בפני בית הדין בקשת ש' להיתר נישואין, והתקיים דיון לבירור הבקשה במעמד המבקשת והחתן המיועד.

המבקשת התאלמנה מבעלה המנוח, ובאותה העת היו להם שלושה ילדים, והבת הקטנה בת חודשיים תינוקת יונקת. האלמנה מבקשת להינשא מחדש בחלוף י"ח חודש להולדת הבת, וכבר קבעה מועד לנישואין עם חתן בן תורה יר"ש.

לדבריה, כעת הבת כבר ניזונת בתזונה רגילה המתאימה לתינוקת בת שנה וחצי, אך יונקת בהנקה פעם ביום או פעמיים, כהנקה המוגדרת לדברי האם: "פינוק" לבת, שאינה נחוצה כלל למחייתה.

הבעל המנוח נהרג בתאונת דרכים בהיותו בשירות מילואים, ומוכר כ"חלל צה"ל", ולכן כל צרכי האלמנה והילדים ממומנים על ידי משרד הביטחון. המבקשת הציגה תלושי תשלום חודשיים של החודשים האחרונים המוכיחים את המימון המלא של משרד הביטחון כאמור.

החתן המיועד עובד במערכת החינוך והתחייב בכל צרכי הבת הקטנה עד הגיעה לגיל שנתיים.

הצדדים כבר נרשמו לנישואין במועד הקרוב לחג הפסח, לאחר שהבת תגיע לגיל שנה וששה חודשים, והרב רושם הנישואין הפנה אותם לבית הדין לברר את הבקשה להירשם לנישואין במועד זה.

כידוע, הלכה פסוקה היא בשו"ע אה"ע סי' יג סעיף יא שלא יישא אדם מינקת חברו עד שימלאו לוולד כ"ד חודש.

והנה, בספר חכמה שלמה להגאון רבי שלמה קלוגר על השו"ע שם כתב:

"לולא דמסתפינא נראה ללמד היתר חדש למינקת בזה"ז להיות מותרת להינשא אחר י"ח חודש... תינח בזמן הש"ס שהיה דרך רוב תינוקות לינק כ"ד חודש, אבל לדידן דנשתנו הטבעים וכל תינוק אינו יונק יותר מי"ח חודש... להיות יונק יותר מח"י חדשים הוי מיעוטא דלא שכיח, אם כן לדידן חזר להיות הולד אחר ח"י חדשים דינו כמו לדין הש"ס אחר כ"ד חודש... לכך היה הנראה היתר ברור להנשא אחר י"ח חודש, אך מה כוחי בזה להתיר נגד משמעות כל האחרונים, עכ"פ נראה לצרף ההיתר היכא דיש עוד סניף להקל".

ועיין בספר אגרות משה חלק אה"ע ח"ב סי' ט' שדן בשיטת רבי שלמה קלוגר, והסכים עמו מטעם אחר, ובאר:

"נראה לע"ד כדבריו משום שתקנה הראשונה שהיתה במנין נאמר רק שלא ישא מינקת חברו ולא הוזכר מספר חדשים, ולכן פליגי בזה ר"מ ור' יהודה וכן רשב"ג התיר בג"ח קודם, איברא דרב ושמואל הזכירו כ"ד חדש ולמה שבארתי מסתבר שהיה זה במנין אחר לאסור כל הכ"ד חדש דלא כרשב"ג, אבל הא מספר הכ"ד חדש שהזכירו אינו לתקנה אלא משום שפסקו הלכה כר"מ וע"ז לא היה המנין, והמנין לתקנה היה רק לאסור את ג"ח האחרונים כשמניקה משום שלא ידעו שהתינוק הוא אחר כ"א חדש כדכתבתי. ונמצא שעל מספר החדשים לא היה שום מנין. ולכן בזמן שלא נמצא מי שיונק יותר מי"ח חדש יש להתיר משום דהאיסור לא ישא מינקת חברו לא הוי אלא על זמן היניקה כפי שיהיה בכל דור. ומצד זה דקדקו שלא להזכיר מספר החדשים משום שלא אסרו מספר חדשים אלא זמן יניקה, וסובר ר"מ שהוא אף על זמן יניקה דהמיעוט ור' יהודה סובר שלשון סתם מיניקה הוא כפי הרוב כדבארתי לעיל, אבל כשנשתנו הטבעים ואין מי שיונק יותר מי"ח חדש לא אסרו על יותר מזמן היניקה דהמיעוט אף לר"מ, ומתקנת רב ושמואל נוסף לאסור גם ג"ח האחרונים, והוא טעם גדול ומוכרח לע"ד".

ובמסקנתו כתב:

"ובגמלתו שהאיסור לתוס' מצד שמא תגמלנו לא שייך בזמננו שברור שתגמלנו קודם י"ח אף כשנאסרנה לינשא עד כ"ד חדש, נמצא שליכא גזירה זו ומותר לתוס' כדאיתא סברא זו באוה"פ בש"ר שמחה מקמפנא, וטעם זה איכא גם בפחות אם במקום זה נוהגות רק בי"ב חדש וכדומה וכמפורש התם. אבל לרש"י ור"ן שאמרינן לא פלוג ליכא היתר זה. אבל אלאחר י"ח חדש יש לצרף גם זה.

ולכן כשנצטרפו כל הטעמים יש להתיר אחר כ"א חדש בפשיטות ואין למחות אם אחד יתיר גם אחר י"ח חדש".

ובספר שרידי אש חלק א' סי' עג כתב:

"כבר נהגו להקל בשעת הדחק לאחר י"ח חודש באופן שישליש הבעל דמי הנקה. ומה טוב אם המניקה היא פנוי' שאין לה בעל והיא נשבעת על דעת רבים, כמ"ש בשו"ת מהר"ש ח"ד סי' מ"ו. ואף שהוא כתב לענין מגורשת, שיש בזה קולא לשיטת הר"ש הזקן, מ"מ גם בנידון של כת"ר יש כמה צדדי היתר: מחמת שזה אחר י"ב חודש. מכוח חיוב הבעל. מחמת שהיא, כפה"נ, אלמנה עשירה, וידועה סברת בעל אמו"ש המובאה בב"ש. מחמת תקנת הילד, כמו שכתב כת"ר שליט"א ולכן אני מצטרף להתיר את האשה להנשא".

ובספר שו"ת הר צבי אבן העזר סי' מו, כתב:

"אמנם הגאון ר' שלמה קלוגר ז"ל [בתשו' האלף לך שלמה סי' נ"ז] מחדש, שבזמן הזה שנשתנה הענין ולא נמצא כלל מי שיונק כ"ד חודש, הוא מתיר ואומר שיש להקל בזה, וכן יש עוד כמה גדולים שמסכימים להקל. [עי' אוצה"פ סי' י"ג אות ע"ג ס"ק ב']. ולכן אם האיש מקבל עליו בהתחייבות גמורה לפרנס את הילד ונמצא שזה לטובת היתום, יש עוד כמה גדולים שמסכימים להקל, [עי' אוצה"פ שם אות פ"ד ס"ק ה'], ויש להתירה להינשא בלי עיכוב.

ועיקר מה שהחמירו במינקת היינו כל זמן שהיא מניקה אותו, אבל כשכבר גמלתו זהו איסורא אחרינא - מטעם לא פלוג, וכבר אמרו שהאיסור משום לא פלוג הוא קל מעצם האיסור, ולכן בנידון דידן שהוא לטובת היתום מצוה להקל, ואכמ"ל".

ובספר שבט הלוי חלק ז סי' קצו כתב:

"לפי מה שכתב הגאון מהרש"ק באה"ע סי"ג בחכמת שלמה דבזה"ז אחרי י"ח חדשים אין עוד מורא להצטרף להיתר מינקת כיון דרוב הילדים אינם מניקים יותר מזמן זה, אך התנה תנאי שיהי' רק בצירוף שאר היתרים וכתב מפורש דגרושה שלא התחילה להניק הוא צרוף מספיק לזה, והבאתי זה גם בתשובת שבט הלוי ח"ה סי' קצ"ו אות ז' יע"ש ובחלק ו' סי' ר"א יע"ש - וא"כ ראוי לסמוך ע"ז לאחר ח"י חדשים לכתחילה, אם הוא צורך באמת לפי ראות עיני ב"ד"

וע"ע בתשובת מהרש"ם ח"ג סוף סי' שט"ו.

שיקול נוסף הקיים בנידון זה, והעומד בפני עצמו כיסוד היתר הוא: שהבעל המנוח הוכר כחלל צה"ל והתברר שמשרד הביטחון מחויב עפ"י חוק לשלם קצבה חודשית למימון כל הוצאות הילדים והאלמנה, העומדת על סכום גבוה שיכול להגיע לסך 19,000 שקל בחודש.

בגמרא במסכת כתובות דף ס עמוד ב' נאמר:

"והא רב נחמן שרא להו לבי ריש גלותא, שאני בי ריש גלותא, דלא הדר בהו".

ובשיטה מקובצת שם בשם רש"י במהדורא בתרא כתב:

"דבסתם גזרו חכמים ולא פלוג רבנן, והני דבי ריש גלותא לא שכיחי ובמלתא דלא שכיחי לא גזרו ביה רבנן הלכך לא נכנסו בכלל גזרתם מעיקרא. כן נראה לי".

ואמנם הרי"ף והרמב"ם לא הביאו הלכה זו של ריש גלותא. וכבר כתב המגיד גירושין פרק יא הכ"ו:

"ושם אמרו דרב נחמן שרי להו לבי ריש גלותא כשנתנו למניקת (משום דמסתפי אינשי מינייהו) ולא הדרי בהו. ויש מפרשים שפסקו כן ואמרו דלאו דוקא לבי ריש גלותא אלא לכל הדומה להן בזה. ויש מי שכתב שאפילו באיניש דעלמא אם נשבעה המניקת להניקו כל ימי הנקתו שמותר. ואין זה עיקר שרבינו וההלכות לא הזכירו הא דריש גלותא, או שהם סבורים שאינה הלכה או שלא אמרו אלא בדריש גלותא בדוקא שנודע לכל פחדם על הבריות. וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דאפילו לריש גלותא כל זמן שהניקתו האם עד שמכירה לא תנשא אלא כופין אותה ומניקתו מפני סכנת הולד כמו שנזכר פכ"א מהלכות אישות".

וע"ע בבית יוסף אה"ע סי' יא שהביא מדברי הרא"ש והר"ן.

ובשו"ת צמח צדק (לובאוויטש) אבן העזר סימן מה, כתב:

"בגמ' פרק אף על פי (דף ס' ע"ב) אמרינן והלכתא מת מותר גמלתו אסור. וצ"ל דהרי בברייתא שם נזכר ג' דברים נתנה בנה למינקת גמלתו או מת מותר להנשא מיד ודחו אותה מהלכה ופסקו מת מותר גמלתו אסור וקשה אמאי לא פסקו הדין על נתנה בנה למינקת דג"כ אסור. וצ"ל משום דנתנה בנה למינקת לא בכל גווני אסור. דהיינו אם ברור שהמינקת לא תחזיר בה כמו בנשי דריש גלותא שריא כמו שהתיר רב נחמן. וצ"ל דגם רב פפי שהביא מהא דכולן צריכין להמתין ג' חדשים לא יחלוק ע"ז משום דשאני הכא שנתנה מינקת במקומה. משא"כ בהנהו דצריכין להמתין ג' חדשים לא שייך לומר כן. אלא דעכ"ז גם בנתנה בנה למינקת אסירי משום דחיישינן שמא תחזור בה המינקת כמ"ש התוס' שם ד"ה ואמר רב נחמן ובמהרש"א שם הקשה על התוס' מנלן דלא נימא דגזרינן הא אטו הא. והפנ"י שם יישב דבריהם. ולפמ"ש א"ש. שי"ל כיון שהעמידה מינקת במקומה ניכר ההבדל. ע"כ אין שייך רק לגזור שמא תחזיר בה המינקת. ולכן כשברור שבודאי לא תחזיר בה התיר רב נחמן דהיינו בנשי דר"ג ועיין ב"י סי' י"ג שהרא"ש כתב דלית הלכתא כרב נחמן. והר"ן כתב שאין לדחותה מהלכה. אלא שהסכימו שעכשיו אין לנו כלל כיוצא דבי ר"ג. לכן אין שום היתר בנתנה למינקת. והריב"ש סימן תס"ג כתב ג"כ דלית הלכתא כר"נ וע"ש דס"ל כמ"ש מהרש"א. ולכן עכ"פ להפוסקים דס"ל דרב פפי לא פליג על רב נחמן וס"ל הטעם שמא תחזיר בה המינקת ולא דגזרו הא אטו הא. לפ"ז י"ל זהו לענין להתירה שתנשא מיד דאז החשש שמא תחזיר בה גדול וחיישינן לסכנתא אף בחשש רחוק. אבל בענין כשהמינקת כבר הניקתו שמונה עשר חדש והיא מקבלת עליה ג"כ לגמור הנקתו עד כ"ד חדש כנהוג. א"כ כאן אין חשש סכנה ח"ו שהרי הרבה תנאים ס"ל דזמן ההנקה הוא רק י"ח חדש. וא"כ אף דקיי"ל שזמן ההנקה הוא כ"ד חדש. מ"מ י"ל שעכ"פ אין בזה חשש סכנה גם שדעת הרופאים דעכשיו אומרים שדי בהנקה י"ח חדש כמבואר בספר רופא הילדים סי' ק"ך. גם בספר מרפא העם משמע כן אף דחלילה וחלילה לנו להקל אפילו כמלא נימא נגד דברי חז"ל שאמרו ששיעור הנקה כ"ד חדש. מ"מ כיון שאין החשש סכנה ממש כ"כ אחר י"ח חדש, אפשר יש לנו לסמוך על הבטחת המינקת שלא תחזיר בה. כמו דבנשי ר"ג סמכינן ע"ז שתנשא תומ"י כך בכה"ג יש לסמוך אחר י"ח חדש. שהרי אנו רואים אשר י"ח חדש קיימא דבריה ולא חזרה בה, א"כ כמו כן אם תבטיח ברור שלא תחזיר בה עד כלות ימי יניקתו תקיים דבריה".

לפי זה בנידון דנן שקיים גורם ממשלתי אמין שאין כל חשש שיחזור בו, ועדיף על ריש גלותא, שהבטחתו מיוסדת על אמינותו בלבד, וכאן התמיכה מבוססת על הוראות חוק, שנטל על עצמו את סיפוק צרכי האלמנה והיתומים, ותמיכה זו עדיפה עשרת מונים על קצבת הילדים מהביטוח לאומי הניתנת לכלל ילדי ישראל, שהיא זעומה ואינה אמורה להספיק לצרכי התינוק. לכן אם האם תבטיח שלא תחזור בה מההנקה עד כלות ימי ההנקה, לאחר י"ח חודש ניתן לסמוך על הוראת הצמח צדק להתיר גם בטרם גמלתו לגמרי.

יסוד זה, לסמוך על התחייבות המדינה לפרנס את היתומים, מצוי בתשובת אגרות משה חלק אה"ע ח"ד סי' מט:

"בדבר האלמנה שבעלה מת במלחמה, אשר יש לה כבר י"ג חדשים אחר מיתת בעלה, והילדה שנולדה לה אחר מיתת בעלה כבר גמלתה בזמן שנוהגות הנשים בזמן הזה, ולא מצד מחשבת לינשא, ואין חסר לה להתינוקת כלום מחמת שהמלכות שולחת לה בעדה כסף ככל הצורך לה בעדה מחמת שאביה מת במלחמה, ונזדמן לה עתה אחד מידידי בעלה שרוצה לישאנה ולהשגיח על בניה שזהו טובה גדולה להבנים, ועד שתינשא לו יעברו עוד שנים או שלשה חדשים שכבר יהיו יותר מט"ו חדשים ממיתת בעלה, וא"א לפניו לחכות יותר זמן, וגם הרבה אינשי יש ממשפחתו שאם ירצה לחכות יותר יעכבוהו מלישאנה שלפניה הוא הפסד גדול, שלא מצוי מי שירצה ליקח אלמנה עם ילדים. שלכן פשוט שמותרת לינשא לו ואם אפשר טוב לחכות עד אחר י"ח חדש מלידת בתה אבל כשלא אפשר יש להתירה תיכף אף כשעדיין ליכא ט"ו חדש".

וסברא זו היא לפי מש"כ בתשובה חלק אבן העזר חלק ב סי' ז':

"וזה הא צריך לומר לכאורה לרש"י שסובר שלא פלוג רבנן גם באיסור דמינקת כמו שלא פלוג באיסור דהמתנת ג' חדשים, ובהא דהתירו לדבי ריש גלותא נצטרך לומר כדכתב הר"ן דבי ריש גלותא קלא אית להו ולא אתי לאיחלופי".

ולפי דרכו זו, פסק כאמור, בקצבה הנזכרת המשולמת עפ"י חוק באמצעות רשות ממשלתית כמו משרד הביטחון.

לכאורה עומדים כנגד דברינו מש"כ המגיד משנה בדבריו הנזכרים: "וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דאפילו לריש גלותא כל זמן שהניקתו האם עד שמכירה לא תנשא אלא כופין אותה ומניקתו מפני סכנת הולד כמו שנזכר פכ"א מהלכות אישות".

וברמב"ם הלכות אישות פרק כא הלכה טז, שהזכיר הרשב"א, כתב:

"האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצת נותן לה שכרה ומניקתו ואם לא רצת נותנת לו את בנו והוא מטפל בו, במה דברים אמורים שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואפילו היה סומא אין מפרישין אותו מאמו מפני סכנת הולד אלא כופין אותה ומניקה אותו בשכר עד עשרים וארבעה חדש".

אך כבר כתב רש"י בסוגיא (כתובות נט,ב)

"אם היה מכירה, שאינו רוצה לינק מאחרת".

וכן הוא בטור סי' פב וברמ"א סעיף ה'.

ועפ"י זה כתב בשו"ת שבט הלוי חלק ז סי' קצו:

"אם הוא בגדר אינה מכירה, כיון דהכא יונק מאמו מכ"מ כיון שהתינוק חי לפעמים יום שלם ויותר גם מבקבוק חלב וכדומה ואינו מתאוה עי"ז לחלב אמו דוקא בודאי י"ל דנקרא הדין כאינו מכירה וכמבואר בטור ורמ"א אה"ע סי' פ"ב ס"ה.

ובלא"ה פשיטא לי דבזמנינו דרגיל מאד דיחד עם חלב האם נותנים גם בקבוק חלב לילדים והם נהנים בהרגש שלהם כמו מחלב האם וא"כ ודאי נקרא מינקת בשותפות, ואם ניסתה האם זה כמה פעמים שלא ליתן חלבה והסתפק רק מחלב בקבוק א"כ עדיף עוד משותפות, ובזה יש מעלה דלא שייך גדר דילמא הדרא המינקת האחרת, ואף אם נדייק משאר ראשונים דלא כרא"ש וטור ורמ"א הנ"ל דלא יהני שותפות וחשוב מכירה י"ל דזה דוקא שאם אחרת מניקה הרי מנתקים אותו מאמו, ועוד דאיכא גזירה שמא אחרת תחדל מלהניק, אבל כל שגם אם נותנים בקבוק האמא נותנת לו, והם המרגישים רגשי הילדות המניקות כשמקבלים מיד האם ומספיק להם זה היטב וא"כ גם כשתתעבר הרי מזונו בטוח, ועוד הרי מקבל הילד בנ"ד בדרך זה גם מאחרים, וא"כ פשוט דלדינא יש לו דין אינה מכירה כלפי קולת הרשב"א".

על כן מאחר שכעת מלאו לבת י"ח חודש, והיא מתקיימת מתזונה רגילה המתאימה לבני גילה, גם ללא ההנקה, ופשיטא שבנסיבות הנוכחיות שהבת ניזונת כל צרכה מתזונה אחרת כמו כל ילד בן גילה, עפ"י ההלכה הפסוקה ברמ"א אה"ע סי' פב ס"ה אין מקום לחייב את האם להניקה מכח השעבוד שלה להנקה, ובכה"ג לא נאמרו דברי הרשב"א.

כמו כן אליבא סברת הבית מאיר בתשובה בצלעות הבית סי' ה' שיסוד ההלכה של איסור מינקת נובע: "מטעם פיסוק חיותיה של תינוק נגעו בה, דלא גרע התינוק שזכה בשדי אמו ממי שזכה בפריסת מצודה כדאיתא במסכת ב"ב דף כא,ב שאני דגים וכו' דמשם נלמד בחו"מ סי' קנ"ו ס"ה בהג"ה דין מערופיא ... בירושלמי עליו הכתוב אומר אך תשיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא (משלי כ"ג, י)", טעם זה שייך ביחס לחיותו של תינוק, ולא ביחס לניד"ד שהוא כמתואר לעיל שכבר חיותה של התינוקת אינה מהנקה, ובעלמא אסרו משום לא פלוג, וכאמור, אך בנידון כגון ריש גלותא, מעיקרא לא גזרו, ק"ו כשכל הטעם נותר רק משום לא פלוג.

על כן, בצירוף כל האמור, ולאחר שבית הדין קבל בקניין המועיל התחייבות מהחתן המיועד לפרנס את הבת הקטנה, והנישואין הן טובתם המובהקת של היתומים אין למונעם מלהינשא, עיין שבות יעקב ח"א סי' צה וחמדת שלמה אה"ע סי' ז'.

ובתשובת מהרש"ם חלק א סימן צט, כתב:

"אך בכ"ז המעיין בתשובת תפארת צבי דיני מינקת סימן ו' ימצא, דהיכא דהדבר לטובת אותו יתום עצמו וליכא סכנת נפשות, יש לצרף להקל, בצירוף צדדים אחרים. וכפי הצעת רו"מ כן הוא ג"כ בנ"ד. והגם שבסימן ז' שם החמיר גם בזה, מ"מ לפמ"ש המג"א סימן תמ"ז סק"ה בשם תה"ד, דאין להחמיר משום לא פלוג כמו בגוף האיסור, ובנ"ד שהילד עשיר גדול ואמו אפוטרופסית, ליכא אלא משום לא פלוג, וגם נתנה למינקת וגם גמלתו כבר ואחר י"ח חודש".

מסקנה: בצירוף שני היסודות הנזכרים, דהיינו שהבת תהיה ביום הנישואין מעל י"ח חודש, וכל צרכיה משולמים עפ"י חוק על ידי משרד הביטחון, ולאחר שנוכחנו שכן הוא טובת היתומים והחתן התחייב לפרנס את הבת עד הגיעה לגיל שנתיים, בית הדין מתיר למבקשת להינשא כמבוקש, ואין להורות לה להפסיק להניק את ההנקה המינימאלית הנוכחית עקב הנישואין, אלא עליה להמשיך לנהוג כדרכה עפ"י שיקול טובת הבת.

ניתן ביום כ' באדר ב התשע"ט (27/03/2019).