ז 19/09/96.

ביום ט"ו בחשון תשנ"ז (28/10/1996) הגיש האב בקשה לצו ירושה בביה"ד האזורי בירושלים. באותו יום חתמה הבת [א' א'] (בפני דיין בביה"ד הרבני בחיפה) על טופס הסכמה להעביר חלקה לאחותה [ש' צ'].

ביום כ"ה חשוון תשנ"ז 7/11/96 הופיעו בביה"ד המבקש [ג' ג'] ואחיו [ר' ג']. המבקש אמר "מבקש את עזבון אמי שיהיה לי ואתן גם לאחותי שוה בשוה ויהיה צו ירושה לי ולאחותי שוה בשוה" הנ"ל חתם על הפרוטוקול, לא הוזכר שנערך קנין.

לגבי האח [ר' ג'] ישנם שני מסמכים מאותו יום, מסמך אחד הוא הטופס הרגיל של "הסכמה לקבלת סמכות והקנאה", הנ"ל חתם והקנה בפני שלושת הדיינים חברי ההרכב המקורי הרבנים מילצקי, בוארון ורבינוביץ שמעביר חלקו למבקשת, אחותו [ש' צ'].

מסמך נוסף הוא פרוטוקול שבו נכתב: אני הח"מ מתחייב מעכשיו בבי"ד את כל חלקי בעזבון אמי.. ל[ש' צ'] אחותי ולאחי [ג' ג'] ואני מודה.. בעיזבון אימי הנז"ל כנ"ל."

בשולי הפרוטוקול ישנה חתימתו של [ר' ג'], ובסופה החלטה עליה חתום הרב רבינוביץ.

ביום 22/12/96 (י"ב טבת תשנ"ז) חתמה הבת [שמ' ק'] על טופס קבלת סמכות והקנאה ובו נכתב שהיא מעבירה זכויותיה ל[ג' ג'] ול[ש' צ']. על טופס זה אין חתימות דיינים המאשרים חתימתה.

ביום ט"ז טבת תשנ"ז 22/12/16 הופיעו בבית הדין האזורי האב [א' ג'], בניו [או' ג'] ו[של' ג'], בנותיו [מ' ב'] ו[ו' א'] היורשים הצהירו כי הם מקבלים את סמכות ביה"ד, וביקשו שיינתן מעשה בית דין על העברת זכויות האם בכספים שבבנק יהב לאב. המבקשים לא אמרו דבר לגבי הוצאת צו ירושה בשאר נכסי העיזבון. בשולי הפרוטוקול נרשמה החלטה להוציא מעשה בית דין כמבוקש.

באותו יום, אך לא באותו מעמד הופיעה גם המערערת [ש' צ'] (בשמה אז) והקנתה לאב הכספים שנמצאים בבנק יהב.

כמו כן באותו יום, אך לא באותו מעמד הופיעה הבת [א' ד'] ואמרה שמסכימה שכל זכויותיה בעיזבון יעברו לאב.

ביום כ' טבת תשנ"ז 30/12/96 ניתן צו להעביר כסף מהעיזבון לאב, כמבוקש.

צו ירושה בעזבון האם לא הוצא.

ב. לאחר למעלה מ-12 שנים ביום י"ט בטבת תשס"ט (15/01/2009) חתם האב בפני עדים על צוואתו.

להלן חלקים מצוואתו:

,...לכן אני הח"מ [א' ג'] ת.ז. [...] בהיותי בדעה צלולה, שפויה ומיושבת, בדעתי המוכשרת בכל הבחינות הדרושות על פי הדת וחוקי מדינת ישראל...
...
4. הוראות צוואה זו מתייחסות לכל רכושי והוני שכולל בין היתר:
א. זכויותיי במקרקעין הידועים כגוש [...] בירושלים.
ב. כספי המופקד בבנק לאומי בסניף [...] בירושלים ובבנק הפועלים [...] בירושלים.
ג. כל רכוש אחר, בין רכוש ניידי ובין דלא ניידי, כל כספים מכל מן וסוג שהוא, המצויים ו/או שיהיו מצויים ביום מותי, בבעלותי ו/או ברשותי בכל בנק ו/או מוסד אחר, בין בארץ ובין בחוץ לארץ בין בכסף ישראל ובין בניירות ערך, בין במטבע זר.
ד. זכויות קיימות וכל זכות אחרת שמגיעה לי ו/או אשר תגיע לי או לזכות עזבוני אחרי, בלי יוצא מן הכלל.

5. אני מצווה כי לאחר פטירתי, ברכושי כפי שצוין באמור לעיל ייעשה כך:

כל כסף שיהיה לי בעת פטירתי – ובכלל זה כלי רכב, כסף מזומן ו/או בפיקדון בבנקים בין במטבע זר ובין במטבע ישראל, בין בתוכנית חסכון ובין בקופות גמל יעבור בחלקים שווים בין כל ילדי ששמותיהם כדלקמן:...

אני מצווה בזאת כי מלוא זכויותי בדירה יועברו בשלמות ל[ג' ג'] בני. [ג' ג'] יהא רשאי להתגורר בבית עד יום מותו ויהא רשאי לנהל את עניני הבית כראות עיניו בהתייעצות עם [שמ'] ו[של'] ובפיקוחם. באם [ג' ג'] ירצה למכור את הבית, הבית יימכר רק לאחר שתמלא שנה לפטירתי לכל המרבה במחיר ביום שבתמורה שתתקבל בגין זכויותי תירכש דירה עבור [ג' ג'] אשר יתגורר בה. אני מצווה כי בתי [שמ'] ובני [של'] ינהלו ויפקחו ברוח טובה ובצורה מושכלת את מכירת הדירה באם תהיה. לאחר פטירתו של [ג' ג'] זכויותיו בדירה יועברו ליתר יורשיי בחלקים שווים...
...
7. ואני מדגיש כי ברצוני שזו תהיה הצוואה בעלת התוקף החוקי להתנהג על פיה.
...
9. צוואתי זו היא היחידה והבלעדית וזהו רצוני המוחלט, ואם איזה שהוא יורש מיורשי יערער ו/או יתבע בין בערכאות ובין ע"י בוררות את עשיית הצוואה זו הוא ינושל מעזבוני וחלקו יחולק שווה בשווה בין יתר יורשי

תמצית הפרק הרכושי בצוואה:

א. כל הכספים ונכסים פיננסיים אחרים יחולקו בין היורשים שווה בשווה.

ב. הזכויות במקרקעין הידועים כגוש [...] בירושלים יעברו לבן [ג' ג'], להלן המערער, שיהיה רשאי להתגורר בבית עד יום מותו ולנהל את הבית כראות עיניו בהתייעצות עם אחיו ואחותו. כמו כן יהיה רשאי למכור את הזכויות בדירה לאחר התייעצות כנ"ל, ולרכוש דירה אחרת בתמורה. לאחר מותו של המערער, יחולקו הזכויות בדירה בין היורשים שווה בשווה. לא ניתנה ל[ג' ג'] הזכות למכור הדירה ולהשתמש בתמורתה לצרכיו.

ג. הבת [ש' צ'] – להלן המערערת, ובעלה, יעזבו את הדירה מיד עם בא דרישה מהמערער.

ג. ביום כ"ח באב תשע"א (28/08/2011) נפטר האב. ביום ט' בחשון תשע"ב (06/11/2011) הגישו היורשים בקשה לביה"ד האזורי הודעה על קבלת סמכות ביה"ד ובקשה למתן צו ירושה ואישור צוואה.

ביום י"ט כסליו תשע"ב הופיעו הבנים והבנות בביה"ד, הבנים קבלו ע"ע בקנין את הוראות הצוואה, ביום ט טבת תשע"ב 4/1/12 הופיעו שני עדים המכירים את האב, ובו ביום ניתן צו לקיום צוואה. ביום כ' בטבת תשע"ב (15/01/2012) הגישה המבקשת [ש' צ'] בקשה לביטול צו קיום הצוואה, לאחר יומיים חזרה מבקשתה והתיק נסגר. יש לציין שביום י"ג בסיון תשע"ב (03/06/2012) נערך רישום בלשכת רישום המקרקעין על זכויותיו של [ג' ג'] על פי הצוואה בחלק שהיה רשום באותה עת על שם האב בנכס (1/2).

ביום י"ז באייר תשע"ב (09/05/2012) הגישה ב"כ המערער בקשה למתן צו ירושה על נכסי האם. בבקשה נכתב שעל אף שיורשי האם הצהירו על העברת זכויותיהם בירושת האם לאב, עד עתה לא ניתן צו.

ביום י"ג סיון תשע"ב 03/06/12 נתנה החלטת ביה"ד עליה חתום הרב יעקב אליעזרוב, בה נכתב שהיורשים העבירו את זכויותיהם רק בכספים שבבנק יהב, לכן במצב הקיים א"א להענות לבקשה.

ביום ז' בתמוז תשע"ב (27/06/2012) הגיש המערער בקשה נוספת מפורטת יותר לפיה הוא זכאי לקבל 85% משווי הדירה. 75% חלקו של האב בדירה – דהיינו המחצית הרשומה על שמו, מחצית מהמחצית הרשומה על שם האם שהיא חלק ירושתו של האב על פי חוק – ו-10 נוספים, חלקו וחלקם של היורשות [א' ד'] ו[ש' צ'] (המערערת) שהעבירו חלקם לאב וכן חלקה של [שמ' ק'] שהעבירה מחצית חלקה לו ומחצית לאב. ע"ש [ש' צ'] יירשמו 5% חלקם של [א' א'] ו[ר' ג'] שהועבר אליה, וע"ש האחים [של'] ו[או' ג'] והאחיות [מ'] ו[ו'] יירשם חלקם 2.5% לכל אחד.

בתגובה לבקשה זו הכחישו [ר' ג'] ו[א' א'] שהעבירו חלקם למערערת ([ש' צ']), לדבריהם החתימה הייתה על מנת להעביר כסף מעיזבון האם ל[ש' צ'], ולא הייתה כוונה להעביר הבית, לדבריהם העברת הכסף היתה מתוך הנחה שחלקה של האם בבית יעבור לאב.

כמו כן המערערת, הבת [ש' צ'] כותבת בבקשה מיום 9.8.12:

"הנני מבקשת את חלקי בצוואת אמי ז"ל לגבי חלקי מהבית ברחוב [...] ולאשר את דברי כב' הרב יעקב אליעזרוב אב"ד במכתבו מיום 30/6/2012 לגבי הבהרתו!! שהילדים חתמו בזמנו רק על ויתור לגבי הכסף ולא בשום אופן!!! על שאר העזבון כולל הדירה ברח' [...] בנוסף לא מופיעה שום חתימה שלי שאני מעבירה את ביום אלא רק לגבי סכום הכסף בבנק יהב וזאת הייתה כוונתי רק לגבי הכסף!!!
...
בנוסף ברצוני לציין שהאח [ג' ג'] אפילו לא חיכה לתום השנה של אבי ז"ל וכבר בחודש מאי התחיל לפעול גבי צוואת אבי המנוח. לגבי העברת כל זכויותיו בנכס אליו, דבר אשר יוביל לדעתי לאי קיום נכון של הצוואה מפני שברגע שיועברו הזכויות בנכס לאחי הוא יוכל למכור את הנכס ולא לקיים צוואת אבי!!! שלאחר מות אחי (עד 120) יחזור הנכס לשאר האחים! (אני מציעה להשאיר את המצב הקיים).

ד. ביום א' כסליו תשע"ג 5/11/12 התקיים דיון בביה"ד האזורי בפני הרבנים יעקב אליעזרוב וח' י' רבינוביץ. הופיעו המערער האחים והאחיות מלבד המערערת [ש' צ'], והציגו עמדותיהם לגבי מחצית חלקה של האם, המערער חזר על בקשתו, שעיקרה היא ש-75% מהדירה ירשמו על שמו והציע חלופות לגבי ה-25% הנותרים. חלק מהמשיבים התנגדו לכך וביקשו לקבל את חלק האם (25%), ללא התניות. בדיון הועלה חשש שהמערער ימכור חלקו ויפקיע חלק האחים אחר פטירתו.

ביה"ד הבהיר בדיון:

" מעיון בצוואה עולה שהבן [ג' ג'] לא יכול לעשות זאת. זו צוואה של האב שהוא נותן לו על תנאי זה שאחרי 120 הנכס יועבר לאחיו ואחיותיו."

ביה"ד הוסיף עוד

" אנחנו מסכמים בשלב זה כדלהלן: 75% מהדירה תרשם על שם הבן [ג' ג']. הבן [ג' ג'] יפקיד אצל עו"ד נבון בנאמנות 100,000 ₪, שיינתנו לבן שגר בנכס היום לאחר שיעזוב את הנכס לדירה משלו."

המערערת [ש' צ'] שלא הופיעה לדיון הגישה התנגדות למתן צו, ההתנגדות הוגשה אחרי שפנתה לב"כ שייצגה, בהתנגדותה חוזרת בה [ש' צ'] ממה שכתבה בבקשתה הנזכרת לעיל. וטוענת על זכויות רבות שקיימות לה בחלקה של האם בדירה, בגין ויתורים שנעשו לטובתה ע"י האחים והאחיות כולל המערער [ג' ג']. לדבריה המערער הצהיר בביה"ד האזורי ביום כה חשוון תשנ"ז בכהאי לישנא: "אני מקבל סמכות ביה"ד ומבקש את עזבון אמי שיהיה לי ואתן גם לאחותי שווה בשווה ויהיה צו ירושה לי ולאחותי שווה בשווה", לפי חישוב שעשה ב"כ המערערת, בצירוף מחצית מחלקו של המערער, יהיה למערערת חלק גדול מהדירה.

ביום טו תמוז תשע"ג 23/6/13 התקיים דיון בנוכחות המערערת. המערערת טענה שהצוואה מתייחסת ליחידת הדיור למעלה. ברם המערערת הודתה שבזמן שבו נכתבה הצוואה כבר התגוררה עם בעלה ביחידת הדיור התחתונה, והתקשתה להסביר את צוואת האב שעליה לעזוב את הדירה שם התגוררו המערער והמערערת ובעלה במועד שבו נכתבה הצוואה. לטענתה קיימה את הצוואה ופינתה את הדירה ועברה לדירה למטה. המערערת הודיעה כי היא מוכנה לקיים את הצוואה ככתבה וכלשונה באם תתקבל טענתה שהצוואה מתייחסת רק לדירה העליונה. הצדדים העלו טענותיהם לגבי חלקו של כל אחד מהם בדירה.

בדיון זה הופיע גם ב"כ האפוטרופוס הכללי ואמר:

"לא מצוין אלו הסתלקויות נעשו ובאיזה חלק נעשו. לכן יש לקבוע או שההסתלקויות בטלות לגמרי או שחלים על כל העזבון."

ביה"ד הגיב על אתר:

"אנחנו מבצעים כדבר שבשיגרה צווי ירושה חלקיים."

ביה"ד הורה לצדדים [ג' ג'] ו[ש' צ'] להגיש סיכומיהם, האחים והאחיות שטענו במכתבם לביה"ד ובדיון הראשון, שלא ויתרו על זכויותיהם בדירה לא התבקשו להגיש גם סיכומיהם.

ביום כ"ז שבט תשע"ד 28/01/14 נתנה החלטת ביה"ד האזורי, בהרכב הרבנים יעקב אליעזרוב, מסעוד אלחדד וח' י' רבינוביץ כדלהלן:

"לאחר העיון בכל החומר שבתיקים ובהקנאות שהיו לפנינו ביה"ד מחליט כי כל הירושה תחולק כדלהלן:

לבן [ג' ג'] 76.5%.

לבת [ש' צ'] – 11.25%.

ל-8 הבנים הבנות הנותרים כל אחד יקבל 1.25%.

פסק דין זה מתייחס לחלק שרשום ע"ש האבא המנוח ז"ל, על שאר הבניה שאינה רשומה ע"ש האב, היורשים יסדרו בניהם או יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצונם בכך."

שני הצדדים ([ג' ג'] ו[ש' צ']) ערערו על פסק דין זה. לתיק ביה"ד הגדול צורף גם מכתבם של המערער [ג' ג'], האח [ר' ג'] והאחיות [שמ'] ו[א' א'], המתארים נסיבות הויתור למערערת, לדבריהם הויתורים שנערכו מיד אחר פטירת האם היו רק על הכספים ולא על הבית.

לאחר שמיעת הצדדים בדיון שנערך ביום ט תמוז תשע"ד 31/08/14 ומאחר ולא היה ניתן להבין צורת החלוקה נתנה החלטת ביה"ד המורה לביה"ד האזורי לנמק את החלטתו.

ה. ביום ט"ו כסלו תשע"ה 07/12/14 נתנה החלטת ביה"ד האזורי, בהרכב הרבנים מסעוד אלחדד, יעקב אליעזרוב ויעקב חיים סלומון כדלהלן:

לאור החלטת ביה"ד מיום ט"ז כסלו התשע"ה (8/12/14) ובהעדר תגובת הצדדים ולבקשת ביה"ד הגדול מיום, ה' אלול תשע"ה, (31.8.14) למתן הבהרה בהחלטתנו מיום ד' שבט ע"ד, הננו להבהיר כדלהלן:

ביה"ד עיין שוב זמן רב בכל החומר שבתיק ומבהיר השתלשלות הדברים והדיונים בביה"ד:

1. ביום ד' תשרי נ"ז (17.9.96) נפטרה המנוחה [ב' צ' ג'] (לפני בעלה) והוגשה לביה"ד בקשה ביום 28.10.96 למתן צו ירושה.

ביה"ד אחרי דיון והקנאות הוציא צו שלפיו הכספים שהיו בחשבון המנוחה בבנק יהב ירשמו ע"ש האבא [א' ג'].

2. נציין שכולם הסכימו רק על כספי הבנק חוץ מהבת [א' ד'] שהופיעה ביום ט"ז טבת נ"ז ובפרוטוקול ביה"ד מופיע שהיא הקנתה כל עזבון אמה לאביה.

3. ביום, כ"ח אב תשע"א, נפטר גם האבא [א' ג'] ז"ל והשאיר צוואה מחיים מיום 15.1.09 המצורפת לתיק, והבנים והבנות של המנוחים ביקשו לקיים הצוואה.

ואכן ביום ט' טבת ע"ב 4.1.2012 ניתן לה קיום צוואה ע"י הרב רבינוביץ שליט"א.

4. יותר מאוחר התעוררו ויכוחים בין היורשים וביה"ד קיים כמה דיונים ובירורים ולאחר העיון הוציא החלטה, ביום ד' שבט תשע"ד, שעליה הוגש הערעור ועליה ביה"ד נתבקש לתת הבהרה.

ובכן, לאחר העיון בכל החומר שבתיק מתבררים הדברים כדלהלן:

א. ע"פ הצוואה של [א' ג'], הדירה תרשם בשלימותה ע"ש [ג' ג'], והכספים ושאר המיטלטלין יתחלקו שווה בשווה בין 10 הבנים והבנות (4 בנים ו-6 בנות).

ב. היות ועל הדירה אחרי פטירת האם לא הוצא צו ירושה (רק על הכספים לבנק יהב), הדירה נשארה רשומה ע"ש האבא והאמא שווה בשווה. כך שע"פ ההלכה האבא [א' ג'] יורש את אשתו והכל בעצם שייך ל[ג' ג'].

אולם מכיון שע"פ החוק באין הסכמת כל היורשים, לאב מגיע רק 50% בעזבון אשתו, א"כ סה"כ יש לו בדירה 75% (50% שלו ו-25% מחצית עזבון של אשתו), בנוסף לכך כל אחד מ-4 הבנים ו-6 הבנות כל אחד מגיע לו 2.5% מכלל הדירה.

ג. אולם, כיון שלבן [ג' ג'] מגיע 2.5% שלו בעזבון אמו, הרי שמגיע לו ע"פ הצוואה לחלקו סך 77.5% מכלל הדירה, בנוסף מגיע לו חלקה של [א' ד'] שהקנתה לאביה כל חלקה בעזבון אמה (ביום ט"ז טבת נ"ז) הרי ש[ג' ג'] זוכה בעוד 2.5% של [א' ד'], סה"כ 80%.

ועוד זכה [ג' ג'] מאחותו [שמ' ק'] ממחצית מ-2.5% כי הקנתה מחצית מחלקה ל[ש' צ'] ומחצית ל[ג' ג'], הרי שבסך הכל ל[ג' ג'] מגיע 81.25% מהדירה.

ד. מאידך, ל[ש' צ'] מגיע 2.5% מחלקה בעיזבון אמה ועוד 2.5% מחלקו של [ר' ג'] שהקנה לה, הגם שישנו מסמך שהקנה ל[ש' צ'] ו[ג' ג'] בשווה, מ"מ באותו יום ישנו מסמך מתאריך כ"ה חשון תשנ"ז חתום ע"י שלושה דיינים שהקנה ל[ש' צ'] וזה מחייב יותר. כמו כן, אסרף [א' א'] ויתרה לה על 2.5% וכן 1.25% מחצית מהאחות [שמ' ק'], סה"כ מגיע ל[ש' צ'] ע"פ ההקנאות 8.75% מכלל הדירה.

ה. ואילו ל-2 הבנים [או' ג'] ו[של' ג'] שלא הקנו דבר בחלקם בעזבון אמם, ישאר לכל אחד 2.5%, וכן לבנות [מ'] ו [ו'] שג"כ לא הקנו דבר מחלקם, כל אחת תשאר בחלקה בעזבון אמם ע"פ חוק 2.5% כל אחת.

ו. והגם שהאבא ציוה כל הדירה ל[ג' ג'] וכן הבנים והבנות הופיעו וקיבלו הקנין והסכימו לצוואה, מ"מ אין אדם מקנה אלא דבר שיש לו, וכאן האבא אינו יכול לצוות יותר ממה שיש לו.

וע"כ מסקנת הדברים, החלוקה בדירה תהיה כדלהלן:
• ל[ג' ג'] 81.25%.
• ל[ש' צ'] 8.75%
• לבן [של' ג'] 2.5%
• לבן [או' ג'] 2.5%
• לבת [ו'] 2.5%
• לבת [מ'] 2.5%
סה"כ: 100% בדירה.

ז. בשאר הכספים יתחלקו כל הבנים והבנות בחלקים שווים כפי שהאבא כתב בצוואה.

ח. באשר לשאר הבניה הלא חוקית ובלי אישורים, יסדרו ביניהם אם יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצו/נם בכך.

ט. ביה"ד בזמנו כתב חלוקה קצת אחרת, קרובה לזה, ויתכן מכח פשרה וספיקות שהיו, אך היום אחרי עיון מחדש מדוקדק, החלטתנו המנומקת היא כנ"ל.

נ.ב. היה גם בלבול שהבת [א' ד'] בהתחלה הקנתה כל עזבון אמה לאביה, ואח"כ הקנתה בפני ביה"ד ל[ג' ג'] ול[ש' צ'] אחרי שבעצם אין לה דבר שהרי בחיי אביה הקנתה הכל לאביה.

עד כאן לשון החלטת ביה"ד האזורי נשואת הערעור, החלטה שנתנה לאור בקשת ביה"ד הגדול להבהרת החלטה קודמת. החלטה זו היא למעשה החלטה שונה, כמו כן לאור שינוי שהיה בהרכב ביה"ד, ההחלטה ניתנה גם ע"י דיין שלא נוכח בדיונים.

בבית הדין התקבלו תגובות האחים להחלטת ביה"ד האזורי. האחים ביקשו לחלק עזבון האם שוה בשוה בין האחים ובכפוף לצואת האב, האחים מתנגדים לטענות המערערת.

המערערת טענה שהחלטת ביה"ד האזורי נתנה בחוסר סמכות שכן ביה"ד הגדול הורה לביה"ד האזורי להבהיר ולנמק את החלטתו, ולא לשנותה. כמו כן השיבה המערערת לטענות האחים הנ"ל.

לביה"ד האזורי נשלחו מכתביהם של האחים והאחיות שויתרו ל[ש' צ'] המסבירים נסיבות הויתור והיקפו. במכתבם טוענים האחים והאחיות שויתרו, שהויתור היה רק על הכסף שבעזבון ולא על חלקם בדירה. כפי שכתבנו לעיל האחים במכתביהם לביה"ד הגדול חזרו על טענותיהם שהויתור היה על הכסף בלבד ולא על חלקם בבית, לפיכך מבקשים שצו הירושה יקבע חלקם בבית.

ביום ט' באלול תשע"ה (24/08/2015) הופיע המערער [ג' ג'] בביה"ד הגדול וערך קנין בו הוא מסכים לחלוקת העיזבון לפי הדין האזרחי.

ביום כ"ה באלול תשע"ה (09/09/2015) חתם ביה"ד על פס"ד בערעור. בפסק דינו דוחה ביה"ד את הערעור ומאשר את החלטת ביה"ד האזורי מיום ט"ו בכסלו תשע"ה (07/12/2014) נשואת הערעור.

ביום י"ז בכסלו תשע"ו (29/11/2015) נערך רישום בלשכת רישום המקרקעין כפי קביעת פסק הדין.

לאחר מכן בה' אדר ב' תשע"ו 15/3/16 הוציא ביה"ד החלטה נוספת שבה קבע, שעקב חשש לטעות בפסה"ד ביה"ד משעה את פס"ד עד לעיון בהרכב חדש של ביה"ד. בהתאם להחלטתו זו פסק הדין מיום כ"ה באלול תשע"ה (09/09/2015) בטל. וחובה להחזיר הרישום בלשכת רישום המקרקעין למצבו הקודם, דהיינו, מחצית הנכס תהיה רשומה ע"ש האם עד להוצאת צו ירושה בעזבונה.

ו. בכתבי הערעור, חזרו המערער והמערערת על טענותיהם בפני ביה"ד האזורי. ב"כ המערער אף הגדילה עשות וטענה שהמערערת העבירה לאב את חלקה בירושת האם, שהעביר את כל זכויותיו בדירה למערער. בצירוף טענה זו חלקו של המערער בדירה עומד על 97%.

הצדדים טוענים באריכות בענין ההצהרות וההקנאות שנעשו בביה"ד האזורי לפני כעשרים שנה, כאשר הנדון הוא הדירה ויחידת הדיור שנוספה לה. המערערת תובעת חלק גדול יותר בדירה מכח חלקה בירושת אמה ומכח התחייבות של המערער, וטוענת לבעלות [של'] ביחידת הדיור הנוספת, המערער תובע כמעט את כל הדירה, וטוען שיחידת הדיור הנוספת היא חלק מהדירה. יש מן האחים והאחיות המתכחשים להצהרות ולהקנאות שנעשו בביה"ד האזורי וטוענים שמעולם לא ויתרו על חלקם בירושה.

[ג' ג'] ו[ש' צ'] המערערים הופיעו בפנינו ביום כ"ה בתשרי תשע"ז (27/10/2016) ושטחו את טענותיהם, לדברי [ג' ג'] האב העביר כל הזכויות אליו ולפיכך 75% מהבית בצירוף חלקו בעזבון האם וחלק האחים שוויתרו לו או לאב שייך לו. לעומתו המערערת [ש' צ'] בכתבי הטענות החוזרים ובדבריה בפנינו מעלה שתי טענות. א. צוואת האב היא על הדירה המקורית ולא בחלק החדש שנבנה ושבו היא מתגוררת עם משפחתה. ב. מכיוון שהאח [ג' ג'] אמר בפני ביה"ד שמוכן להתחלק עמה שוה בשוה, לפיכך כל זכות שתגיע לו בין מירושתו את האם בין זכויות שהועברו לו מאחיו ובין זכויותיו בצוואה, מחציתה שייכת לה. אין כאן המקום לחזור על האופנים השונים בהם היא מגדירה את זכויותיה באופנים שונים בכתבי הטענות המתגלגלים.

מכיוון ששאר היורשים לא הופיעו בפנינו, ולחלקם טענות שהעובדות המוזכרות בכתבי הטענות לא נכונות, דבר המשליך על חלקם בעיזבון, לפיכך קבע ביה"ד מועד נוסף לדיון לח' בכסלו תשע"ז (08/12/2016) בדיון זה שמע ביה"ד תיאור כל הנוכחים על האירועים שנערכו אחרי פטירת האם, כוונתם באותה עת וכן את רצונם לגבי אופן חלוקת העיזבון.

בדיון הופיעו שבעה מהיורשים, הבת [א' א'] שלחה עמדתה במייל, שתיים מהבנות [מ'] ו[א' ד'] לא הופיעו ולא שלחו תגובה כלשהי לביה"ד. כל היורשים שהופיעו בפנינו אמרו שהאם נפטרה במפתיע, האב והילדים הרווקים גרו בבית באותה עת, לפיכך איש לא חשב להוציא צו ירושה על הבית. הסיבה לפתיחת התיק הייתה לצורך שחרור כספים בחשבון האם, לצורך הוצאות קבורה ופרנסת הבית. כל הנוכחים אמרו למעשה שהקניינים והכוונה בהליך זה הייתה לצורך שחרור הכספים, גם [ש' צ'] טענה שהקנתה רק כספי החיסכון, אך אין היא יודעת מה עשו האחרים שהופיעו שלא בפניה. [ש' צ'] ו[ג' ג'] רוצים חלקם בעיזבון כפי שטענו בדיון הראשון. שאר הילדים ביקשו לחלק העיזבון שווה בשווה ברוח צואת האב (צואה שנעשתה על רכושו), יש לציין שהיורשים הפנימו בדעתם הפשוטה והישרה, שאחרי פטירת האם כל הרכוש היה שייך לאב. ביה"ד ערך הקניינים המתבקשים על פי דין תורה.

ביה"ד אינו יכול להמנע מלציין עומק הקרע והשבר שנוצר במשפחה עקב המחלוקת בעניין חלוקת העיזבון, הדבר קרה בשני הדיונים, היורשים לא נמנעו מלריב ולהתווכח באולם הדיונים ומחוצה לו. צעקות השבר של הבן [ג' ג'] נשמעו באולם ומחוצה לו, הקשו על ניהול הדיון והצריכו הפרדה בין היורשים ואף הוצאה מאולם ביה"ד. אין ספק שלפחות חלק מהיורשים לא עומדים בקיום תנאי הצוואה שציוה האב ובודאי לא מקיימים את רוחה. האב בצוואתו ביקש מילדיו- יורשיו, לקיים את הצוואה הדואגת לרווחתו של אחיהם הבכור- הנכה, דבר שלא מתקיים. וזוהי כנראה הסיבה לנהמות וצעקות השבר של הבן שנשמעו מחוץ לאולם ביה"ד והכריחו את ביה"ד שלא להכניסו לאולם, וזאת בכדי שביה"ד יוכל לשמוע ברוב קשב את טענות הצדדים.

חובתנו להבהיר, הערעור שבפנינו הוא בעניין הוצאת צו הירושה בעזבון האם. עזבון האב לא נידון בפנינו. מכיוון שהאב כתב צוואה, כל היורשים הסכימו לקיומה וניתן צו קיום צוואה הקובע תקפות הצוואה ולכן עניין זה אינו חלק מהכרעתנו בפסק דין זה. יש להעיר שביה"ד האזורי וגם ביה"ד הגדול בהחלטות קודמות התייחס לבית שהיה רשום בעבר ע"ש שני ההורים כמכלול אחד, אך לדבר זה אין מקום, מכיוון שפסיקתנו היא רק על עזבונה של האם ואין מקום לקביעת זכויות בבית השייך לשני העזבונות.

כמו כן חובתנו להבהיר שפסק הדין מדבר על זכויות בעיזבון שכיום יש בו נכס נדל"ן שמחציתו רשומה ע"ש האם, וככזה יעבור ליורשים בהתאם לצו הירושה כפי החלקים שיקבעו בצו הנ"ל, לפיכך אם לבת [ש' צ'] ישנם טענות לבעלות על חלק מהנכס. עליה להגיש תביעה כנגד העיזבון, במקרה זה ביה"ד (האזורי) יקבע מועד לדון בתביעתה, ואין מקום שביה"ד יקבע עמדתו לעת עתה בעניין החלוקה הפנימית בנכס, שהרי ברור שכל עוד לא ניתנה החלטה אחרת כל הנכס הרשום בלשכת רישום המקרקעין ע"ש המנוחים, יועבר ויירשם ע"ש היורשים, כפי שיקבע בצו הירושה.

עם זאת לצורך ההכרעה ביה"ד ידון בזכויות היורשים בשני העזבונות ובהמשך להכרעתנו יוצא צו ירושה בעזבון האם.

ז. נבאר תחילה זכויות היורשים בעזבון האב, על פי דין תורה עם פטירת האב הבנים יורשים עזבונו, אלא אם כתב צואה הכשרה על פי דין תורה, במקרה זה יחולק העיזבון כפי שנקבע בצוואה.

בנידון דידן האב כתב בצואתו "אני מצווה כי לאחר פטירתי, ברכושי כפי שצוין באמור לעיל ייעשה כך:", לשון זה אינו תקף על פי דין תורה כדאיתא בב"ב קלו, א ובשו"ע חו"מ סימן רנ"ח, דצוואה מועילה רק אם הקנה קודם פטירתו.

ואף שבסעיף 7 לצואה נכתב: "ברצוני שזו תהיה הצוואה בעלת התוקף החוקי להתנהג על פיה" משמעות הדברים היא שרצונו הוא שהצוואה תהיה כשרה על פי חוק ואין הוא מזכיר שכוונתו שתהיה כשרה גם על פי דין תורה, שהרי בתחילת הצואה נכתב "בדעתי המוכשרת בכל הבחינות הדרושות על פי הדת וחוקי מדינת ישראל", הרי שכשרצה לדקדק בלשונו הדגיש שתי הבחינות על פי דת ועל פי חוק ושמע מינה שהיכא שהזכיר וכתב תוקף חוקי הכוונה תקף דווקא על פי חוק. ואף שברור לנו שהמצווה לא נכנס לדקדוקים אלו והניסוח הוא של עורכת הדין שערכה הצוואה, וספק רב אם היא מודעת להבדל בין כשרות צוואה על פי החוק לבין כשרותה על פי דין. אך עדיין היה מקום לדון אם אזלינן בתר כוונת הנותן או אחר לשון השטר.

ועיין בשות מהרשד"ם ח' חו"מ סימן מ"א שכתב וז"ל:

"כי הנה בעלי התוספ' כתבו ריש אלו קדשים וז"ל וא"ת ולתני עד סוף העולם ולא ליתני וולדו' וולד וולדו' וי"ל דזו אף זו קתני שכן דרך משנה לשנויי הכי ותימה דבריש הכותב בעי פירי פירות דוקא או עד סוף העול' או תרוייהו דוקא והכא לא הוה הכי וי"ל דהתם בלישנא הכתוב בשטר דייקי דאין לכתוב בשטר דבר שאינו צריך אבל בלישנ' דמתני' ליכא למיד' כולי האי ע"כ הרי אתה רואה שיש לדקדק בלשון השטר יותר מבלשון המשנה כ"ש וק"ו לשון שבכל מקום יש בו דיוק מפורש ומוכרח

ומבואר בדבריו שחובה לדקדק בלשון השטר ולפרשו כפי הכתוב בו.

וכבר קדמו הריב"ש בדבר זה בתשובותיו סימן תפ, שביאר שהנוסח הכתוב בשטר הוא הקובע, ולא אומרים שנכתב כך רק מתוך חוסר ידיעת הדין. וז"ל:

ומה שנסתפק אולי האי גברא לא גמיר, דלאו כולי עלמא דינא גמירי, והיה סבור שיוכלו לכופה פרעון כתובתה ולהפסידה מזונותיה, ולזה צוה שתהיה נזונת כל הזמן אם תרצה כל שלא תהיה נפרעת מכתובתה ולא תתבענה בב"ד. אין כאן ספק, דהא אמרינן בפרק יש נוחלין (קל"ח:) תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו, נוטלן ונוטל חובו. ומקשינן משום דאמר בראוי לו, נוטלן ונוטל חובו, דלמא בראוי לו בחובו, קאמר, ומשנינן הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירא. דתנן לא את הבור ולא את הדות, אף על פי שכתב לו עומקא ורומא, וצריך ליקח לו דרך, דברי ר' עקיבא. וחכמים אומרים אין צריך ליקח לו דרך. ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו, שאין צריך ליקח לו דרך. אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי. ה"נ לטפויי מילתא קא אתי. ואם היה ממש בטענה זו איך אנו אומרין התם כיון דלא צריך וקאמר, לטפויי מילתא קא אתי, נימא דהאי גברא לא גמיר והיה סבור שהמוכר את השדה מכר את הבור ואת הדות. כדאמרינן בנותן שנותן את כלן. ומשום הכי פירש חוץ מאלו, ולאו לטפויי מילתא קא אתי משום דרך. וכן נמי באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו, לא נימא שיטול את שניהם. אלא ידו על העליונה ויטול אי זה שירצה, לפי שזה היה סבור דאי לא קאמר בראוי לו, אלא שאמר סתם, שלא היה נוטל כי אם חובו. כמו שאמרו כן באומר בחובו. ומשו"ה אמר בראוי לו שיהי' ידו על העליונה, אבל לא שיטול שניהם. אלא ודאי האי טענה ליתא, וליכא לספוקי בה כלל... ומה שאמרו משום דיד בעל השטר על התחתונה, גם זה אינו. דלא אמרינן הכי אלא בלשון מסופק שאפשר לדונו לצד זה או לצד זה, ואין מתברר מתוך השטר למה נתכוון. ואפשר זה כמו זה. ובכל ענין השטר נשאר בחזקו.

ודין זה הובא להלכה בשו"ע סימן ס"א סעיף ט"ו:

"מדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק, ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון."

ועיין עוד בדברי הריב"ש סימן ר"ז שכתב:

"... בפסק דין שבין אדם לחברו היה הדין כן אין צריך לומר בפסק דין שבין הבעל לאשתו שיש לדקדק בלשון לבל נסלק מזכותו דבר כי אם במה שהוא מבואר בפירוש...ובזה נראה שהולכין אחר לשון בני אדם כדרך שרגילין לדבר בכיוצא בזה. כמו שכתבו המפרשים ז"ל שבכל ענייני שטרות הולכין בהן אחר לשון בני אדם. דומיא דנדרים כדמשמע בסוף פ' קונם יין (ס"ג) דמדמה שטרות לנדרים לענין שיש לכתוב בשטרות לשון שמשמעותו כן בנדרים."

ומבואר מדבריו שמפרשים לשון השטר לפי הבנת בני אדם ופירושם. וסברא זו הוזכרה עוד בתשובותיו סימן ד"ש וס' שמ"א ועיין ברא"ש נדרים פ"ח ס"א שכתב שבשטרות הולכים אחר לשון בני אדם.

ומשכך חייבים אנו לילך אחרי פשט לשון הצוואה וכפי הבנת בני אדם. ואף אם אנו יודעים כוונתו, אם כתב בלשון שאינו מועיל על פי דין אין הולכים אחרי כוונתו אלא אחרי לשון הצוואה.

והדברים מפורשים גם בדברי המהרשד"ם בח' חו"מ סימן שמ"ז שכתב:

הנה אשת יודה בר נתן תובעת שיתנו לה האלף לבנים שהם במתנה גמורה ואח"כ החלק המגיע לה בתורת ירושה כי לא רצה הנפטר להרבות בשביל טעם הידוע לו ושאר יורשי רבי יוסף אומרים כי אין לה כי אם האלף לבנים לבד שכבר השיאה ונתן לה יותר מן הראוי בחייו, הדין עם מי. ואני גזרתי שהדין עם האשה אשת רבי יודה בר נתן ושמעתי שהיו מחכמי הזמן חולקין על גזרתי זאת וכתבו עלי שטנה לא ראיתי דבריהם שאם ראיתי אולי הייתי אני מודה על האמת... אמנם שמעתי שכל עיקר יסודם היה שיש לנו לילך אחר אמדן דעת המצוה והנותן כאשר יש ראיות רבות לזה ידועות לכל אין צורך באורך שהם דברים פשוטים ואני לא ידעתי אם שרתה עליהם רוח הקודש או רוח אחרת לידע אמדן דעת המצוה, כי לדעתי כמוני כמו הם לא ידענו אמדן דעת המצוה ועכ"ז ראיתי להרחיב כאן הדיבור יותר ממה שכתבתי בגזרתי אולי אכוין לבטל דבריהם. הריב"ה בטור ח"מ כתב הביא שאלת אביו ז"ל וכתב בס"ס רפ"א וז"ל ומה שכתבת אם יש לילך בתר אומדנא כגון מי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דמתנתו בטלה הכ"נ דעתי היה שלא ירש האח נכסיהן אלא ישארו ביד האחיות, לא דמי דכל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנו מבטלים האי מעשה שעשה ונשאר הענין כאשר היה בתחלה כמו שמע שמת בנו אנן אמדינן ליה אלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים הילכך כשבא בנו יורש ולאמדן דעתו אנו מבטלין ונשאיר הנכסים בחזקתם. אבל בנדון זה אף כי ידוע שכיוונו להבריח הן לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מיעקרא נחלה ד[או' ג']יתא עכ"ל... גרסינן פ' מי שמת אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבי' זה יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלו' עד שיאמ' תנו בית זה לפ' וידור בו תנו דקל זה לפ' ויאכל פירותיו ע"כ ומי הוא שלא יאמ' שדעת הנותן ליתן בית זה לדור בלב שלם ובנפש חפצה ועוד שהדין דין אמת הגם שידענו בבירור שכן היתה כונתו עכ"ז [לא] אזלינן בתר אמדן דעת לא בבריא ולא בש"מ כאשר אנו צריכים להוסיף על דבריו דדברי' שבלב אינם דברים כי כשאמר ידור פ' בבית זה אנו צריכים להוסיף ולומר בית זה אני נותן לפ' שידור בו וזה אין אנו יכולי' לומר אף על פי שאנו רואים בבירור שכן כונתו מטע' דדברים שבלב לא אמרינן דהוו דברים למיעקר דינא ד[או' ג']יתא"

הרי שאם כתב לשון שאינו מועיל אף שאנו יודעים כוונתו אין לנו לילך אלא אחר מה שכתב. ואם אינו מועיל על פי דין בטלה מתנתו.

וכן כתב גם ר' [של'] צרור נכד התשב"ץ בתשובתו בשו"ת חוט המשולש טור השני סימן כ':

ועדיין יש לאומר שיאמר אפשר דהנותן הזה לאו דינא גמיר והוא לא נתכוון רק למתנה גמורה ואיפשר דשמע האי דינא דאגב ולא נחית למידע אם מטלטל אגב קרקע או בהפך דלאו כולי עלמא האי דינא גמירי ובכי האי גוונא אזלי' בתר אומדנא ואמדינן דעתיה ומה גם שהנותן הזה דעתו קרובה אצל בנו זה המקבל שכמה שנים היה מאכילו ומשקהו ובודאי לא נתכוון לרמות בו ליתן לו בלשון שאינו מועיל... וכמו שהביא מהרי"ק ז"ל סימן רי"ב תשובת הרמב"ן על מי שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו ולאחר עמו מי אמרינן כיון ששייר דירה לעצמו ר"ל גוף ודירה גם לאותו אחר שייר או לא והשיב הרב ז"ל דמאחר שכלל אחר עמו לכול' שייר בענין אחד לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכו' הרי אף על פי דקי"ל דירה אינה נקנית לא במכר ולא במתנה ואין שום קנין חל עליה כתב הרב ז"ל דקנה אותו פלוני ששייר לו דירה מטעם אומדנא דאין אדם רוצה שיהיו דבריו לבטלה וא"כ בנדון זה אף אנן נידון ונאמר מאחר שהנותן הזה ידענו נאמנה שבלב שלם ונפש חפצה גמר ונתן לבנו המתנה הזאת אף על פי שמן הדין אין הלשון מועיל אמרינן אינו רוצה שיהיו דבריו בטלים ובפרט למי שהגדיל עשות חסד עמו.

לזה יש לומר דליתא להאי מילתא וטעמא הוי דלא אמרינן דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו אלא כמ"ש מור"י אדרבי ז"ל בתשובה סי' קצ"ו דלא אמרינן הכי (אלא) במקום שיש לסמוך בדבריו ולומר שכלל בדברים ההם אף הענין שאנו מסופקים בו אז נאמר ודאי שכלל הענין ההוא בדבריו לפי שאדם רוצה לקיים מתנתו לפי שדבריו הראשונים שדבר הם עקריים ומקויימים מן הדין ואין לנו ספק אלא בדברים שאנו רוצים לכלול עמהם. אבל כששורש דבר נמצא שאינו מועיל ולא יציל כי תהו הוא מה לנו ולרצון הנותן דעתו ואף אם גמר בלבו למתנה גמורה דברים שבלב אינן דברים וזאת הבנת כוונת דברי הרמב"ן בתשובה בהא קי"ל דאין קנין חל על הדירה אבל הנותן קרקע לאחר ושייר דירה לעצמו אף על פי שלא שייר גוף הקרקע בפירוש מהני ליה כדיהיב טעמא בגמרא דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר... ולכן בנ"ד שעיקר דברי הנותן אין בהם ממש כפי הדין דמטלטל אגב קרקע ולא קרקע אגב מטלטל אין לנו לומר שמפני שרוצה לקיים מתנתו שיועיל במה שאינו קונה מן הדין דאין לנו לומר כן רק בכה"ג דהרמב"ן וכיוצא בו. ועוד ראיה אחרת ממה שכתב הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות וכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל וקמ"ל רב נחמן (ב"ב קמ"ח ע"ב) שאין ש"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות וכו' ומהא שמעינן דלא מתקנינן לישנא דש"מ אלא דיינינן לי' כדדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי דעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר. הרי הר"ן ז"ל ביאר הענין באר היטב דלאו בכה"ג אזלינן בתר דעת הנותן דאין לך הוכחה גדולה יותר מהנותן דירה לחבירו בביתו שגלה דעתו ובפיו מלא לאמר שידור חבירו בביתו או יאכל פירות דקלו ואמרינן דלא יועיל גילוי דעתו ואין לנו רק מה שהוציא מפיו... אבל ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין כאן חלות לדבריו כלל לא בכלל ולא במקצת ואין לנו לחדש לשון לגמרי כדי לקיים כוונתו כן נ"ל ועולה כהוגן עכ"ל... הרי נתבאר בביאור מכל הני אשלי רברבי דלא מתקנינן לישניה דנותן אעפ"י שאנו רואים בביאור טוב כוונתו ורצונו שרצה להועיל ולתת למקבל אפ"ה כל שלא יצא מפיו דבור המועיל כפי הדין אין אנו דנין ע"פ כוונתו...מכל מה שכתבנו נראה ברור דלא תלינן למימר הכי דא"כ מי שאמר ידור פלוני בבית זה אמרי' ג"כ בהאי גברא לאו דינא גמיר [אלא] שפשוט הוא דלא תלינן בהכי וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה דאי אמרי' הכי לא דינא גמיר בכל מתנה שנותן יאמרו מקבלי המתנה או היורשין לאו דינא גמיר ואין מתנה מתקיימת לעולם. א"כ נראה ברור דלא תלינן בהכי אלא כל היוצא מפי הנותן נעשה ואין לנו לילך כפי כוונתו בכל מקום אם הדבור היוצא מפיו אינו מועיל כפי הדין.

חזינן מדברי כל הנך רבוותא דחובה עלינו לילך אחרי לשון השטר ואיננו יכולים להכניס בו מה שלא נכתב בו. לפיכך מכיוון שהלשון הכתובה בצואה אינה מועילה על פי דין בטלה מתנתו.

ח. כמו כן אין מקום לדון האם הצוואה תקפה על פי דין מכיוון שהפקידה אצל עו"ד, שהרי כפי שכתבנו לעיל, משמעות הצואה היא שהאב נותן לבן [ג' ג'] את הזכות לגור בדירה או בדירה חליפית עד לפטירתו כשלאחר מכן תתחלק הדירה בין היורשים. בצוואה זו לא ניתנה רשות ל[ג' ג'] לעשות בה כרצונו. ומשכך אין ספק שהאב לא התכווין להקנות לו את הדירה בירושה. שהרי האב הקנה הזכויות ל[ג' ג'] ולאחר מכן לשאר יורשיו.

והנה בעלמא במי שאומר נכסי לך ואחריך לפלוני שנינו בב"ב קכט, ב

"נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי"

אך במה דברים אמורים אם הראשון אינו ראוי ליורשו אך בראוי ליורשו שנינו שם:

"הא שלח רב אחא ברי' דרב עויא, לדברי ר' יוחנן בן ברוקה: נכסי לך ואחריך לפלוני, וראשון ראוי ליורשו – אין לשני במקום ראשון כלום, שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה, וירושה אין לה הפסק"

ודין זה נפםק להלכה בשו"ע חו"מ סימן רמ"ח סימן א' שז"ל:

שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני, אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ואם היה הראשון ראוי ליורשו, כגון שהיה בן מכלל הבנים, אין לשני כלום... ואפילו אם גם השני ראוי לירש (המגיד פרק י"ב דזכיה וב"י בשם הר"ן)... שכל לשון מתנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה, וירושה אין לה הפסק ואף על פי שיאמר: ואחריו לפלוני...

ולפי זה אם הצואה הייתה כשרה על פי דין תורה, היה מקום לומר שהמערער יזכה בירושה ויוכל לעשות בה כרצונו, אך מכיוון שהצואה לא כשרה על פי דין תורה, המערער לא זכה בנכסים מדין תורה ואין מקום להתאמץ להכשיר הצואה כדי שהבן יזכה בזכויות בבית על פי דין תורה כשברור שדבר זה הוא כנגד רצון האב. שלא רצה להקנות לו אלא זכות המדור ולא בעלות גמורה. ועד כאן לא מהדרינן להכשיר צואה כשיש מקום לפקפק בכשרותה אלא היכא שאם נכשירנה יתקיים רצון המצווה אך היכא שברור לנו שזה כנגד רצונו מהיכי תיתי להיכנס בדוחק ולהכשירה. דבשלמא אם נתן מתנה כדין ורצה להפסיק הירושה מיורשו בזה נימא כלשון הגמ' איהו אפסקה ורחמנא אמר אין לה הפסק, אבל כשנותן מתנה ורוצה להפסיקה והתברר שלא חלה הנתינה, ודאי לא זכה המקבל במתנה כלל ואפילו לא לזמן.

ומעתה מכיוון שעל פי דין תורה הצואה לא כשרה, הזוכים בירושה הם הבנים וכולם עשו הקנאה בביה"ד לאפשר למערער זכות המגורים בכל הדירה כפי רצון האב ואין לו אלא מה שהקנו לו, דהיינו זכות מדור ולא בעלות למכירת הדירה לצרכיו ולא כפי שאמרה ב"כ בדיון בביה"ד האזורי. שהרי לאור האמור אין למערער זכות כלשהי על פי דין תורה, אלא מה שהקנו לו אחיו.

והנה לאחר שהצדדים קבלו ע"ע את סמכות ביה"ד להוצאת צו קיום צוואה, והבנים שהם יורשים לפי דין תורה ערכו קנין לקיים האמור בה, אין חולק על כך שהיא תקפה לפי ההלכה והחוק.

והנה אף שהאב צווה את כל זכויותיו בדירה למערער. ניכר מתוכן הדברים שהאב לא התכוון לשייר בשלב הראשון דבר כלשהו למערערת או למי מן היורשים האחרים. שהרי ציווה למערערת לעזוב את הדירה, על אף שבאותה עת כבר לא התגוררה עם המערער והאב אלא ביחידת הדיור התחתונה, כמו כן הרשות שנתן האב למערער למכור את זכויותיו בדירה ולרכוש בתמורה דירה אחרת, משמע שהמערער הוא הבעלים על זכויות השימוש כל ימי חייו, וכל שעליו לעשות הוא להתייעץ עם אחיו ואחותו – שניים מהמשיבים.

סיבת הדבר מפורשת בצוואה, המערער נכה וערירי, והאב חשש שמא לאחר פטירתו יזנח המערער ולכן דאג שיהיה לו מדור שקט ובטוח בחייו ולאחר מותו הדירה תחולק בין כל היורשים.

ואף שנקט "זכויותי בדירה" אין ללמוד מלשון זה שגם לאחרים יש זכויות, שסעיף זה מגדיר היקף נכסיו ולמי יעברו.

ט. ומעתה נעתיק עצמנו לבירור זכויות היורשים בעזבון האם. על פי דין תורה הבעל הוא היורש היחיד של נכסי אשתו, כדאיתא בגמ' ב"ב קח ע"א וקיא ע"ב, וכ"פ השו"ע אבה"ע סי' צ סעי' א. ולפיכך עם פטירת האם, היה כל עיזבון האם שייך לו (וכפי שהבינו הילדים). ומשכך על פי דין תורה אין כל תוקף להקנאות ולהצהרות שנעשו בביה"ד האזורי לאחר פטירת האם, מפני שעל פי דין אין לילדים חלק כלשהו בירושה ואין הם יכולים להקנות מה שלא שייך להם וכמו כן אינו נצרך ויתורם ולא יועיל על פי דין תורה.

אמנם מכיוון שביה"ד דן גם על פי החוק, במקום שלאחד היורשים אין זכות על פי חוק, מנהג בתי הדין לערוך קניינים מהיורשים על פי דין, למי שאינם יורשים על פי דין תורה, או לערוך קניינים לזוכים בצוואה במקום שהצוואה אינה כשרה על פי דין תורה אך כשרה על פי החוק. לפיכך כל הפעולות שנעשו בביה"ד האזורי בטיפולו בירושת האם, בשנת 96 נעשו כדי לענות על דרישות החוק המקנה לצדדים- הילדים חלק בירושת האם. זו כנראה הסיבה שברוב המקרים שהצדדים הופיעו בפני ביה"ד האזורי לא נעשו קניינים שכן לפי ד"ת לא היה צורך ולא הייתה תועלת באותם קניינים, שהרי אם היה נצרך קנין הוא היה אמור להעשות על ידי האב שהוא היורש לפי דין תורה.

אך הואיל ולפי סעי' 11 (א) (1) לחוק הירושה הבעל יורש מחצית מנכסי אשתו והיתר יירשו בניה ובנותיה, נצרכה הופעת היורשים בביה"ד לצורך קבלת סמכותו והודעה לביה"ד על אופן חלוקת זכויותיהם על פי חוק. ולכך אם אחד היורשים היה מבקש זכותו על פי חוק הייתה נצרכת הקנאת האב.

כאמור לעיל על פי חוק, הבעל היה זכאי בעת פטירת האם למחצית עזבונה עיזבון שכלל כספים בבנק ומחצית הדירה. אין חולק שכל הילדים הביעו הסכמתם להעברת הזכויות בכספים שהיו בבנק יהב לאב, אך עניין הזכויות בדירה לא הוזכר כלל, בפרוטוקולי ביה"ד. מסתבר שבנסיבות העניין שהאב גר בפועל בדירה עם חלק מילדיו, הרישום הפורמלי לא העסיק אותו ואת ילדיו, ולכן לא ביקש הוצאת צו ירושה. עם זאת לא ברור לנו מדוע לא הועלה נושא זה ביוזמת ביה"ד על מנת שיוצא צו ירושה בכל עזבונה של האם, כפי שמחייב החוק, (טענה זו הועלתה ע"י ב"כ האפוטרופוס הכללי בדיון שנערך בביה"ד, שנים אחרי כן).

מעיון בפרוטוקול במועד בו הופיע האב וארבעה מילדיו נכתב בתחילה אנו מבקשים להוציא צו ירושה על הסך הנמצא בחשבון הבנק, ואח"כ נמחק הלשון "צו ירושה" ונכתב במקומו "מעשה בי"ד". ולפיכך נדחה עניין זה לאחר פטירת האב, שהרי עתה אין אפשרות להסדיר הרישום אף בדברים שנכללו בעזבונו, ללא הוצאת צו ירושה בעזבון האם.

י. מעתה חובה עלינו להבין מהי מהות הירושה ומה תפקידו של צו ירושה.

חוק הירושה קובע:

1. במות אדם עובר עזבונו ליורשיו
...
69 (א) צו ירושה יצהיר על שמות היורשים ועל חלקו היחסי של כל אחד מהם בעזבון.

(ב) צו קיום יצהיר שהצוואה היא בת-תוקף חוץ מהוראותיה שבית המשפט מצא שהן בטלות

משמעות הדברים היא שהירושה חלה בעת פטירת המוריש בין על פי דין תורה (עיין ב"ב קלז, א) ובין על פי חוק. וצו ירושה אינו אלא מסמך הצהרתי המגלה לנו מהו חלקו של היורש בפועל, לפיכך צוואת האב חלה על כל עזבונו בעת פטירתו, כשעל פי דין כל עיזבון האם היה של האב ועל פי חוק מחצית העיזבון הייתה שלו. לפיכך הוצאת צו ירושה בעיזבון האם, נצרכת גם כדי לקבוע היקף עיזבון האב.

והנה בדרך כלל הנוהל הרגיל והראוי הוא, שבפטירת אדם מוצא צו ירושה או צו קיום צואה, העיזבון נרשם ע"ש היורשים ולאחר מכן בעת פטירתם מוצא צו ירושה בעזבונם.

סעיף 70 לחוק הירושה קובע מה ייעשה אם נפטר היורש לפני שהוצא צו ירושה בעזבון המוריש:

" (א) מת יורש אחרי מות המוריש ולפני מתן הצו, או שחל באותה תקופה שינוי אחר, יפרט הצו את הפרטים האמורים בסעיף 69 כמצבם בזמן מתן הצו."

לפיכך הוצאת צו הירושה בעזבון האם נצרכת גם כדי לדעת על איזה נכס או חלק מהנכס יחולו הוראות הצואה. שהרי ללא צו הירושה בעיזבון האם, אין אנו יודעים את היקף הרכוש הנמצא בעזבון האב ומהם הנכסים הנכללים בצוואה.

מעתה מכיוון שבהליך שנערך לפני כעשרים שנה לא נערך ויתור של האב לילדיו, והסתלקות של הילדים לטובתו לא ניתנת להעשות כיום לאחר פטירתו, כפי שניתן ללמוד מהוראת ס' 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ביום 1962, לפיו "כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו", ממנה נלמד כי מעמדו של אדם כיישות משפטית עצמאית פוקע עם מותו, ועל כן, לא ניתן להסתלק לטובתו לאחר מותו. חובה לרשום את האב כיורש מחצית עיזבון האם, ולציין בצו הירושה, שמכיוון שהיורש נפטר אחרי פטירת המוריש יועבר חלקו לעזבונו. ומשכך הוראות צואת האב ינהגו גם לגבי מחצית מעזבון האם שהועבר לו.

ומעתה מוטל עלינו לקבוע כיצד יירשמו זכויות ילדי האם היורשים על פי חוק (ולא על פי דין תורה), את מחצית עזבונה. באופן שיחולק בין עשרת ילדיה כשכל אחד מהם זכאי על פי החוק ל5% מהעזבון. שזהו עיקר הערעור שבפנינו.

יא. אין חולק שארבעה מהילדים, [של'], [או' ג'], [ו'] ו[מ'] לא ויתרו על חלקם בעיזבון. ולפיכך יירשם חלקם בעיזבון אחרי שנערכו ההקנאות הנצרכות על פי דין.

המחלוקת בין האחים והאחיות היא לגבי 30% מהעזבון. לטענת המערערים ([ג' ג'] ו[ש' צ']), חלק מהאחים והאחיות, [א' א'], [שמ'], [ר' ג'] ו[א' ד'] הסתלקו מחלקם בעיזבון האם לטובתם או לטובת האב, ומשכך ויתרו על זכויותיהם בעזבון האם. לעומתם [א' א'], [ר' ג'] ו[שמ' ק'] טוענים במכתביהם ובהופעתם בביה"ד שההסתלקות הייתה רק על כספים ולא על חלקם בדירה. עמדתה של [א' ד'] בנושא זה לא נמצאת בתיקי הצדדים והיא גם לא הופיעה בפנינו.

ולכאורה היה מקום להסתפק אף אם הסתלקותם הייתה הסתלקות גמורה, האם יוכלו לחזור בהם מהסתלקות זאת כל עוד לא הוצא צו הירושה. והנה כבר כתבנו לעיל שזכיית היורשים בעזבון חלה עם פטירת המוריש ולפיכך מכיוון שזכו בה על פי דין לא תועיל הסתלקות גרידא במה שהגיע לידם, אלא אם נערך קנין. שהרי כבר זכה בה. ואפילו לפני פטירת האב אינו יכול להסתלק מהירושה ללא קנין. וכדאיתא בר"ן ריש פ' הכותב מ"א, א מדפי הרי"ף:

"ירושת אביו דכיון שראוי ליורשו בכל שעה הרי הוא כאילו זכה בה לענין דלא סגי בסלוק אלא או במכר או במתנה ואי אפשר שהרי לא זכה בה לגמרי ולא בא ברשותו שיוכל להקנות"

ולפיכך כל עוד לא נערך קנין לא חלה ההסתלקות ומשנערך קנין, בעינן קנין מהזוכה למקנה כדי להקנות לו בחזרה מה שזכה.

ויש לעיין מהי מהות הסתלקות יורש מחלקו בירושה על פי חוק. עניין הסתלקות יורש מחלקו נקבע בסעיף 6 לחוק הירושה הקובע:

"6. (א) לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון רשאי יורש, בהודעה בכתב לרשם לעניני ירושה, או לבית המשפט כאשר הענין הועבר אליו לפי סעיף 67א, להסתלק מחלקו בעזבון, כולו או מקצתו או ממנה שהוא זכאי לה על פי צוואה, כולה או מקצתה.

(ב) מי שהסתלק מחלקו בעזבון, רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה; אין הסתלקות לטובת אדם אחר, אלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש."

המחוקק קבע שבעינן הסתלקות בכתב ולאחריה "מי שהסתלק מחלקו בעזבון, רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה", לשון זה מורה שמרגע ההסתלקות ואף אם עדיין לא הוצא צו ירושה, אין הוא יורש, ואינו צד בתיק. ולפיכך מהיכי תיתי, שבכה"ג יוכל לחזור בו מהסתלקותו. ההגיון העומד מאחרי הבנה זו היא על פי מש"כ לעיל, שחלות הירושה היא בעת הפטירה ודרך ההסתלקות היא בכתב, הליך המקביל לקנין ההלכתי, שבה היורש זכה בעת הפטירה והקנין מהווה הסתלקות מהירושה. הוצאת צו הירושה היא הליך הצהרתי גרידא המאפשרת ליורש לממש זכויותיו, אך אין בצו משום הקנאת זכויות בפועל. ולפיכך משנקבע היורש החדש אין אפשרות למי שפקע ממנו שם יורש לחזור ולהיות יורש. במקרה זה לא תועיל אף הסתלקות של אחד היורשים האחרים לטובתו שהרי על פי חוק "רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה" אך עדיין יש לומר שמכיוון שסופו של סעיף זה קובע: "אין הסתלקות לטובת אדם אחר, אלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש.", הסתלקות זו יכולה להיות אף אם פקע ממנו שם יורש שהרי הוא עדיין קרובו במידת הקרבה הנצרכת על פי חוק, ואכ"מ.

קביעה זו שמשהסתלק אדם מחלקו בירושה אין הוא יכול לחזור בו מהסתלקותו נקבעה בפסיקת האזרחית עיין בפס"ד של השופטת שפרה גליק בת"ע 110640/08 בפס"ד מיום י"ט באייר תש"ע (03/05/2010), פס"ד המסכם מעמדה המשפטי של הסתלקות וז"ל:

"ההלכה המשפטית קבעה כי ההסתלקות מחלק בירושה היא אקט חד צדדי ללא אפשרות חזרה. המלומד פרופ' שילה בספרו "פירוש לביום תשכ"ה 1965 (בהוצאות "נבו") כרך 1 עמוד 87 לאמור:

"6. חזרה מהסתלקות

האם אפשר לו לאדם לחזור בו מהסתלקותו? לדעתנו, אין אדם יכול לחזור בו מהסתלקותו. עם הסתלקותו הוא חדל להיות בעל מעמד לעניין אותו עיזבון, ואין לטעון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. זה לדעתנו, המצב המשפטי לנוכח חוק הירושה, שאיננו מזכיר את אפשרות החזרה מן החזרה. דברים אלה, נכתבים למרות פסיקתו של ביהמ"ש העליון לפני כניסת החוק לתוקפו, שאדם יכול לחזור בו מהסתלקותו, כשזו נעשתה ללא תמורה..."

הכוונה בדברים אחרונים אלה (התייחסות לפסיקת העליון לפני ביום) היא לפסק הדין בעניין ביום.

כן ראה גם ספרם של שוחט, גולדברג ופלומין "דיני ירושה" בעמודים 42 – 44.

פרשנות משפטית מקובלת זו, נשענת בין היתר על הניתוח המשפטי כי ביום דורש כי הסתלקותו של קטין ושל מי שהוכרז פסול דין, טעונה אישור של ביהמ"ש, וזאת כפי שכותב המלומד שילה בספרו הנ"ל: "ברור שההסתלקות איננה נעשית ע"י הקטין או פסול הדין, אלא נעשית בשמם ע"י האפוטרופוס שלהם, אף על פי כן, אין בכוח האפוטרופוס להסתלק על דעת עצמו...". אמור מעתה להוציא שני חריגים אלה (קטין ופסול דין) שבהתייחס אליהם נתן המחוקק את דעתו, הסתלקותם של האחרים היא מיידית ואיננה ניתנת לחזרה ממנה.

37. ערה אני לכך שיש גם פסיקה סותרת, הגורסת שניתן לבטל תצהירי הסתלקות מעיזבון וראה בעניין זה ביום מפי כב' השופט מ' נאמן מיום 02/01/03 (פורסם במאגר "נבו"). ואולם, בכל הכבוד, אני סבורה כי ביטול לתצהיר הסתלקות יכול להיעשות אך ורק אם יכריע ביהמ"ש, כי על פי הכללים הנקוטים בדין המהותי ועקרונות תום הלב בוטל מסמך חד צדדי, זה היינו מסמך בעל חשיבות כמו תצהיר הסתלקות אינו יכול להתבטל בהבל – פה, במכתב עורך דין או על פי הודעה בין בכתב ובין בעל פה.

תמיכה לכך אני מוצאת בפסק דינו המקיף של כב' השופט גייפמן בביום (28/03/00) (פורסם במאגר "נבו") ממנו אצטט בהקשר זה כדלקמן:

"ביום אינו מזכיר במפורש את האפשרות של חזרה מן ההסתלקות, אין מדובר בלאקונה אלא בהסדר שלילי. לעניין זה מבהיר המחוקק בהצעת החוק מ-1952 בעמוד 46:

בהצעתנו אין גם הוראה השוללת את האפשרות לחזור מן הויתור... בחוק המוצע אין קשר כזה, ואין מקום להניח שאדם יוכל לחזור בו מהודעה בכתב שמסר לביהמ"ש ושאינה יכולה להיות תלויה בתנאי. לפיכך, לא ראינו צורך בהוראה מיוחדת לשלילת זכות החזרה..."

ובהמשך:

"... משהשתכללה פעולת ההסתלקות, לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית ולאפשר חזרה מן ההסתלקות כדוגמת ההסדר של התחייבות לתת מתנה הקבוע בביום. חזקה על פעולה משפטית שהיא בלתי הדירה החל מן השעה בה שוכללה הפעולה.

אמנם נפסק בביום שניתן לחזור מהסתלקות, אולם פסק דין זה ניתן לפני חקיקת ביום. לפני כניסת ביום לתוקפו הכירו בתי המשפט באפשרות יורש להסתלק מחלקו בעיזבון למרות שלא נמצא לכך הסדר מפורש בחוק. לפיכך יכול היה ביהמ"ש של ירושה לפתח הלכה זו, שנקבעה ללא הוראת חוק ולקבוע שגם המסתלק יכול לחזור בו מההסתלקות. כן ראה מאמרו של א' וולף ביום משפטים ה' 466."

ועיין עוד בפס"ד של השופט בן ציון גרינברגר בת"ע 46290/08 בפס"ד שניתן ב29/8/11 שכתב:

הסתלקויות לפי ביום לביום משתכללות רק עם הגשתן לרשם או לבית המשפט, ועד להגשתן אכן ניתן למסתלק לחזור בו מהסתלקותו.

ראה, לדוגמא, תמ"ש (ת"א) ביום (השופט גייפמן, פורסם במאגרים) [פורסם בנבו], המסכם את ההלכות הנ"ל כדלקמן:

ההסתלקות נעשית על ידי הגשת תצהיר לבית המשפט (ראו: תקנה 16 (ב) לביום, תשנ"ח- 1998)... באשר למועד השתכללות ההסתלקות פסק השופט חיים כהן בביום שלכטר נ' חרש, [פורסם בנבו]: "משהגיש היורש הודעת הסתלקותו כדין, שוב אינו יורש עוד – ואין נפקא מינה שטרם ניתן צו ירושה או שההסתלקות לא אושרה ע"י בית המשפט (לפי החוק אין צורך באישור כזה) או שהעיזבון טרם עומד לחלוקה."

עיננו הרואות, וכפי שניתן ללמוד מעיון בפס"ד שלכטר נ' חרש עצמו, אליו מפנה כב' השופט גייפמן בהחלטה הנ"ל, בפס"ד שלכטר קבע בית משפט העליון במפורש כי הגשת ההסתלקות היא אשר נותנת תוקף להסתלקות ולא החתימה עליה. אי לכך, הפנייתה של ב"כ המבקשים לפסק דין שלכטר כהוכחה דווקא לעמדתה ההפוכה (בסעיף 6 לסיכומיה), נעשתה בטעות. (ועל כן גם אין ביכולתי לאמץ את המסקנה ההפוכה שנלמדה מפס"ד שלכטר בביום נ.א. נ' מ.ז., [פורסם בנבו] אשר גם אליו מפנה ב"כ המבקשים בסיכומיה).

וכן, עז' (אשדוד) 132/99 (לא פורסם) [פורסם בנבו] (הש' ש.גולן):

הודעת המסתלק מחלקו בעיזבון צריכה להיות הודעה בכתב לרשם לענייני ירושה או לבית המשפט אם העניין הועבר אליו על פי ס' 67 לחוק. האם המועד הקובע הוא חתימת המסתלקת על תצהירה או מועד ההגשה לבית המשפט? משחתמה המסתלקת על תצהיר ההסתלקות הרי שעד שלא הוגש לבית המשפט יכולה הייתה לחזור בה מהסכמתה זו. לפיכך, רק משהוגשה הודעתה של המסתלקת לבית המשפט, נתפסה המסתלקת בהסתלקותה.

יב. לפיכך אם נקבע שהייתה הסתלקות על פי חוק מצד היורשים פעולה זו היא בלתי חוזרת. אלא שכאמור האחים והאחיות טוענים שמעולם לא הסתלקו מחלקם. ולטענתם חתימתם על ההסתלקות הייתה מפני שהדברים לא הוסברו להם, ואם אכן הדברים כך, ואין בפנינו הסתלקות כחוק, לא פקע מעמדם וזכאים הם לקבל חלקם בירושה על פי חוק. לפיכך יש לבחון את הפרוטוקולים והמסמכים שבתיק, בכדי לברר אמיתות הדברים. ואם נאמר שאכן לא הייתה הסתלקות הדרינן לדינא שכל אחד מיורשי האם זכאי לקבל חלקו על פי החוק. כמו כן חובה עלינו לבדוק אמיתות טענות הצדדים, והאם עולים בקנה אחד עם מסמכי התיק.

בתחילת פסק הדין תיארנו המסמכים שבתיק הירושה הראשון. כאמור לעיל ביום פתיחת התיק בירושלים, הופיעה האחות [א' א'] בביה"ד בחיפה והצהירה שהיא מוותרת לטובת [ש' צ'], בטופס ההסתלקות הסטנדרטי שהיה במזכירות ביה"ד, שאותו מילאה, נכתב שיש שתי אפשרויות "מוותרת על חלקי/ מחלקי...להוציא צו ירושה/ קיום צוואה... בהמשך בהוראות נכתב למחוק את הטעון מחיקה. בטופס לא נעשתה מחיקה כלשהי, אך הוקפו בעיגול המילים חלקי/ מחלקי ו...ם צוואה. בטופס זה סומן שהנ"ל הצהירה וחתמה, אך כאמור איננו יודעים אם הצהירה על העברת חלקה (כולו) או מחלקה. כאמור [ש' צ'] טוענת ש[א' א'] העבירה לה את כל חלקה בעיזבון כולל חלקה בבית, אך [א' א'] במכתביה טוענת שהכוונה היתה העברת תשלומי הפנסיה והקיצבה של האם ל[ש' צ'], בגין מצבה הכלכלי הקשה. אין בטופס הסתלקות כלשהי לאב, וצריך לומר שהצו שניתן לאחר מכן ובו נקבע שהכספים יעברו לאב, ניתן בגין הסתלקותה של [ש' צ'] לטובת האב. עם זאת עדיין נצטרך להבין מדוע [א' א'] לא מעבירה דבר לאב, ובפרט לא את הדירה שהייתה שייכת לאביה ולאימה ובה המשיך האב להתגורר שנים רבות אחרי כן.

כאמור לעיל, לגבי האח [ר' ג'] ישנם שני מסמכים מאותו יום, מסמך אחד הוא הטופס הרגיל של "הסכמה לקבלת סמכות והקנאה", הנ"ל חתם והקנה בפני שלושת הדיינים חברי ההרכב המקורי הרבנים מילצקי, בוארון ורבינוביץ שמעביר חלקו למבקשת, אחותו [ש' צ']. מסמך נוסף הוא פרוטוקול שבו נכתב: אני הח"מ מתחייב מעכשיו בבי"ד את כל חלקי בעזבון אמי.. ל[ש' צ'] אחותי ולאחי [ג' ג'] ואני מודה.. בעיזבון אימי הנז"ל כנ"ל." בשולי הפרוטוקול ישנה חתימתו של [ר' ג'], ובסופה החלטה עליה חתום הרב רבינוביץ.

והנה למרות שבמכתביו ובהופעתו בפנינו טען שלא היה בביה"ד, אין לקבל טענתו זו, שהרי אין ספק שהדיינים החתומים על המסמכים לא היו חותמים לולי זיהו מי הוא העומד בפניהם.

בין שני המסמכים ישנה סתירה, שהרי באחד מהם הוא מקנה ל[ש' צ'] ו[ג' ג'] ובשני הוא מקנה ל[ש' צ'] בלבד. וכבר עמד על סתירה זו ביה"ד האזורי בהחלטתו מיום טו כסליו תשע"ה 07/12/14 (ההחלטה המעורערת) וכתבו:

"ל[ש' צ'] מגיע 2.5% מחלקה בעיזבון אמה ועוד 2.5% מחלקו של [ר' ג'] שהקנה לה, הגם שישנו מסמך שהקנה ל[ש' צ'] ו[ג' ג'] בשווה, מ"מ באותו יום ישנו מסמך מתאריך כ"ה חשון תשנ"ז חתום ע"י שלושה דיינים שהקנה ל[ש' צ'] וזה מחייב יותר."

ובאמת איני מבין דבר זה, מה פירוש המילים שהמסמך החתום ע"י שלשה דיינים מחייב יותר. וכי ספק יש לנו, אם יש אישור למסמכים והלא החתימות מוכרות לנו, וברור שפעולה זו נעשתה פעמיים, פעם אחת בפני דיין אחד ופעם נוספת בפני הרכבו המלא של ביה"ד. ומעתה נחזי אנן, הלא המדובר כאן בוויתור על זכותו של [ר' ג'] על פי חוק, וכבר כתבנו לעיל, שהויתור חל עם החתימה על המסמך בפני ביה"ד. ומעתה מה לי מסמך שנחתם בפני דיין יחיד ומה לי נחתם בפני שלשה, שהרי המסמך שנחתם ראשון הוא מהוה ההסתלקות על פי חוק ושוב אינו יכול לחזור בו. ומשכך כיוון שברור שהיה ויתור, הראשון הוא המחייב. ובאמת יש סברות לכן ולכאן איזה מהם נחתם ראשון, האם זה שנעשה בדיין אחד ואח"כ חתם בפני שלשה מפני שחשב שמחייב יותר. או שבתחילה ויתר ל[ש' צ'] בלבד, וכשנודע ל[ג' ג'] שהיה עימו, שלא ויתר לו, חזר וויתר לשניהם ואי אפשר להכריע בדבר.

אך נראה שבאמת אין נפק"מ בדבר, ולכאורה יש להוכיח מכאן שטענתו של [ר'] צודקת. שהרי כבר כתבנו לעיל שעל פי דין תורה האב-הבעל הוא היורש ולא נצרכת עשיית קנין ע"י הבנים כלל, אך בשני המסמכים נכתב שנערך קנין ולמה שיעשו דבר שאינו נצרך וע"כ שטעם הקנין הוא לצורך הקנאת הכספים שבבנק, שי"א שדינם כראוי שאין הבעל יורש ולכן צריכים להקנות לאב. וע"כ שהויתור היה לענין הכספים. אך באמת אין הכרח, שיש לומר שהויתור היה על כל זכותו בעיזבון אלא שהצורך לקנין היה רק לעניין הכסף. ושוב הדרינן לעיקרא שיש להסתפק איזה ויתור היה תחילה שרק לו יש תוקף, ולא לויתור המאוחר.

הבת [שמ' ק'] הופיעה בביה"ד ב22/12/96 (י"ב טבת תשנ"ז) וחתמה על טופס קבלת סמכות והקנאה ובו נכתב שהיא מעבירה זכויותיה ל[ג' ג'] ול[ש' צ']. על כתב הסתלקות זה לא חתום איש, כנראה ש[שמ'] מילאה את הפרטים, אך לא הופיעה בפני דיין שאישר הסתלקותה ולפיכך אין תוקף חוקי להסתלקות זו. ולפיכך אף אם לא נקבל טענתה שהויתור היה על הכסף בלבד. חתימה זו אינה הסתלקות על פי חוק ולפיכך היא בטלה.

הבת [א' ד'] הופיעה בביה"ד בט"ז טבת תשנ"ז (הופעתה הייתה כפי הנראה כאחרונת היורשים) ואמרה שמסכימה שכל זכויותיה בעיזבון יעברו לאב. לשון זו מוכיחה שויתרה על כל זכויותיה והויתור היה לאב. וכנראה שלכן לא הגישה בקשה בפנינו (כשאר אחיה) לקבל חלק בעיזבון. לפיכך יש לקבוע שחלקה על פי חוק בעיזבון האם, עבר לאב. ויירשם בצו הירושה במנת העיזבון של האב.

יג. כאמור לעיל המערערת [ש' צ'] (בשמה אז) הופיעה בתאריך הנ"ל (כנראה אחרי הופעת האב וארבעת האחים) והקנתה לאב את הכספים שנמצאים בבנק יהב. הדברים מתאימים לדברי האב, ולפיכך אין שחר לדברי המערער [ג' ג'] ולפיהן [ש' צ'] הקנתה לאב חלקה וחלקי האחים שהועברו לה, ומשכך דינם לעבור אליו בכלל עיזבון האב. שהרי ברור שויתורה היה על הכספים הנ"ל בלבד, ולפיכך היא זכאית לחלקה על פי חוק בעיזבון האם.

ומה שטענה [ש' צ'] שיש לה זכויות יתר בעיזבון מפני ש[ג' ג'] הקנה לה מחצית חלקו, הנה הלה הופיע ביום כ"ה חשוון תשנ"ז 7/11/96 וזה לשון הפרוטוקול: "מבקש את עזבון אמי שיהיה לי ואתן גם לאחותי שוה בשוה ויהיה צו ירושה לי ולאחותי שוה בשוה" הנ"ל חתם על הפרוטוקול. לא נזכר שנערך קנין, וגם לא היה נצרך לקנין שהרי היורש הוא האב. אמירתו היא שהוא ואחותו יירשו שוה בשוה צריכה ביאור, וכי אין לו אב ואין לו אחים ומה עם חלקם. ואף אם תאמר שחשב שיוותרו לו והלא באותה עת איש מהם עדיין לא ויתר לו, גם [ר'] אמר בפרוטוקול שנותן לו ול[ש' צ'] שוה בשוה. ובאמת אם נאמר כטענתם של האחים המערערים שהכוונה היתה על סכום הקיצבה שנכנס באותו חודש לאם. מובנת אמירתו שיכול מאוד להיות שהאחים הסכימו שסכום כסף זה ששימש לפרנסה השוטפת של הבית יועבר לאח והאחות המתגוררים בבית ובפרט ש[ר'] היה אמור לנסוע לחו"ל באותה תקופה.

נוסיף עוד, אמירתו הייתה שיהיה שוה בשוה עם [ש' צ'], אך בודאי לא כיוון שלה יהיה יותר ממנו. כמו כן אין לראות בדברים אלו משום ויתור על פי חוק בחלקם של אחרים שיתנו לו אם יתנו לו בעיזבון אימו, שהרי הוא הראשון שהופיע, ו[א' א'] נתנה חלקה ל[ש' צ']. מלבד זה הדיון היה בעיזבון האם ולא בעיזבון האב שנפטר שנים רבות אחרי כן ולכן אין מקום לטענת [ש' צ'] שיש לה זכות גם במה שקיבל בצואה מהאב, בין בחלק שהיה רשום מעיקרא ע"ש האב ובין בחלק שהאחים העבירו לו מעזבון האם, ונפל בירושה לאחים אחרי שנים רבות עם פטירתו.

והנה אין ספק שכשהופיעו האב עם ארבעת ילדיו בט"ז טבת, הדיון היה על הכספים בלבד. גם [ש' צ'] הקנתה חלקה בכספים שהיו בבנק יהב בלבד, אין םפק שבסופו של דבר [ג' ג'] ו[ש' צ'] לא קיבלו דבר ואפילו בכספים (ואולי היה ניתן להוציא הכסף מפני שהיה בחשבון משותף ולא בחשבון הרשום ע"ש האם). כמו כן ביום י"ג סיון תשע"ב 03/06/12 נתנה החלטת ביה"ד עליה חתום הרב יעקב אליעזרוב, בה נכתב שהיורשים העבירו את זכויותיהם רק בכספים שבבנק יהב, לכן במצב הקיים א"א להענות לבקשה, משמעות הדברים שכל היורשים העבירו הזכויות רק בכספים ולא רק ארבעת הילדים שהופיעו עם האב ו[ש' צ'], דאם הכוונה רק עליהם, היה צריך לכתוב שחלק מהיורשים העבירו הזכויות רק בכספים. יש להוסיף גם שבהחלטת ביה"ד המעורערת ישנה סתירה בין סעיף 2 הקובע שכל האחים מלבד [א' ד'] העבירו רק הזכויות בכספים ולעומת זאת בסעיף 4 נכתב שיש מחלוקת בענין זה.

גם המערערת, הבת [ש' צ'] כותבת בבקשה מיום 9.8.12:

"הנני מבקשת את חלקי בצוואת אמי ז"ל לגבי חלקי מהבית ברחוב [...] ולאשר את דברי כב' הרב יעקב אליעזרוביום אב"ד במכתבו מיום 30/6/2012 לגבי הבהרתו!! שהילדים חתמו בזמנו רק על ויתור לגבי הכסף ולא בשום אופן!!! על שאר העזבון כולל הדירה ברח' [...] בנוסף לא מופיעה שום חתימה שלי שאני מעבירה את ביום אלא רק לגבי סכום הכסף בבנק יהב וזאת הייתה כוונתי רק לגבי הכסף!!!

הרי ש[ש' צ'] מודה שההעברות היו רק על הכספים. הגירסה שההעברות והויתור היו על כל מה שנמצא בעיזבון נוצרה רק אחרי שלקחה ב"כ שייצגה וגם בקשותיו מתפתחות מבקשה לבקשה. ולפיכך הדעת נוטה שהויתור היה רק על הכספים ולא על הבית.

למסקנתנו זו יש לקבוע, שאחר שהבנים הופיעו בביה"ד והקנו לאחיותיהם את החלק המגיע להם על פי חוק יוציא ביה"ד צו ירושה שבו יירשם שמחצית מעזבון האם יעבור לעזבון האב המנוח וכל אחד מהילדים יקבל 5% מעזבון האם.

לאור כל האמור לעיל ביה"ד קובע:
א. עיזבון האב יעבור לבן [ג' ג'] כפי תנאי הצוואה שאושרה בצו קיום הצואה מיום ט' בטבת תשע"ב (04/01/2012).

ב. על פי תנאי הצוואה, אם [ש' צ'] או מי מהאחים לא יקיימו האמור בסעיפים 5 ו-6 לצוואה, הם ינושלו מחלקם בעיזבון האב שיתחלק במקרה זה בין שאר ילדיו כפי שקובע סעיף 9 לצואה.

ג. מקבלים הערעור, ופסק הדין שניתן ע"י ביה"ד האזורי בטל.

ד. ביה"ד מורה לבטל הרישום שנעשה בלשכת רישום המקרקעין בירושלים בי"ז בכסלו תשע"ו (29/11/2015) על פי פסק הדין, הרישום הוא על פי שטר שמספרו [...].

ה. מחצית עיזבון האם תעבור לאב. מכיוון שהאב נפטר אחרי פטירת האם, חלקו בעיזבון האם יעבור לעזבונו.

ו. הויתורים שויתרו ילדי המנוחה, מלבד ויתורה של הבת [א' ד'], היה על הכספים שבעיזבון ולפיכך כל ילדי המנוחה מלבד [א' ד'] זכאים לקבל חלקם בעיזבון על פי חוק, אחרי שנערכו קניינים על פי דין תורה.

ז. לאור האמור בסעיף (ג) של צו הירושה בעזבון האם יקבל כל אחד מהילדים 5% מהעזבון, חלקה של [א' ד'] יעבור לעיזבון האב.

ח. ביה"ד יוציא צו ירושה בעיזבון האם כפי האמור לעיל.

ט. צו הירושה יהיה על מכלול הנכסים הרשומים ע"ש המנוחה. אם לטענת המערערת יש לה זכויות בעיזבון בגין השקעותיה, עליה להגיש תביעתה בערכאה המתאימה.

הרב שלמה שפירא

מצטרפים למסקנות

הרב אליעזר איגרא                   הרב א אהרן כץ

נפסק כאמור.

ניתן ביום כ"א בכסלו התשע"ז (21/12/2016).