ב"ה
בית הדין הגדול
בפני כבוד הדיינים:
הרב אליעזר איגרא
הרב ציון לוז-אילוז
הרב שלמה שפירא
דיין
דיין
דיין
תיק מספר: 1152448/2
תאריך: כ"ג בתשרי התשע"ט
2.10.2018
מערערת פלונית
בא כוח המערערת עו"ד ברק לסרי
משיב פלוני
בא כוח המשיב עו"ד טל זלץ
הנדון: גביית כתובה באמצעות ההוצאה לפועל בתוספת ריבית פיגורים
נושא הדיון: גביית כתובה באמצעות ההוצאה לפועל בתוספת ריבית פיגורים

פסק דין
לפנינו ערעור על החלטת – הבהרת בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון ה'תשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי שניתן ביום כ"ז בניסן ה'תשע"ג (7.4.13), המחייב את המערער בתשלום חלקי של הכתובה בסך מאתיים אלף ש"ח, אינו כולל חיוב של ריבית והצמדה על החוב שנפסק, ולכן תאכוף ההוצאה לפועל גביית סכום זה בלבד ולא כפי הודעת החיוב שנמסרה למערער על סך של כמאתיים שמונים וחמש אלף ש"ח, בהיותה כוללת ריבית והצמדה.

עילת הערעור המרכזית נוגעת לשאלת הסמכות של בית הדין ליתן את ההבהרה הנ"ל, לאחר שהחיוב הכספי הוגש לאכיפה להוצאה לפועל ונפתח תיק לחיובו של החייב שבו הוצמד החיוב המקורי למדד ולתוספת הריבית הקבועה בחוק (מדובר על תוספת של למעלה משמונים אלף ש"ח מעל החיוב המקורי) .

לטענת המערערת, מרגע שבית הדין האזורי נתן את החלטתו המקורית, סיים בית הדין את תפקידו. לדעת בא כוח המערערת, ההבהרה הנ"ל בעצם אינה הבהרה אלא שינוי החלטה קודמת – דבר שבית הדין אינו מוסמך לעשות.

לאחר שמיעת דברי הצדדים ובאי כוחם באורך רוח ולאחר העיון בחומר שבתיק, בית הדין מקבל את הערעור. החלטת בית הדין בהבהרתו מבוטלת בזאת.1

ראוי לציין שטענותיו של בא כוח המערערת בדבר חיובו של החייב בשכר טרחתו, בהתאם להוראת ההוצאה לפועל, מקובלות גם על המשיב, ופסק דינו של בית הדין האזורי נותן מענה מפורש לדרישות אלו. חיובים אלו בעינם עומדים, ולכן, איננו נדרשים לטענות אלו.

אומנם בטרם נדון בערעור לגופו נבהיר שבפועל קבלת הערעור אינה משנה את החיוב באופן משמעותי וכאמור בהערה כאן.2

אולם מאחר שדרך ערעור זה ועילתו הועלתה שאלה עקרונית המתייחסת לפסקי דין כספיים רבים בבתי הדין, שחלקם אף הובאו לפנינו לאחרונה, ראינו צורך להרחיב ולהציג את עמדתנו ואת הנראה לעניות דעתנו בסוגיה סבוכה זו.

א. הצורך בתוספת הבהרה בפסקי דין שאין החוב נושא ריבית
ברבים מפסקי הדין שיש בהם חיוב כספי, יש מבתי הדין שמוסיפים סעיף שמבהיר שהחוב הכספי אינו נושא ריבית והצמדה.3 מטרת הוספה זו למנוע מהזוכה לקבל ריבית דרך ההוצאה לפועל אם החייב לא ישלם בזמן, לדעתם של המוסיפים יש בזה חשש ריבית אסורה, ומהם שאף חוששים שללא תוספת זו נעשה בית הדין בעצמו שותף לגביית ריבית אסורה.

לאחר העיון בסוגיה זו ובהתאם לכל האמור להלן, לעניות דעתי, תוספת זו מיותרת. אין צורך הלכתי להוסיפה, ייתכן שאין תוקף חוקי לתוספת זו, ויש בה אף כדי לפגוע בהליך הגבייה והאכיפה ללא צורך.

השאלה העקרונית שהועלתה בערעור שלפנינו, והמסתעפת לשאלות משנה, היא אם בתי הדין רשאים וצריכים בפסקיהם ובתוספות ההבהרה, להתערב בהליך גביית הריבית שבהוצאה לפועל (בכל הנוגע לפסיקת ריבית הפיגורים), כפי שנעשה בפסק הדין נשוא הערעור, או שמא בית הדין סיים את מלאכתו עם הוצאת פסק הדין העקרוני על החיוב הכספי. ומה שעושה הזוכה לאחר מכן בפסק הדין אינו בתחום אחריותו של בית הדין. בכלל שאלה זו גם השאלה אם יש לבית הדין סמכות חוקית להתערב בהליך האכיפה בנוגע לפסיקת הריבית המוסדרת בחוק וככל שיבואר להלן.

שאלות המשנה הן אם בגביית הריבית דרך ההוצאה לפועל ממי שלא פורע את חובו בזמן, יש משום איסור של ריבית או של גזל, או שמא בחוב המגיע להוצאה לפועל לאחר השתמטות החייב מתשלום החוב אין בגביית הריבית משום איסור, וכמו כן אם בשל העובדה שחוק פסיקת ריבית הוא חוק מחוקי המדינה יש להחיל עליו את הכלל 'דינא דמלכותא דינא'.

נקדים את הבירור בעניין שאלות המשנה הללו בשל חשיבותן.

גם משום שמדובר ב'מעשים שבכל יום' ממש יש לתת את הדעת על שאלות אלה ולגבש בעניינן עמדה הלכתית של דייני ישראל.

נציין שבפסק דין של בית הדין הגדול, בעת שהוגשה נגדו עתירה לבג"ץ בעניין דומה, כתב חבר בית הדין הגדול הרב הגאון שלמה דיכובסקי שליט"א, במענה לעתירה, בזו הלשון:
נושא חיוב הצמדה וריבית ראוי לדיון ולעיון מעמיקים. יש מקום לבחון את ההבדל בין ריבית ובין הצמדה; יש מקום לבאר את הסייגים לתחולת דיני הריבית במקרים רבים של פסיקת בית הדין, שבהם אין מדובר בהלוואה בין מלווה לבין לווה. ראוי שבית הדין הגדול ישב על המדוכה ויקבע כללים הלכתיים ברורים לכך. אני מקווה שנעשה זאת בעתיד, לעת מצוא, כשיבוא בפנינו תיק מתאים. בתיק זה לא מצאנו שהנסיבות מצדיקות הידרשות לסוגיה סבוכה זו.
לעניות דעתי הגיעה העת לפתוח את הנושא ולדון בו כדרכה של תורה, יחוו דייני ישראל את דעתם בשאלה עקרונית זו, ותרבה הדעת.

אומנם בשאלות המשנה הללו כבר עסקו כמה מפסקי הדין בשנים האחרונות, אבל אין בית מדרש ללא חידוש, ונכתוב את הנראה לעניות דעתנו.

ב. חוק פסיקת ריבית והצמדה
ההסדרה החוקית שיוצרת את האפשרות לגביית הריבית וההצמדה היא חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961. חוק זה קובע שממועד הפירעון הנקוב בפסק הדין ועד לזמן התשלום בפועל החוב הולך ומתרבה בהתאם לגובה הריבית שנקבע על פי חוק זה. את גובה הריבית קובע מדי תקופת זמן שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל. לכן כאשר הזוכה מבקש מההוצאה לפועל לאכוף חוב ולגבותו, החוב שאליו תתייחס ההוצאה לפועל ושאותו תפעל לגבות אינו הסכום המקורי אלא הסכום המקורי עם התוספת שנוספה לו על פי חוק פסיקת הריבית. כך לדוגמה במקרה שלפנינו החוב המקורי היה בשעת פסיקת הדין מאתיים אלף ש"ח, אבל מאחר שהגשת האישה את החוב לגבייה הייתה רק לאחר כשלוש שנים ומחצה, ההוצאה לפועל הגישה הודעת חיוב ראשונה לחייב על סך מאתיים ושמונים אלף ש"ח. זוהי תוצאה אוטומטית שמוציא 'מחשבון' ההוצאה לפועל לאחר הזנת הנתונים.

ג. התייחסות ההלכה לריבית פיגורים
השאלה הראשונית היא אם יש איסור הלכתי על הזוכה בחוב לגבות חוב זה לאחר שנוספו לו הריבית וההצמדה על ידי ההוצאה לפועל. נחלקו דייני בתי הדין בהרכבים השונים בשאלה זו.4

יש שכתבו שיש בזה איסור של גביית ריבית – לכל הפחות מדרבנן.

ויש שכתבו שאין בזה משום איסור ריבית, אך יש בזה משום איסור גזל שהרי לוקח מהחייב ממון שאינו חייב לו, ואין בעובדה שמעשה זה נשען על חוק הכנסת כדי להחיל עליו את 'דינא דמלכותא דינא', או שלדעתם, שאלה זו – במחלוקת שנויה, ואין להוציא ממון מספק.

ויש שכתבו ש'דינא דמלכותא דינא' חל גם ביחס לחוקים שחוקקה הכנסת, ומאחר שלדעתם אין בזה איסור של ריבית, הרי שמותר לגבות ממון זה, שהרי החייב אכן חייב אותו לפי דינא דמלכותא.

ונרחיב את היריעה:

נקדים ונאמר שמאחר שבדרך כלל מדובר בחוב שמקורו אינו בהלוואה, אלא בכתובה במזונות או באיזון משאבים וכדומה, הרי שאין מקום לאסור מן התורה,5 אבל מאחר שהבירור הוא עקרוני נתייחס גם לחוב שמקורו בהלוואה, כגון שפסק הדין מחייב צד לדין לשלם לאלתר לצד השני הלוואה שלקח. כשפסק דין זה יוגש לאכיפה להוצאה לפועל הוא יתרבה מייד בתוספת תשלום של ריבית.

כאמור, רבים כתבו שאין בזה איסור ריבית כלל אף לא מדרבנן. שני טעמים עיקריים מופיעים בפסקי הדין: האחד שזוהי ריבית דרך קנס, והשני שזוהי ריבית שכפו השלטונות על החייב, ולכן אינה ריבית. להלן נראה שיש טעמים נוספים להיתר, אולם אקדים להתייחס לטעם האחרון ואומר שהיתר זה, לעניות דעתי, הוא קלוש ביותר אף שרבים התבססו עליו.

1. ריבית שכופים השלטונות, ביאור דעת הרמב"ן
בפסקי הדין שדנו בשאלת ריבית הפיגורים של ההוצאה לפועל – בכולם ישנה התייחסות והישענות על דברי הרמב"ן בתשובה, המובאת בספר התרומות, שבה התיר למלווה לגבות חובו מהלווה מהמטבע החדשה שהנהיגה המלכות באותו מקום, היקרה יותר מהישנה, אף שכך הוא מקבל בפועל יותר ממה שהלווה. בפסקי הדין הנזכרים הסיקו מדברי הרמב"ן שכל ריבית שנכפית על הצדדים אין בה איסור ריבית, לפי שאין איסור ריבית אלא בזו שנעשית מרצונם של הצדדים. מכאן הסיקו שמאחר שריבית הפיגורים נגבית בעל כורחו של החייב אין בה איסור ריבית. לכל היותר יהיה מקום לדון בה משום גזל (ובשאלת הגזל דנו בשאלת דינא דמלכותא דינא ביחס לחוקי המדינה בארץ ישראל). כך בפסק הדין נשוא הערעור, וכך גם באלה שקדמו לו בסוגיה זו.

בפסק הדין מבית הדין האזורי באשדוד תיק מס' 6129/5 (תשס"ח) כתבו (בדעת הרוב) שהמסקנה שעולה מדברי הרמב"ן היא: "ממילא כשכפו על הלווה תשלום עבור איחור זמן פירעון ההלואה אין זה נחשב תמורה ואין זה נחשב ריבית."

לכן כתב הרמב"ן, לשיטה זו, שבמקרה שהמלך גזר שיפרעו הלוואות מהמטבע החדשה שערכה גדול יותר אף שלוו במטבע הישנה, אין זה נחשב ריבית כיוון שהלווה משלם את תוספת התשלום בעל כורחו.

על פסק דין זה הוגש ערעור לבית הדין הגדול (תיק 798549/5), ובפסק הדין של בית הדין הגדול נראה שכל שלושת חברי ההרכב הסכימו למסקנה זו, שכן בפתח דעתו של כל אחד מהדיינים הובאה המסקנה העולה מהרמב"ן כדבר המוסכם וללא עוררין, כשהם נשענים על ההבנה המופיעה בפסק דין המעורער. כל הדיון בפסק דינו של בית הדין הגדול היה בעיקר בשאלת 'דינא דמלכותא דינא' ביחס לחוק הריבית, ובדרך לעקוף בעיה זו (ונתייחס גם לזה להלן). כך עולה גם מפסק דין מאוחר יותר שניתן בבית הדין האזורי באשקלון (50830/6). ידידי הרה"ג אריאל אדרי שליט"א, שכתב את פסק הדין ושעימו הסכימו שאר חברי ההרכב, הרחיב את היריעה לביסוס המסקנה הנ"ל, שמדברי הרמב"ן עולה שריבית שנכפית על הלווה אינה ריבית.

ובטרם אביא את דברי הרמב"ן עצמם ונדון במשתמע מהם, אומר כי לא זכיתי להבין את ההיגיון והסברה שבמסקנה זו: אם תוספת התשלום היא ריבית מצד עצמה, מי התיר למלווה לגבותה? הן אמת, על הלווה ודאי שאין צד איסור כלל, שהרי מה עליו לעשות אם כפוהו לשלמה, אבל מהו המתיר למלווה לגבותה, רק כיוון שהיא נכפית על הלווה על ידי השלטונות? והרי עיקר דברי הרמב"ן הם להתיר למלווה לגבותה, ולא ללווה, שלזה אין צריך ראיה כלל. ובדברי כבוד בית הדין באשדוד שביארו ברמב"ן כנ"ל, הביאו לזה משל, בזו הלשון:
משל למה הדבר דומה, למלווה שהעניש את הלווה על שאיחר בתשלום פירעון החוב ולקח ממנו בחוזקה סך מסוים למרות התנגדותו של הלווה – האם יעלה על הדעת שיעבור הלווה במקרה זה על איסור ריבית? ודאי שלא. מכיוון שלא שילם את הריבית בהסכמתו, לא נחשב תשלום זה לתמורה עבור איחור תשלום הפירעון.
גם משל זה אינו מובן, שבא לבאר ונמצא מוסיף קושי: וכי בלווה אנו עסוקים, והלא עיקרה של שאלה היא ביחס להיתר למלווה לגבות, ומאן לימא לן דאליבא דאמת בכהאי גוונא אם גובה המלווה בעל כורחו של הלווה תוספת ריבית בעבור 'המתנת מעותיו' (גם אם היא לא סוכמה מראש), שאינו עובר על איסור של ריבית לכל הפחות מדרבנן, מעבר לאיסור גזל שבדבר, ויצטרך לעשות תשובה על שניהם.

אבל יתרה מזו: בנדון דהרמב"ן עצמו – מי מכריחו למלווה לפעול בהתאם לדין המלכות ולהפוך את הלווה למשלם בעל כורחו? יגבה כפי הראוי לו על פי הדין [מהמטבע החדשה בשווי החוב שבמטבע הישנה ולא באותו סכום שבמטבע], ויבואו על מקומם בשלום – שניהם – הוא והלווה! אתמהא.6 ואכן, דעת המיעוט בפסק דין זה סירבה לקבל הבנה זו ברמב"ן מהטעמים הללו, ולעניות דעתי הצדק עימה (ויוזכר להלן).

כמו כן, השלכת הגדרה זו לריבית פיגורים בהוצאה לפועל גם היא אינה מובנת, שמי מכריחו לזוכה בדין לגבות את הריבית עד שנאמר שהחייב משלמה בעל כורחו? לא יגבנה, ותחזור להיות מרצונו החופשי של המלווה, וממילא תהיה אסורה גם להבנה זו! ונפלאה דעת ממני. ושמא כוונת כבוד תורתם כדלהלן, אבל המסקנה ההלכתית ביחס לריבית פיגורים בהוצאה לפועל לעניות דעתי היא הפוכה ממש.

זאת ועוד: דברי הרמב"ן בלשונם אינם ברורים, וכדלהלן, וכיצד אפשר להסיק עיקרון גורף שכזה, שמנוגד לכאורה לסברה ולהיגיון ושאין לו משענת נוספת בראשונים ובאחרונים, רק מלשון שאינה ברורה כשלעצמה.

איברא שנראה לעניות דעתי שאין זו כוונת הרמב"ן כלל.

והרי לפנינו לשונו של הרמב"ן, כפי שהיא מופיעה בספר התרומות (שער מו חלק ח, ונמצאת גם בשו"ת הרמב"ן סימן מו ובשו"ת הרשב"א חלק ה סימן קצח):
ולענין הוסיפו על המטבע – בשגזר המלך שיהא מנה זה נפרע במקום מנה של מטבע ראשון, שאמרת משום איסור רבית – אף בזה דינו דין, שהתוספת הזה שלא ברצון בעלים הוא נפרע, ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל רבית אלא בכלל גזל, אלא שדינו של מלכות דין והפקרו הפקר, ואין כאן גזל ואין כאן רבית. ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו.
לשון הרמב"ן בפסקה "ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל ריבית אלא בכלל גזל" אינה ברורה – ממנה הסיקו כבוד תורתם את האמור, שריבית כפויה אינה ריבית, אבל לעניות דעתי המכוון בדבריו הוא שאם היה כלול בהחזרת המטבע החדשה איסור ריבית מצד עצמה, לא היה מועיל הכלל 'דינא דמלכותא דינא' להכשיר את האיסור, ואף שבנוגע לשינוי המטבעות מצד עצמו דינא דמלכותא דינא, וכמו בכל הליכות המסחר הלכה למעשה, אין זה מכשיר את איסור הריבית, וכשם, שכל דין המלכות הנוגד דין תורה אינו דין. לכן כתב הרמב"ן שגם "אלמלא דין המלכות אינו בכלל ריבית", כלומר אין כאן איסור ריבית כלל – ולא בגלל דין המלכות – ולכן ניתן להחיל את דינא דמלכותא על תשלום זה, וממילא אין בו גם משום גזל, ככל 'דינא דמלכותא'. וכך: לא דין המלכות הוא שפותר את בעיית הריבית, אלא ההפך: הדין שאין כאן איסור ריבית [וכל השאלה – מצד גזל] הוא הגורם שאפשר להחיל את דין המלכות (ולהלן נבאר מדוע אין כאן ריבית מצד עצמו).

ויש לעמוד על הסבר זה מתוך דבריו המוקדמים של בעל התרומות (שם אות ה), שהם מעין שאלה שעליה הובאו דברי הרמב"ן. וזו לשונו:
ויש לברר אם המלך גזר על מלכותו שכל מלוה לחבירו שיהא פרעונו מן המטבע השני שעשה עכשו אף על פי שפחת אותו מן הכסף שהיה בראשון, ואם הלוהו מנה ממטבע רביעי שיפרענו מן החדש מנה שהוא מטבע שני או אחד, או שיתן לו מן השני אף על פי שהוסיפו עליו כמה וכמה: בזה ודאי איכא מאן דאמר דדינא דמלכותא דינא – ויכול הלוה להתנהג בפחת להחזיר בלא חשש איסור, וכן המלוה יכול לקחת התוספת בלא חשש איסור – כי בכל ענין המטבע נדון דינא דמלכותא דינא, ומותר בין ללוה בין למלוה. ואף על פי שהמלך חדש מחדש הגזרה ההיא, הואיל וצוה להתנהג בה בכל מלכותו או בכל אותה העיר, אף על פי שאין חוקי המלכות מקובלים מתחלה בכך – דינו דין, ואף על פי שגזרתו מחדש. ורצוני לומר כי כל גזרה שיגזור המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל.
ועל כך כתב בהמשך "ושאלתי בזה הרמב"ן ז"ל וזה אשר כתב לי [...]" והביא את כל דברי הרמב"ן שדן באריכות (בפסקה שקדמה לציטוט הנ"ל) אם אפשר להחיל את הכלל ההלכתי 'דינא דמלכותא דינא' בשינוי המטבעות בכל הליכות המסחר. ורק בסוף דבריו, לאחר שהסיק ללא ספק שיש בזה דינא דמלכותא דינא, מופיעה הפסקה הנ"ל שעוסקת גם בריבית. ובמה שכתב הרמב"ן "שלא ברצון הבעלים הוא פורע" המכוון הוא שלא סוכם על זה בשעת ההלוואה,7 ולא כפי הבנת כבוד תורתם שהכוונה לגבייה בעל כורחו של הלווה.

לפי הסבר זה מובן מדוע לא הביאה מרן תשובה זו בשולחן ערוך, אף שהביאה בבית יוסף, לפי שאינה עניין כלל להלכות ריבית אלא לדינא דמלכותא דינא, וכאן הובאה רק אגב אורחא, מאחר שהוזכר בה דין ריבית.

גם בדברי הרמ"א – שהביא דינו של הרמב"ן להלכה בהלכות ריבית (יורה דעה סימן קסה, בסופו) – עיקר המכוון הוא רק לומר שדין המלכות דין ושדין זה אינו נוגד את דין תורה, וכמבואר. ולא הביאו כדי להוסיף הגדרה כל שהיא בדיני ריבית. והרי לשונו לפנינו – "ואם גזר המלך שכל מי שיפרע יפרע ממטבע חדשה, הולכים אחר גזירת המלך, דדינא דמלכותא דינא ואין בזה לא משום רבית ולא משום איסור גזל", ולא זכר כלל 'ריבית בעל כורחו' – לדברינו, משום שאין זה המכוון כלל, ועיין ביאור הגר"א (שם ס"ק ו), אך לדברי כבוד תורתם העיקר חסר מן הספר.

ולעניין מה שהביא הרה"ג אדרי שליט"א בפסק דין הנ"ל שמשו"ת אגרות משה (יורה דעה חלק ב סימן קיד) מוכח כמסקנה העולה מדברי הרמב"ן – המעיין שם יראה שאף הוא לא כתב אלא לעניין דינא דמלכותא דינא בתשלומים, ולא לעניין ריבית בעל כורחו של הלווה, שלא הזכיר בדבריו כלל מעניין זה.

לפי הבנה זו, דין המלכות שמורה על גביית ריבית בחובות במפורש אינו דין, ופשוט הוא שנשאר באיסור ריבית כאילו לא היה דין המלכות כלל.

אומנם האי מילתא – שגם ללא דין המלכות, בכהאי גוונא של תשלום במטבע חדשה בעלת ערך גבוה יותר לא היה איסור ריבית – טעמא בעי, שהרי סוף סוף הלווה משלם למלווה יותר ממה שלוה.

ומצאנו לכך כמה ביאורים:
בחוות דעת8 כתב לבאר שהנחת היסוד של הרמב"ן הייתה שבגזרת שינוי המטבע מכיוון שייתכן שהמטבע החדשה תפחת ולא תעלה, ומאידך גיסא גם לא סוכם בשעת ההלוואה שיפרענו ממטבע חדשה (שהרי זה האמור בלשונו של הרמב"ן שלא מרצון בעלים), הרי שזה 'קרוב לשכר' – אם תעלה 'וקרוב להפסד' – אם תפחת, ואין כאן איסור ריבית, ולכן דינו דין, וממילא אין כאן גם איסור גזל.

ואף שלכאורה לא הוזכר כל זה ברמב"ן, יש איתי מקום לומר שהסיומת בדברי הרמב"ן "ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו" – שלכאורה אין לה מובן בהקשר התשובה – רומזת לכך. וכוונתו לומר, לפי הסברו של החוות דעת, שאם כל ההיתר בנוי על זה שהוא גם קרוב להפסד, ולכן הותר, הרי שכיוון שכל המלכים עכשיו מוסיפים ולא פוחתים, הרי שהוא רק קרוב לשכר ורחוק מהפסד, ונפל פיתא דהיתרא בבירא. אבל אם כפירוש הזה, לכאורה מה בסיס ההיתר בסופו של דבר, וצריך עיון.

עוד כתב החוות דעת ביאור נוסף, וזו כל לשונו [היינו שני הביאורים]:
ואף דבריבית גמור ודאי דלא מהני הגזרה, מכל מקום כאן מיירי שגזר לשלם ממטבע החדשים בין שיוסיף בין שיפחות הוי כקרוב לשכר ולהפסד בשעת הלואה דאין בו משום ריבית. ועוד דכאן הגזירה היא לטובת המדינה שיהיה מעלה למטבע שלו משום הכי הוי דינו כדין הפקר בית דין ואין בו משום ריבית.
ונראה שבביאורו השני בא לפתור את הבעיה הנ"ל, שאם הוא קרוב רק לשכר – מהיכי תיתי להתירו, ועל זה כתב שכשפורע מהמטבע החדש הווי כאילו המלך הוא הגובה ממנו את התוספת ונותנה למלווה, ולא הלווה נותנה, ואם תאמר: מהיכי תיתי שיותר לו לעשות כן, והלא חמסנותא היא זו? לכך כתב החוות דעת שכיוון שלטובת המדינה הוא גוזר – דינו דין כהפקר בית דין הפקר. ועדיין צריך ביאור בטעמו השני, ושמא כדברי חבצלת השרון דלהלן.

מכל מקום לביאור זה ודאי שאין להסיק מהרמב"ן את שהסיקו כבוד תורתם, אלא אדרבה מהדברים הללו מוכח שבהוצאה לפועל – שבה לא מתקיימים התנאים הנ"ל – ודאי שאין הדין דין ואיסור הריבית במקומו עומד.

בשו"ת חבצלת השרון (סימן ט) ביאר דברי הרמב"ן בדרך אחרת.

לדבריו כוונת הרמב"ן לומר שאחרי שהסקנו שדין המלכות בשינוי המטבעות דין והיה מחויב לשלם במטבע החדש, הרי שמה שהוא משלם אינו מחמת הסכמתו לשלם אלא שכך הדין נותן, וממילא אין בזה איסור ריבית.

ונבהיר: אם החיוב לשלם היה מחמת חיוב שלפי דין המלכות לשלם ריבית – מובן שאין בכך להתיר האיסור, אבל מאחר שדין המלכות אינו נובע מהתרת איסור ריבית אלא מדיני המטבעות, הרי שכשהוא משלם הוא משלם מחמת הדין ואין בכך איסור ריבית.

לפי זה הסביר את דברי הש"ך שמי שהתחייב לשלם לחברו משום שהוא 'מבטל את כיסו' של חברו כשמעות ההלוואה אצלו, מאחר שהמבטל כיסו של חברו פטור בדיני נזיקין – אם ישלם יעבור על איסור ריבית.

וביאר שו"ת חבצלת השרון שכוונת הש"ך לומר שאם המבטל כיסו של חברו היה חייב בדיני נזיקין, הרי שאם היה משלם בהלוואה בעבור ביטול כיסו של חברו, היה הדבר מותר ולא היה בו איסור ריבית כלל, שהרי לא מחמת הסכמתו הוא משלם אלא מחמת הדין (שאינו קשור להתחייבות תשלום ריבית אלא לדיני נזיקין), וזהו המכוון בדברי הרמב"ן הנ"ל, עיין שם.

לפי הסבר זה ברור שכאשר מדובר בחוק המחייב באופן מפורש תשלום ריבית, אין בו צד היתר כלל לגבות הריבית.

עוד יש לפרש לעניות דעתי בביאור הרמב"ן שכל שהתשלום אינו נובע מהתנאי הראשון אלא ממשהו שנתחדש לאחר ההלוואה ולא היה מסוכם מראש, וגם לא מיחזי כריבית, אין בו איסור ריבית כלל. לכן גם בתוספת על המטבע, שנתחדשה לאחר ההלוואה ולא הייתה ידועה מראש ולא סוכם עליה, ובאופן שלא הוזלו הפירות מחמת תוספת זו והתוספת היא עד חומש מהמקור – אין בה כלל משום איסור ריבית, ומותרת לכתחילה. אולם ביותר מחומש נאסרה, ואף זה רק משום שהיא תוספת בולטת ומיחזי כריבית, ואין דרך למחול עליה, וכמבואר כל זה בטור ושולחן ערוך, (יורה דעה סימן קסה – שם הביא הבית יוסף את דברי הרמב"ן), ומקור הדברים מבבא קמא (דף צז ע"ב). וזהו שכתב הרמב"ן "שלא מרצון הבעלים הוא פורע", היינו שלא מחמת הסכם בהלוואה, אלא מחמת שינוי במטבע שקרה לאחר ההלוואה, ומאחר שאין בזה איסור ריבית, הרי ש'דינא דמלכותא דינא', והוא חייב לפרוע מהמטבע החדשה, ואין בזה אף משום גזל, וכפי שהקדים וכתב שבכל ענייני המטבעות 'דינא דמלכותא דינא'.

סוף דבר, נוכל לומר בשופי שלא רק אי אפשר להסיק מדברי הרמב"ן צד היתר לגביית הריבית בהוצאה לפועל אלא אדרבה אפשר להסיק מדבריו את ההפך, שאם גזירת המלכות (וחקיקת הכנסת בנידון דידן) מחייבת להדיא בתשלום ריבית – אין לומר בה 'דינא דמלכותא', בהיותה נוגדת דין תורה, וממילא הריבית נשארת באיסורה.

עיקרם של דברי הרמב"ן הוא שהתוספת במטבע כשלעצמה, שאינה שכר עבור המתנת המעות או עיכובן, אינה ריבית כלל. מה שאין כן בריבית פיגורים של ההוצאה לפועל, שלכאורה זוהי ריבית שעבור המתנת המעות ועיכובם (לכל הפחות, בחלקה, יעויין להלן).

אולם, כאמור, מטעם אחר יש צד להתיר. היתר זה הובא בפסקי הדין הנ"ל אבל דווקא אותו דחו. ולעניות דעתי יש בו צד גדול יותר להיתר.

היתר זה נשען על סוגיית 'ריבית דרך קנס', וככל שיבואר להלן.

2. ריבית פיגורים בהוצאה לפועל עיקרה הוא קנס, הרתעה, ותמריץ לשלם חובות בזמן
הטעם הנוסף שיש בו כדי להתיר גביית ריבית פיגורים בהוצאה לפועל הוא מאחר שזוהי ריבית בדרך קנס שהותרה לחלק מן הפוסקים.

זאת אומרת: ריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל המדוברת לכאורה9 אינה שכר לזוכה עבור המתנת מעותיו שנמצאים ביד החייב, אלא נועדה בעיקר לקנוס את מי שאינו פורע את חובו בזמן, ולא כדי שהזוכה ירוויח מהישארות מעותיו אצל החייב לשימושו. ואדרבה: המגמה היא להמריץ את החייב לשלם בזמן כדי שלא יחויב בריבית. ברור שמטרת חוק פסיקת ריבית היא להבטיח את תשלום החוב בזמן, ומטעמים נוספים, אבל לא כדי לדאוג לרווחים כספיים של מי שחייבים לו.

ריבית דרך קנס – משמעה הוא שהמלווה מתנה עם הלווה שאם לא יפרענו לזמן המוסכם ישלם כקנס סכום נוסף על הקרן. בתוספת תשלום שכזו, גם אם היא נקצצה בין הלווה למלווה כבר בשעת ההלוואה, נחלקו הראשונים: יש המתירים אותה לכתחילה, ויש האוסרים אותה בשל הערמת ריבית שבה או בשל מראית עין של ריבית.

בכלל המתירים הר"י מיגאש (בפירושו לבבא בתרא דף קסח ע"א) וכפי שהובא ברשב"א בתשובה שלהלן ובריב"ש (בתשובותיו סימן שלה) והריב"ש (שם) שכתב להדיא להתיר. כך משמע בספר התרומה (שער מו חלק ד אות לב), כך משמע גם מהריטב"א (בתשובותיו סימן לה), המגיב (שם) גם לדברי השואל שהביא בשם הרשב"א בתשובה לאסור ריבית שכזו, משיב לו "נפלא אני מן התשובה ההיא כי אני – זה כמה שנים שראיתי לו ההיפך" ומסיק בכל אופן להתיר בזו הלשון:
דעתי הוא שאין באחד מהם משום רבית כלל, שאין כאן אגר נטר לי. אדרבה, אלו היה פורע בזמנו אין עליו תוספת חיוב. ולא חייב אותו קנס אלא כדי שיפרענו בזמנו ולא יפרע אלא הקרן.
ויעוין בשו"ת מהרלב"ח (סימן קד) שהביא את דברי הריטב"א כחולקים על הרשב"א, דלהלן10, ויעוין בשו"ת הרא"ש (כלל עב סימן ז) שדן בתוספת תשלום דרך קנס כנ"ל רק מחמת דין 'אסמכתא' שבה, ולא מחמת איסור הריבית שבדבר, ונראה מכך שאף לדעתו אין בזה צד איסור ריבית, וכפי שדייק מהרלב"ח (שם).

ההיגיון שבדבר הוא שבכהאי גוונא מטרת המלווה בהטלת הקנס אינה ליהנות ולהרוויח מכספו כתוצאה של השארתו אצל הלווה, אלא אדרבה רצונו הוא שיפרע לו את חובו (הקרן) בזמן, ללא שום תוספת. ורק כדי לזרז אותו לעשות כן, הוא מטיל עליו את הקנס המוסכם. לא זו הריבית שאסרה תורה, שעניינה הוא 'אגר נטר', שכר ורווח עבור המתנת המעות שאצל הלווה. בהלוואה שכזו, תוספת התשלום אינה בעבור זמן כלשהו שהמעות אצל הלווה, שהרי עד מועד הפירעון לא נוסף לו דבר וממועד הפירעון – אם לא שילם – מתחייב בתוספת לאלתר.

היגיון זה קיים, לכאורה, גם בריבית הפיגורים שבחוק. אומנם היא נקראת בלשון 'ריבית' ואינה קרויה קנס, אבל לכאורה, זה כל עניינה. המטרה העומדת מאחוריה, לכאורה, היא זירוז החייב לשלם בזמן, היא לא נועדה ליצירת רווחים מהימצאות כסף של הזוכה אצל החייב, וכל מגמתה היא רק התשלום בזמן.

לדעות הנ"ל, לכאורה, אין סיבה לאסור את גביית ריבית הפיגורים.

אולם, כאמור, אין זה מוסכם על הכול שריבית דרך קנס מותרת.

הרשב"א בתשובותיו (חלק א סימן תרנא, במיוחסות סימן רכא ובלשון דומה בחלק ג סימן רכז) אסר גם ריבית דרך קנס וכתב שכל שהמלווה נוטל מהלווה בפועל יותר ממה שהלווהו – אסרוהו חכמים וכדמוכח מכמה דוכתי, כמו ריבית מוקדמת ומאוחרת, אלא שהוסיף וכתב שזהו איסור קל מהן ומאבק ריבית, ואין איסורו חמור כשאר איסורי ריבית דרבנן. וכן משמע לאיסור ברבנו ירוחם (מישרים נתיב טז).

כדעת הרשב"א פסק מרן השולחן ערוך (יורה דעה סימן קעז סעיף יד), בזו הלשון: "האומר לחבירו: 'אם לא אפרעך לזמן פלוני הריני חייב לך מעכשיו ולזמן העיכוב כך דינרין' (יותר ממה שהלוהו) – אסור מפני הערמת רבית."

לדעה זו יש לאסור לכאורה גם את הריבית שבהוצאה לפועל גם אם נגדיר אותה כקנס ולא כריבית.

אולם לעניות דעתי גם לשיטה זו, אין מהלכה זו בלבד הכרע לנידון דידן לאסור את ריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל. טעמו העיקרי של הרשב"א הוא משום מראית עין של ריבית או משום הערמת ריבית, וכלשון השולחן ערוך, ויעוין בהרחבה בביאור הגר"א (שם ס"ק לה).

זאת אומרת: קנס זה באמת אינו 'ריבית' כלל, אפילו מדרבנן, שהרי החיוב בקנס מתרחש מייד כשאינו משלם בזמן, ואינו תלוי בפרק זמן כלשהו שהמעות בידי הלווה, כמבואר.

מבחינה זו 'ריבית' אינה דומה לשאר איסורי ריבית דרבנן, שבהם התשלום הוא בעבור המתנת המעות ואף על פי כן הוא מותר מהתורה, כגון שהריבית אינה קצוצה, הארכת זמן לאחר זמן הפירעון, דרך מכר ואפילו סאה בסאה וכדומה. לכן פותח הרשב"א את תשובתו באמירה שמן הדין קנס כזה מותר, ורק מאחר שהוא יכול להיות פתח לכל מי שירצה להלוות בריבית – שיגדיר את התשלום 'קנס' ובזה יותר לו, ונמצאת מגמת האיסור של התורה בטלה – לכן יש לאוסרו, משון שהוא יכול להיות הערמה על האיסור או בלשון אחרת 'מראית עין' של איסור ריבית.11

תחילת דברי הרשב"א בתשובה היא על מה שהורגלו בזמנו לכתוב שטרי הלוואה בצורה כזו, ועל כך כתב שיש בזה משום הערמת ריבית האסורה.

זאת אומרת: בהרגל המדובר לא היה באמת ברצון לקנוס את הלווה על האיחור בזמן אלא בעיקר להרוויח ממעותיו, ומצאו לזה דרך שלכאורה מותרת, אבל הכוונה בה הייתה לגביית ריבית בדרך עקיפה. ולכן לדעת הרשב"א יש לאוסרה בכל גוונא, למנוע הערמת ריבית.

ויעוין בשו"ת גינת ורדים (יורה דעה כלל ו סימנים א–ד), שהאריך לבאר שמה שיש שהתירו בריבית דרך קנס לכתחילה ושלדעת הרשב"א הנ"ל איסורה קלוש הוא רק מפני שבאמת כוונת הצדדים היא לקנס ולא שכוונת המלווה להרוויח ממעותיו את הריבית אלא שקורא לה 'קנס'. ולדעתו, במקום שכוונת הצדדים היא ברורה כדי שהמלווה ירוויח את הריבית מהלוואתו אלא שמשנה את שמה מ'ריבית' ל'קנס' – לא הועיל כלום בכך, ביקש להעלות מרגניתא והעלה חרס בידו, ונשאר באיסורו מעיקר הדין. ולכן הסיק בגינת ורדים שאין היתר להלוות ממעות של יתומים בדרך זו, שהלוא ברור שההיתר להלוות ממעות של יתומים הוא רק כדי שירוויחו מהם – שאם לא כן, מי התיר למחזיק בהן להלוותן – ואם כל הכוונה היא הרווח שבדבר, הרי שחזר להיות איסורו מעיקר הדין, גם אם נעשה בדרך קנס.

וזו לשונו שם:
מכל מקום נראה לומר דעד כאן לא הקל הרשב"א אלא כשאין אנו יודעין טיבו של מעשה, דיש צד לומר דכל כונתו של המלוה לזרז את הלוה שיפרענו בזמנו ואין שם איסור ברור רק חששא בעלמא שמא יש כאן הערמת רבית. ואמנם בזמנינו אין הדבר כן, שעינינו הרואות שהלוה והמלוה יושבים להתפשר קודם שיעשו את ההלואה על הרבית שיתן הלוה למלוה בהלואה ההיא – זה שואל עשרים למאה ריוח לשנה, וזה מודה בעשרה למאה לשנה – ואחר שמתפשרין באים אצל הסופר שיכתוב להם השטר והתנאים של רבית שביניהם. והסופר דדייק יועצם לפי דרכו וכותב השטר על דרך קנס ומקרא את הלוה ואת המלוה מלה במלה מה שכתוב בשטר ומזכיר דבריו שאם יכתב בנוסח זה פקע מכאן איסור רבית. וכיון שכבר נעשה רצונם אין חוששין לשינוי השם שמשנה הסופר לקרות את הרבית בשם קנס, ואף על פי שכותבין על דרך קנס יודע המלוה בטיבו של לוה, וסומכת דעתו עליו שלא יבקש תחבולה למהר הפירעון ליפטר מן הרבית ולהפסיד את המלוה, שאפילו שיהיו ללוה מעות מזומנים לפרוע יום אחד קודם זמן הקנס – אף על פי כן מעכב את הפרעון עד שיתחייב בקנס, כדי שלא יכשיל את המלוה לעתיד, שכשיצטרך פעם אחרת הלואת מעות לעת צרה וצוקה לא ימצא מי שילוהו ויחתוך משאו ומתנו מן הסוחרים, ומסקי ליה שמא זה 'מפסיד ומבטל כיסו של חברו' 'וגומל רעה תחת טובה'. כללא דמלתא ואין בה ספק שהלוה והמלוה שניהם מתכוונין לדבר עבירה, ואין תחבולה זו רק כסות עינים ושינוי משם רבית לשם קנס. ולא יסתפק במה שכתבתי רק מי שאין לו מוח בקדקדו.
ואומנם לעניות דעתי, יש מהפוסקים שחלקו על מה שכתב הגינת ורדים שאם כוונתו לרווח זה אסור מעיקר הדין,12 וכדמוכח מהפוסקים שהתירו להלוות בדרך זו במעות של יתומים – שברור ששם הכוונה היא לרווח ולא לעשות חסד עם הלווה, שמי התיר לעשות זאת בכספי יתומים, ואם אף על פי כן התירוהו להלוות מוכח שהמכוון הוא להרוויח לכספי היתומים: כך כתוב בהגהת רבי עקיבא איגר בשולחן ערוך (יורה דעה שם – סימן קעז סעיף יד) ובפתחי תשובה (שם ס"ק ד) בשם שו"ת הרא"ם; כך להדיא בכהונת עולם (ליורה דעה סימן קעז, דיבור המתחיל "ודע"), שאין הכוונה עיקר אלא המעשה ומשמעותו; כך משתמע בשו"ת רב פעלים (חלק ד יורה דעה סימן יא), שגם כאשר המכוון הוא להרוויח מן המעות אם זה בדרך קנס – מותר, אם כי ייתכן שבסייג מסוים, ועיין בהערה כאן;13 כך כתבו גם שו"ת מנחת שלמה (חלק ב סימן סח) ועוד.14

מכל מקום אין ספק שסיבת האיסור גם בדרך קנס ממש היא רק מחמת שיהפכוהו למותר גם בכוונת רווח, שבזה הוא הערמת ריבית של ממש, אף שאין איסור גם בכהאי גוונא אלא מדברי סופרים.

מעתה נוכל לומר שבריבית פיגורים של ההוצאה לפועל, שלא רק שאין כוונת רווח של הזוכה, אלא גם החשש למראית עין ולחשש של הערמת ריבית – שמא לזה מתכוון האדם שחייבים לו – לא שייך בדרך קנס של הרשויות, שכלפי מי נחשוש שהוא בא להערים על האיסור, והלוא מקור החיוב הוא החוק ולא הצד הזוכה בממון? בכהאי גוונא נראה לכאורה שיהיה מותר לגבות קנסות אלו לכל הדעות. ראוי להדגיש שדברי הרשב"א אינה בכלל 'תקנה' של חכמים, דנימא בה 'לא פלוג רבנן', כל דבריו הם מסברה, נגד מה שראה שנהגו בזה היתר בשופי, ולמיגדר מילתא הודיע את איסורו.

זאת ועוד: הריב"ש, שהוזכר לעיל, כתב כדבר פשוט שלא אסר הרשב"א בריבית דרך קנס אלא בהלוואה ממש, אבל בשאר חיובי ממון, כגון בתשלום על סחורה וכדומה, אם קונסים את החייב שאם לא ישלם בזמן ישלם יותר – גם לדעת הרשב"א מותר לכתחילה, וזו לשונו:
ומכל מקום נראה שאף הרב ז"ל לא אסר לכתחלה אלא במי שמלוה מעות ומתנה לתת יותר אם לא יפרע בזמנו דהויא הלואה גמורה והוי כהערמה. אבל בנדון זה, שלא היתה הלואה מתחלה אלא מכירת סחורה, ואפילו אם הוקרה בסוף ונתן לו דמיה – מותר אפילו לכתחלה, ואין כאן משום הערמה כלל. ואף על פי שנוטל יותר ממה שנתן לו כיון שלא היה בדרך הלואה אלא בדרך מכירה, ואם כן כשהתנה בה בדרך קנס מותר אפילו לכתחלה.
וכן פסק השולחן ערוך (שם סעיף יח) להתיר לכתחילה לגבות את הקנס כל שהוא בדרך מכירה. ולכאורה כל שכן בשאר חיובי ממון שאין בהם צד הלוואה כלל. ונראה שטעם הדבר הוא כנ"ל, שאין איסורו מפורש והוא איסור קלוש כדברי הרשב"א, ולכן 'הבו לה דלא לוסיף עלה'. ורוב רובם של פסקי הדין שעליהם אנו מדברים בגביית הריבית בהוצאה לפועל הם כמובן לא בדרך הלוואה.

3. קנס מתרבה
אומנם על אף האמור, לכאורה אין הדמיון לריבית פיגורים שבהוצאה לפועל עולה יפה, ובתרתי:

ראשית, ריבית פיגורים מתרבה עם הזמן, שנית, הריבוי הוא באחוזים מהקרן, ולא בסכום קבוע כקנס, שלכאורה מוכיח את כוונת הרווח באופן יחסי לקרן, ונבהיר.

ריבית דרך קנס שהותרה לחלק מן הפוסקים (ושאיסורה קלוש לרשב"א) היא כשמדובר בסכום קצוב מראש, שכשעובר זמן הפירעון המעכב משלמו מייד, היא אינה הולכת ומתרבה עם הזמן. ריבית שמתרבה עם הזמן, לכאורה, משמעה הוא שכר בעבור המתנת המעות המוחזקות ביד החייב לפי הזמן שהמעות בידו. כך גם העובדה שמדובר באחוזים מהקרן מוכיחה שאין זה קנס באמת אלא שכר בעבור המתנת מעותיו ולפי כמות המעות. לכן ריבית כזו, שהיא בדרך קנס אבל מתרבה עם הזמן, כשהיא נעשית בין הצדדים להלוואה או לחיוב אחר (שלגביו ריבית אסורה מדרבנן) אסורה גם לדעות המתירים ריבית דרך קנס, ואף על פי שגם פה היא נעשית דרך קנס.

יש מהפוסקים שמשתמע מלשונם שריבית כזו היא ריבית גמורה ואסורה מן התורה (בהלוואה).

כך כתב הבית יוסף (שם אות טז) לעניין היתר שהיה נהוג בזמן הראשונים לגבות ריבית מתרבה דרך קנס, שהיה מיוחס להר"י מאורליינש:15
נראה לי דלכולי עלמא אסור, דכיון שחייב עצמו ליתן לו כך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו אין לך הערמת רבית גדולה מזו, שהרי מעלה לו שכר מעותיו הבטלות אצלו מידי שבת בשבתו, ולא דמי לאומר "אם לא אפרעך, נתחייבתי מעכשיו בכך דינרים", דלא מחזי כרבית כולי האי. והרשב"א (שו"ת חלק ב סימן ב) כתב על תנאי כיוצא בזה: "הרי זו רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל."
ומדקדוק לשונו של הבית יוסף, שפתח באיסור של הערמת ריבית שאינו אלא מדברי סופרים, וסיים בלשון הרשב"א "זו ריבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל" נראה דלא ברירא ליה מילתא, אם איסורו מן התורה או מדרבנן (ויבואר להלן), אבל מכל מקום ודאי שיש בזה איסור גמור.

ובשולחן ערוך (שם סעיף טז) פסק להלכה כהאי לישנא: "אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו, הרי זה רבית גמור."

והרמ"א הוסיף וביאר:
אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא "אם לא אפרע לך לזמן פלוני אתן לך כל שבוע כך וכך", ואף על גב דאם היה פורע לו בזמנו לא הוי כאן רבית כלל, מכל מקום הואיל וכתב לו ליתן לו קצבה בכל שבוע ושבוע, הוי רבית גמור (רוב הפוסקים). וכן עיקר, אף על גב דיש מקילין והתירו ללוות ברבית בדרך זה (הגהות מרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"י דאורליינש).
וכל הפוסקים אסרו ריבית בדרך זו ותמהו על ההיתר המובא בהגהות מרדכי הנ"ל.

ובהגהות (הרמ"א [או המיוחסות לו – עיין הערת ר"א זיו לשו"ת רמ"א שבמהדורתו סימן פ שחיזק מכאן את טענתו שהגהות אלה מתלמידי רמ"א הן ולא ממנו]) על המרדכי נכתב בזו הלשון: "אין להשגיח בהגה זו כלל כי בודאי לא יצאו הדברים האלו אשר נוגעים באיסור דאורייתא מפי הרב הגדול הנזכר כאן [ר"י מאורליינש]." וכעין זה כתב מהרלב"ח (סימן קג [או קד, בדפוסים ישנים – סימן קג השני] וצוין גם הוא בהגהה הנ"ל).

מכל מקום יוצא לכאורה שריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל, שהיא הולכת ומתרבה, לכל הדעות תהיה אסורה אף אם היא דרך קנס בלבד.

אולם לעניות דעתי, על אף האמור יש לבעל דין מקום לחלוק ולהתיר ריבית פיגורים בהוצאה לפועל:

לכשנעיין היטב בסיבת האיסור בריבית המתרבה גם כשהיא דרך קנס, נוכל לומר בשופי שסיבה זו, לכאורה, לא שייכת בריבית פיגורים, וכפי שנבאר.

לעניות דעתי, שני טעמים עיקריים נאמרו ביחס לאיסור זה של ריבית המתרבה גם כשהיא דרך קנס, באופניה השונים.

האחד הוא שבכהאי גוונא זוהי ריבית גמורה: כוונת הצדדים היא בעצם לשכר המתנת מעות שביד הלווה – כוונתו של המלווה היא באמת להשאיר את המעות ביד הלווה, ואין לו עניין כלל בהשבתן של מעותיו בזמן הפירעון הנקוב בשטר. אדרבה, הוא מעוניין שיישארו אצל הלווה ובידו, וכך ירוויח הוא את כספי הריביות, אלא שבדעתם של הצדדים היה שאם נוסח ההלוואה בשטר או בעל פה יהיה בלשונות של קנס – זה יתיר להם את האיסור.

על אפשרות שכזו תמהו הכול: כיצד ניתן להתיר בכהאי גוונא איסור של תורה, וכי שינוי הלשון הוא שמתיר את האיסור? ולכן, בכהאי גוונא זהו איסור של תורה ממש (בהלוואה) – ראה שו"ת מהרבל"ח הנ"ל, וראה בשו"ת הרמ"ה שבאור צדיקים (סימן רסא) שכתב בעניין דומה, למי שניסה להסוות את כוונת הריבית בהצגתה כתשלום בעבור הוצאות הגבייה כי "לשון השטר מוכיח שהוא ריבית קצוצה" ואין בלשון "הוצאות" מרפא לאיסור.

הטעם השני הוא אף אם באמת המלווה רוצה את מעותיו בזמן הפירעון הנקוב בשטר, ורק כדי להבטיח את החזרת המעות בזמן הוא קונס את הלווה על האיחור, וכדי שגם אחרי החלת הקנס הראשון יזדרז הלווה לפרוע לו את חובו בהקדם, הוא מרבה את הקנס בהתאם לזמן האיחור – לא השארת המעות אצל הלווה להתעסקותו בהן מולידה את הרווח למלווה אלא הקנסות המוטלים עליו על אי־החזרתן בזמן, ואם ישיבן הלווה בזמן לא תהיה למלווה תרעומת על הלווה: בכהאי גוונא אין זה שכר המתנת מעות כלל, ולכן מעיקר הדין אין בזה איסור כלל, וכך הוא באמת נוסחו של השטר של הר"י מאורלייאנש. אך גם אופן זה אסרו הפוסקים, וטעמם שאין לך 'מיחזי כריבית' ו'הערמת ריבית' גדולה מזו.

בהבחנה זו בין שתי האפשרויות יתבארו דברי מרן הבית יוסף הנ"ל ודבריו בשולחן ערוך.

מלשון הבית יוסף הנזכרת – "אין לך הערמת ריבית גדולה מזו" – משמע שכל האיסור הוא רק מדרבנן ואין זו ריבית של תורה באמת, ולכן כתב בהמשך דבריו שמה שיש מתירים דרך קנס (אם אינו מתרבה) הוא רק כיוון ש"לא מיחזי כריבית כולי האי".

כאמור, יש כאן הגדרה באיסור ריבית, שכל שהוא דרך קנס בפועל, אין בו איסור של תורה, ואינו ריבית כמשמעה האסור. גם אם כוונת המלווה היא לנצל את הקנסות ולהרוויח ממעותיו, אם סוף סוף אין זה שכר עבור המתנת מעותיו אצל הלווה, אלא קנס על מה שלא פרע מעותיו בזמן, והלווה שלא פרע את הלוואתו בזמן – איהו דלאו שפיר קא עביד, ומשתמש הוא במעות המלווה לאחר זמן הפירעון שלא כדין, שהרי התחייבותו הראשונית היא לפרוע את החוב בזמן, ואף שלמלווה – לא אכפת ליה ממה שהלווה לא עומד בהתחייבותו, שאדרבה הוא מרוויח מכך את הקנסות המתרבים, אין זה משנה את ההסכם ביניהם. לא שכר בעבור מעות המלווה המצויות אצל הלווה הוא גובה אלא את הקנס על שהלה לא עמד בהתחייבותו.

דרך משל: אדם השוכר רכב לשבוע תמורת סך אלף שקל, ומתחייב שאם לא ישיבנו בזמן ישלם עבור כל יום איחור, חמש מאות שקל – למשכיר הרכב יהיה נוח יותר שהשוכר לא ישיבנו בזמן כי כך ירוויח הוא יותר, אבל זה לא משנה את הסכם השכירות, שנשאר בעינו, ותשלומי הקנס אינם שכר בעבור החזקת הרכב בימים הנוספים אלא על שלא השיבו בזמן. זו אינה ריבית שאסרה התורה אף אם כוונת המלווה להרוויח דרך הקנס. מטעם זה לכאורה התיר הר"י מאורליינש שטר שכזה, שאין כוונת הצדדים ומגמתם קובעת אלא אופן ההלוואה (ושלא כגינת ורדים הנ"ל), ועל כך אמר הבית יוסף שאין לך הערמת ריבית גדולה מזו. הערמת ריבית יש כאן אך לא ריבית של תורה.

אולם כאשר כוונת הצדדים באמת היא ברורה, והיא להלוואה בריבית גמורה אלא ש'עוטפים אותה' בניסוח אחר – אין לה צד היתר כלל, ואיסורה מן התורה, שאין שינוי השם מתיר את האיסור אלא שינוי העסקה.16

ייתכן שלזה כיוון הרשב"א בדבריו שהובאו בבית יוסף הנ"ל, שזוהי "ריבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל".

והדברים מדויקים כמין חומר בלשון הבית יוסף, שלאחר שכתב על דברי הר"י מאורליינש "אין לך הערמת ריבית גדולה מזו", שמשמע שאין זה ריבית מן הדין, כתב את דברי הרשב"א על 'כיוצא בזה' שזוהי ריבית גמורה. ודקדק בלשונו – 'כיוצא בזה', אך לא אותו דבר ממש: 'כיוצא בזה' הוא במקרה שבו מדובר בריבית גמורה אלא שהיא 'עטופה' בלשון של קנס. גם לשון מרן השולחן ערוך בשולחנו הטהור, אינה בריבית דרך קנס כלל, שכתב: "אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו" – ריבית מתרבה בעד שמעכב ממונו "הרי זו ריבית גמורה". על זה כתב הרמ"א "אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא", אך אין הכרח שעל אותו אופן דיבר השולחן ערוך, אלא שהרמ"א הוסיף על דברי השולחן ערוך שגם בכהאי גוונא של דרך קנס ממש – אסור מדין הערמת ריבית, וכדמוכח מהבית יוסף. ורק על זה כתב הרמ"א שיש מקילין.

אם כן, גם בריבית המתרבה צריך לבחון אם עדיין מדובר בקנס בעבור האיחור בתשלום או שמא זהו שכר בעבור החזרת המעות בידו (שהוא ריבית אלא שעטפוה בלשון אחרת). וכל שזהו באמת קנס עבור האיחור בתשלום אין הוא ריבית מעיקר הדין, וכל איסורו רק בגלל שיש בו משום הערמת ריבית ואף שהיא אכן הערמה בולטת וגדולה עדיין אין איסורה אלא מדרבנן, ומשום הערמה.

לפי האמור, תבנא לדינא שבמקום אין שום חשש להערמת ריבית, וכל כולו אינו אלא קנס ברור, ואף לא מיחזי כריבית של תורה, אף שהקנס מתרבה נראה שאין מקום לאוסרו כלל.

כאמור לעיל, האיסור האמור בעניין זה בדברי הפוסקים הנ"ל – אין מקורו בתקנת חכמים מפורשת, דנימא בה 'לא פלוג רבנן', אלא על דרך ההיקש וההרחבה, שבמקום שיש חשש להערמת ריבית יש לאסור.

בהקשר זה ראויים לציון דברי הרדב"ז הבאים בתשובתו (חלק ג סימן תקיא) בזו הלשון: "והוי יודע שהדברים שמותרין מדינא אלא שאסרו אותם משום הערמת רבית הם תלויים כפי הזמן וכפי המקום וכפי המנהג."17

לפי זה, ככל שריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל – כל כולה היא קנס בלבד על האיחור בתשלום (גם לו היה מדובר בהלוואה), אף שהיא מתרבה עם הזמן, לא רק שאין בה איסור של תורה כלל, אלא: כיוון שגם חשש להערמת ריבית אין כאן, שהרי מיהו המערים על האיסור, ולמי ולמה נחשוש, לכאורה יהיה מותר לגבותה בשופי לכל הדעות. גם לדעת הגינת ורדים דלעיל, דאזלינן בתר הכוונה – הלוא הכוונה האוסרת לדעתו היא כוונת המלווה להרוויח ממעותיו, ואף זה לא שייך כלל בריבית פיגורים בהוצאה לפועל שמקור התהוותה הוא מהחוק ולא מכוונת והסכמת הצדדים כלל.

מכל מקום, גם במקום שנאסרה הריבית דרך קנס – בין כשהיא חד־פעמית ובין כשהיא ריבית מתרבה – אין זה מעיקר הדין, דמאי שנא מתרבה משאינה מתרבה, אם הותר בדרך קנס בכל גוונא יותר. אלא שכאמור, האיסור הוא רק מחמת מראית העין שבדבר, שאם נתירנו, תהיה דרך זו להערים ולהתיר בכל ריבית, וכאמור, ההיתר אינו בנוי על השינוי בלשון מ'ריבית' ל'קנס' אלא על השינוי המהותי בהגדרת התשלום, שאין התשלום כלל עבור הזמן שהמעות בידו. ולכן, בריבית דרך קנס שמי שמטיל אותה הוא השלטונות ולא הצדדים בינם לבין עצמם לכאורה ליכא חשש למידי. רק כאשר המלווה והלווה בינם לבין עצמם מלווים בדרך זו יש לחשוש להערמה – שילוו בריבית בפועל, אלא שישנו את הלשון ויבואו לחשוב שהותרה הריבית בשינוי הלשון ללא שינוי ההיגיון.

היתר זה – לגבות ריבית פיגורים שבהוצאה לפועל, מעיקר הדין, כיוון שכל כולה קנס18 – כתב הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א בפסק הדין של בית הדין באשדוד, שהוזכר לעיל, בשם הגר"ח קנייבסקי שליט"א ובשם הרה"ג יוסף שלום גלבר שליט"א בעל ספר נתיבות שלום, ש'אתמחי גברא' בהלכות ריבית, אלא שהוסיפו חשש מפני מראית עין של ריבית רק בגלל המינוח ריבית.

4. ריבית בהשבת גזל
צדדים נוספים להיתר לגבות ריבית פיגורים בהוצאה לפועל, שלא הוזכרו בפסקי הדין הנ"ל, הם דברי השואל ומשיב והאבני נזר שנשאלו על גבייה שמעין זו ממש, ודנו בצדדי היתר נוספים:

השואל ומשיב, לאחר שכתב שכל מי שלא משלם חוב ממוני שחויב בו עד שהוצרך הזוכה לפנות לאמצעי אכיפה כדי לגבותו – דינו כמי שגוזל מחברו את הממון שאותו הוא חייב – כתב כי מאחר שבמי שגזל ממון חברו אין איסור כלל לגבות ריבית על החוב הגזול, הרי שאין איסור לגבות ריבית על החוב שהוצרך לכפות את החייב לשלמו. היינו: מי שגזל מעות מחברו והחזיקם אצלו זמן מה – רשאי הנגזל לגבות על הזמן שמעותיו נתבטלו אצל חברו תוספת תשלום, וליכא בזה לתא דריבית, לדעת רוב ככל הפוסקים (יעוין ברית יהודה פרק ב, הלכה יז בהערה אות לט). הוא הדין והוא הטעם במי שלא שילם את חובו עד שהוצרך להפעיל כנגדו אמצעי כפייה, שדינו כמי שגזל את הממון של חברו.

וזו לשון השואל ומשיב (מהדורא תניינא חלק ד סימן קכג):
נתתי אל לבי במעשה שהיה: אחד החליף מטבעות אצל אחד, וכאשר הוקר לא רצה השני לתת לו המטבעות, ותבעו לדין, ולא רצה לעמוד בדין, והלך בערכאות. וסיפר לי האיש שיצא משפטו שחברו צריך לשלם לו וחייב לשלם ששה פ' כנימוסי הקיסר ירום הודו, ואני אמרתי בהחפזי שאסור לקחת הריבית שהרי לא עשה היתר. אחר כך נתיישבתי שאין שייך בזה משום ריבית דהרי לא הלוה לו כלל וזה עיכב מעותיו. ואף דמעכב כיסו של חברו פטור, אבל משעה שתבעו שיחזיר לו צריך להחזיר לו, ואין בזה משום ריבית דהוי ליה כגזלן. וראיתי בסימן רצ"ב בחושן משפט שמבואר כן בהדיא דאין בזה משום רבית וכמו שכתוב בסמ"ע וזה ברור ופשוט [...] אבל כל שזה עיכב ואינו רוצה להחזיר לו אין כאן הלואה רק גזלן וצריך לתת הריבית וזה ברור. והא דפריך בערכין (דף כב) "ואי בבעל חוב ישראל – מי שבקינן ליה דקאכיל ריבותא", ולא אוקמא בכהאי גוונא דעכב מעותיו וזה תבעו ומגיע לו ריבית, היינו משום ד"נזקקין לנכסי יתומים" משמע ליה דמיירי שאביהם לוה מעות. ועוד יש לדחות, אבל הדין דין אמת.
ובשו"ת אבני נזר (חלק יורה דעה סימן קלג) נטה בתחילה להתיר מהטעם הנ"ל, דהווי ליה כריבית על גזל, ודחאו. ולאחר מכן כתב היתר נוסף כדלהלן, וזו לשונו בתחילת דבריו:
דבר האיש שנתחייב לו חבירו בדין תורה ולא רצה לציית, ותבעו בערכאות והשיג עליו וויראק, ולפי נימוסיהם מיום שהשיג הוויראק מחויב ליתן ה' פ"ט, ורוצה ליקח ממנו. ומעלתו פשיטא ליה שאסור משום רבית. ובאמת מדברי החולק על ר"א מטוך שהביא הבית יוסף (סוף סימן קס) משמע כן – דאף ברבית המתחייב מאליה יש איסור רבית. אך בתשובת רשד"ם (סימן רכב) דאין רבית אלא בהלואה ולא בגזל. ומה שחלקו על ר"א מטוך (ואף ר"א מטוך לא התיר אלא בדמי שכירות) היינו מפני שמחייבו ליתן בדין. ועל זה פליגי עליו. אבל אם הוא בעצמו רוצה לפייס להנגזל – מותר ואין בו משום רבית. עיין שם.
5. ריבית כפיצוי על רווחים
אבל בהמשך דבריו כתב (האבני נזר שם אות ג) טעם נוסף להיתר, שהגבייה של הריבית בערכאות כמוה כתפיסה כנגד מה שמבטל כיסו של חברו כל זמן שהמעות בידו. וזו לשונו:
אך מה שיש לדון בזה הוא כי מסתמא היה יכול התובע להרויח במעות על כל פנים ה' פ"ט להשיג אצל בטוחים גדולים גוים. ואף דהמבטל כיסו של חבירו פטור, דגרמא בנזקין פטור, על כל פנים מחויב לצאת ידי שמיים ויש לומר דמועיל תפיסה. ואף [...] הנה דפשיטא להו דלצאת ידי שמים מועיל תפיסה, ולפי שיטתם הרי היה יכול התובע להוציא ממנו בדיניהם יען לא רצה לציית לדין תורה והותר לו לילך בערכאות. ואף כי עתה ירצה הנתבע בדין תורה – בזה ודאי כי יחנן קולו אל תאמין, וכשיוציא ממנו בדיניהם יהיה תופס ויהיה שלו מן הדין לדעת הר"ן ונימוקי יוסף.
אך בסוף הפסק כתב, על דרך זו שהתביעה תיחשב כתפיסה, כלשון הזו:
והנה לדעת הש"ך, שהוראותיו מוסכמים, דלצאת ידי שמים אינו מועיל תפיסה, וזה דומה למבטל כיסו של חבירו – אסור לתבוע להוציא ממנו החמשה פ"ט בדיניהם. וחלילה לפסוק נגד הש"ך שפסקיו מקובלים בכל ישראל, מכל מקום בכגון זה טוב לפשר ביניהם ושלום.
ד. מרכיבי הריבית בריבית הפיגורים בהוצאה לפועל
מכל המבואר עד כה, נוכל לומר שלכאורה אין סיבה לאסור גביית ריבית פיגורים דרך ההוצאה לפועל, ועל כל פנים, מי שגובה אותה יש לו על מי לסמוך, הן מהטעם שזהו סוג של קנס, והן מהטעם של ריבית על גזל, והן מהטעם שזהו פיצוי על הפסדים ומניעת רווח.

אולם דא עקא, כל האמור נכון בהנחה שהריבית שבהוצאה לפועל בנויה על קנס על עיכוב המעות או על ביטול כיסו של חברו. אבל לדידי ברור שאין זה מוכרח כלל, אלא שגובה הריבית נשען גם בהחלט על התפיסה שאינה רואה כלל בעיה בגביית ריבית מישראל גם בדרך הלוואה וגם בריבית קצוצה, ומאחר שהכסף שאמור להיות אצל הזוכה נמצא אצל החייב זכאי הזוכה לריבית על כך, וגם שכר עבור המתנת מעותיו יש כאן.

העוזר המשפטי, הרב מאיר אורליאן שליט"א, ערך סקירה תמציתית על התפתחות החוק לפסיקת ריבית ולהפעלתו על ידי ההוצאה לפועל מראשית התהוותו ועד היום, וגם ממנה עולה שגובה הריבית הסופית מורכב מכמה שיקולים כלכליים, שחלקם בנוי על תפיסת עולם שונה מזו של ההלכה.19

ואומנם, גובה הריבית הקיצוני שנקבע בחוק עבור ריבית פיגורים מוכיח שמדובר גם בקנס ובצורך להרתיע את החייב כדי שישלם בזמן,20 אבל אין ספק שבקביעת גובה הריבית נלקחים בחשבון גם הריבית במשק על הלוואות, וגם הריבית המצויה בעסקאות שונות במשק.

לכן, בחוק פסיקת ריבית נקבע שגובה הריבית ייקבע על ידי שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל, כי לא רק גובה הקנס נקבע כאן אלא גם היחס בינו לבין הריבית שבמשק. אמנם, אין לנו את היכולת לקבוע איזה חלק הוא ריבית כלכלית כמשמעה ושהיא אסורה, ואיזה חלק הוא קנס, ואיזה חלק הוא פיצוי על הפסד, אבל החלק של ריבית האסורה על פי ההלכה, הוא בוודאי חלק ממרכיבי הריבית.

לפי זה, ההנהגה של חלק מבתי הדין להוסיף הבהרה שפסיקותיהם הממוניות לא יישאו ריבית – הבהרה שתשמיט את כל האפשרות לגביית הריבית מפסקים שיוצאים מתחת ידיהם – היא לכאורה ראויה ורצויה באשר לגביית החלק האסור מהריבית הכוללת.

אולם לעניות דעתי, על אף הערה זו, עדיפה ההתעלמות מנושא הריבית בפסקי הדין הממוניים על פני תוספת ההבהרה הנ"ל, בבחינת 'שלא יצא שכרנו בהפסדנו', לפי שיש בהנהגה זו שכר מועט בלבד על פני הפסד רב ביותר, שכן כך יש חשש לכריתת ענף חשוב שמשמש את בתי הדין לאכיפת פסיקותיהם, וככל שיבואר.

ה. כוח השיטור של בית הדין והשמטתו
כאמור בראשית דברינו, בפסקי הדין שהתייחסו לשאלת ריבית הפיגורים בהוצאה לפועל דנו בשאלת דינא דמלכותא במדינת ישראל ובחוקיה – הן בנוגע לריבית אם ישנה (ביאור דעת הרמב"ן) והן בנוגע לגזל אם אין כאן ריבית.21 אבל לעניות דעתי בנוגע להוצאה לפועל כאוכפת את פסקי הדין של בתי הדין – לכל הדעות יש לפעולתה תוקף הלכתי, ללא קשר לשאלה אם יש דינא דמלכותא ביחס לכלל חוקי המדינה, וכפי שיבואר.22

כאמור, הפעלת חיובי ריבית הפיגורים מתחילה עם הפנייה להוצאה לפועל. ללא הפנייה להוצאה לפועל, החייב לא ישלם ריבית על החוב שנפסק מדנפשיה.

ההוצאה לפועל כרשות המופקדת על הוצאתם לפועל של פסקי הדין משתמשת בכמה כלים כדי לגבות את החוב הפסוק. חלקם בדרך של כפיית התשלום כמו עיקול, כינוס וכדומה. וחלקם על ידי הרתעת החייב וזירוזו לשלם את חובו, ובכללם ריבית הפיגורים שעליה אנו מדברים, שהיא כלי אוטומטי, קבוע וקיים מכוח החוק. ללא הכלים הללו ודומיהם, אין משמעות להוצאה לפועל, שתשמש רק בבחינת דוור המביא את פסקו של בית הדין לידיעתו של החייב מדי פעם בפעם.

אשר על כן, לעניות דעתי אפשר לראות בהוצאה לפועל בכל הנוגע לחיובים ממוניים את ה'שוטר' של בית הדין. מבלעדי רשות זו יהיו פסיקותיהם של בתי הדין בבחינת חוות דעת תורניות והמלצות בעלמא, ומבחינה זו ייתכן שתישמט כל סמכותו של בית הדין לפסוק בעניינים ממוניים. ונרחיב קמעא:

כאמור, אפשר לראות את רשות ההוצאה לפועל כ'שוטרים' של בתי הדין בענייני גביית ממון,23 ויש לעיין בתפקידם וסמכותם של ה'שוטרים' הסמוכים ל'שופטים' בהלכותיה של תורה, ופועלים בשמם ובשליחותם.

מצוות מינוי דיינים והקמת בתי דין – מקורה בדברי הכתוב "?ֹפטים ו?ֹטרים תתן לך בכל שעריך" (דברים טז, יח) ונמנתה בכלל תרי"ג מצוות אצל מוני המצוות, ובכללם הרמב"ם, החינוך והסמ"ג. מצוות מינוי דיינים זו קיימת גם בזמן הזה – עיין למרן הגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ז חושן משפט, סימן א), כרכא דכולא ביה, שכדרכו בקודש הביא ממקורות ראשונים ואחרונים רבים שפסקו כן.

בלשון הכתוב מצווה זו כוללת את מינוי השופטים הדיינים וגם את מינוי ה'שוטרים'.

ומהם שוטרים אלו שנצטווינו במינויים? ברבים מן המפרשים והפוסקים מתבאר שהם הצמודים ל'שופטים' ומוציאים לפועל ואוכפים את פסיקותיהם. כך כתב רש"י על אתר: "הרודין את העם אחר מצוותם (של השופטים) במקל וברצועה עד שיקבל עליו דין השופט." ובלשון הרמב"ם (פרק א מסנהדרין הלכה א): "מצוה עשה של תורה למנות שופטים ושוטרים בכל מדינה ומדינה [...] שוטרים – אלו בעלי מקל ורצועה, והם עומדים לפני הדיינין [...]"24 אבל עוד יתרה מזו: יש מן המקורות שמוכח מהם שאלמלי הצמדת השוטרים לשופטים לא מתקיימת כלל מצוות מינוי השופטים, שכן ללא יכולת האכיפה של פסק הדין, תהיה הוראתם כחוות דעת הלכתית או כהמלצה תורנית גרידא, ואין אלו ה'שופטים' של הכתוב.

במדרש תנחומא (ורשה, שופטים סימן ב [במהדורת בובר סימן ד, בשינויים קלים]) איתא בהאי לישנא:
רבי אלעזר אומר: אם אין שוטר – אין שופט. כיצד? כיוון שנתחייב אדם בבית דין לחברו, אם אין שוטר שיוציא ממנו, כיוון שפורש מן הדיין – אין ספיקה ביד הדיין לעשות לו כלום, אלא אם כן מוסרו ביד השוטר, והשוטר מוציא ממנו. אמר רבי אלעזר בן פדת: אלמלא סיטנו של יואב, לא היה דוד יכול לעשות הדין. וכן הוא אומר: "וימלֹך דויד על כל ישראל ויהי עֹ?ה משפט וצדקה לכל עמו, ויואב בן צרויה על הצבא" (דברי הימים א יח יד–טו). וכי דוד ויואב שופטים כאחד? אלא כל מי שאינו שומע לדין – מוסרין אותו ביד יואב, ומוציא ממנו בעל כרחו.
ובלשון פסיקתא זוטרתא (פרשת שופטים): "אם אין שוטרים אין שופטים." ויעוין באור החיים על אתר (דברים טז, יח) שכתב "וטעם השוטרים אמרו בפסיקתא [...] שאם אין שוטרים אין חיוב מצות שופטים" – עיין שם עד "זה שופט ושוטר".

ועל איוב נאמר (ילקוט שמעוני איוב רמז תתקעז וכעין זה בפסיקתא רבתי פסקא לג):
נתן נפשו על הדינין. ולא עוד אלא שהוא היה שופט והוא היה שוטר [...] אמר איוב: התורה איימה על הדיין שיהא עושה את הדין ועל השוטר שיהא מוציא את הגזל. אני לא עשיתי כן, אלא אף על פי שהיה השוטר לפני עומד, לא הייתי ממתין לו שיהא מוציא הגזל, אלא אני הייתי עומד על הגזלן ומשבר את שיניו להוציא מתוכם את הגזל.
ויש שכתבו שמה שלא מנה הרמב"ם את מצוות מינוי השוטרים כמצווה נפרדת הוא מאחר שמינוים ומינוי השופטים מעכבים זה את זה, וממילא הוו להו כמצווה אחת, וכדרכו של הרמב"ם במניין המצוות – יעוין מהר"ם שיק (סנהדרין סוף פרק קמא), ובביאורי הג"ר ירוחם פישל פערלא על ספר המצוות לרב סעדיה גאון (חלק ג מניין שישים וחמש המצוות [פרשיות] המוטלות על הציבור פרשה א). ויעוין בביאור הרא"ם בתחילת פרשת שופטים (דברים שם) ובגור אריה שם, באשר למקור סמכותם של ה'שוטרים'.

לפי האמור, בית דין שמטעמיו הוא יכתוב כחלק מפסק דינו שפסק הדין לא יהיה ניתן לאכיפה בהוצאה לפועל או שההוצאה לפועל לא תהיה רשאית להשתמש בכלים לאכיפה – לעניות דעתי יצטרך להעמיד 'שוטרים' אחרים לפסקיו, ובהעדרם – פסק דינו אינו אלא חוות דעת תורנית, ואינו דין כלל.

פעולתו זו של שליח בית הדין האוכף את הוראות בית הדין, שהוא חלק מ'שוטריו' של בית הדין, היא בבחינת מצווה והיא אף חלק ממצוות השפיטה. כך איתא במשנה (מכות ח ע"א) ששליח בית הדין שהמית בשוגג, דהיינו שהיכה את בעל הדין ומת תחת ידו, אינו גולה מכיוון שמצווה קא עביד, וברמב"ם (פרק ה מהלכות רוצח הלכה ו) פירש שמדובר ב"שליח בית דין שהכה את בעל הדין הנמנע מלבוא לדין" ומלבצע הוראות בית הדין, וכן הוא במאירי (מכות שם, ודלא כפירוש רש"י, עיין שם). ואומנם הראב"ד השיג על הרמב"ם (שם) בלשון "זו לא שמענו", אבל כבר כתב בכסף משנה (שם): "ואין 'לא שמענו' השגה." ובמגדל עוז שם הוסיף לכתוב: "וחביבות עלינו שמועותיו [של הרמב"ם] ועוד ששמעם מפי רבותיו ואפילו היתה מכלל סברותיו."

מקור הדין ששליח בית דין רשאי להכות ולחבול בבעל דין דלא ציית דינא הוא מהגמרא במועד קטן (דף טז ע"א) – עיין שם בהרחבה, ובכלל האמור שם מופיע "דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה" – דברים המתפרשים בראשונים על אתר בכמה אופנים, ובכללם גם 'העמדה על העמוד' למלקות, עיין שם. ובסוגיית 'עביד איניש דינא לנפשיה' (בבא קמא דף כח ע"א) נתחדש שמעיקר הדין גם לכל אדם הותר, במקום שהדין ברור ושיהיה לו הפסד ברור מההמתנה לדין, להכות את הצד השני ולהזיקו בממונו כדי לממש את זכותו, ואף זה רק מכוח בית הדין, שכשליחו הוא – עיין נימוקי יוסף (בבא קמא שם – יב ע"ב מדפי הרי"ף) שכתב בהאי לישנא: "מאה פנדי [...] וממילא שמעינן דשליחא בי דינא נמי הכי דיניה בהדי מאן דלא ציית דינא [...]" וכן כתב הטור (חושן משפט ריש סימן ד), "ואם האחר עומד כנגדו למחות בידו יכול להכותו עד שיניחנו ליקח שלו [...] יש לו רשות ואפילו על ידי הכאה", ונפסק להלכה שם בשולחן ערוך (שם סעיף א). ובלשון הש"ס (בבא קמא כז ע"ב) נאמר: "שבור את שיניו ואמור לו 'שלי אני נוטל'."פשוט הוא. וכשם שהותר להכותו כך הותר להזיק את ממונו כדי להציל את שלו, כמבואר בגמרא שם, ויעוין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שפג ס"ב) ובסמ"ע (שם ס"ק ד), ויעוין בשו"ת חוות יאיר (סימן קסה). ויעוין בקונטרס שיעורים (להגר"י גוסטמאן זצ"ל בבא קמא שיעור טו), שכל הנ"ל הוא מדין שוטרים.

וברמ"א (בחושן משפט סימן ח סעיף ה) כתוב להדיא גבי שליח בית דין שהזיק את ממון הבעל דין שפטור מתשלומין, ובהגהות רבי עקיבא איגר (חושן משפט סימן תכד בסוף דיבור המתחיל "סמ"ע אות ג"), מבאר דמאי דאיתא בכתובות (דף לב ע"א) "מה לחובל שהותר מכללו אצל בית דין", היינו שהותר בשליח בית דין, שמכוחו של בית דין הוא פועל בהכותו למאן דלא ציית דינא (ולאו דווקא בהלקאה של מלקות או במכת מרדות, כעונש על העובר עבירה, וכפי שבמבואר בפשטות בראשונים על אתר, דזה לכאורה לא מיקרי "הותר מכללו", שזוהי מצוותו ולא מיקרי חבלה כלל. ועיין שם במשכנות הרועים בכתובות שם – הרחבה רבה בהבאת המקורות ובהגדרת הדברים).

מכל מקום, השוטר ושליח בית הדין שאוכף הוראותיו של בית הדין, הותר לו להכות ולחבול, להזיק ולהוציא ממון כדי למלא את שליחותו.

לפי האמור, אם נתייחס להוצאה לפועל כאל ה'שוטרים' של בית הדין וכשמה 'הרשות' – רשות גבייה של פסקי הדין, הרי שהיא רשאית לפעול בכל דרך כדי לאכוף את פסקי הדין. גם דרך האסורה לכל אדם אחר כנגד חברו – לפועלים כ'שוטרים' תהיה מותרת.

כך לדוגמה, חלק מהסנקציות שמפעילה ההוצאה לפועל זה מאסר כדי לאכוף פסק דין. ברור שזוהי פעולה אסורה, אלמלי היותה זרוע ביצוע של בית הדין – האם אין זה פשוט, שאדם שמכניס את חברו למאסר ונועל עליו את דלתי העולם, עובר על איסור של תורה? כמו כן, אדם החובל בחברו חבלה כל שהיא עובר על איסור של תורה. ואף על פי כן אם שליח בית דין הפועל בשליחותו של בית הדין עושה כן – לא רק שאין בידו איסור אלא מצווה קא עביד, ולא מצאתי שיהיו פסקי דין שיגבילו את דרך פעולתה של ההוצאה לפועלים בעניינים מעין אלו.

כאשר בית הדין מפעיל משטרה כדי לפנות מאן דהוא מדירה או להוציא מידו וממשמורתו את ילדיו שלו, ולצורך כך משתמש השוטר בכוח פיסי, ועל הדרך גם חובל בו או מזיק לממונו – האם איסור הוא עושה או דווקא מצווה קא עביד?

אם כן, לפי היגיון זה, אם לצורך אכיפת החיוב הכספי הוא מפעיל מנגנון של 'ריבית פיגורים' וכך הוא מרתיע ומזרז את החייב לשלם – מדוע לא יהיה זה חלק מכליו של ה'שוטר'?

אכן, הדברים היו מתקבלים על הדעת לו כל גובה ריבית הפיגורים היה מנגנון של קנס, ואילו כך היה לעניות דעתי לא היה צורך לדון כלל בשאלה אם יש כאן דינא דמלכותא דינא, שהרי מאותו כוח שפועל בית הדין עצמו במתן פסקי הדין פועלת ההוצאה לפועל כ'שוטר'.

אולם ככל שישנו חלק בריבית הפיגורים, שמשמעו הוא ריבית של ממש כמשמעה הכלכלית, שהיא אסורה על פי ההלכה – ביחס לחלק זה לא נוכל לראות את ההוצאה לפועל כ'שוטר' של בית הדין, ולגביו – אכן לכאורה תהיה בעיה בגבייתו.

אבל בלאו הכי את סמכויות ההוצאה לפועל לא מקנה לה בית הדין אלא החוק, וראה להלן.

ו. הסמכות החוקית להוספת הבהרה שהחיוב לא יישא ריבית
לעניות דעתי, על אף האמור בסיפא של הסעיף הקודם, אין חובה ואף אין צורך כלשהו שבית הדין יוסיף בהבהרה, שאין פסק דינו נושא ריבית פיגורים,25 וישמיט את כל כוח השיטור של ההוצאה לפועל ללא צורך.

הבסיס, לכאורה, לסמכות החוקית של בית הדין להוסיף הבהרה שכזו, וכפי שצוטט בפסקי הדין הנ"ל, הוא סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית. לדעתי פרשנות מוטעית בסעיף זה מובילה לביסוס הסמכות, ועימה החשש להכשלת הזוכה באיסור ריבית או באיסור גזל. ואף שאין דרכנו לפלפל בפרשנות לסעיפים בחוק האזרחי, ההכרח לא יגונה.

זו לשון סעיף 2:
רשות שיפוטית שפסקה לבעל דין סכום כסף, או שציוותה על ביצועו של פסק כזה, או שקבעה סכום כסף המגיע על פי חיקוק, רשאית, לפי שיקול דעתה, לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו.
הפרשנות שניתנה לסעיף זה בפסקי הדין הנזכרים היא שהרשות השיפוטית (ובכלל זה בית הדין) רשאית לבטל את חיוב הריבית על גובה החיוב שבפסק הדין שיצא מתחת ידה. חיוב ריבית הפיגורים, לפרשנות זו, תלוי ועומד בהחלטתה של הרשות השיפוטית. מפרשנות זו עולה שבעצם כל פסק דין, שאינו מבהיר שהחיוב אינו נושא ריבית, הרי הוא כאילו הורה בו בית הדין על חיוב הריבית כחלק מפסק דינו.

לפי זה, כל מי שסבור שיש בעיה של הכשלת הזוכה באיסור ריבית או גזל – מוטלת עליו חובה להוסיף הבהרה שכזו בכל פסק דין ממוני שיוצא מתחת ידיו.

אבל לדעתי אין זו הפרשנות של סעיף זה כלל. סעיף זה כלשונו אינו מדבר על ביטול הריבית או הפחתתה אלא על הוספת הריבית. בסעיף 5(ב) לחוק זה הוסדרה תוספת הריבית הקבועה על כל חיוב חלוט, וזה לשונו:
(ב) סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל – הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן – ריבית פיגורים).
סעיף 2 לא בא לבטל את האמור בסעיף 5 אלא להוסיף עליו.

זאת אומרת: סעיף 5(ב) מדבר על תוספת הריבית ממועד הפירעון (שבדרך כלל הוא מועד פסק הדין אלא אם נכתב אחרת בפסק הדין) ועד למועד התשלום בפועל. סעיף 2 לא בא להגביל הוראה זו של סעיף 5, אלא להוסיף עליה ולומר שהרשות השיפוטית רשאית להוסיף חיוב ריבית בגין תקופה נוספת. היינו שבפועל הריבית לא תהיה רק ממועד הפסק או ממועד הפירעון אלא ממועד קודם יותר, שבו נוצר החיוב, כגון מועד הנזק או כמו בנידון דידן מזמן הגירושין (שקדמו לפסק בכמה שנים), שאז נוצר חיוב הכתובה.

ובכן לא בהפחתה של ריבית מדובר אלא בתוספת של ריבית על הסכום שנפסק – כולו או חלקו. ההיגיון שעומד מאחורי הדברים, לשיטת המחוקק הישראלי, הוא שיש בכך כדי למנוע ניסיון למשוך זמן בדיונים וכדומה כדי להרוויח את ריבית הפיגורים עד התשלום או מסיבה אחרת, וניסיון זה מוביל את הערכאה השיפוטית לחייב בריבית עוד מהזמן שקדם לפסק.26

כך גם מתפרש סעיף 3 לחוק שהוא בהמשך לאמור וזו לשונו: "רשות שיפוטית רשאית לפסוק ריבית גם על הוצאות משפט ועל שכר טרחה של עורך דין שפסקה לבעל דין."

ולכאורה, מה החידוש בסעיף זה יותר מבכל החיובים האחרים, הלא בין כה ובין כה, החייב מחויב בריבית פיגורים מיום שנפסקו לו הוצאות משפט ושכר הטרחה, ככל פסק דין אחר. אלא שכאמור סעיף זה מקנה לרשות השיפוטית להקדים את זמן החיוב בריבית הפיגורים עוד בטרם נפסק הדין לחייבו.

והדברים מפורשים בסעיף 5(א) שזו לשונו:
תקופת הריבית תהיה בפסיקה לפי סעיף 2 מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית – עד מועד הפירעון; בהוצאות משפט – מיום הוצאתן עד מועד הפרעון; בשכר טרחה של עורך דין – מיום מתן הפסק עד מועד הפרעון; והכל אם לא קבעה הרשות השיפוטית תקופה קצרה יותר.
לעניות דעתי הדברים ברורים ביותר.

אומנם בסעיף 5(ג) ניתנת סמכות לרשות השיפוטית להתערב גם בריבית פיגורים שממועד הפירעון ואילך אבל סמכות זו מסויגת, והסייג שבה מוביל למסקנה, שללא התערבות של הערכאה השיפוטית, אין לראות את הרשות השיפוטית כאילו היא המחייבת את ריבית הפיגורים אלא החוק. הרשות השיפוטית רק קובעת את החיוב העיקרי ולא מתייחסת כלל לשאלת הריבית שמוענקת לזוכה לאחר מכן, לא מכח פסק הדין אלא מכוח חוק פסיקת ריבית.

וזו לשון סעיף 5(ג):
על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאים הרשות השיפוטית או ראש ההוצאה לפועל לקבוע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיעור ריבית צמודה הנמוך מריבית הפיגורים לגבי התקופה שממועד הפירעון עד התשלום בפועל, ובלבד שהריבית לא תפחת מהשיעור שנקבע בפסק הדין לתקופה שעד מועד הפירעון.
לפי הפרשנות הקודמת בסעיף 2, לא מובן, כיצד ישולבו כל הסעיפים המוזכרים, שנראה שפורכים פרשנות זו מעיקרה, ואין להאריך במקום שראוי לקצר. רק את זאת אציין שכבר קדמני בפרשנות המוצגת כאן ידידי הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א במאמרו בתחומין (כרך לא), ואף הביא מקורות מהפסיקה האזרחית לפרשנות זו, ולדעתי צדקו דבריו.

אוסיף ואומר שגם אם היה מקום לפרשנות האחרת בסעיף 2 לחוק, לעניות דעתי, יש להעדיף את הפרשנות המוצגת כאן ולאמצה, מאחר שהיא משחררת את בית הדין מלראות את פסק דינו כמחייב את הריבית או כמכשיל את הזוכה בגביית ריבית שלא כדין, ונבהיר.

לפי האמור, שפסק דין שמחייב ממון כולל רק את חיוב הקרן ואין בו מעבר לזה, החיוב בריבית – אין מקורו בפסק הדין אלא בחוק המחייב את הריבית, ולרשות השיפוטית סמכות מסויגת להתערב בחוק הזה.

פסיקת הדין כשלעצמה היא רק המסקנה ההלכתית שהנסיבות שבתיק מובילות אל החיוב, הא ותו לא. זוהי מעין הודעה על המצב המשפטי שנוצר בין הצדדים.

בפסק דין שכזה, לעניות דעתי פשוט שמבחינה הלכתית אין שום צורך להוסיף בפסק הדין שהחיוב אינו נושא ריבית כדי לשחרר את הדיין מהחשש שמא הוא שותף לאיסור או שמכשיל בו את הזוכה. החייב שאינו משלם בזמן הוא שמוביל לכך ואיהו דאפסיד אנפשיה, והזוכה שמפעיל את האפשרות לגביית הריבית הוא שנושא באיסור, ככל שישנו איסור שכזה, ואין לבית הדין חלק בזה כלל.

הדברים נכונים גם אם מדובר בחוב שמקורו בהלוואה, שבה היה צד לאסור את ריבית הפיגורים מן התורה, וקל וחומר בחוב שמקורו בחיוב אחר, שגם אם יהיה בו איסור הוא יהיה רק מדרבנן, ואף קלוש מזה, וככל המבואר לעיל.

ואף שלדעתי הדברים פשוטים בהגיונם, אביא לכך מעין סימוכין ודימוי מילתא למילתא.

ז. הסרת חשש איסור של שותפות בגביית הריבית או איסור לפני עיוור
הכלל ידוע שבאיסור ריבית של תורה: כל המשתתפים בעריכת הריבית, ביצירתה ובגבייתה, שותפים לאיסור, וכך איתא בבבא מציעא (דף עה ע"ב):
ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים. וחכמים אומרים: אף הסופר. עוברים משום "לא תתן" (ויקרא כה, לז) ומשום "אל תקח מאתו" (שם לו) ומשום "לא תהיה לו כנשה" (שמות כב, כד) ומשום "לא תשימון עליו נשך" (שם) ומשום "ולפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל ויראת מא-להיך אני ה'"(ויקרא יט, יד).
והרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק ד הלכה ב) כתב בזו הלשון:
כדרך שאסור להלוות כך אסור ללוות ברבית שנאמר "לא תשיך לאחיך" (דברים כג, כ) [...] וכן אסור להתעסק בין לוה ומלוה ברבית. וכל מי שהיה ערב או סופר או עד ביניהן הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר "לא תשימון עליו נשך" (שמות כב, כד) – זו אזהרה אף לעדים ולערב ולסופר [...] וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום "לפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל" (ויקרא יט, יד).
וכן נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות רבית סימן קס סעיף א): "צריך ליזהר ברבית, וכמה לאוין נאמרו בו. ואפילו הלוה הנותנו והערב והעדים עוברים."

והש"ך (שם ס"ק א) כתב שהוא הדין שהסופר עובר, אף שהשולחן ערוך לא הזכירו, ושכן הוא בסמ"ג וברמב"ם הנ"ל וכדעת חכמים במשנה הנ"ל, והוסיף שכן היא הסכמת כל הפוסקים. וכן הוא בחוות דעת (שם ס"ק א).27

ויעוין בשמות רבה (פרשה לא אות ו) שכלל גם את הדיינין בכלל העוברים על האיסור, וכך איתא: "לא תשימון עליו נשך, לא היה צריך לומר אלא 'לא תשים', מהו 'לא תשימון'? אלו העדים והערב והדיינין והסופר, שאלולי הם לא יטול כלום."

במדרש זה הוסיף גם את הדיינין בכלל העוברים.

אולם האברבנאל על הכתוב שם (שמות כב, כד) כתב: "ואמר 'לא תשימון 'בלשון רבים [...] גם לדיין שלא יקיים השטר שיש בו ריבית." ונראה שבא לבאר את דברי המדרש הנ"ל, שהיה לו ברור שדיין שמחייב את הלווה בריבית בפסק דינו ואף מגבה אותה מכוח פסק דינו, ודאי שהוא בכלל העוברים, דלא גרע מהסופר, ולזה לא צריך ריבויא דקרא. לכן פירש דמיירי בדיין המקיים את השטר, שבזה הוא דומה לסופר כותב השטר, וגרוע ממנו שעל ידי קיום השטר מתאפשרת גבייתו. לפי זה פשוט שבית הדין המאשר הסכם שיש בו רכיבי ריבית המוסכמת בין הצדדים, וכפי שמצוי לרוב, נעשה שותף להשתת הריבית. (אומנם בריבית דרבנן יש לדון, ואין כאן מקום להאריך.)

מכל מקום כל הנזכרים – הערב, העדים, הסופר והדיין המקיים את השטר – משימים את הנשך על הלווה, ולכן נכללים בכלל הלאו ד"לא תשימון". מבלעדי כל אחד מהם לא היה מושת חיוב הריבית על הלווה. אבל גם כל מי שגרם במעשהו בפועל להשתת הריבית, אף שהוא לא היה ממשימי הריבית במעשיו, עובר על "לפני עִוֵר", כבכל האיסורים כולם. לכן כתב הרמב"ם בסוף ההלכה הנזכרת "וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום 'לפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל'", היינו: אף שאינו מ'משימי' הריבית, סוף סוף היה מהמכשילים.

והנה, עדים המעידים על הלוואה בעל פה שהייתה בה קציצת ריבית – נחלקו הראשונים אם הם עוברים על 'לא תשימון': לכאורה, בעדותם הם אינם משימים את הנשך ואף לא מכשילים באיסור, שהרי הם רק מעידים את שראו עיניהם ושמעו אוזניהם. 'או כלך לדרך זו': מאחר שללא מציאות העדים, לא היה המלווה מלווה את מעותיו ללווה, מהחשש שיכפרנו, נמצא שהם השימו את הנשך בהיותם עדים.

בשאילתות (שאילתא מג) משמע שרק אם חתמו העדים בשטר עוברים על לא תשימון, ולא כשמעידים על פה, וטעמו שאין בעדותם משום השמת הנשך. ועיין במשנה למלך (פרק ד מהלכות מלוה הלכה ו דיבור המתחיל "עוד איכא") שדייק מדברי המרדכי שבאופן כללי בכל גוונא שאין הכרח שיגיע לידי גבייה – אין עוברים, וכתב שם שהוא הדין במלוה על פה "דהא כיון דאפשר דלא אתי לכלל גבייה לא עברי".

אולם בשלטי גיבורים (בבא מציעא שם – מה ע"ב מדפי הרי"ף אות א) כתב להדיא שגם בעל פה עוברים על "לא תשימון עליו נשך". ושו"ת אבני נזר שיובא להלן כתב שמדברי הרמב"ם הנ"ל משמע הכי – ממה שלא חילק בין על פה לשטר, וכן דייק בדברי הרמב"ם בהעמק שאלה (על השאילתות שם אות ג).

ובשו"ת תורת אמת למהר"א ששון (סימן קסב) כפי שהובא בפתחי תשובה (יורה דעה שם ס"ק ב) הסתפק בכך, אם העדים עוברים גם במלווה על פה, אבל מעיון מדוקדק בדבריו המצוטטים להלן, נראה שעיקר ספקו הוא רק בשאלה אם הם עוברים משעת השימה או משעה שנגבית הריבית, אבל ודאי שהם מן העוברים על האיסור, שכך כתב בסוף דבריו:
וזה גם כן יש להסתפק במאי דתנן דהעדים עוברים הוא דוקא עדי שטר הם שעשו מעשה גמור דהיינו חתימת השטר אבל בעדי מלווה על פה ליכא שום איסור בהם עד שעת נתינת הלוה הרבית.
ויש לבעל דין להסתפק בדבריו אלו, וצריך עיון.

ולכאורה יש לתמוה למאן דסבירא ליה שהעדים עוברים על האיסור גם במלווה על פה: וכי מה עליהם לעשות, והלוא הם מעידים את האמת, שהרי הם ראו את מה שהיה בפניהם, ומה חלקם באיסור, ואמאי ובמאי עברי? וכפי שתמה באבני נזר (סימן קמד אות ו ואילך), וזו לשונו (בדילוגים):
דעת השלטי גבורים דאף במלוה על פה העדים עוברים כשנעשו עדים והעידו. ולפי עניות דעתי לא נראה שיהיה שום חיוב על הגדת העדים האמת בבית דין. ואף דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בבית דין, ומה איסור כשנותנין למלווה עדותו בידו [...] ויש לומר דהיינו טעמא דהנה במסכת בבא בתרא (דף מ ע"א) דעדים אינם רשאים לכתוב השטר אלא אם כן אמר להם הלוה" כתבו". וברבית אמירת הלוה לא מהני [...] על כן גם מה שכותבין העדים הרבית, והלוה מצוה אותם לכתוב, אסור כאלו לא אמר להם "כתבו", כיון שמוכרח לומר להם "כתבו" מחמת הלואה.

אבל במלוה על פה – מה איסור כשמעידים בבית דין האמת? גם [ב]מה שהיה בשעת הלואה אין איסור, שאין העדים עושים החיוב, דלא איברי סהדי אלא לשקרי [...] עוד יש לומר דבשטר עוברים העדים משום שעושים שיעבוד לגבי לקוחות. מה שאין כן במלוה על פה שאין העדים עושים כלום כנ"ל.
עד כאן מדברי בעל האבני נזר.

ואכן תמיהא רבתי היא זו. אלא שבסוף דבריו כתב בזו הלשון:
אך ברמב"ם (במנין הלאוין שבהלכות מלוה ולוה) כתב שלא יעיד ביניהם – משמע אפילו בלא שטר. נראה דאזיל לטעמיה (עדות פרק ג הלכה ד) דכל השטרות מדברי סופרים, על כרחך דלאו ד"לא תשימון עליו נשך" דקאי מן התורה על העדים28 [...] על כרחך בעל פה. מוכח דגם בעדות בעל פה עוברים.
ואף שנראה שזו היא מסקנתו, לא ביאר מהי סברת הדין, ולכאורה זוהי הלכתא בלא טעמא. אתמהא.

אולם לעניות דעתי נראה שיש חילוק ברור בין עדים שהוזמנו להיות עדים על ההלוואה בריבית, ולכן הסכמתם ונוכחותם בהלוואה יכולה להיחשב כאיסור עצמו, שהרי מבלעדיהם, ייתכן שלא תהיה הלוואה (וממילא גם לא תהיה עדות לאחר מכן). ואומנם לאחר מעשה, שכבר ראו את ההלוואה, ייתכן שיהיו חייבים להעיד עדותם כדי להגבות את הקרן בלבד. בכהאי גוונא נחלקו הראשונים הנ"ל אם עוברים כבר בנוכחותם. אבל עדים שראו את ההלוואה באקראי והוזמנו למסור את שראו עיניהם וששמעו אוזניהם – יש לומר דלכולי עלמא אינם עוברים על שום איסור, ואדרבה מצווה קא עבדי, להוציא את הקרן מהלוה על ידי עדותם, ו"אם לוֹא יגיד ונשׂא עונ?וֹ".

לפי האמור, שלכאורה הוא מילתא דפשיטא, שעדות של עדים על הלוואה בריבית שנערכה בפניהם (ושלא הוזמנו להיות עדים בה, וכאמור לעיל) – אין בה משום איסור כלל, ואדרבה מצווה הם עושים להגבות את הקרן, ואם המלווה יגבה את הריבית על סמך עדותם – איהו דקא עבד איסורא, ואין לעדים חלק באיסור כלל, שמה עליהם לעשות? אם כן, קל וחומר בענייננו, שפסיקה של בית דין המחייבת ממון – אין בה חשש איסור כלשהו גם אם בפועל יבקש הזוכה לאכוף אותה דרך ההוצאה לפועל, והגבייה תכלול ריבית פיגורים, וככל האמור.

אבל נשוב ונדגיש שהמסקנה האמורה מתבססת בעיקר על הפרשנות לסעיף 2 לחוק פסיקת ריבית, שאותה הצגנו לעיל, הרואה בחוק זה חקיקה עצמאית המחייבת את הריבית. והואיל ופרשנות זו משחררת את בתי הדין להוציא את פסקיהם הממוניים ללא חשש כלשהו של השתתפות באיסור או של הכשלת הזוכה בדין, לעניות דעתי ראוי לאמץ פרשנות זו ולהעדיף אותה, ואף להוביל אותה בפסקי הדין, וכך לנתק את חוק פסיקת ריבית מפסקי הדין הממוניים, עד שיבוא גואל ויתקן את הדרוש תיקון בחוק זה ויתאימו להלכה המסורה.

סוף דבר:
אוכל לומר שבהצטברות כל האמור, שהאיסור עצמו של גביית ריבית הפיגורים אינו ברור ומוחלט, ומי שגובה אותה יש לו על מי לסמוך, שריבית הפיגורים היא כלי שביד ההוצאה לפועל לאכיפת פסקי דין כ'שוטר' של בית הדין, ושהחיוב בריבית אינו נכלל כלל בפסק הדין עצמו ואינו אלא הוספה חיצונית שמקורה בחקיקה – בית הדין אינו צריך להתייחס במסגרת פסק דינו לסוגיית הריבית פיגורים, ואף לא הוסמך לכך על פי חוק.

ונוסיף גם את זאת, ודי למבין:
הוספת ההבהרה בפסק הדין שאין החוב נושא ריבית פיגורים – משמעה צמצום יכולת האכיפה של פסק הדין, שיכול לגרום להעדפה של חלק מהציבור לפנות לערכאת שיפוט אחרת המאפשרת את כלי האכיפה הזה, ונמצא ה'שכר' המועט בא על חשבון הפסד מרובה במבט הכולל. וראוי בהקשר זה להביא את דבריו של בעל החלקת יעקב בנוגע לשאלה אם ראוי לסדר חופה וקידושין למי שלא ישמור טהרת המשפחה (ושם, צד האיסור גדול לאין ערוך מבשאלה שלפנינו), וזו תשובתו (שו"ת חלקת יעקב אבן העזר סימן עה אות ד):
ועוד יש היתר בנידון דידן, דאם נחליט לאיסור ילכו אותם האנשים להרפורמים לסדר להם חופה וקידושין, וכמה פעמים בעדים פסולים, או אפשר כמה מהם שאין חוששין לקידושין רק משום חרפה ילכו למקום אחר ויוציאו קול שכבר ניסדר להם קידושין. בקיצור קרוב הדבר או שלא יהיה להם כלל קידושין או קידושין פסולין, או כלך לדרך זה: אם הרבנים ימאנו לסדר להם קידושין אף שהם רוצין בקידושין כדת משה וישראל – זאת תהיה סבה לפרוץ בחומת חיי המשפחה הישראלית לדור כך בלי חופה וקידושין כדת משה וישראל, ויסתפקו רק בנישואין אזרחיים. ויתרגלו בזה מתחילה מתוך אונס, מחמת מיאון הרבנים, ואחר כך גם ברצון שלא ירצו עוד כלל בזה, עד שלא נדע עד כמה פירצה הלזו בחיי המשפחה יגיע בכל עניני אישות.
ודון מינה ואוקי באתרין בקל וחומר רבתי.

ועל אף כל האמור, הבא לצאת במידת חסידות יתרה יודיע לצדדים בעל פה, עם מתן פסק הדין, שככל שאכיפת הפסק שיצא מתחת ידו תתגלגל לגבייה דרך ההוצאה לפועל, עליהם לשאול שאלת חכם בכל הנוגע לריבית הפיגורים.

בהמשך לכך אפשר להציע שבכל פסק שעניינו חיוב ממוני שיוצא מתחת ידי בית הדין תהיה תוספת קבועה האומרת: "אין בפסק דין זה משום היתר הלכתי לגבות ריבית פיגורים דרך ההוצאה לפועל את כולה או את חלקה, וכל אחד ייעשה כהוראת רבותיו."

עד כה ביררנו באופן עקרוני את היחס בין הפסיקה המחייבת ממון לבין השימוש בחוק פסיקת הריבית, והנראה לעניות דעתי כתבתי. ומכאן לערעור המונח לפתחנו:

כבוד בית הדין האזורי – בהבהרתו ובנימוקיו להבהרה – לכאורה יצא מנקודת הנחה שונה מהאמור כאן.

לדעתו, פסיקתו שחייבה את הבעל בתשלום דמי כתובה בסך של מאתיים אלף ש"ח – אלמלי שהוסיף את הבהרתו, הייתה כוללת בתוכה גם את הריבית שהתרבתה לאחר מכן, ומאחר שהוא סבור שבריבית שכזו יש צד וחשש של איסור, ראה צורך להבהיר שהחלטתו הראשונה היא ללא תוספת ריבית.

אבל כאמור, לדעתנו זה אינו, וההחלטה המקורית אינה מתייחסת כלל לאפשרות של גביית הריבית הנובעת מהחוק העצמאי של פסיקת ריבית, וככל המבואר.

אשר על כן, בנוגע לערעור שלפנינו, לדעתי יש לקבל את הערעור ולקבוע שעם מתן פסק הדין המקורי של כבוד בית הדין האזורי סיים הוא את חלקו בהכרעת הדין. הוא לא רק 'קם מכיסאו' עם מתן פסק הדין, כלשון בא כוח המערערת, אלא יתרה מזו: 'כיסא' פסיקת הריבית, שביקש לישב עליו, מעולם לא היה 'כיסאו'. והיה עליו להשאיר להוצאה לפועל (בכל הנוגע לריבית) לישב על 'כיסא' זה, שעדיין לא הוכשר להיות 'כיסאנו' המתוקן, עד שיתקיים "כי שמה ישבו כסאות למשפט, כסאות לבית דוד", במהרה בימינו, אמן כן יהי רצון.

הנראה לעניות דעתי כתבתי. וצור ישראל יצילנו משגיאות, אמן כן יהי רצון.

מסקנות
אשר על כן, העולה מכל האמור הוא שאם תתקבל דעתי, יש לפסוק בהקשר לערעור שלפנינו כלהלן:
א. הערעור מתקבל.

החלטת כבוד בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון תשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי המחייב את המערער בתשלום מאתיים אלף ש"ח לא יישא ריבית על פי חוק פסיקת ריבית מבוטלת בזאת בהעדר סמכות להורות כן וככל המבואר בנימוקים (ובפרט בסעיף ו).

ב. פסק דין המחייב תשלום כספי אינו מתייחס כלל לשאלת גביית הריבית שלאחר פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל – אם תיזקף לזכותו של הזוכה על ידי ההוצאה לפועל אם לאו – והרי הוא ככל חוב ממוני אחר הרובץ על החייב. עם מתן פסק הדין המחייב את החיוב הכספי סיים בית הדין את מלאכתו בפתרון הסכסוך שהונח לפניו.

ג. פסיקת ריבית על התקופה שבין יצירת החיוב ועד למתן פסק הדין אסורה על פי דין תורה, אף שבית הדין מוסמך לפסוק כן על פי החוק (סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית). אולם בנסיבות מסוימות ובסייגים מסוימים יש שהתירו גם אותה בהתבסס על דברי השואל ומשיב ועל דברי האבני נזר המובאים לעיל, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין הפוסק בדבר.

ד. על אף האמור, אישור או מתן תוקף פסק דין להסכמים ממוניים שיש בהם חיובי ריבית מוסכמים בין הצדדים הם פעולות אסורות על פי דין תורה ואין להם תוקף הלכתי (ולדעתי, אף לא תוקף חוקי בהעדר סמכות לחרוג מההלכה).

הרב ציון לוז־אילוז

ראיתי את קונטרסו של ידידי הגאון הרב ציון לוז שליט"א בנוגע לריבית הנגבית בהוצאה לפועל. גם ידי תיכון עימו ומסכים אני לדבריו ורק דרך סיכום אעיר ואאיר כמה דברים.

ראיית גביית הריבית בכתובה כתשלום מזונות
במקרה שלפנינו מדובר בגביית ריבית על כתובה שלא שולמה בזמנה.

בית הדין קמא דן אם יש בריבית פיגורים משום ריבית או גזל. בלי להיכנס למרחב הדיון הכללי של ריבית פיגורים הנגבית בהוצאה לפועל יש להזכיר בזה את מחלוקת הראשונים בעניין חיוב מזונות לפני גביית תשלום כל הכתובה.

וזו לשון הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק א סימן לד):
רב אלפס הביא הירושלמי (בבא מציעא פרק א הלכה ה):
רבי יוחנן [לפנינו בירושלמי וברי"ף: "רבי יוסנא", ובירושלמי גם כמה שינויי לשון קלים בהמשך ובקיצור לשון המשנה "מציאת אשתו שגירשה"] בשם רבי אחא אמר: אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוטה אחרונה. אמר רבי יוסי: מתניתין אמרה כן "מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה הרי היא שלה". אמר רבי אושעיא: שלא תאמר הואיל וחייב במזונותיה עד שיתן פרוטה אחרונה – תהא מציאתה שלו, לפום כך צריך מתניתין.

וכתב רב אלפס ז"ל: "ומסתברא לן דגמרא דידן לית ליה האי סברא, דאי אית ליה לא הוה צריך לאוקמי מתניתין במגורשת ואין מגורשת."

ובעל העיטור כתב דלא פליג, דגמרא דידן רבותא קא משמע לן דאפילו מגורשת ואין מגורשת – מציאתה לעצמה ולא חיישינן לאיבה, דאילו מגורשת לגמרי ליכא שום חדוש.

ועוד הביא רב אלפס ז"ל ראיה מהא דתניא פרק בתרא דכתובות (דף קז ע"ב [ולפנינו שם בשינויי לשון קלים]):
האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים, ובאתה ואמרה "מת בעלי" – רצתה ניזונית, רצתה – נוטלת כתובה. אמרה "גירשני בעלי" – מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה.

ודייקינן עד כדי כתובתה – אין, יותר מכדי כתובה – לא. ואם איתא להא דבני מערבא הוה ליה למימר "ניזונית והולכת עד שתפרע כל כתובתה". ומדקתני "עד כדי כתובתה" שמעינן דכי מטו מזונותיה כדי כתובתה פקע כתובתה ולא שקלה בתר הכי כלום.

ולא נהירא דאין ראיה כלל, דטעמא דבני מערבא דחייב במזונותיה עד שיפרע לה כל כתובתה – כדי ליפות כח האשה, שיפרעו לה כתובתה בעין יפה בבת אחת ולא יתנו על יד על יד, תקנו חכמים שיתחייב במזונות עד שיתנו לה פרוטה אחרונה, דאם לא כן אמאי חייב לזונה יותר משאר בעלי חובות. והאי טעמא לא שייך באשה הבאה ממדינת הים ואומרת "גירשני בעלי", דאי אפשר לפרוע כתובתה בבת אחת שמא יבא ויאמר "לא גירשתיה" והיא לא תעיז פניה להכחישו בפניו. הלכך עד כדי כתובתה ניזונית ממה נפשך, ותו לא – הרי אמרה "גירשני בעלי". וכיון שאין ראיה דפליג גמרא דידן אירושלמי עבדינן כגמרת הירושלמי.
וסיכם הבית שמואל (סימן צג ס"ק ד) להלכה:
הנה בחיי הבעל – אם גירש אותה ולא סילק הכתובה עד פרוטה האחרונה –איתא פלוגתא בפוסקים אם יש לה מזונות, ועיין פרק קמא בבא מציעא בהרי"ף ובהרא"ש.
מבואר שלדעת הירושלמי – ולדעת העיטור ולהרא"ש גם הבבלי מסכים לדעת הירושלמי – אפשר לחייב בעל שגירש במזונות גרושתו כל זמן שלא שילם כתובתה. שמע מינה שיש מקום להטלת חיוב זה ולפיכך אי אפשר לומר שהוצאה לפועל הגובה ריבית והצמדה [המשרתים את אותה מטרה ושייתכן לראותם גם הם כמזונות] עושה דבר האסור לפי ההלכה, כאשר הבית שמואל לא מכריע במחלוקת זו ואין ספק שלדברי הפוסקים הסוברים שהדבר מותר לכתחילה, ושחייבו תשלום מזונות כל יום שלא ישלם לה כתובתה, פעמים רבות גובה המזונות הוא יותר מן הריבית אפילו בהוצאה לפועל. (יש לפלפל בדברים בטעמו של הירושלמי שחיוב המזונות לא פקע עד תשלום הכתובה, אם הוא מהטעם שאמרנו, כלחץ לפירעון כתובה, כפי שכתב הרא"ש, או מטעם אחר. ואין כאן מקומו.)

אשר על כן כאשר האישה באה לגבות את כתובתה בהוצאה לפועל עם הריבית שמכוח החוק אין מקום להתערבות בית הדין המונעת את גביית הריבית שייתכן שמגיעה לה על פי ההלכה.

'ריבית דרך קנס' – צדדי היתריה ואי הזיקה בין חיובה בהוצאה לפועל לפסקו של בית הדין
א. בריבית דרך קנס, שכוונת המלווה שהלווה ישלם בזמן, נחלקו הראשונים: יש המתירים לכתחילה, ויש אוסרים משום הערמת ריבית, וכתב הרשב"א שזה איסור קל מאבק ריבית. וכאוסרים מטעם זה פסק השולחן ערוך (יורה דעה סימן קעז סעיף יב): "האומר לחברו אם לא אפרעך לזמן פלוני הריני חייב לך כך דינרים (יותר ממה שהלווהו) אסור משום הערמת ריבית."

ב. גם איסור זה הוא מחשש שיעשו זאת כהערמה על איסור ריבית (משום שכך היה המנהג). אם כן, במקרה של הוצאה לפועל שבו ברור שאין כל תנאי בהסכם של קנס פיגורים, ואת חיובו משיתות רשויות הגבייה, וברור שהמלווה רוצה לגבות את חובו בזמנו, ודאי שאין מקום לאסור מחשש הערמת ריבית.

ג. גם בריבית המתרבה, יש להלך אחר כוונת הצדדים, ובוודאי שכשהדבר נעשה על ידי רשות ההוצאה לפועל אין כאן כוונת ריבית אלא דרך קנס, אף על פי שהקנס מתרבה – אין מקום לאסור זאת (לא בהלוואה ובוודאי לא במכר או כל חיוב אחר). עיין במה שהובא מפסק דין של הרב הגאון מ' בלום שליט"א בשם הגאון רבי חיים קנייבסקי שליט"א והרב הגאון יוסף שלום גלבר שליט"א בעל נתיבות שלום דאיתמחי גברא בהלכות ריבית.

וברצוני להוסיף שמעשים שבכל יום שכאשר אנשים שוכרים או קונים דירות ישנו סעיף האומר שאם לא יפנה השוכר את הדירה עד תאריך מסוים, הרי שישלם בעבור כל יום עד שיפנה שכר דירה על סך חמש מאות ש"ח וכדומה. ברור שכוונת הסעיף אינה להרבות לו ממון אלא קנס כדי שיפנה את הבית, שהרי אחרת – לקתה מידת הדין (אף על פי ששם זה כעין שכר דירה).

ד. השואל ומשיב כתב שכאשר אדם חייב לחברו ולא רצה לשלם, וחייבוהו בערכאות בתוספת תשלום – אין בגבייתה משום ריבית אלא שמשעה שתבעו לשלם ולא משלם הרי הוא גזלן. והאבני נזר התיר את גבייתה מפני שהוא 'מבטל כיסו של חברו' שפטור מדין 'גרמא בנזיקין' וחייב לצאת ידי שמים ומועילה בו תפיסה.

ה. הבחירה לבקש ריבית בהוצאה לפועל היא בידי הזוכה. זהו חוק עצמאי שלא קשור לפסיקת בית הדין. ואפילו חושש בית הדין שיש בזה משום ריבית (אף שכאמור רבה ההיתר על האיסור), הרי שאינו קשור לבית דין חוקית והדבר דומה להימנעות מהחלטת בית הדין שרכב הצדדים יהיה בידי אחד הצדדים, שמא הוא ייסע בו בשבת, או שהמוכר לא ימכור בחנותו בשר או חלב פן הקונה יבשלם או יאכלם יחדיו.

ו. מאחר שכאמור ראינו שגם הראשונים סוברים שיש צורך בכפייה על מנת להציל עשוק מייד עושקו, ובית דין שאין בידו יכולת כפייה על פסקי דינו – מוטב שלא ידון, אשר על כן ראוי שבית הדין לא יתערב ויפגע בהוצאה לפועל של החלטותיו.

מסקנה
אשר על כן הערעור מתקבל.

על הבעל לשלם את חובו לאישה בגין הכתובה בניכוי עשרים האחוזים שעליהם הסכימה האישה לוותר, וכן עליו לשלם את הוצאות שכר טרחה כפי שנפסק עליו.

הרב אליעזר איגרא

לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון ה'תשע"ח (31.10.17) שהבהירה כי פסק הדין המקורי שניתן ביום כ"ז בניסן ה'תשע"ג (7.4.13), פסק דין המחייב את המערער כפשרה בתשלום חלקי של הכתובה בסך מאתיים אלף ש"ח, אינו מחייב אותו לשלם ריבית והצמדה על חוב זה.

ראיתי את שהרחיב והאריך בזה עמיתי הגאון הרב ציון לוז ואת שכתב עמיתי הגאון הרב אליעזר איגרא ואני מסכים למה שכתבו.

מסקנתם היא:
א. בנידון דידן יש לקבל הערעור ויש לקבוע שלבית הדין אין סמכות חוקית לבטל (לגמרי) את הריבית הנגבית על פי חוק פסיקת ריבית, וממילא אין לו סמכות החוקית להוציא את הבהרתו זו.

ב. לאור האמור גם אין צורך להוסיף בעת הוצאת פסק דין על חיוב ממוני שהחיוב לא יישא ריבית. ואף אם תיגבה ריבית בהוצאה לפועל אין הדבר נעשה על ידי הבית דין או בשליחותו.

ג. יש מקום נרחב בהלכה לקבוע שאין בריבית זו משום איסור ריבית.

מכיוון שעניין זה הוא עקרוני ונוגע למעשה כמעט בכל פסק דין ממוני המוצא על ידי בית הדין, אעיר הערות מספר על הדברים שכתבו הגר"צ לוז ועוד חזון למועד להאריך בדברים אלו.

א. ריבית שכופים השלטונות – עוד בעניין דעת הרמב"ן
במה שכתב בתחילת דבריו דגם ריבית שכופה השלטון אסור לגבותה, אני מסכים עם עיקר דבריו שאין להמציא ולהוכיח חידוש גדול שכזה – היתר לריבית כזו – מדברי הרמב"ן.

בספר התרומות (שער מו חלק ח) הביא את דברי הרמב"ן, וזו לשונו:
ולענין הוסיפו על המטבע – בשגזר המלך שיהא מנה זה נפרע במקום מנה של מטבע ראשון, שאמרת משום איסור רבית – אף בזה דינו דין, שהתוספת הזה שלא ברצון בעלים הוא נפרע, ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל רבית אלא בכלל גזל, אלא שדינו של מלכות דין והפקרו הפקר, ואין כאן גזל ואין כאן רבית. ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו.
ומדבריו רצו להוכיח בכמה פסקי דין שריבית שכופה השלטון אין בה איסור ריבית. ולעניות דעתי: אין ראיה כלל מדברי הרמב"ן ואין מקום להסבר שרצו להסביר בדבריו, ואף אי נימא כהסבר זה בדבריו – אין להוכיח מדברים אלו לנידון דידן, דשאני התם שהמלכות מקפידה שישלמו ויעשו מסחר במטבע החדש שהוציאה ולא במטבע הישן, ומעתה במי שהלווה מנה ויש אפשרות פירעון בשני אופנים: או שיקבל המטבע החדש ששווי הכסף שבו גבוה משווי הכסף שבמטבע הישן, אך לא ברור כלל שכוח הקנייה במטבע זה עדיף, או שיקבל סכום מטבעות נמוך ששווי הכסף שבהם שווה לשווי הכסף הקודם ויפסיד את כוח קנייתו – מהיכי תיתי שהמלווה צריך להפסיד, דהרי שני פנים לפירעון: שווי הכסף או מספר המטבעות? ועוד, דאולי דינא דמלכותא הוא שישלם בדווקא את סכום המטבעות שנתן בתחילה כדי שמטבע זה יהיה מטבע מקובל בשוק.

ובר מדין והוא העיקר: התם יש קפידא של המלכות שיפרע מטבעות חדשים. אבל בנידון דידן אין ספק שגם המחוקק לא דרש שמי שחובו נגבה על ידי ההוצאה לפועל חייב לגבות את הריבית שנקבעה בחוק, ואם ימחול על תוספת זו – מי יכריחנו? ולפיכך לשון החוק לא מכריחה אלא נותנת אפשרות לקבל ריבית, ואין ריבית זו אלא כלי שיצר המחוקק לטובת הזוכה – כלי שבו משתמשת ההוצאה לפועל כדי לזרז את החייב, ואין בו כפייה על תשלום שיש בו דררא דריבית. ואם אכן יש בו ריבית – לאחר מעשה, מששילם חובו, אמאי לא נימא שיחזיר הריבית (דאם הווי ריבית דאורייתא חייב להחזיר, ואם הווי ריבית דרבנן ראוי שיחזיר כדי שלא יעבור)? הגע עצמך, על פי חוק הירושה בן ובת "כחדא ירתון" – האם חייב אדם לנהוג על פי חוק זה ונגד דין תורה? הדבר נתון לשיקול דעתם של היורשים החוקיים לערוך הקנאות על פי דין תורה או שהיורשים שעל פי חוק ולא על פי דין תורה ימחלו על זכותם. והוא הדין גם לעניין חוק פסיקת ריבית. וכעין זה כתב הגר"צ לוז לבאר בטוב טעם ודעת ביתר ביאור.

אך לעניות דעתי אין זו כוונת הרמב"ן, וכוונתו שאין בדבר משום ריבית כלל, אלא דררא דגזל ולכן כתב שמכיוון ש'דינא דמלכותא דינא', אין בדבר משום גזל. וביאור דבריו הוא על פי מה דאמרינן בבבא מציעא (דף סא, ע"א):
אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא לאו ברבית, לאו בגזל, לאו באונאה? צריכי, דאי כתב רחמנא לאו ברבית – משום דחידוש הוא, דאפילו בלוה אסרה רחמנא, ואי כתב רחמנא לאו בגזל – משום דבעל כרחיה, אבל אונאה – אימא לא, ואי כתב רחמנא לאו באונאה – משום דלא ידע דמחיל. חדא מחדא לא אתיא, תיתי חדא מתרתי? הי תיתי? לא לכתוב רחמנא לאו ברבית, ותיתי מהנך – מה להנך שכן שלא מדעת, תאמר ברבית דמדעתיה [...]
חזינן שהגמרא מדמה איסור ריבית, אונאה וגזל להדדי, שבשלושתם מתרבה ממונו של אדם מממון חברו, ואומרת הגמרא דליכא למילף מהדדי ומסבירה הגמרא שההבדל בין גזל לריבית הוא שבגזל הוא נוטל את הממון "בעל כרחיה" ובריבית "מדעתיה". וזוהי כוונת דברי הרמב"ן, ש"אלמלא דינו של מלכות" המעות שמקבל המלווה היתרות על מה שהלווה אינן במישור של הלכות ריבית, שהרי שם נותן מדעתו, אלא במישור של דיני גזלה שנלקחת ממנו בעל כורחו.

ויותר מזה יש לומר, דבריבית התשלום הוא בעבור המתנת המעות, מה שאין כן בשינוי המטבעות, שאין התשלום בעבור המתנת מעותיו שהרי תשלום זה יהיה אף אם השינוי נעשה מייד ואפילו באותו יום שהייתה ההלוואה – ועיין מרדכי (כתובות רמז קצ) והגהות אשרי (שם פרק ו סימן ד), ואף אם השווי של התשלום במטבעות החדשים יהיה פחות – זהו דין המלכות, ואין בו כלל מן דררא דריבית, שנוטל בעבור המתנת מעותיו, אלא רצון המלכות שיתפשט המטבע החדש ולא אכפת לה למלכות לדאוג לאינטרס של המלווה ולהמתנת מעותיו, דטעם אחר יש להוראתה. ולכן סיים שבפועל עכשיו נוהגים לא לפחות משווי המטבע אלא להעלותו. (ובאמת בפועל, ברוב המטבעות ששינו המלכויות במשך הזמן, שווי המטבעות וכמות הכסף או הזהב במטבעות החדשים הייתה פחותה.)

לאור האמור אין מקום למה שנקטו בפסקי הדין, שריבית שהשלטונות כופים על אזרחיהם אין בה משום ריבית. וגם אין זה נוגע כלל לנידון דידן שוודאי אין כפייה על מקבל הריבית לקבלה, ורחמנא אסר עליו לקבל ריבית.

ובמה שכתבו האחרונים לבאר את דברי הרמב"ן יש לדון ולפלפל בדבריהם, ואין כאן מקומו.

ב. שכר המתנת מעות לעומת קנס
בעניין החילוק שבין ריבית שעיקרה שכר עבור המתנת מעות לריבית דרך קנס, שהמלווה אינו מעוניין בריבית אלא אדרבה מעדיף שיפרענו ושלא יקבל הריבית, וכל מטרתה למנוע מהלווה את דחיית הפירעון – הדברים פשוטים וברורים מסברה, וחובה עלינו לדון בכל מקרה לגופו ולקבוע אם יש דררא דאיסור ריבית.

דין זה של תשלום כקנס עבור התאחרות בפריעת חוב או התחייבויות אחרות הוזכר בדברי הרשב"א (בחידושיו לבבא מציעא ובתשובותיו ותשובות שאר הראשונים), הדעות הובאו להלכה בשולחן ערוך (יורה דעה סימן קס סעיף יד) והביאן הגר"צ לוז בנימוקיו.

יש להעיר שהמהרש"ל בים של שלמה (בבא קמא פרק ט סימן י) כתב לגבי מעכב מעותיו של חברו:
ראוי לבית דין שיקנסו אותו בעבור רשעתו כדי לשבר זרוע הרשעים, שלא יהא כל אלם וחוטא נשכר [...] מאחר שזה דומה לגזלן עתיקא, ששנה באיוולתו והוסיף חטא על פשע שלא החזיר הגזילה [...] כמו שמצינו לעיל (צו, ב) גבי האי דגזל אפדנא דתורא [...] שקנסו רב נחמן בעבור שהיה גזלן כל השבח שהשביח הגזילה. ומכל מקום דווקא גדול הדור יש בידו רשות לקנסו, וממונה על פי טובי העיר.
ועקרונית אין הבדל בין הרשע של מחזיק ממון בגזלה לבין הרשע של מי שאינו פורע חובותיו, שהרי לא נקט טעם של השריש בחטא אלא "כדי לשבר זרוע הרשעים, שלא יהא כל אלם וחוטא נשכר". משכך, אין ספק שחוק פסיקת ריבית שמטרתו יצירת כלי משפטי־חוקי ללחץ על חייבים לשלם חובותיהם, נשען על בסיס הלכתי ויש לשכללו ולהפעילו באופן שלא תהיה בו סטייה מן ההלכה.

ועיין בשו"ת חתם סופר (חלק חושן משפט סימן קמד) שכתב:
ומכל מקום משכחת ליה דינא של הרב הנזכר לדעת ה"ר אליעזר מטולא בתשובות מימוניות שבבית יוסף (סוף סימן קס [ובבית יוסף: "ה"ר אליעזר מטוך" (וכן בהגהות מייניות שהביא) אבל בתשובות מימוניות "מטולא"]) דבשכירות לא שייך ריבית, ומייתי ליה ממתניתין דמכות "מעידים אנו באיש פלוני" וכו' "מכאן ועד עשר שנים" – משמע אפילו בשכירות שקבע זמנו לפרעונו ליכא משום ריבית. ואפשר הסברא משום דעיקור ריבית מפורש בקרא משום "וחי אחיך עמך" שילוה אדם לחבירו בחנם כדי להחיות נפש. מה שאין כן בשכירות של שכיר שהוא להחיות נפשו של שכיר – כל מה שמוסיף להשכיר שכר על המתנתו איכא טפי חיות נפש ומותר.
ומבואר מדבריו שדין ריבית הוא בהלוואה משום כדי חייו של הלווה ומטעם זה כתב דהיכא שהוי כדי חייו של הפועל לא חיישינן להרבות שכרו. ולפי זה יש לדון בכל חיוב לגופו ובפרט במזונות שהם כדי חייהם של הילדים, וביארנו במקום אחר שגם בפירעון כתובה איכא דררא דמזונות, ואין כאן מקום להאריך.

ג. הסמכות להפחתת הריבית שבחוק פסיקת רבית; מהותה של ריבית זו – פיצוי הזוכה, אכיפה כלפי החייב או שניהם גם יחד?
לכאורה חוק פסיקת ריבית לא נקבע לצורך פיצוי הזוכה אלא לצורך אכיפת החייב, וכנראה שמטעם זה החיוב נקבע באופן קטגורי בסתמא, ואין לרשות השיפוטית שיקול דעת לבטל לגמרי את הריבית על הסכום שפסקה, אלא – במקרים מיוחדים ובנימוקים שיירשמו – היא רשאית להפחית את גובה הריבית, מכיוון שבפסיקתה גמרה את תפקידה, וההוצאה לפועל היא שליחתו של הזוכה לאכיפת החיוב – אכיפת החיוב ולא השגת רווחים! לסברה זו יש לצרף את הדעות שהובאו באחרונים בעניין פיצוי בעבור דחיית התשלום וכמו שהאריך הגר"צ לוז בדבריו.

אומנם מכיוון שבחלק מריבית זו יש מרכיב של פיצוי שוב הדרינן לדין ריבית האסורה.

והנה ההוצאה לפועל קוצבת את הריבית על פי סעיף 5 לחוק שזו לשונו:
[...]
(ב) סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל – הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן – ריבית פיגורים).

(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאים הרשות השיפוטית או ראש ההוצאה לפועל לקבוע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיעור ריבית צמודה הנמוך מריבית הפיגורים לגבי התקופה שממועד הפירעון עד התשלום בפועל, ובלבד שהריבית לא תפחת מהשיעור שנקבע בפסק הדין לתקופה שעד מועד הפירעון.
סעיף 5(ג) מאפשר לרשות השיפוטית להפחית את שיעור הריבית שתיגבה עבור האיחור בתשלום. ונראה שבזה היה מקום לחשב איזה חלק מהריבית נקבע כקנס ואיזה חלק ממנה משמש פיצוי, שאת החלק הראשון אין למנוע מהזוכה לקבל, בצירוף הטעמים הנוספים שהובאו באחרונים ובפרט שבמקרים רבים אפשר להוכיח נזק שנגרם.

וכנראה סעיף זה הוא טעם ההנהגה של חלק מבתי הדין להוסיף לפסק דינם הבהרה שפסק הדין לא יישא ריבית, וודאי שדבר זה ראוי באשר לגביית החלק האסור מהריבית. אך הדבר נכון רק לגבי החלק האסור, וכאמור אפשר להפחית את גובה הריבית על פי חוק. עם זאת הוראה גורפת שכזו אינה נכונה מפני שהיא פוגעת באופן ניכר ביכולת מימושם של פסקי הדין וכמו שכתב הגר"צ לוז ומונעת גם הצלת עשוק מיד עושקו.

מלשון סעיף 5(ג) משמע גם שהחלטה גורפת שכזו אינה בסמכות בית הדין. וממילא על זה נאמר "כל המוסיף גורע", מפני שההוצאה לפועל תתעלם מהוראה זו. בנוסף לכך הוראה גורפת שכזו תשמיט את היכולת של בית הדין להוציא תוספת לפסק דינו המפחיתה את שיעור הריבית: אם ההפחתה תהיה במקצת, בית הדין יוכל להורותה בפסק דינו ואף לתת את הבהרתו בהתאם לתקנה קכ"ח לתקנות הדיון וכפי שיתבאר. מה שאין כן קביעה גורפת ופסיקה העוקרת את סעיף 5(ב) לחוק שמאיינת את סמכות בית הדין, שהרי כפי שיתבאר להלן סעיף זה אינו הוראה לרשות שיפוטית אלא הוראה לצדדים ולרשות האכיפה איך יתנהלו לגבי חובות שלא ישולמו.

אומנם אכתי איננו יודעים מהו המנגנון הקובע את שיעור הריבית הנגבית כקנס שאין מניעה לגבותו, ומהו שיעור הריבית שנקבע כפיצוי שאין לגבותו, והדבר צריך בירור עם המומחים בנושא זה. בין כך ובין כך נראה דאי אפשר לכלול כלל אחיד לגבי כל המקרים, אלא בעינן שיקול דעת רחב בכל מקרה ומקרה לגופו בנסיבות העניין איזה סכום מהריבית שנקבע בהוצאה לפועל מותר לגבות בלי פקפוק. ועל כל פנים נראה שצריך לקבוע מנגנון אחיד לגביית ריבית זו (אך שלכאורה עניין זה הוא הוראה הלכתית בהלכות ריבית ואיננו חלק מפסק דינו של בית הדין).

ועל כל פנים נראה שכל ירא שמים צריך לברר איזה שיעור מהריבית מותר לגבות, אך על כל פנים אין להכניס הדברים כתנאי בפסק הדין מפני שהדבר מפחית את כוח האכיפה ובפרט שריבית זו איננה חלק אינטגרלי של פסק הדין.

ועדיין הדברים צריכים עיון, ונראה שיש לדון בדברים אלו במעמד דייני ישראל, אחרי שמיעת דברי מומחים כלכליים ומומחים שהתמחו בדיני ריבית כדי לקבוע מדיניות והנהגה אחידה ככל האפשר בבתי הדין הרבניים.

ד. ריביות שבהסכמים
הדברים האמורים לעניין גביית ריבית על פסק דין על פי חוק פסיקת ריבית נכונים לפעמים גם לגבי התחייבויות בהסכמים, כגון הריבית וההצמדה שנקבעות בהסכמים לגבי חוב מזונות, או בעבור תשלומים בעת פירוק השיתוף, שמטרתן – ובעיקר בחוב מזונות – היא אכיפת התשלום, הנצרך באופן דחוף להורה המשמורן כדי לקיים את שגרת חיי הילדים, ואין הורה זה מעוניין בדחיית התשלום ובקבלת ריבית והצמדה בעבורו. אם כי במקרים לא מועטים ישנה הסכמה של שני הצדדים לדחיית התשלום בתמורה להגדלתו, וזו הוויא ריבית גמורה ולכן גם באיחור תשלום מזונות הדבר צריך להיבחן בכל מקרה לגופו.

ה. תוקפם של חוקי מדינת ישראל וסמכות המחוקק – הכנסת
והנה במה שהזכיר (הגר"צ לוז) בתוך דבריו את שדנו בפד"ר אם יש לומר 'דינא דמלכותא – דינא' לגבי חוקי המדינה שנחקקו בכנסת – אין כאן המקום להאריך בעניין זה שכבר הלכו בו נמושות, אך נראה לי שעניין זה של סמכות הכנסת לתקן חוקים מחייבים אינו שייך ל'דינא דמלכותא'. 'דינא דמלכותא' מיירי במלך הגוזר על בני מלכותו הגרים במקומות שיש לו סמכות למנוע את מגוריהם בהם, שעל זה כתבו חלק מהראשונים שדין זה אינו נוהג בארץ ישראל, אך סמכותה של כנסת ישראל היא סמכות הציבור וראשיו לגזור הנהגות ולהטיל מיסים לתיקון החברה, שבזה ודאי יש סמכות לנציגי הציבור לפעול ולתקן בשם הציבור ולטובת ההנהגה הציבורית, במקום שאינם מעבירים על דין תורה. ועיין במה שכתב מורי ורבי הגאון רבי אברהם שפירא זצ"ל בתחומין (כרך טז) לעניין מזונות ילדים, והוא הדין לגבי כל דבר שהוא תקנת הציבור שיש לנציגי הציבור כוח וגם חובה לתקן תקנות, אם אין הן סותרות דין תורה וכמו שכתב הים של שלמה. וכתבתי להעיר, ואין מקומו בפסק דין זה.

ו. חוק פסיקת ריבית – אמצעי אכיפה וזרז לתשלום במועד; חובת בית הדין שיהיו לו אמצעי אכיפה ושלא לדון בהיעדרם
חוק פסיקת ריבית קובע שבהגיע זמן חיוב התשלום, אם החייב נמנע מלשלם, יחול חיוב תשלום הריבית על החייב אף ללא פנייה להוצאה לפועל. דבר זה כשלעצמו גורם לרוב רובם של החייבים לשלם את חובם אף בלי שתהיה פנייה להוצאה לפועל. חוק זה הוא גם אחד הכלים החשובים של ההוצאה לפועל לגביית חובות, עוד לפני העיקול והירידה לנכסי החייב המהווה כפייה בממונו. ללא חוק זה וללא אפשרות ההוצאה לפועל להפעיל חיוב זה, כמעט שלא תהיה אפשרות מעשית של גביית חיובים ללא רצונו הטוב של החייב. אין ספק שעצם האפשרות העומדת בידי הזוכה לגרום לאכיפת ההחלטה מהווה בסופו של דבר במקרים רבים, זרז לאדם מן היישוב לפריעת החוב.

מסיבה זו אני מצטרף לדעתו של הגר"צ לוז שאסור לנו לקעקע את הכלים של ההוצאה לפועל לגביית החובות, שהרי ודאי שההוצאה לפועל היא השוטר לקיום החלטת בית הדין, ולדעתנו ללא האפשרות לאכיפה אסור לבית הדין לדון. וכבר הארכנו בהאי מילתא בהחלטה מיום כ' בטבת תשע"א (27.12.10) בתיק (בית דין נתניה) 293357/1 (לא פורסם). בהחלטה זו הוכחנו מדברי הראשונים והאחרונים שאין מצוות מינוי דיינים היכא שלא יהיו להם שוטרים לאכוף פסקי דיניהם. והבאנו מדברי האחרונים שאסור לדיין לדון בלי חתימת הצדדים על שטר בוררות שיאפשר אכיפת פסק הדין [כשאין יכולת אכיפה בלי חתימה זו]. בהחלטה זו התבססנו על דברי הנאות דשא (אייבשיץ [בעל לבושי שרד], סימן נא), הדברי חיים (מצאנז, חלק ב חושן משפט סימנים ז וט) ושו"ת רמ"ץ (חושן משפט סימן ו) וביארנו שם שחובת בית הדין להקפיד על הדבר משני טעמים: כדי שלא ניגע לריק, וכמו שכתב הנאות דשא, ושאם לא נחתימם על שטר בוררות ובעל הדין לא יכול לכוף לקיים את שנפסק, יימנעו בעלי דין מלדון על פי דין תורה. ואין כאן מקום להאריך בזה שנית.

לפיכך לולי האפשרות של הזוכה לממש את פסק דיננו באמצעות ההוצאה לפועל, אסור יהיה לבית הדין לדון. משכך אין ספק שאסור לנו לסכל את כוח ההוצאה לפועל לפעול לאכיפת פסקי הדין. וכיוון שספק רב אם יש איסור בגביית הריבית שנקבעה בחוק זה כפי המבואר בפסק דיננו. אין מקום להוסיף הערה שכזו.

כל ירא שמים ודאי יברר אם יש צד איסור בדבר. ומי שאינו ירא שמים – אף על הצד שיש דררא דאיסורא לא ישמע לנו. משכך, מכיוון שגביית החוב על ידי ההוצאה לפועל אינה חלק מפסק דינו של בית הדין אין מקום להוסיף אף הערה בפסק הדין, כמו שאיננו מוסיפים הערות והנהגות הנצרכות על פי דין תורה, מפני שאינן חלק אינטגרלי הנובע מפסק הדין. והרי במקרים רבים בעת מימוש פסקי הדין – מי שאינו מקפיד על שמירת תורה ומצוות יממש פסק הדין באופן הנוגד את דין התורה – דבר הנובע מהתנהגותו בדרך כלל. וכיוון שאין חובה לא ראוי שנרחיב בדברים אלו למעלה ממה שנצרך להוצאת פסק הדין, ודי למבין ואין כאן מקום להאריך.

ז. סמכות בית הדין הגדול לחייב סכום גבוה משנפסק – כפשרה – בבית דין קמא, אף שלא התבקש לעשות כך
משהגיע הערעור לפתחנו אין אנו יכולים להתעלם מהתנהגותו הלא הגונה של הבעל לשעבר וכפי העולה מהחלטות בית הדין. הכתובה שהתחייב המשיב הייתה על סך מיליון ש"ח, בית הדין פסק לפני למעלה מארבע שנים שהלה ישלם כפשרה סך של מאתיים אלף ש"ח בלבד, הנ"ל לא שילם מרצונו סכום כלשהו, שהרי גם הסכומים שכן נפרעו בתחילה היו על פי החלטות שיפוטיות להעברת כספים מעוקלים. אין ספק שבמקרים בהם עורך בית הדין פשרה, ההנחה היא שהפשרה תסיים את הסכסוך והסכום שנפסק ישולם מייד או על כל פנים ישולם בתשלומים סבירים באופן מיידי. מכיוון שהבעל לשעבר לא עשה כן, יש לשער שלו היה בית הדין האזורי יודע שהסכום ישולם רק אחרי שנים מספר, ושהאישה תיאלץ להפעיל אמצעים משפטיים לגבייתו, מסתבר שסכום הפשרה שהיה נפסק היה גבוה יותר, וכדין 'מרבין על השכר', שאם מקדים שכרו ישלם סכום פחות (עיין בבא מציעא דף סה ע"א). ולכן היה מקום להתערבותנו ולהעמיד הפשרה על סכום גבוה יותר.

ויש להוסיף שאף שטענה לשינוי סכום הפשרה לא נטענה לפנינו, והערעור נסוב על הבהרת בית הדין המורה להוצאה לפועל לבטל את הריבית וההצמדה. משקנה בית דיננו סמכות עליו לפעול על פי תקנה קנג לתקנות הדיון הקובעת לגבי סמכות ערכאת הערעור:
בית הדין רשאי לדחות את הערעור או לקבלו. רשאי הוא לשנות את פסק הדין, לבטלו, להוציא פסק אחר במקומו, להחזיר את העניין לבית הדין שדן או לאותו בית דין בהרכב אחר או לבית דין אזורי אחר, לשם דיון מחדש או לשם בירור נוסף או לשם קבלת ראיות או להשלמת נימוקי פסק הדין.
במקרה שלפנינו שינוי פסק הדין והעמדת חיובו של הבעל לשעבר על סך אחר, נראה הדרך הראויה ביותר בנסיבות העניין. אומנם מאחר שלדעתנו יש לקבל את הערעור בנסיבות העניין אין לשנות סכום הפשרה.

ח. סמכות בית הדין ואחריותו בנידון זה לעומת אחריות בית הדין לריבית בהסכמים שהוא מאשר
והנה לעניין הנהגה למעשה אני מצטרף לדברי הגר"צ לוז, שבנידון דידן לא הייתה לבית הדין סמכות להוציא את הבהרתו מפני שהדבר אינו בסמכותו. ונבהיר את הדברים מפני שדבר זה נוגע לחיובים שמשית בית הדין על מי שנידון בפניו.

האחריות לריבית שבהסכמים
המשנה (בבא מציעא דף עה ע"ב) אומרת:
ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים. וחכמים אומרים: אף הסופר. עוברים משום "לא תתן" (ויקרא כה, לז) ומשום "אל תקח מאתו" (שם לו) ומשום "לא תהיה לו כנשה" (שמות כב, כד) ומשום "לא תשימון עליו נשך" (שם) ומשום "ולפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל ויראת מא-להיך אני ה'"(ויקרא יט, יד).
וכתבו התוספות (בבבא מציעא עה ע"ב דיבור המתחיל ערב): "ערב ועדים אין עוברין אלא משום בל תשימון – זימנין דעברי נמי א"לפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל", כגון שלא היה מלוה בלא ערב ועדים."

וכן נפסק ברמב"ם (הלכות מלווה ולווה פרק ד הלכה ב):
[...] וכן אסור להתעסק בין לוה ומלוה ברבית. וכל מי שהיה ערב או סופר או עד ביניהן הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר "לא תשימון עליו נשך" (שמות כב, כד) – זו אזהרה אף לעדים ולערב ולסופר [...] ערב ועדים וכיוצא בהן אין עוברין אלא משום "לא תשימון עליו נשך", וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום "לפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל" (ויקרא יט, יד).
וכן פסק השולחן ערוך (יורה דעה סימן קס סעיף א): "ואפילו [...] והערב והעדים עוברים."

ועיין בחוות דעת (חידושים שם) שכתב:
והעדים עוברים – והוא הדין הסופר עובר והסרסור וכל מי שמסייע בדבר עובר משום "לפני עִוֵר" כו'. ובמקום שאף בלא הם גם כן היה מלוה לא שייך לאו דלפני עִוֵר (תוספות פרק איזהו נשך דף עה ע"ב דיבור המתחיל "ערב").
ועיין במדרש (שמות רבה פרשת משפטים פרשה לא סימן ו):
"לא תשימון עליו נשך" – לא היה צריך לומר אלא "לא תשים" מהו "לא תשימון"? אלו העדים והערב והדיינין והסופר, שאלולי הם לא יטול כלום. לפיכך לוקים כולם.
וביפה תואר שם מפורש שמיירי בדיינים המקיימים את השטר, שהם היוצרים ומאפשרים את גביית הריבית. מבואר שכל מי שמסייע ליצירת החיוב בפועל עובר בלאו ד"לא תשימון", ואם ההלוואה לא תתקיים ללא השתתפותו עובר גם בלאו של "לפני עִוֵר לא תתן מכ?ֹל". והנה מבואר בבבא מציעא (דף סב ע"א) ד"שומא מילתא היא", ומהאי טעמא העדים עוברים על הלאו בעת חתימתם על השטר ועיין בתוספות (שם דף עב ע"א) ובראשונים ואחרונים (שם) שעובר על הלאו בשעת שימה ואפילו לא גבו ריבית לבסוף ואין כאן מקום להאריך.

ומשכך כל הבאים לבית הדין לאישור הסכם, אם בתוך ההסכם נכתב שאם יאחר בתשלום מזונות או התחייבויות אחרות ישלם ריבית וכו' כנהוג ברוב ההסכמים המובאים בפנינו לאישור – לא יוכל בית הדין לאשר הסכם זה, שהרי בית הדין מאשר את ההסכם ונותן לו תוקף משפטי וללא אישור בית הדין אין להסכם תוקף ואין אפשרות לבצע אכיפתו. ולפיכך אם יאשר בית הדין הסכם זה יעבור הדיין המאשר בלאו דלא תשימון (ולגבי הלאו של "לפני עִוֵר" יש לעיין, שהרי יש אפשרות לאשרו בבית המשפט ולכן אולי לא הווי 'תרי עברי דנהרא', אך על כל פנים איסור דרבנן ודאי איכא).

לפיכך מנהג בתי הדין שלא לאשר סעיף זה בהסכם. דבאישור ההסכם לא רק שבית הדין מסייע לצדדים לעבור על איסור דאורייתא, אלא בית הדין המאשר, הוא עצמו עובר על איסור זה (ואף שבהסכם שכזה לפעמים הריבית היא כקנס, במקרים רבים היא ריבית גמורה מאחר ששני הצדדים מסכימים לדחיית התשלום בתמורה לריבית). ומטעם זה כבר כתבנו בפסק דין בתיק 1084448/1 שחובת בית הדין לעבור על ההסכם ולבדקו כדי שלא יעבור על איסור דאורייתא. עיין שם מה שכתבנו על תפקידו של בית הדין באישור הסכם ועל חובתו לבדוק את ההסכם היטב, ואלים תפקידו של בית הדין באישור הסכם מתפקידם של עדים בשטר, ואם העדים עוברים בלאו ודאי שבית הדין עובר. ואין כאן מקום לשנות הדברים.

ט. החובה לבטל את אישורו של הסכם שאושר בשגגה אף שנכללה בו ריבית אסורה
נוסיף ונאמר: אף אם בית הדין טעה או לא שם לב ואישר הסכם כזה שכלולה בו ריבית, חובת בית הדין לחזור ולבטל את אישורו ואת התוקף של פסק הדין שנתן להסכם, שהרי טעה בדין, ועיין בתקנות הדיון (תקנה קכח): "חושש בית הדין שטעה בפסק דינו, יזמין את הצדדים לבירור נוסף, ובמקרה זה רשאי בית הדין לעכב את ביצוע פסק הדין עד לבירור."

ולמה שכתבנו, במקרה שכזה אין זה רק 'חשש שטעה בפסק דינו' אלא ודאי שטעה בפסק דינו, שאישר דבר האסור על פי דין תורה לא רק לצדדים אלא גם לבית הדין, ולפיכך חובה עליו לבטל את תוקף פסק הדין שנתן להסכם.

ובבבא מציעא (דף סב ע"א) שנינו: "מאי קום עשה – לקרוע שטרא."

ועיין שם בגמרא דעדים 'לאו בני אהדורי' ואין ביכולתם גם לקרוע השטר. ומשמע שעל המלווה ועל בית הדין לקרוע את השטר ולבטל את החיוב שהתחייב הלווה לשלם ריבית. ולפי זה בבית דין שיש בידו לחזור בו ולבטל את תוקף פסק הדין שנתן לשטר ושעשה את ההסכם להתחייבות גמורה בשטר – ודאי שחובה עליו לבטל את האישור שנתן לסעיף זה שבהסכם, ואין לו שיקול דעת בדבר זה.

בר מדין נראה שאי־ביטול אישור פסק הדין פוסל את הדיין מלהיות דיין, שהרי בית הדין באישורו משמש למעשה תחליף לעדים הנותנים תוקף לשטר ועובר על איסור דאורייתא ונפסל מלהיות עד משום דהווי רשע וקל וחומר שלא יוכל להיות דיין.

ועיין בדברי הרמב"ן (בבא מציעא דף עב ע"א) שכתב שבריבית דאורייתא גם הערב והעדים נפסלין לעדות, והביאוהו הרשב"א והריטב"א שם. וזו לשון הריטב"א:
שטר שיש בו רבית – פירש רש"י: "שכתב בו רבית מפורש 'פלוני לוה מפלוני מנה ברבית לזמן פלוני'." והקשו עליו ז"ל, דאם כן, היכי אמרי רבנן שגובה את הקרן, והלא עדים פסולין הם שעברו על "לא תשימון עליו נשך"?

ויש שתירצו דלא מפסלי בהכי מן הסתם, דלא משמע להו לעדים "לא תשימון" אלא על המלוה, וכתביה רחמנא בלשון רבים, אי נמי דקרא על בית דין קאי דמזהר להו רחמנא שלא יניחו לעשות הלואה זו או שלא יגבו אותה, וכדאמרינן בעלמא (לעיל דף ה ע"ב) "'לא תחמוד' – לאינשי בלא דמי משמע להו". ולא מפסלי עדים אלא כשהתרו בהם קודם לכן. וכן דעת הרמב"ם ז"ל, ויש ראיה לדבריו דהתם בסנהדרין (דף כה ע"א) לא משתמיט שום תנא למתני פסולא אלא בלוה ומלוה ולא בערב ועדים.

אבל רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל סובר שהעדים פסולין דלא תשימון דמיירי בלשון רבים אשומא דשטרא דעבדי עדים משמע להו לאינשי.
ועיין בזה במגיד משנה (הלכות מלווה ולווה פרק ד הלכה ו) ובכסף משנה (הלכות עדות פרק י הלכה ד) ובמפרשי השולחן ערוך (חושן משפט סימן לד), והאריכו בזה האחרונים. ואין כאן מקום להאריך.

והנה לדעת הרמב"ן שכשעובר על איסור "לא תשימון" הווי רשע ופסול להיות עד – קל וחומר שפסול להיות דיין, ולא שייכת לגבי הדיין הסברה שהוזכרה בריטב"א דאינשי לא שמיעא להו שיש איסור בדבר על העדים, דדבר זה נכון בשאר אינשי שלא יודעים את ההלכה, אבל לא בדיינים (ואם אינו יודע את ההלכה – אינו ראוי להיות דיין מטעם זה). ומשכך לדעת הרמב"ן דיין שאישר סעיף כזה בהסכם – נפסל במעשה זה להיות דיין. ושוב הדרינן לקמייתא שחייב לחזור ולבטל האישור שנתן להסכם.

יוצא מהאמור: חובת הדיינים לבדוק בהסכם המוגש אליהם שאין הם מאשרים סעיפים שיש בהם התחייבות על ריבית, דבאישור זה עוברים על לאו אחד וייתכן שלפעמים אף בשני לאווין, ולחלק מהראשונים אף נפסלים בזה מלהיות דיינים. ואין שום היתר לאשר סעיף שכזה בהסכם. ולפיכך דיין שלא בודק עניין זה בהסכם לכאורה מועל בתפקידו.

י. האחריות לריבית הנגבית מכוח חוק פסיקת ריבית – אם יש בה איסור
ומעתה נהדר לנידון דידן: חובת הדיין המוציא פסק דין, לפעול על פי דין תורה ולעשות כל טצדקי שלא יהא בפסק דינו דררא דאיסורא או אפשרות להגיע לדררא דאיסורא.

אי נימא שבכלל פסק דינו כלול באופן אוטומטי חיוב ריבית אם לא ישולם מייד כל שנפסק, הרי זה כאילו הוא חייב ריבית זו בפסק דינו. ולפיכך אם היה בידי הדיין לקבוע שפסק דינו לא יישא ריבית – שתיקתו מדבר זה הרי היא כאילו הוא שפסק ריבית, ועובר באיסור האמור לעיל.

אומנם אי נימא שבפסק דינו של בית הדין אין אלא את שפסק בית הדין, וזהו החיוב שחייב ותו לא – ודאי שאין עליו חיוב לקבוע גם בפסק הדין הראשוני שהחיוב לא יישא ריבית, שהרי אין בפסק דינו אלא מה שנכתב ותו לא. והרי גם לפי החוק אמירה שכזו אינה מעלה ואינה מורדת, שהרי המימוש בהוצאה לפועל יהיה על פי המתווה שקבע המחוקק, ובצורת הגבייה אין ההוצאה לפועל שלוחו של בית הדין.

ומשכך גם הבהרה לאחר זמן לא נצרכת ולא תועיל, דהטפל אינו אלים מהעיקר.

מעתה, מכיוון שאין בסמכותו החוקית לקבוע שהסכום שנפסק לא יישא ריבית – משמעות הדברים היא שפסק דינו של בית הדין הוא מה שפסק ועניינו של חוק פסיקת ריבית אינו חלק אינטגרלי מפסק דינו, שהרי אין לו שיקול דעת בדבר. לא בית הדין הוא שמחייב את הריבית. משכך לא הוא שיכול לקבוע שלא תיגבה הריבית שקבע המחוקק בחוק, וממילא אין איסור מוטל עליו בדבר זה. האיסור – אם אכן יש איסור בדבר – מוטל על בעל הדין או על ההוצאה לפועל בשליחותו של בעל הדין שהגיש את פסק הדין לגבייה. הם עושים הדבר מדעת עצמם או כהוראת המחוקק, ואין ביכולתנו למונעם מדבר זה אף אם נאמר שיש איסור דאורייתא בדבר.

ומשכך אף אם יוציא בית הדין החלטה שפסק דין זה לא יישא ריבית אין משמעות חוקית לפסק דין זה, שהרי בית הדין גמר את תפקידו בפסיקתו. הא למה זה דומה? להורה שקבעו לו הסדרי שהות בשבת והורה זה מחלל שבת במסגרת קיום הסדרי השהות, שאין ספק שלבית הדין אין יד ורגל בחילול שבת זה, כשלצערנו ולבושתנו אין ידינו תקיפה להעמיד הדת על תילה. גם לו היה הדבר בידינו לא היינו מחויבים בדבר מכוח פסק דיננו שבין הצדדים, אלא במסגרת תפקידו הנרחב של בית הדין להעמיד הדת על תילה וכדברי הרמב"ם בריש הלכות סנהדרין וכמו שכתב בספר המצוות (עשין קעו), אך אין זה חלק מתפקידנו בפסיקתנו. בית הדין אינו יכול לאשר הסדרי שהות שבהם נקבע שהעברת הילדים תהיה על ידי חילול שבת או שברור שהזמנים שנקבעו בהם יגרמו לחילול שבת בהכרח, אך במקרים שקביעת הסדרי השהות אינה מכריחה את עשייתם על ידי חילול השבת, העובדה שהצדדים מחללים שבת במסגרת הסדרי השהות אינה במסגרת הוראתו של בית הדין ואינה נזקפת לחובתו, שכן דבר זה אינו מתפקידו ומסמכותו החוקית של בית הדין. ועיין ביבמות (דף צב ע"א): "התירוה להנשא והלכה וקלקלה" דאף דאמרינן לשיטה אחת "אבל זינתה לא, מאי טעמא? [דאמרה:] אתון הוא דשויתין פנויה" היינו שבית הדין קובעים את מעמדה ומתירים לה להינשא. אך מכל מקום אם עושה כשעושה על דעת עצמה – הדבר לא מתייחס לבית הדין.

והנה אף אי נימא שההוצאה לפועל עושה שליחותנו אין היא עושה בשליחותנו אלא את שאנו רוצים שתעשה, ואם ההוצאה לפועל תנקוט באמצעים שלא על דעתנו הדברים אינם מתייחסים אלינו. ועיין בכתובות (דף צח ע"ב):
איבעיא להו: אמר ליה "זבין לי ליתכא", ואזל וזבין ליה כורא, מאי? מוסיף על דבריו הוא, וליתכא מיהא קני, או דלמא מעביר על דבריו הוא, וליתכא נמי לא קני?
שמע מינה שאף אם אנו מעוניינים בשליחות, אם השליח עושה גם דברים שלא מדעתנו הדבר אינו מתייחס למשלח. ובוודאי במקום שיש הפסד למשלח (עיין ר"ש תרומות פרק ד משנה ד). ובנידון דידן שאם פסיקת הריבית תהיה בשליחותנו, הרי הדבר גורם לנו לעבור על איסור ודבר זה הוא כנגד רצוננו, אין ההוצאה לפועל שליחתנו. אף אם נאמר שהיא שליחתנו אין שליחותה אלא רק לעניין קיום מה שפסקנו, והאמצעים לגביית פסיקתנו אינם בשליחותנו ואם אכן יש דררא דאיסור בדבר אסור לזוכה בדין ליטול הריבית.

אך העיקר הוא שנראה שבית הדין סיים את מלאכתו עם מתן הפסיקה שחובה על החייב לשלם, וברוב המקרים הוא אכן משלם ללא הזדקקות להוצאה לפועל. אלא שאם אין הוא מקיים חיובו הזוכה בדין פונה להוצאה לפועל למימוש הפסיקה ולגביית שזכה בדין, ומשכך ההוצאה לפועל גובה בשליחותו. בין כך ובין כך בכל מקרה עליו לבחון אם על פי דין הוא זכאי לגבות את שההוצאה לפועל גובה מהחייב על פי חוק. ואם אינו בוחן את הדברים אין הוא עושה על פי פסק דיננו, וכמו שכתבנו שאין בכוחנו להעמיד הדת על תילה.

כפי שכתבנו לעיל בתוך דברינו, נושא זה ראוי שיתברר בדיון שייערך בין הדיינים כדי לקבוע מדיניות אחידה עד כמה שהדבר אפשרי, מפני שהדברים נוגעים להלכה למעשה וחובה עלינו לבאר הדברים להורות לרבים את הדרך שבה ילך מי שיראת ה' בלבבו.

לאור האמור מצטרף לדעת עמיתיי שיש לקבל הערעור ולקבוע שאין סמכות ואין מקום להבהרת בית הדין האזורי בנידון דידן.

הרב שלמה שפירא

לאור האמור בית הדין פוסק:
א. הערעור מתקבל.

החלטת כבוד בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון התשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי המחייב את המערער בתשלום מאתיים אלף ש"ח לא יישא ריבית על פי חוק פסיקת ריבית מבוטלת בזאת בהעדר סמכות להורות כן.

ב. אין צו להוצאות.

ג. בית הדין סוגר את התיק.

פסק הדין ניתן לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים של בעלי הדין.

ניתן ביום כ"ג בתשרי התשע"ט (2.10.2018).


הרב אליעזר איגרא

הרב שלמה שפירא
הרב ציון לוז־אילוז



עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 הנימוק המרכזי לקבלת הערעור, שעניינו העדר סמכות חוקית להוסיף את ההבהרה המדוברת, מובא באחרית נימוקי פסק דין זה בסעיף ו. אך הקדמתי את כל האמור להלן כדי להבליט את החלשת האיסור ההלכתי בגביית ריבית פיגורים בהוצאה לפועל ושהגובָהּ – יש לו על מי לסמוך.
2 בית הדין קמא כתב בהחלטתו את הדברים הבאים:
לדברי בא כוח האישה יש לדחות את בקשת האיש ובא כוחו ולחייב בהתאם לחוב הפסוק בהוצאה לפועל, ואם האיש ירצה לשלם את הסכום במלואו ובכל שלב, תסכים האישה לקיזוז של עשרים אחוז מהחוב.
בחשבון פשוט מתברר שאם סך החוב היום עומד על כמאתיים שמונים אלף ש"ח הרי שהפחתה של עשרים אחוז מובילה לסך של כמאתיים עשרים וארבעה אלף ש"ח.
ומאחר שגם בית הדין קמא חייב את הבעל לשעבר בסך דמי טרחת עורך דין בהוצאה לפועל, שהם עשרים ושניים אלף ש"ח כמצוין לעיל, הרי שהאישה מקבלת בסופו של דבר סך של מאתיים עשרים ושניים אלף ש"ח, וכל הוויכוח אמור להצטמצם רק לאותם עשרים וארבעה אלף ש"ח האמורים להתווסף על החוב המקורי.
3 בכל האמור להלן לא התייחסנו לסוגיית ההצמדה אלא בעיקר לתוספת הריבית. כידוע, את תוספת ההצמדה למדד יש הרבה המתירים, ועיקר הקושי שלהלן הוא בנוגע לתוספת הריבית.
4 ואומנם בפסקי הדין השונים הועלו אפשרויות שונות להתגבר על חשש האיסור, על ידי שגביית ריבית הפיגורים תהיה על חשבון חוב אחר, כגון: בחוב מזונות תיחשב הריבית כתשלום בעבור הטיפול בילדים או כשכר על האפוטרופסות על הילדים וכדומה. אך, מלבד שלדעתי דבר שלא הועלה בדיון אי אפשר לאדם לגבותו על דעת עצמו, המעיין בדברי הרה"ג בפסקי הדין הנזכרים, יראה שהם עצמם הסתפקו עד כמה הדרכים הללו אפשריות, ומדוע לא תגיש האם (בדוגמה הנ"ל) תביעה כספית על התביעות הללו. ומכל מקום, אפשרות כזו יכולה לתת מענה רק לחוב מזונות ולא לשאר החיובים כבנידון דידן, ויעוין דברי ידידיי הרבנים הגאונים שליט"א חברי הרכב זה שלדעתם אפשר להחשיב את הריבית כתשלום בעבור מזונות האישה כשהיא מעוכבת בקבלת כתובתה, וגם על זה נשאל: מי מונע ממנה לתבוע זאת, ושמא גם תשלום זה צריך להתקזז מתשלום הכתובה בסופו של דבר.
5 ראוי להעיר שכאשר החוב נזקף כמלווה על החייב, ייתכן שיהיה בו צד של איסור תורה.
6 ויעוין בברית יהודה (על הלכות ריבית, פרק א הלכה יב, בהערה – אות מט) שמי שנשבע לפרוע ריבית בריבית דרבנן – השבועה חלה וחייב לפרוע ולקיים שבועתו (שאין הלווה מוזהר בריבית דרבנן רק משום לפני עור, עיין שם), וכתב שרבי עקיבא איגר (בחידושיו) הביא בשם מהרח"ש שאף לדעת זו של הרשב"א (שיש שחלקו עליה) היינו שהלווה חייב מחמת שבועתו אבל המלווה אסור ליטול ואף מונעים ממנו, וקל וחומר בנידון דידן, שמי מכריחו לגבותה, עיין שם.

7 כי אם סוכם בשעת הלוואה שהוא מלווהו מהמטבע הישנה וגובה מהחדשה היקרה יותר – יש מקום לדון מצד הערמת ריבית, ואולי אף מעבר לזה.
8 וברור שאין כוונת החוות דעת לחלוק על הרמב"ן – דמהיכי תיתי לומר כן – אלא לבאר אותו, ולא כפי שהבינו ידי"נ הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א בפסק הדין באשדוד, וכפי שהעיר על דבריו ידי"נ הרה"ג מיכאל צדוק שליט"א שהיה בדעת המיעוט בפס"ד הנ"ל, וכתב כאמור למעלה, ולדעתי צדקו דבריו.
9וראה להלן, שבאמת אין זה פשוט כל כך.
10 אבל לעניות דעתי גם הרשב"א בלשונו לא כתב בזה איסור מוחלט, כתקנה של חכמים, אלא שאין היתרו ברור להדיא, דמיחזי כריבית, ולכן כתב הריטב"א את הלשונות הנ"ל, וראה להלן.
11 ולעניות דעתי יש נפקא מינה מבין שתי הלשונות הללו.
12 לשיטת הגינת ורדים שהכול תלוי בכוונה אפשר להמליץ על דין זה את דברי הכתוב "אל תקח מאיתו נשך ותרבית ויראת מא-לוקיך", שכלל נקוט בידינו שבכל מקום שמסתיים האיסור בלשון זו של "ויראת מא-לוקיך", המכוון הוא שכיוון שהדבר מסור ללב – בוחן כליות ולב יודע 'אם לעקל אם לעקלקלות' – "שהרי הדבר מסור ללב, וכל דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך" (בבא מציעא נח ע"ב). לדברי הגינת ורדים, אף כאן הדבר מסור ללב, ואפשר לומר שלכך נאמר "ויראת מא-לוקיך". אולם מה נעשה שלא כך דרשו חז"ל את הפסוק הזה, והובא ברש"י על אתר:
"ויראת מא-לקיך" – לפי שדעתו של אדם נמשכת אחר הרבית וקשה לפרוש הימנו ומורה לעצמו היתר בשביל מעותיו שהיו בטלות אצלו, הוצרך לומר "ויראת מא-לקיך". או התולה מעותיו בנכרי כדי להלוותם לישראל ברבית – הרי זה דבר המסור ללבו של אדם ומחשבתו, לכך הוצרך לומר "ויראת מא-לקיך".

ואם כדברי הגינת ורדים היה להם לומר יותר פשוט, שהרי לדרשתם הכול תלוי בכוונת המלווה, ולפירושו יהיה מרווח יותר שיכלול גם את הלווה בכלל האיסור המסור ללב. ואמנם דבבא מציעא (דף סב ע"א) דרשו כדברי רש"י הנ"ל מקרא אחרינא – ממה שנאמר "אני ה' א-לקיכם אשר הוצאתי אתכם מארץ מצרים" ולא מהפסוק של "ויראת מא-לקיך". ויעוין תורה שלמה (על אתר, אות ריח) שהביא ממדרש הגדול על הפסוק: "שכל דבר שהוא מסור ללב נאמר בו 'ויראת מא-לקיך'" – סתם ולא פירש מדוע ריבית מסורה ללב, ולנ"ל בביאור הגינת וורדים אתי שפיר, וראה להלן לעניין שטר מהר"י מאורליינש, ומה שהבאנו בשם שו"ת הרמ"ה.
13 בתשובה זו של הרב פעלים לא כתב סייג כל שהוא. אולם לעניות דעתי דבריו של מרן פאר הדור והדרו הגר"ע יוסף זצ"ל בהליכות עולם (חלק ח, שנה ב, פרשת ואתחנן) שסייג בביאורו את דברי הרב פעלים – מוכרחים הם כדי שלא יסתרו דברי הרב פעלים את דברי השולחן ערוך שפסק להדיא כהרשב"א.
עיקרו של הסייג הוא שלא אסר הרשב"א משום הערמת ריבית אלא אם התנו כן בשעת ההלוואה – ליתן את הרווח דרך קנס. אבל אם בשעת ההלוואה לא דיברו על זה כלל, וכשהגיע זמן הפירעון האריך המלווה את זמן הפירעון וקנס את הלווה אם לא יעמוד בזמן – בזה הוא שהתיר הרב פעלים, ואף שכוונתו לקבלת רווח היא מפורשת. עיין שם. ואף שהגר"ע יוסף זצ"ל עצמו חלק עליו גם בזה, מכל מקום זו כוונת הרב פעלים, ולכן כתב בדבריו:
דקודם שתגבה האשה סך הארבעים לירה הנזכר מן האיש יתחייב האיש בקנין גמור ושלם לפרוע לה סך הארבעים זהובים אחר יום ב' או ג' ו[ש]אם לא יפרע לה באותו היום יתחייב לה קנס בסך חמשה זהובים או פחות או יותר.

14 עיין גם במובאות שבפד"ר חלק ו עמ' פא ושבספר עטרת דבורה חלק ב חושן משפט סימן י.
15בהגהות מרדכי (בבא מציעא סימנים תנד–תנה) מובא נוסח שטר בשם הר"י מאורליינש (מבעלי התוספות ותלמידו של רבנו תם) המתיר להדיא ריבית פיגורים דרך קנס גם כשהיא מתרבה.
16 הבחנה זו נכונה בכל דרכי ההערמה המצויות כמו היתר עיסקא, שותפות גוי בבהמה מבכרת, ומכירת קרקע בשביעית 'ואת עלית על כולנה' – מכירת חמץ בפסח: העיקרון הוא אחד, לא השימוש בלשונות הוא המתיר אלא סוג העסקה, ואין כאן מקום להאריך.
17 ואומנם העקרונות שם הם שונים, אבל העניין אחד הוא – דלא אמרינן בהאי איסורא לא פלוג. וכדי שלא יחזיקני הקורא כמעלים חלק מדבריו במכוון, אצטט את המשך דבריו:
בזמן שהדור פרוץ בענין הרבית ראוי לאסור להם כל דבר שדומה לרבית כדי שלא יערימו וכן במקום שהם בני תורה אין לאסור להם אלא מה שאסרו חכמים שהרי אינם מדמים מלתא למלתא ולא יבואו להתיר האסור. וכן אם נהגו היתר בדבר שאינו אסור מדינא אלא משום הערמת רבית לא תבטל מנהגם ומוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין.

ייתכן בהחלט שעקרונות אלו לא מתאימים לאמור למעלה, אך מכל מקום, יסודם אחד הוא, וכפי שסיים דבריו שם: "וזכור תמיד הכלל הזה כי מועיל הרבה לנדון שלנו, וכיוצא בו."
18 וראה להלן, שלעניות דעתי אין כל הריבית בעבור קנס אלא מרביתה.
19 ואומנם יעוין בפסק הדין של בית המשפט העליון משנת תשי"א – 1951 בע"א 207/51. פסק הדין שהוביל לחקיקת חוק פסיקת הריבית לראשונה ושממנו עולה שעמדת ההלכה הובאה בחשבון הובא לידיעתי הרב אורליאן שליט"א בסקירה הנזכרת למעלה. השופט שמחה אסף זצ"ל, תלמיד ישיבות סלוצק וטלז, שאותו הסמיכו להורות ולדון הרה"ג אליעזר רבינוביץ והרה"ג איסר זלמן מלצר זצ"ל וששימש כנציג ה"דתי" בבית המשפט העליון, הסיק להתיר מבחינה הלכתית גביית ריבית שנפסקה על חייב. וכתב בזו הלשון:
ברצוני להוסיף שבתוספת הרווחים בגובה של תשעה אחוזים, או בכל שיעור אחר, על הסכום שנתחייב הנתבע לפי פסק הדין בבית המשפט שלמטה אין לראות לא רבית ואף לא אבק רבית האסורה כידוע לפי המשפט העברי בתשלום ובלקיחה.

נימוקו היה שהסכום לא בא בתורת הלוואה, אלא בתביעת נזקים, "ומאותה שעה שנתחייב בדין בתשלומי הנזק והוא מעכב את התשלום הרי הוא חייב לפצות את הזוכה בדין על הנזק שנגרם לו על ידי עיכוב התשלום". ואף בהלוואה אם המלווה תובע כשהגיע זמן הפירעון והלווה מעכב את התשלום – חייב לפצות את המלווה. ואף שבירושלמי אמרו שה'מבטל כיסו של חברו' "אין עליו אלא תרעומת" ופטור – באחרונים נאמרו כמה חילוקים: עיין שו"ת חתם סופר (חושן משפט סימן קעח) ונחלת צבי (סוף חושן משפט).
עוד הביא את דברי הבית הלל (יורה דעה סימן קע) אשר הובאו בשו"ת שבות יעקב וחלק עליו, שהמנהג בדיני הארצות לפסוק פסידא דשוקא ללווה, כדין הפקר בית דין הפקר. וכן הביא את דברי השואל ומשיב (מהדורא תנינא חלק ד סימן קכג) להתיר את הרבית שחייבו בערכאות, "שהרי לא הלווה לא כלל, וזה עיכב מעותיו [...] וכל זה עיכב ואינו רוצה להחזיק אין כאן הלוואה רק גזלן וצריך לתת הרבית". כאמור פסק דין זה היווה את התשתית להתהוות חוק פסיקת ריבית.
20 גובה הריבית כיום בחוק פסיקת ריבית הוא כתשעה אחוזים.
21 דן בזה הרה"ג איזירר שליט"א בתחילת דבריו בפסק דין מבית הדין הגדול, שהובא לעיל, בהתייחס לדברי הרה"ג רלב"ג שליט"א בפסק הדין של בית הדין באשדוד, שהוזכר לעיל. מתוך דבריו עולה שמסקנתו היא שזהו ספקא דדינא, ובכגון זה, יש לפעול לפי כללי המוחזקות. אולם הרה"ג אדרי שליט"א והרה"ג כ"ץ והרה"ג בוכריס שליט"א, שהצטרפו אליו, בפסק הדין מאשקלון העלו שיש להחיל ביחס לחוקים שחוקקה הכנסת במדינת ישראל מעין אלו (שאינם נוגדים דין תורה ישירות) את הכלל 'דינא דמלכותא דינא'. לכן, לדעתם, אפשר להפעיל בשופי את כללי ההוצאה לפועל גם ביחס לריבית פיגורים. זוהי מחלוקת עתיקה ביחס לחקיקת הכנסת במדינת ישראל, וכשיבוא גואל תוכרע מאליה בעזרת הא-ל. אבל לעניות דעתי בהתאם לאמור להלן, איננו נזקקים לשאלה כללית זו אלא לסמכותם של בתי הדין ליתן פסקי דין מחייבים ולסמכות ההוצאה לפועל לאכוף את הפסקים הללו ולהוציאם לפועל. ואף שהסמכויות לכך – גם הן תוצאה של החקיקה בכנסת, לעניות דעתי בשאלה זו אין צורך לכלל 'דינא דמלכותא דינא'. ופשוט הוא שמאחר שהסמכות שניתנת לבתי הדין היא לפעול על פי דין תורה, אין מקום לפקפק בכך כלל, וכפי שהיה במרוצת כל הדורות מאז שבטלה הסמיכה מבית ישראל, שהתמנו בתי דין על ידי הציבור, נציגיו או חכמיו, ובתי דין פעלו בסמכות מלאה של תורה, וכשם שהדבר נכון לפסקי בית הדין עצמם, כך הוא נכון להוצאה לפועל, כשהיא פועלת כ'שוטר' של בתי הדין, וכמו כל השוטרים שהוצמדו לבתי הדין במהלך הדורות לצורך אכיפת פסקיהם .
22 ועיין בסוף דברינו להלן שחוק פסיקת ריבית הוא חוק נפרד מחוק ההוצאה לפועל, אלא שרשות ההוצאה לפועל פועלת על פיו.
23 בנוסף ל'משטרה' ביחס לשאר החיובים, ואכיפתם של צווים שונים..
24 ואגב אורחא אימא שיש תפקיד נוסף לשוטרים, וכפי שכתב הרמב"ם בהמשך דבריו, ולפי זה מתיישבת תמיהת המפרשים שלכאורה ביבמות (דף פו ע"ב) איתא שאין ממנין שוטרים אלא מישראל, ומדוע השמיטו דין זה כל הפוסקים (יעוין הגהות אומר השכחה, אות מד), אבל ייתכן לומר שזהו דין רק בתפקיד של השוטרים "לסובב בגינות" וכו' שהיה בתחילה מתפקידי הלוויים והועבר לכל ישראל, כמובא בגמרא שם – ולישראל בלבד ולא לשאינם בני ברית. אבל השוטרים שתפקידם להוציא לפועל פסקי הדין, אין בהם מגבלה זו, דמאי שנא, ונפקא מינה גם לאמור בפסק דין זה, ודי למבין.
25 ראוי לציין בהקשר לתיק שלפנינו שהמשיבה הצהירה בפני בית הדין האזורי שככל שהמערער ישלם את חובו היא תוותר על עשרים אחוז מהחיוב. אם נפעיל את הוויתור הזה של המשיבה, לדעתי, אין ספק שהחיוב הסופי לא יכלול בתוכו את החלק מריבית הפיגורים שמשמעו הוא הריבית האסורה, בהתחשב, בריבית המצויה במשק בשנים האחרונות, ומאחר שמדובר בכארבע שנים אין ספק שהצטברות הריבית לא תעלה לכדי עשרים אחוז.
26 ומובן שבתי הדין לא יעשו שימוש בסעיף זה בשל איסור הריבית שבדבר בהיותו מתייחס לתקופה שקדמה לפסק, והוא אינו יכול להתפרש כקנס וכהרתעה על חיוב שעדיין לא נפסק.
27 וקצת תימה שהשולחן ערוך לא כתב שגם הסופר עובר. ואומנם במכילתא על הפסוק בשמות (כב, כד) מובאת מחלוקת בין תנא קמא לרבי, ושם איתא "ורבי מתיר בלבלר", והיינו שלא רק שאין בו "לפני עור", אלא אף איסור דרבנן אין כאן, שהרי התירו לגמרי. ויעוין בשו"ת משנה הלכות (חלק יב סימן מד) שאוסר על עורך דין לערוך חוזה שיש בו תשלומי ריבית, ובתוך דבריו כתב שיש משמעות שזוהי מחלוקת אם לכלול להלכה את הסופר בכלל העוברים, ומדברי אביי (בבא מציעא עה ע"ב) משמע דלא סבירא ליה הכי, שהרי לא הזכיר בתוך דבריו את הסופר כלל, עיין שם.
28 ולא זכיתי להבין: וכי בקרא כתיב 'עדים'? והלוא רק בגלל שכתוב בלשון רבים 'תשימון' ולא 'תשים' התרבו העדים. ואם כן, אפשר שמוסב על המלווה ועל הערב, דאית ביה סברא אלימתא לרבותו, מה שאין כן בעדים בעל פה, ומי הכריחנו לכך?