ב"ה
בית הדין הגדול
בפני כבוד הדיינים:
הרב מימון נהרי
הרב אברהם שינדלר
הרב שלמה שפירא
דיין
דיין
דיין
תיק מספר: 1149772/9
תאריך: י"ז באייר התש"ף
11.5.2020
מערערת פלונית
בא כוח המערערת עו"ד טו"ר אברהם גולובנציץ ועו"ד אביעד הכהן
משיב פלוני
בא כוח המשיב עו"ד אריאל שריג
הנדון: תנאי סמכויות בית הדין בתביעת גירושין ובתביעת כתובה כשאחד הצדדים אינו אזרח ישראל או תושב בה ומהות הזיקה ההלכתית בין שתי התביעות
נושא הדיון: תנאי סמכויות בית הדין בתביעת גירושין ובתביעת כתובה כשאחד הצדדים אינו אזרח ישראל או תושב בה...

פסק דין
א. הבקשה שלפנינו והרקע
לפנינו בקשה להבהרת פסק דינו של בית דיננו (בהרכבו הקודם) בעניינם של הצדדים, הבהרה שהיא למעשה השלמה, כפי שיתבאר להלן, של ההכרעה בחלק מטענות הערעור שנדון בשעתו ושלא הוכרעו בפסק הדין משום שאותה העת נראה היה כי הדיון בהן התייתר.

נזכיר בקצרה את הרקע ומתוך כך גם יתבארו הדברים דלעיל:

הצדדים הם יהודים תושבי בלגיה שנישאו כדת משה וישראל, המבקשת מחזיקה באזרחות ישראלית, לא כך המשיב, מקום מושבם הקבוע של שני הצדדים הוא מכל מקום בבלגיה, בה חיו השניים את חייהם המשותפים ובה מרכז חייהם. לפני כשנתיים ומחצה הגיעו הצדדים, שהוריהם מתגוררים בארץ, לחוג בארץ את חג הסוכות. בעודם בארץ הגישה המבקשת לבית הדין הרבני האזורי בחיפה תביעת גירושין נגד המשיב ואיתה ביקשה גם סעד ביניים של עיכוב יציאתו של המשיב מן הארץ. לתביעתה כרכה המבקשת גם תביעות בענייני הילדים המשותפים ותביעה למזונות אישה. באותה העת לא הגישה המבקשת תביעת כתובה, אך בתוך תביעתה הכרוכה האמורה, בפרק העוסק במזונות ביקשה כי בית הדין יקבע גם את זכאותה לכתובה, תוספת כתובה ופיצוי. בית הדין נעתר לבקשה לעיכוב היציאה, דן בתביעת הגירושין, בשאלת סמכותו העניינית לדון בה ובתביעות הכרוכות, וקבע בהחלטתו כי יש לו סמכות לדון בהן, קיבל את תביעת הגירושין והתביעה למזונות אישה לגופן וחייב את הבעל במתן גט לאשתו ובמזונותיה. הבעל, משיב דנן, נתן גט לאשתו אך ערער לפנינו על פסיקותיו האמורות של בית דין קמא.

ערעורו של המשיב נסמך על שתי רגליים, על טענות נגד החלטתו של בית הדין כי מוסמך הוא לדון בתביעת הגירושין עצמה לפי סעיף 4(א) לחוק שיפוט בתי דין רבניים, תשי"ג – 1953 (להלן: החוק), ועל הטענה כי גם לו היה מוסמך בית הדין לדון בתביעת הגירושין מכוחו של סעיף החוק האמור לא היה מוסמך לדון בתביעות הכרוכות שכן באותו סעיף עצמו נאמר כי אין בו כדי להעניק סמכות בתביעות הכרוכות.

בפסק דיננו קיבלנו את הטענה השנייה והסקנו מכך את בטלותה של פסיקת בית דין קמא בעניין סמכותו לדון בתביעות הכרוכות. קבענו בפסק הדין כי משקיבלנו את הטענה השנייה כאמור ומאחר שהמערער, משיב דנן, כבר נתן גט לאשתו, התייתר הדיון בטענה הראשונה הנוגעת גם לעצם החיוב בגירושין.

ברם המבקשת עתרה לבית דין קמא ותבעה לחייב את המשיב בכתובתה, תביעה שכאמור לעיל לא הגישה מלכתחילה – אף שהזכירה אותה כאמור לעיל בתוך פרק המזונות בתביעתה הכרוכה, אזכור שאינו עומד בתנאי הסף המאפשרים דיון לגופה של תביעה, היינו פתיחת תיק מתאים ותשלום אגרה – ושמשכך לא עסק בה פסק דיננו האמור.

בהחלטתו מיום כ"ה בתמוז התשע"ח (8.7.18) קבע אב בית הדין כי נוכח פסק דיננו מנוע בית דינו מליתן החלטה לגופה של תביעה. המבקשת לא נואשה וטענה לפני בית דין קמא – במסגרת התנגדותה לבקשת המשיב לביטול העיקולים שהוטלו על רכושו להבטחת תביעותיה – ולכאורה בצדק, כי פסק דיננו אינו נוגע לשאלת הכתובה, ומשכך ביקשה מבית הדין לעיין שנית בהחלטתו האמורה, ותוך שציינה כי ככל שיסבור בית הדין אחרת תפנה לבית דיננו בבקשה להבהיר את פסק דינו. בית דין קמא אכן נעתר לבקשתה של המבקשת שלא להסיר את העיקול שהטיל ולגופה של בקשתה לעיין שנית, בהחלטתו קבע כי אכן צריכה המבקשת לפנות לבית דיננו בבקשה להבהרה.

בקשת הבהרה זו היא הבסיס להליך שלפנינו עתה.

ב. התעלמות פסק הדין משאלת הסמכות בעניין הכתובה בהעדר תביעה בעניינה באותה עת
כבר בראשה של הבהרה זו ייאמר כי אכן צדקה המבקשת בטענתה כי פסק דיננו לא עסק בשאלת הסמכות לדון בכתובה, וכאמור, לעיל. אכן כפי שכבר הערנו לעיל תביעת כתובה לא הוגשה מלכתחילה, בית דין קמא בהחלטתו שבעניין הסמכות לא עסק בה, וממילא אף הערעור שהוגש לפנינו לא נגע בה. זאת, מאידך גיסא, שלא כדברי המבקשת בתגובתה לבקשה להסרת העיקול (עוד לפני בקשתה מבית דין קמא לעיין שנית בהחלטתו) שבה נאמר כי תביעת הכתובה הוגשה "בתאריך 15.10.17" – המועד שבו הוגשה תביעת הגירושין הכרוכה, אמירה שאומנם התבססה על הציטוט של המובא לעיל מסעיף המזונות בתביעה הכרוכה, אך אינה נכונה משפטית משום שהגשת תביעה אינה מסתכמת באזכור בתוך כתב תביעה, תביעה 'מוגשת' מן הבחינה המשפטית משהוגש לבית הדין כתב תביעה כדין, שולמה בעבורו אגרה כמתחייב ונפתח תיק.

עתה מכל מקום הוגשה גם תביעת כתובה ונזקקים אנו לבחון אפוא את שאלת סמכותו של ביה"ד לדון בתביעה זו – וממילא אף ליתן לה סעדי ביניים.

טרם נדון בשאלה המשפטית שבדבר מוצא בית הדין להקדים ולברר את מהות תקנת הכתובה וחיובה, בהיבט ההלכתי, ואת הנגזר מכך ענין סמכותו של בית הדין, והרשות שיש לו או אף החובה שמוטלת עליו לדון בתביעת הכתובה כפי שנראות הללו מן המבט ההלכתי הטהור. בהקשר זה תתבררנה שאלותיהן של חובה, רשות וסמכות אלו בעניינה של כתובה בכלל, ושל מועד הדיון בה – עם הדיון בגירושין או במדויק ממנו – בפרט, ושוב בעניינה של כל תביעת כתובה בכלל ובעניינה של תביעת כתובה של צדדים שאחד מהם או שניהם תושבי חו"ל בפרט. מהדיון ההלכתי בטהרתו נעבור להבהרת ההשלכות של המסקנות המשפטיות האפשריות בסוגיית הסמכות ושל נגזרותיהן לעניין יכולת האכיפה על סמכותו של בית הדין, וזו – אם ישנה – כוללת, כאמור, רשות לדון ואף חובה לדון, כפי שהיא משתקפת במשקפיים ההלכתיות.

משנכלה לדבר בהיבטים ההלכתיים האמורים נעבור לדון בסוגיה המשפטית.

ג. משמעותה ומהותה של הכתובה
(א) מקור תקנת הכתובה ותוקפה
תקנת כתובה היא תקנה קדומה מתיקון הקדמונים (ולחלק מהשיטות מן התורה וכדלהלן) ליצירת יציבות הנישואין.

רש"י כתב בפירוש החומש (בראשית כה, ו) "ולבני הפלגשים" – "נשים בכתובה, פילגשים בלא כתובה, כדאמרינן בסנהדרין (כא, א) בנשים ופילגשים דדוד."

והרמב"ן (שם) חלק עליו וכתב:
ואין הדבר כן כי לא תקרא פילגש אלא כשהיא בלא קדושין כי הכתובה מדברי סופרים, והגירסא בסנהדרין: פילגש בלא כתובה וקדושין.

אבל אפשר שגם בני נח: כאשר ישאו להם נשים כמשפטן בבעילה – היו נוהגים לכתוב להן מהר ומתן, ואשר רצונה שתהיה להם פילגש וישלח אותה כאשר ירצה ולא יהיו בניה בנוחלים את שלו – לא היה כותב לה כלום.
מבואר מדברי הרמב"ן שסבר שכתובה היא מתקנת חכמים בלבד, ומשמע שהבין שלרש"י כתובה היא מדאורייתא, ונחלקו מהי הגרסה הנכונה בסוגיית הגמרא בסנהדרין.

וכן היא מחלוקתם גם בביאור הכתוב "מהֹר ימהרנה" (שמות כב, טו): רש"י פירש "יפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו, שכותב לה כתובה וישאנה", ומשמעות הדברים שהתורה חייבה אותו לשאתה בכתובה ומשמע שהכתובה היא מדאורייתא. והרמב"ן שם לשיטתו חלק עליו וזו לשונו:
ומה שפירש הרב ב"מהֹר ימהרנה לו" שיפסוק לה מֹהר כמשפט איש לאשתו שכותב לה כתובה, אינו אמת [...] ואם יגרשנה אחר הנשואין אין לה עליו כלום מן התורה, שהכתובה מדברי סופרים הוא.
וכבר העירו האחרונים שדין זה תלוי במחלוקת התנאים אם כתובה דאורייתא או מדרבנן כדאמרינן (כתובות י , א):
"רבן שמעון בן גמליאל אומר: כתובת אשה מן התורה."

ומי אמר רבן שמעון בן גמליאל הכי? והתניא: "'כסף ישקֹל כמֹהר הבתולֹת' – שיהא זה כמוהר הבתולות ומוהר הבתולות כזה, מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מן התורה; רבן שמעון בן גמליאל אומר: כתובת אשה – אינה מדברי תורה אלא מדברי סופרים"!

איפוך.

ומאי חזית דאפכת בתרייתא? איפוך קמייתא!

הא שמעינא ליה לרבן שמעון בן גמליאל דאמר: כתובת אשה מדאורייתא; דתנן: "רבן שמעון בן גמליאל אומר: נותן לה ממעות קפוטקיא."

ואי בעית אימא: כולה רבן שמעון בן גמליאל היא, וחסורי מיחסרא והכי קתני: "מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מן התורה, כתובת אלמנה – אינה מדברי תורה אלא מדברי סופרים, שרבן שמעון בן גמליאל אומר: כתובת אלמנה – אינה מדברי תורה אלא מדברי סופרים."
ונחלקו הראשונים אם הלכה כרבן שמעון בן גמליאל וכתובה דאורייתא, או אין הלכה כמותו וכתובה דרבנן. ועיין מה שהעירו על לשון הרמב"ן בשמות שם שכתב "ואינו נכון", דאיך אפשר לומר כן והרי איכא מאן דאמר דכתובה דאורייתא.

הרמב"ם בהלכות מלכים (פרק ד הלכה ד) כתב: "נשים בכתובה וקדושין, ופלגשים בלא כתובה ובלא קידושין" ואין ראיה מדברים אלו אם כתובה דאורייתא או מדרבנן (אם כי ברור שגרס בגמרא בסנהדרין כדברי הרמב"ן, אלא שגרסה זו מאפשרת לנקוט להלכה כרמב"ן אך אינה מחייבת לנקוט כך). אך בהלכות אישות (פרק י הלכה ז) כתב: "וחכמים הם שתיקנו כתובה לאשה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה." ומשמע שסבר כרמב"ן שכתובה מדרבנן.

והראב"ד (הלכות אישות פרק א הלכה ד), סבר לכאורה כרש"י, שכתב "ויש ספרים שכתוב בהם (סנהדרין כא): פילגשים – קדושין בלא כתובה", אך יש לומר דאיהו סבר נמי כתובה דרבנן, והתם מיירי לפרש נשים ופילגשים דדוד, ואיכא למימר דהוויא הכתובה תקנה דרבנן קדמונית, שנגזרה לפני דוד. ואין כאן מקום להאריך.

ובירושלמי (כתובות פרק ה הלכה ב) משמע קצת כדעת רש"י:
ואי זו היא אשה ואי זו היא פילגש? רבי מאיר אומר: אשה – יש לה כתובה, פילגש – אין לה כתובה. רבי יודה אומר: אחת זו ואחת זו יש לה כתובה, אשה – יש לה כתובה ותנאי כתובה, פילגש – יש לה כתובה ואין לה תנאי כתובה.
ופירושו: כתובה – היא הסכום שהבעל חייב לתת לאישה עם הגירושין, ותנאי כתובה הם חיובים שתיקנו חז"ל שבעל מתחייב לאשתו, כגון מזונות למאן דאמר דמזונות האישה מדרבנן, כתובת בנין דיכרין וכו'.

מחלוקת זו אם אדם מתחייב לאשתו כתובה מדאורייתא מחלוקת קדומה היא אפוא, והאריכו בה הראשונים והאחרונים, ואין כאן מקומם.

אומנם אף למאן דאמר כתובה מדרבנן, כולי עלמא מודו דמנהג הכתובה מנהג הקדמונים הוא, וכמו שכתב הרמב"ן (בראשית שם): "אבל אפשר שגם בני נח: כאשר ישאו להם נשים כמשפטן בבעילה – היו נוהגים לכתוב להן מהר ומתן".

וכן פירשו בכתוב (בראשית פרק לד פסוק יב) "הרבו עלי מאֹד מֹהר ומתן": כך פירש בתרגום ירושלמי "כתובתא", וכן פירש רש"י (שם), ואף הרמב"ן כתב (שם): "מֹהר – כתובה, שהוא הדבר הנתן לבתולה [...] ובבראשית רבה (פ, ז) אמרו 'מֹהר – פראנון. מתן – פרא פרנון', והם כתובה ונכסי מלוג." וכן משמע ממה שאמרו (חולין צב, ב) שבני נח "אין כותבין כתובה לזכרים", ומשמע שלנשים כותבים.

(ב) תקנות חז"ל בנוגע לאופן גביית הכתובה, חובת כתיבתה בשטר ומועד כתיבתה
מטרתה של הכתובה היא להטיל על הבעל חיוב תשלום עם הגירושין כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וכדברי הרמב"ם לעיל שמקורם בהרבה מקומות בש"ס וכדלהלן.

והנה אף שדין זה הוא מדאורייתא או ממנהג הקדמונים וכל אדם היה מתחייב בתשלום כתובה בעת הנישואין, עדיין תקנה או דין זה היו מפוקפקים ולא מספיקים, דלא היה בתקנה לכשעצמה כדי להבטיח שהאישה תוכל לגבות את כתובתה בפועל, ולכן הוצרכה תקנה נוספת שתיקן רבי שמעון בן שטח כדי לאפשר את אכיפת החיוב בפועל (עיין שבת יד, ב, ומבואר יותר בכתובות פב, ב):
אמר רב יהודה: בראשונה היו כותבין לבתולה מאתים ולאלמנה מנה, והיו מזקינין ולא היו נושאין נשים (רש"י: שלא היו רוצות לינשא להם, אמרו: לכשימות או יגרש לא נמצא לגבות כלום, שהיורשין יצניעו מעות של ירושה.) עד שבא שמעון בן שטח ותיקן: כל נכסיו אחראין לכתובתה.

תניא נמי הכי: בראשונה היו כותבין לבתולה מאתים ולאלמנה מנה, והיו מזקינין ולא היו נושאין נשים, התקינו שיהיו מניחין אותה בבית אביה. ועדיין כשהוא כועס עליה אומר לה "לכי אצל כתובתיך". התקינו שיהיו מניחין אותה בבית חמיה – עשירות עושות אותה קלתות של כסף ושל זהב, עניות היו עושות אותה עביט של מימי רגלים. ועדיין כשכועס עליה, אומר לה "טלי כתובתיך וצאי", עד שבא שמעון בן שטח ותיקן שיהא כותב לה "כל נכסי אחראין לכתובתה".
מבואר אפוא בגמרא שנשים נמנעו מלהינשא למרות תקנת הכתובה מפני שפעמים רבות לא הייתה להן אפשרות לממש את החיוב שהתחייב הבעל. משכך לא התקיימה מטרת הכתובה – חיזוק הנישואין באמצעות מניעת הבעל מלגרש, ולכן הטילו שעבוד על כל נכסיו מעת הנישואין ולא סמכו על החיוב שיחול בעת הגירושין בפועל, מפני שייתכן שבאותה שעה לא יהיה לו מאומה לגבות ממנו. ועיין בחידושי הרא"ה (כתובות שם) שכתב:
פירוש: שלא היו מתחייבין להן סתם, אלא מתנין היו עמה בפירוש שאם תתאלמן או תתגרש יתנו לה מאתים או מנה, ולא היו אומרין לה "מעכשיו". וכיון שכן לא היה זוכה בה אלא באותה שעה, ולא היתה יכולה לגבות מן המשועבדין.
ופוק חזי מאי עמא דבר, שיש בני הזוג המבריחים נכסים לעת משבר כדי למנוע מבן הזוג לקבל ולגבות את זכויותיו.

חיוב הכתובה משמש אפוא כעין ביטוח ליציבות הנישואין ונותן את השקט הנפשי לאישה שלא תהא קלה בעיני בעלה להוציאה.

בעקבות תקנת רבי שמעון בן שטח – ואף שלעיקר התקנה די היה בחיוב הכולל שעבוד נכסים מתקנת חכמים, שאינו תלוי בכתיבת הכתובה - התקינו שאדם יכתוב כתובה לאשתו לפני הנישואין, ואסור לו לקיים עמה חיי אישות לפני שכתב לה כתובתה (ורק באופן חריג וזמני התירו להסתפק בהתפסת מטלטלין כעירבון זמני עד לכתיבת הכתובה) וכדשנינו (כתובות ז, א): "רבי אמי שרא למיבעל בתחלה בשבת, אמרי ליה רבנן: והא לא כתיבא כתובתה! אמר להו: אתפסוה מטלטלין."

ועיין בחידושי הרשב"א (שם) שכתב:
אמרי ליה רבנן ו"הא לא כתיבא כתובה" – דאף על גב דמי שלא כתב כמי שכתב דמי וגובה כתובתה מפני שהוא תנאי בית דין, מכל מקום איהי לא סמכא דעתה ועושה בעילת זנות.
ועיין בחידושי הריטב"א (שם) שכתב:
והא לא כתיבא כתובה – פירוש: וכיון דכן לא סמכה דעתה והויא כבעילת זנות כמו שאמרו (לקמן נו, ב) במשהה את אשתו בלא כתובה, והכא מקום שכותבין כתובה הואי דאלו במקום שאין כותבין כתובה על תנאי בית דין סומכת.
ותקנה זו של התפסת מטלטלין – צורך שעה היא, כדכתב הר"ן (שם):
והא אנן תנן "לא יאמר אדם לאשתו: 'הרי כתובתיך מונחת לך על השלחן' [...] כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה"? יש לומר דשאני הכא דלצורך שעה הוא עד מוצאי שבת שיכתוב לה בכתובתה.
על פי סוגיה זו פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק י הלכה ז): "וצריך לכתוב כתובה קודם כניסה לחופה ואחר כך יהיה מותר באשתו." וביאר המגיד משנה: "[...] אבל מה שכתב רבינו 'קודם כניסה לחופה' הוא מפני שהוא סובר דבעינן לכתחלה חופה הראויה לביאה, שלא יחסר דבר [...]"

דברי הרמב"ם (עם ביאורם כפי שביאר המגיד משנה) נפסקו ברמ"א (אבן העזר סימן סא סעיף א): "וצריכין לכתוב הכתובה קודם החופה, כדי שתהא חופה הראויה לביאה (הרמב"ם פרק י דאישות)."

ומכל מקום משמע (מלשון המגיד משנה "לכתחילה") דאף על גב דהרמב"ם סבר (שם הלכה ב) דחופה שאינה ראויה לביאה לא מיקריא חופה ואין האישה קנויה לבעל (אף בדיעבד, אלא נותרת כארוסה), היינו דווקא באסורה לו מדאורייתא, כגון נידה, אבל לא באסורה מדרבנן. כך דייק מלשונו וכך ביאר הבית שמואל (סימן סא ס"ק ג), וכן כתב הר"ן בחידושיו על הרי"ף ריש כתובות (א, א מדפי הרי"ף ד"ה או שפירסה) לחלק בין אינה ראויה מדאורייתא לאינה ראויה מדרבנן (אלא שדעתו מחמת חילוק זה, ומטעמים וראיות נוספים, לדחות לגמרי את דברי הרמב"ם ולהתיר חופה ללא כתיבת הכובה אפילו לכתחילה). אך עיין בשער המלך (אישות פרק י הלכה ב – קונטרס חופת חתנים סעיף ו) דסבירא ליה דהאי חופה לא מהניא לקנות (ואת משמעות דברי המגיד משנה שאין כאן אלא איסור לכתחילה פירש לעניין איסור הכנסתה לביתו ללא ייחוד – כניסה שהיא 'תחילת החופה', מחשש שמא יבוא עליה, עיין שם). ואכמ"ל.

על כל פנים הלכה למעשה אין עורכים נישואין ללא שיכתוב החתן שטר כתובה תחילה. כתיבת השטר היא התנאי לעריכת החופה והיא המתירה לבני הזוג לחיות חיי אישות – כאמור תנאי לעריכת החופה, תנאי לקיום יחסי אישות, אך האישה אשת איש היא בין כך ובין כך – הן אי נימא דהוויא נשואה, הן אי כדברי שער המלך דהוויא (אליבא דהרמב"ם) ארוסה מדאורייתא.

(ג) שטר הכתובה הנהוג היום והמנהג שהוזכר בפוסקים בנוגע למחילת הכתובה עובר לגירושין
והנה עיקרו של נוסח שטר הכתובה הנהוג אצלנו מוזכר ברמב"ם (הלכות ייבום וחליצה פרק ד הלכה לג) ועיין פירוש הנוסח באריכות בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן שא). עוד עיין בנוסח שהובא בשו"ת מהר"ם מינץ (סימן קט), והוא המקור לנוסח הכתובה שבנחלת שבעה, ואין כאן מקום לעמוד על השינויים שבין הנוסחאות, הדומות בעיקרן.

נוסח זה כולל ההתחייבויות שבעל מתחייב לאשתו בין מדאורייתא ובין מדרבנן, וכן את סכום הכתובה שמתחייב לה על פי תקנת חז"ל ואת תוספת כתובה שמוסיף לה. והנה עיקר החיובים שחייב בעל לאשתו בין מדאורייתא ובין מדרבנן הם אף ללא כתיבת שטר כתובה, מדאורייתא או מתנאי בית דין. והוא הדין לעניין עיקר כתובה. החובה לכתוב בכתובה את שמתחייב לה עם פקיעת הנישואין מבוארת בתקנת שמעון בן שטח ובדברי הגמרא ריש כתובות שהבאנו לעיל. אומנם לא ידעתי מדוע צריך לכתוב בשטר כתובה את יתר החיובים שמתחייב לה מדאורייתא או מדרבנן, שגם הם אינם תלויים בכתיבה ולגביהם לכאורה גם לא מצאנו תקנת חכמים לכותבם. ואולי אגב החובה לכתוב את עיקר שטר הכתובה הנהיגו להזכיר גם חיובים אלו.

והנה כל החיובים שחייב בעל לאשתו חלים עם הנישואין ונמשכים מרגע הנישואין וכל עוד הצדדים נשואים. סיבת חיוביו של הבעל לאישה היא עצם היותה אשתו. (נחלקו האחרונים אם החיוב חל בעת הנישואין והפירעון הוא לכל דבר בזמנו, או שהחיוב הוא חיוב שמתחדש בכל יום, ואין כאן מקומה של מחלוקת זו.) משכך בפקיעת הנישואין פקעו החיובים (ובאלמנה חלים על עיזבון הבעל החיובים שתיקנו חז"ל כלפיה).

לעומת זאת חיוב תשלום הכתובה חל רק עם פקיעת הנישואין בין בגירושין ובין במיתת הבעל (אף שכאמור לעיל שעבוד הנכסים חל כבר בעת כתיבת הכתובה), וכלשון השולחן ערוך (אבן העזר סימן צג סעיף א): "הכתובה הרי היא כחוב שיש לו זמן, ואינה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או אם גירשה."

מסיבה זו עניין חיוב הכתובה אמור להיפתר מעיקר הדין בעת סידור הגט ולפני מסירתו, וכדברי הרמ"א (בסדר הגט (אחרי סימן קנד באבן העזר) סעיף פא):
וישאל הרב אחר הכתובה, ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו, כדי שלא יבאו אחר כך לידי קטטה מחמת הכתובה ושיאמר הבעל על מנת כן לא גירשה (הטעם מצאתי כתוב בסדר מהר"י מינץ).
והנה מלשון הרמ"א, שכתב שמבקשים מהאישה "שתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו", משמע שמבקשים או דורשים מהאישה שתמחול לו ולא רק שואלים אם רצונה למחול. וצריך עיון מדוע מבקשים ממנה, ולכאורה הווי ליה למכתב "ויבררו בית דין מה יהא בכתובה", ואם האישה דורשת לגבות את כתובתה – מדוע לא נגבה לה?

אכן מה שכתב הרמ"א מוזכר בסדרי הגיטין באשכנז – עיין במובא בספר מהרי"ל (מנהגים, הלכות גיטין סעיף י): "לפעמים היה אומר אל האשה שתמחול על כתובתה." וכן כתב המהר"ם מינץ בסדר הגט: "ואז צריך לומר להאשה להחזיר הכתובה, ואם אין כתובתה בידה צריך לתקן הדבר." והדברים מבוארים בסדר הגט שבסוף שו"ת מהר"י מינץ, שהוא מקור דברי הרמ"א, שאחרי שהביא את דברי תרומת הדשן בסדר הגט שלו, שהם כדברי מהר"ם מינץ, הקשה מדוע על מסדר הגט להתעסק בעניינים אלו, וכתב את הטעם המובא ברמ"א (ומקורו בגיטין מו, א; ועיין בביאור הגר"א באבן העזר שם). והוסיף מהר"י מינץ: "ויש להבדיל בין כתובה דמנה ומאתיים לתוספת שלנו, כי בלי ספק לא הוסיף לה על דעת שתגבה בחייו סכום עצום כזה."

וביאור הדברים: חכמי אשכנז דנו בכתובה שנהגה באשכנז, שבה נהגו להוסיף 'מאה ליטרין' או 'מאתיים זקוקין', שהיו בזמנם סכום עצום כדמשמע בתוספות ריש אף על פי (כתובות נד, ב ד"ה אף על פי – אם רצה) . כלפי התחייבות זו כתב מהר"י מינץ שמן הסתם לא התחייב על דעת שאכן יידרש לה סכום זה בחייו (וייוותר חסר כול. מה שאין כן לאחר מותו, שלכל היותר תגבה את כל שיותיר אחריו ונמצאת הכתובה כחלופה לצוואה שבה הוא מוריש את הונו לאלמנתו – דבר שאינו בלתי מתקבל על הדעת.) ואם אכן יידרש לכך יש חשש לעז על הגט, שכן אמירה שאילו ידע שיידרש לשלם את שלא התכוון לו מעולם – תתקבל על הדעת. (ומכאן ראיה שסכום זה אינו הסכום שנקבו בו כמה פוסקים ופסקים כיום אליבא דהנחלת שבעה, שוודאי לא היה סכום עצום, וכבר כתבתי בזה, ובנוגע לחשבון הזקוקין והליטרין בכלל – עיין בדבריי בפסק הדין בתיק (בית הדין הרבני האזורי נתניה) 917210/2 ובמאמר 'שיעורי תורה – ערך כתובה וערך תוספת כתובה הנקובה בזקוקין או בליטרין', ספר כנס הדיינים – התשע"ו, ואכמ"ל.) לכן היו מבקשים ודורשים מהאישה למחול על סכום זה.

ונראה דמנהג זה שהאישה מוחלת על כתובתה היה מנהג פשוט – עיין בברכת המים (סדר גט ראשון אות רמה) שכתב:
נראה דבזמנינו, שהמנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו על הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל, אם תרצה לגבות הכתובה ממנו לא ישמעו לה הבית דין [...] כי יסמכו על המנהג.
והנה לסברה זו דין זה היה נהוג באשכנז, שבה היו רגילים לכתוב בתוספת כתובה את הסכום המופרז ומשכך בסתמא נהגו למחול, ואולי בגלל היות המנהג ידוע – ובשלו אמדינן לדעתה שהיא מוחלת – לא תמיד הקפידו על מחילה מפורשת, ומהאי טעמא כתוב במנהגי המהרי"ל (כנ"ל) "לפעמים היה אומר אל האשה שתמחול על כתובתה"לפעמים ולא תמיד, דלעיתים סמך על המנהג. ולסברה זו לא הייתה הנהגתו, לומר זאת בפירוש "לפעמים", חובה אלא רק בגדר הנהגה טובה, הראויה לתלמיד חכם שצריך לעשות את מעשיו בשלמות, ונועדה כדי שלא יוכל הבעל להוציא לעז. (ועיין שו"ת בניין ציון חלק א סימן קמד שכתב דהווי לעז רק לפי מחשבת המוציא, אך באמת אין פסול בגט. ועיין שם במה שכתב בזה שיש מקום להקל במי ש"רואה קלקולים בחדול הגט" ורוצה משום כך לסדרו אף ללא מחילת הכתובה. אך לא רצה להורות כן למעשה, עיין שם שכתב שלא רצה לשנות ממה שנכתב בסדרי הגיטין).

אומנם אם הוסיף הבעל לאישה מדיליה סכום סביר – ודאי שלא נבקשנה למחול, שהרי לא זו בלבד שטעמו של המנהג למחול אינו שייך לגבי סכום סביר, אלא שהמנהג שנהגו לכתוב תוספת כתובה – בסכום סביר – יסודו במבואר כבר בש"ס, בדבר האפשרות להוסיף בכתובה וקיומם של מנהגים קבועים בעניין במקומות או משפחות מסוימות, ובפרט כיום שסכום של מאתיים זוז הוא סכום נמוך שאינו מסייע 'שלא תהא קלה בעיניו להוציאה' וחז"ל שתקנו סכום זה – לפי המצב הכלכלי שבזמנם תיקנוהו, וגם אז לא תיקנוהו אלא כסכום מינימלי הקבוע אפילו לעני שבישראל, אבל כלפי העשירים אמרו "אם רצה להוסיף – מוסיף אפילו מאה מנה" וכפי שביאר הריב"ש (סימן קנג).

(ד) הדין והמנהג כיום
והנה כיום ליכא למימר שהמנהג הפשוט הוא שהאישה מוחלת. אדרבה ברבים מן המקרים האישה דורשת את כתובתה, ובעיקר במקרים שבהם אינה מקבלת מהרכוש שצבר הבעל או שהיא אף יוצאת מחיי הנישואין ללא דבר, וכמו בנידון דידן, דאדרבה כמעט אפשר לומר שהמנהג כיום הוא שבכהאי גוונא האישה תובעת ודורשת את כתובתה, ופוק חזי מאי עמא דבר. ומשכך לא נימא שבסתמא מחלה, דאדרבה מחילתה צריכה להיות ברורה וידועה לבית דין וכבר העיד החלקת מחוקק (סימן ק ס"ק לב): "כי באמת בזמן הזה לא שכיח לפרוע הכתובה או למחול בלא ידיעת בית דין." ועיין בזה בפד"ר (יא מעמוד 227 ואילך) מה שכתבו בזה.

וודאי שעניין זה צריך להיות נידון לכתחילה עם סידור הגט, שהרי סיום הליך הגירושין יוצר את חיוב הכתובה מייד אחרי שניתן הגט, והוא השלב האחרון בפירוק הנישואין. ואף שאין ספק שאיסור אשת איש פוקע עם סידור הגט. הליך הגירושין נגמר עם קביעת חיוב הכתובה, שכאמור זמן פירעונה הוא עם הגירושין, הפירעון הוא סיום ההליך כאמור וחלק בלתי־נפרד ממנו.

ובהקשר זה יש טעם נוסף מדוע יעשו כן לפני סידור הגט, על פי מה שכתוב בסדר גט ראשון (אות רכ): "יזהירם הרב שלא יהיו קשורים ביחד בשום דבר, אך אם יש איזה חילוקים ביניהם יתפשרו אוהביהם או קרוביהם על ככה."

ועיין בקב ונקי שכתב שדין זה הוא על דרך המבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קיט סעיף ז וסעיף ח), שאסור שיהיה לבני הזוג קשר אחרי הגירושין, ולכן יפתרו הסכסוכים שביניהם באמצעות מקורבים, ולא ע"י שיפגשו ואפילו בבית הדין וכדאיתא בגמרא (כתובות כח , א):
תנו רבנן: לוה הימנה בנכסי אביה – אינה נפרעת אלא על ידי אחר. אמר רב ששת: ואי אתו לקמן לדינא – לא מזדקקינן להו; רב פפא אמר: שמותי משמתינן להו; רב הונא בריה דרב יהושע אמר: נגודי נמי מנגדינן להו.
ומהאי טעמא ראוי שיגמרו כל העניינים שביניהם לפני הגירושין, כדי שלא יצטרכו לדון לאחריהם. ואכן דין זה הוא בין לעניין הכתובה ובין לשאר עניינים, ועיין במה שכתב בזה הגר"י גולדברג (שורת הדין כרך ו עמוד רכא), ואין כאן מקום להאריך בזה. אומנם בעניין זה של הכתובה נראה שראוי לדון יותר קודם הגירושין, כאמור, מפני שתשלום הכתובה הוא למעשה ההליך האחרון הגומר את הפירוד ביניהם.

והנה כאמור חובה על בית הדין להשתדל לסיים את כל העניינים שבין בני הזוג לפני הגירושין בין מטעמא קמא – שלא יאמר הבעל "אילו הייתי יודע שכך ייפסק לא הייתי נותן את הגט" וירצה לפוסלו, ובין מטעם בתרא – כדי שלא ייפגשו הצדדים אף בדינא ודייני. אומנם כשיש צורך מסדרים את הגט (וכדברי הבנין ציון), וכן מנהג בתי דין כיום, ופוק חזי מאי עמא דבר. ואין לחלק בזה בין כתובה לשאר העניינים הממוניים, ואין להחמיר בזה דכל המחמיר בזה הווי קולא, ובפרט בבני זוג שאינם מקפידים על שמירת מצוות שכשנפרדו והחליטו להתגרש מרשים לעצמם להתנהג כאילו כבר התגרשו, והדבר נוגע לאיסור אשת איש. (וכל החושב שמחמיר הוא כשנמנע מלסדר גט עד שייגמר עניין הכתובה, הרי הוא מן המתמיהים, ויש לחוש שבכהאי גוונא הוי כמניח בור ברשות הרבים, ואין כאן מקום להאריך.)

בתי הדין, הנוהגים כיום כאמור שלא לעכב את סידור הגט עד תום הדיון בכתובה, מבהירים במפורש בעת סידור הגט שעניין הגט עומד בפני עצמו ואף אם אחד מן הצדדים לא יהיה מרוצה מהפסיקה שתהיה בשאר העניינים שביניהם לא יתבטל הגט בשום מקרה. נוהג זה מסיר חשש לעז, אך עדיין אינו פותר את עניין המפגש בין בני הזוג לאחר הגירושין (ועיין שורת הדין שם).

ובאמת יש לחלק בין הדיונים בכל העניינים שבין בני הזוג לעניין הכתובה:

כפי שביארנו לעיל, בעת הנישואין חלים חיובי האישות של הבעל לאישה והם פוקעים עם מתן הגט.

אשר לשאר העניינים:
אומנם מציאות הנישואין שבין בני זוג יוצרת שיתוף בין בנפש "והיו לבשר אחד" (ילדים משותפים) ובין ברכוש, והגירושין וההפרדה מצריכים את פירוק השיתוף בכל העניינים. והנה לעניין הרכוש שנצבר בין במשותף ובין לכל אחד מיחידי הצדדים (שלגביהם זכות שיתוף על פי חוק, ומשכך גם על פי דין) ייערך פירוק שיתוף כמו בין שני שותפים אחרים. שיתוף זה על פי דין תורה אינו חלק ממערכת הנישואין, שהרי על פי דין מה שרכש או קיבל כל אחד שייך לו (אלא שלבעל זכויות פירות נכסי מלוג ברכוש האישה, זכות הפוקעת בעת הגירושין) וכן מה שרכשו שניהם הרי הוא של שניהם. לכן גם פירוק השיתוף שנעשה עם הגירושין ושבא בעקבותיהם אינו חלק אינטגרלי מפירוק הנישואין אלא נובע מהמציאות שנוצרה (שהרי משפטית, עקרונית, בני הזוג יכולים להישאר שותפים). כמו כן ההסדרים לגבי הילדים המשותפים וחובות ההורים לילדים הם ביחסים שבין הורה לילדו, וקיימים בין לפני הגירושין ובין לאחריהם. עניינים אלו יכולים להיקבע לפני הגירושין או אחריהם ואינם קשורים קשר בל יינתק לגירושין. הדבר היחיד שמוכרח להיקבע עם הגירושין, אך גם הוא אינו חלק מהגירושין, הוא עניין המשמורת, שהרי לא ייתכן שכל אחד מההורים ילך לדרכו מבלי לקבוע עם מי ילכו הילדים.

מסיבה זו קבע המחוקק בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, שיש אפשרות לכרוך עניינים אלו בגירושין – אפשר לכרוך בגירושין, אך צריך לכרוך, אין הללו מעצם הגירושין. וגם בכריכה עצמה זה נקבעו בפסיקה המשפטית שני סוגים: כריכת דברים שכרכו הצדדים, והיינו כל העניינים הנצרכים להכרעה לעת גירושין ופירוק השותפות והבאים בעקבותיהם, ולעומתה כריכתו של דבר הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, שאין לערוך הגירושין לפני שייפתר עניין זה, דהיינו משמורת הילדים. הסוג הראשון צריך להיכרך במפורש ואילו השני ייכרך מעצמו אף ללא כריכה מפורשת כל עוד לא נדון במקום אחר.

מכל מקום כל העניינים הללו, אף שקשורים הם לגירושין, אינם עצם הגירושין. הגירושין הם הפקעת הזוגיות המתמצה בסידור הגט המשנה את מעמדו שלאדם מנשוי לגרוש.

שונה דין הכתובה מכל אלו:
חיוב הכתובה כאמור לעיל חל מיידית עם מתן הגט, והוא האקורד האחרון של מערכת הנישואין. בתשלום הכתובה באה מערכת היחסים אל סופה, תמה ונשלמה. ואף שביארנו ששם 'אשת איש' והתואר 'נשוי' פוקע מן הפן ההלכתי והחוקי עם סידור הגט, עדיין נשאר הספיח הממוני הנצרך לסיום הקשר, שבו תמו הנישואין.

אמור מעתה: חיוב הכתובה ותשלומה אינו עניין שניתן לכרכו בגירושין ואף אינו כרוך מעצם טיבו וטבעו בנישואין, אלא חלק מעניין הגירושין עצמו – סיום הליך הגירושין. משכך תביעת הגירושין המצריכה, אם תתקבל, את סיום ההליך – מצריכה את סיומו עד תומו, לרבות קביעת חיוב הכתובה. עניין הכתובה הוא חלק מהגירושין, ועל כל פנים על פי דין תורה הדיון בחיוב הכתובה הוא חלק מהגירושין והליך הגירושין לא מסתיים עד שנקבע עניין הכתובה.

(ה) הזיקה בין הכרעת דינה של הכתובה – ולעיתים אף גבייתה – להליך הגירושין עצמו
ונראה לומר ולהוכיח שעניין זה של קביעת חוב הכתובה והבטחת פירעונה הוא חלק מהליך הגירושין, מפני שמן הדין ללא קביעה בנושא זה גם הליך הגירושין וסידור הגט אינו יכול להתבצע, כיוון שהאישה – על דרך כלל וכל עוד לא נפסק שהיא חייבת לקבל גט אף ללא הכתובה – יכולה לדרוש הבטחת תשלום הכתובה בטרם תיאות לקבל גיטה.

נעתיק מה שכתבנו בעניין זה בפסק דיננו בתיק נתניה 904909/5 (פורסם באתרים המשפטיים).
א. הרי"ף בתשובותיו סימן י"ד כתב:
ומה שטוען הבעל שאין עמו כלום כי הוא עני – יש מן הדין שלא יגרשנה עד שיזמין לו המקום כל סך כתובתה כי כל מי שאין עמו ממון להגבות לאשתו כתובה אין מן הדין שיגרשנה. ואם לא תחפוץ האשה להשאר עמו, ישבע לה שבועת התורה שאין עמו כלום ויגרשנה. ואחר שיגרשנה ישא אשה אחרת, ואין מן הדין שיפרע לראשונה כלום ממה שהכניסה לו השנייה כי אין לו למכור נדונייתה אלא על פיה, וכל שכן שיפרע ממנה את חובו. ולאחר שישבע לה, אם יזמין לו המקום כלום ונראה בידו ממון, וטען שהוא לאשתו השניה – אינו נשבע על כך כי השבועה הראשונה שישבע כך ישבע: שאין עמו עכשיו כלום, וכל מה שיזמין לו המקום יפרע לה. ולפיכך אינו צריך להשבע לה פעם שנייה.

והמזונות ששאלת: כך הדין, שמי שמגרש את אשתו גירושין גמורין כדת אין לה עליו מזונות. אבל יש לה מזונות למי שהיתה מגורשת ואינה מגורשת, כדאמרו רבנן: "כל מקום שאמרו חכמים 'מגורשת ואינה מגורשת' – בעלה חייב במזונותיה." ותלמוד ארץ ישראל שהורה בחילוף, אין חוששין לו ואין דנין על פיו.

וכן שנה הדברים בתשובה ק"ג, וזו לשונו:
ואין לו רשות לגרשה בלא קנס וכן אין לו לגרשה אחר הנשואין בלא כתובה, משום שאמרה המשנה: "לקתה – חייב לרפאותה, אמר 'הרי גיטה וכתובתה, תרפא את עצמה' – רשאי." נמצא שאינו רשאי לגרשה אלא אם אמר "הרי גיטה וכתובתה", אבל שלא בכתובה לא. ואם לא קבל עליו את הדין מנדין אותו. וכן הדין.

ויש לדקדק שבתשובה סימן י"ד לא הביא ראיה להלכה זו, ואחר כך הזכיר דין מזונות לאישה אחרי הגירושין, וכתב שאין חייב במזונות אחרי הגירושין אלא במגורשת ואינה מגורשת. ובסימן ק"ג הביא ראיה לדבריו מדברי המשנה שבחלתה אינו רשאי לגרשה אלא אם נתן לה כתובתה.

ודברי הרי"ף בתשובתו הובאו בתשובת הרשב"א חלק א' סימן אלף רנ"ד, וזו לשונו:
שמעתי משם הגאון ז"ל שאין אדם רשאי לגרש את אשתו אם אין לו לפרוע כתובתה. כן מצאתי לרב אלפסי ז"ל בתשובה והביא ראיה ממה ששנינו (כתובות פרק ד, דף נא): "לקתה – חייב לרפאותה, אמר 'הרי גיטה וכתובתה, תרפא את עצמה' – רשאי." "הרי גיטה וכתובתה" – אבל שלא בכתובתה אינו רשאי. ואם לא קבל עליו את הדין מנדין אותו. זה לשון התשובה.

ירושלמי בפרק מציאת האשה: "הורה רבי פנחס כהן: דמשבק איתתיה ולא מימרק לה פירנה, שהיא יעלה לה מזונות עד שעה שהוא ממרקה." ולפום גמרין אין הלכה כן, ד'מגורשת ואינה מגורשת' – מעלה לה מזונות, וסתם 'מגורשת ואינה מגורשת' עדיין לא נפרעה מכתובתה, והרי היא שאמרו שמעלה לה מזונות, הא מגורשת דכותה – לא.

והרשב"א הביא דברי הרי"ף וראייתו ואחר כך הזכיר דברי הירושלמי שהמגרש אשתו ולא פרע כתובתה חייב במזונותיה, וכתב שהבבלי חלק על הירושלמי והווי ממש כדברי הרי"ף בתשובתו (סימן יד).

ובשו"ת הרשב"א חלק א' סימן תשע"ה הובא רק חלקה הראשון של תשובת הרשב"א שהזכרנו, ולא הוזכר כלל הדין שהוזכר בסוף התשובה בעניין חיוב מזונות לאחר הגירושין אם לא פרע הכתובה.

חזינן מדבריהם דנקטו כדבר פשוט שאין הבעל יכול לגרש את אשתו אלא אם כן ייתן לה כתובתה. והנה דברי הגאון, הרי"ף והרשב"א מיירי מדינא דגמרא שהבעל יכול לגרש את אשתו בעל כורחה, ובפרט דתקנת חרם דרבנו גרשום לא נהגה במקומותם. ומכיוון שהבעל יכול לתת גט לאשתו מרצונו בלבד, לכן כתבו שבכהאי גוונא אינו רשאי, ואף שמדאורייתא ודאי רשאי, אלא שאינו רשאי לעשות כן מדרבנן, ואם עשה מנדין אותו. וודאי שבכהאי גוונא לדעתם בית הדין לא יזדקקו לו לסדר גט פיטורין.

ב. וכסברתם כתב גם התשב"ץ (חלק ג סימן רכג), שהביא דברי הרשב"א בתשובתו. והתשב"ץ כתב להביא ראיות לסברת הגאונים, הרי"ף והרשב"א, וזו לשונו:
ויש לי ראיה לזה מדאמרינן "'נתנני ה' בידי לא אוכל קום' – זו אשה רעה וכתובתה מרובה" כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (יבמות סג ע"ב), וכן מההוא עובדא דשלהי אגדת הנזקין (גיטין נח ע"א), וכן מעובדא דרבי יוסי הגלילי דירושלמי, שהיתה אשתו רעה ורבי אלעזר בן עזריה הלוה לו מעות לפרעה, כדאיתא בפרק אלמנה נזונת (כתובות פרק יא הלכה ג) ובויקרא רבה בפרשת בהר סיני ובבראשית רבה בפסוק "אעשה לו עזר כנגדו". מכל הני משמע שאינו יכול לגרשה אלא א"כ פורע אותה. וכן משמע בפרק מי שהוציאוהו (עירובין מא ע"ב).

והבית יוסף (סימן קיט) הביא דבריהם והוסיף: "ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסוף סימן קי"ז."

וכוונתו לתשובת הרא"ש (כלל מב סימן טו), שכתב:
על ראובן שנשא אשה ושהה עמה יותר משנתים ונודע לו שהיא נכפית והוציאה מביתו. והנה תובעת ממנו 'שאר, כסות ועונה', והוא משיב שהדבר ידוע שאין הדעת סובלתה להסתופף אצלה, גם סכנה יש בדבר. וחפץ לגרשה וליתן לה את כל אשר לו, ועני הוא ואינו משיג לוטרין היילוייש [...] ומטיבותיכו נדין לפניכם כתלמיד לפני רבותיו:

אמת הוא שחכמי הגמרא אמרו: בין שנולדו בו מומין גדולים בין שנולדו מומין קטנים – כופין אותו להוציא. ורבנו גרשום מאור הגולה ז"ל פירש בתשובה אחת דנכפה הוי מום גדול. ובאשה אמרו חכמים: אם נולדו בה מומין – נסתחפה שדהו, ואם בא לגרשה – צריך שיתן כתובתה.

ועתה: בימי חכמי הגמרא, אם אירע מום זה באשה, בעלה היה מגרשה ומתחייב לה כתובה ויפרע מה שנמצא בידו, והשאר – באשר תשיג ידו. ועתה, שתיקן הגאון רבינו גרשום ז"ל שאין לגרשה בעל כרחה, איך יתכן שיתחייב לה 'שאר, כסות ועונה'? אם כן, יפה כח האשה הרבה מכח האיש, דאלו נולד מום זה באיש – אין אנו אומרין "יכפוה להיות אצלו" אלא כופין אותו להוציא ויתן כתובה, ואם נולד באשה – יכפוהו להיות אצלה ולפרנסה! השתא באיש – שאינו מוציא אלא לרצונו – כופין אותו להוציא ויתן כתובה אם נולדו בו מומין, אשה – שמתגרשת בעל כרחה – לא כל שכן? אלא שרבינו גרשום עשה גדר לדבר – וכי לאו קל וחומר שלא עלתה על לבו על כיוצא בזה לעגן האיש לבטלו מפריה ורביה?

אלא ודאי יגרשנה ויתן לה כתובה כי כולי האי לא ייפה בתקנתו כח האשה מכח האיש. אך כי ראה הדור פרוץ, ומזלזלין בבנות ישראל בזריקת גט, ותקן להשוות כח האשה לכח האיש: כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו, כך האשה אינה מתגרשת אלא לרצונה. אבל לא יתכן כלל לומר במקום שהאיש כופין להוציא, לא יגרשנה בעל כרחה.

ואף אם תמצא לומר שהשוה מדותיו, ששום אדם לא יגרש בעל כרחה, מכל מקום במה שהאיש כופין אותו להוציא – אף האשה כופין אותה לקבל גט. ואם תמאן לקבל – ימנע ממנה 'שאר, כסות ועונה'. ואינה יכולה לומר "אין רצוני לקבל גט עד שיתן לי כתובתי", דזו אינה טענה: כיון דמן הדין היא חייבת לקבל גט, כאשר הוכחתי, נמצא פריעת חוב כתובתה הוי כשאר חוב שהיה מחויב לה. והנמצא אתו יתן, והמותר – כאשר תשיג ידו. הרי כתבתי לכם עניות דעתי.

הרא"ש כתב דבריו על שאלה שנשלחה מאשכנז – בבעל שנעשית אשתו נכפית, ולא היה יכול לגור עמה, והאישה תבעה ממנו 'שאר, כסות ועונה'. ונשאל אם במקרה זה נוהג חרמו של רבנו גרשום שלא לגרש אישה בעל כורחה. ומלבד זאת לבעל לא היה כסף לשלם לאשה כתובתה כפי מנהג אשכנז שהוסיפו מאה ליטרין בכתובה (ומשמע מדבריו משהיו נוהגים לגבות סכום זה ולא כדברי המהרי"ל ותלמידיו). וכתב על זה הרא"ש שכיוון שאם נפלו מומים כאלה בבעל יכפוהו לגרשה, אף רבנו גרשום לא תיקן שלא יגרש את האישה בעל כורחה. וטעמו מפני שהשווה כוח האישה לכוח האיש, וכמו שהאיש אינו מגרש אלא לרצונו אף האישה – לא יגרשנה הבעל אלא לרצונה. אבל במקום שכופים את האיש לגרש, לא האלים רבנו גרשום כוח האישה יותר מהאיש, ולכן בכהאי גוונא יכול לגרשה בעל כורחה וללא הסכמתה, שבכהאי גוונא לא תיקן רבנו גרשום תקנתו.

וכתב על זה דנהי דמדינא דגמרא: אישה שנפלו בה מומין – יכול לגרשה, אך מכיוון ש'נסתחפה שדהו' [...] ייתן גט ויפרע כתובתה, ואם אין לו כדי כתובתה יישאר פירעון כתובתה חובו. והוסיף הרא"ש עוד שאם תמאן לקבל הגט ימנע ממנה 'שאר, כסות ועונה'. והיינו דאף דכל עוד לא גירשה לא פקעו חיובי האישות, אם רוצה לגרשה ומסרבת לקבל גט – יכול למנוע ממנה חיובי האישות, לפי שאין יכולה לתלות הגט בפירעון כתובתה, דכיוון שחייבת לקבל הגט עליה לקבלו, ופירעון הכתובה הוא חוב שהאיש מחויב לה: מה שבידו ייתן, והמותר ייתן לכשיהיה לו.

ומבואר מדברי הרא"ש שאף שאין בידו לפרוע כתובתה על כל פנים אין זה מונע ממנו לגרשה.

ג. והנה לשון הבית יוסף היא "ועיין בתשובת הרא"ש", ולא כתב "והרא"ש חולק עליהם וסובר שיכול לגרשה והכתובה תהיה עליו חוב".

ובדרכי משה שם כתב: "דבמקום שמגרשה מן הדין – צריכה לקבל גט ואף על פי שאין לו לפרוע הכתובה, וכן הוא בתשובת הריב"ש (סימן צא)."

ועיין גם בבדק הבית שכתב שיש לעיין בתשובת הריב"ש. והנה זו לשון הריב"ש שם:
מי שרוצה לקחת אשה על אשתו, ויש ספוק בידו לזון ולפרנס את שתיהן –אין האשה יכולה למונעו מזה כל שלא התנתה עמו כן בשעת נשואין, אבל אם הוא עני ואין ידו משגת לזון ולפרנס את שתיהן – יכולה לעכב עליו מלישא אחרת עליה או יוציא ויתן כתובה [...]

והיכא דאפשר ליה למיקם בספוקייהו ורוצה לישא אחרת: הדבר ברור שאינה יכולה לומר "תן לי כתובתי או תייחד לי מטלטלין לאחריות כתובה ונדוניא", שאין כתובה נגבית אלא במיתת הבעל או בגרושין.

וכן הדין היכא דלא אפשר ליה למיקם בספוקייהו, והוא רוצה לגרשה כדי שישא אחרת, והיא אינה רוצה להתגרש – אינה יכולה לתבוע נדוניא וכתובה ולא מטלטלין לאחריותן, אלא תקבל גיטה ואחר כך תתבע כתובתה. ואם אינה רוצה – אין מונעין אותו מלישא אחרת עליה, וכל שכן אם שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה שמן הדין כופין אותו לגרשה [...]

מיהו אם הוא רוצה מעצמו לישא אחרת עליה – אין מונעין אותה ממנו, אלא דאי לא אפשר ליה למיקם בספוקייהו, והוא רוצה להתגרש – יוציא ויתן כתובה אם יש לו, ואם אין לו תהיה כתובתה עליו עד שיהיה לו.

ומבואר מדבריו תרתי: חדא, דהיכא ששהתה עשר שנים ולא ילדה דמדינא כופין אותו להוציא כדי שיישא אישה, אם נשא אישה על אשתו ואינו יכול למיקם בספוקייהו, היינו: לא יכול לתת לה מזונות שמשועבד לה, אם הוא רוצה להתגרש ייתן לה גיטה וייתן לה כתובה אם יש לו, ואם אין לו תהיה הכתובה עליו כחוב עד שיהיה לו. ומשמע מדבריו כדברי הרא"ש, דהיכא שמן הדין חייב להתגרש כדי שיקיים פרייה ורבייה יכול לגרשה אף שאין לו לשלם כתובתה, והכתובה תהא עליו כחוב. ובהמשך דבריו משמע דהיכא שלא שהו עשר שנים ולא יכול למיקם בספוקייהו, יכולה לעכב עליו שלא יישא אישה [אחרת עליה] אלא יוציא וייתן כתובה. ומשמע קצת שאם לא ייתן כתובה אינו יכול להוציא ויהא עליו חוב, אלא הוא מנוע מלישא אחרת.

והנה בבדק הבית כתב על דברי הגאונים, הרי"ף, הרא"ש והתשב"ץ:
ואינם נראים דברי סברא, דלא לישתמיט חד מהפוסקים המפורסמים לכתוב כן אפילו ברמז, והראיה שהביא מידחיא בגילא דחיטתאה כמבואר למבין, וכמה תשובות כתובות בשם הגדולים ואינה שלהם.

ופשט דבריו מורה שדחה דברי הגאון, הרי"ף והרשב"א וסבירא ליה שיכול לגרש אישה אף אם אין בידו לפרוע כתובתה. והנה בשולחן ערוך לא גילה לנו המחבר דעתו, ולא הזכיר לא דברי הרי"ף והרשב"א ולא דברי הרא"ש והריב"ש.

ובדרכי משה שם כתב [כנ"ל]: "דבמקום שמגרשה מן הדין – צריכה לקבל גט ואף על פי שאין לו לפרוע הכתובה" ומשמע: דווקא במקום שמגרשה מן הדין. והרמ"א (סימן קיט סעיף ו) – על מה שכתב השולחן ערוך "ויכול לגרשה בלא דעתה" – כתב:
ואפילו אין לו לשלם לה הכתובה ונדונייתה – אינה יכולה לעכב משום זה הגירושין, אלא תתגרש ותתבע אותו מה שחייב לה (תשובת הרא"ש והריב"ש).

והנה הרמ"א לא סייג דבריו וכתב הדברים בסתמא, ופשט דבריו מורים שבכל עניין יכול לגרש האישה, אף אם אין לו לשלם כתובה, דרצון הגירושין התלוי בדעת הבעל אינו תלוי ביכולתו לפרוע הכתובה. והרמ"א לא הזכיר דעת הרי"ף והרשב"א, ואולי משום דסבר כמו שכתב הבדק הבית, דמאן לימא לן דהרי"ף והרשב"א אמרו דבר זה, וצריך עיון. ובאמת למעיין בעינא פקיחא ייראה שאף הרא"ש והריב"ש לא כתבו דין זה במפורש, אלא במקום שהאישה חייבת להתגרש, בנכפית או בשהתה עשר שנים ולא ילדה. ומאן לימא לן שכשמגרשה מרצונו, והאישה לא חייבת להתגרש, שאף הרא"ש והריב"ש יאמרו שיוכל לגרשה מבלי שיפרע כתובתה?

ד. ובאמת יש לעיין בלשון הדרכי משה, דיש להסתפק מה משמעות דבריו, אם נימא שכוונתו שבמקום שמגרשה מן הדין – צריכה לקבל גט ואחר כך תתבע כתובה, דעד אחרי הגט לא הגיע זמן הפירעון, או שיש לפרש דבריו שבמקרה שמגרשה מן הדין – תקבל גיטה ואחר כך יפרע כתובתה, דדינא הוא שכשמגרשה מן הדין, צריכה לקבל גט ולא יכולה לתלות בכתובה. אך היכא שמגרשה מרצונו ולא מן הדין, אין הכי נמי שלא יכול להפקיע שעבודה מבלי שישלם כתובתה.

והנה במה שהערנו לעיל שהבית יוסף כתב לעיין בדברי הרא"ש בתשובתו (ובבדק הבית כתב לעיין בדברי הריב"ש), ולא גילה דעתו בהאי דינא כמאן פסק, והשמיט הדברים בשלחנו הטהור – עיין בשו"ת חוט המשולש (חלק א, למהר"ש דוראן נכדו של התשב"ץ, סימן נד) שכתב בביאור האי דינא, וזו לשונו:
ולההיא דיוקא דדייק מר מלישנא דהגאון מהר"י קארו ז"ל דקאמר "ועיין במה שכתבתי בסימן קי"ז", בתשובת הרא"ש ז"ל, ואפיק מר מינה דאית לך רשותא לתרוכי אנתתיך, דהיא לך שנואה, ומצוה קא עבדת בתרוכין דידה, שלא ליהוו לך מינה בנין דעבדין עובדא דלאו מעלייתא. ואמר מר: הואיל ואית בהאי מילתא, לפום דעתא דידך, מצוותה, דחובה על בי דינא לאזדקוק להאי מילתא, לאכרוחי להאי אנתתא לקבולי גיטא דידה שלא כרעותא, ואף על גב דלא אית לך למיהב לא כתובתה ולא נדונייתא, כדאוכחת מההוא דיוקא:

נראה לעניות דעתי דלא נתכוון מרן מהר"י קארו ז"ל לההיא מילתא דחיקה ורחיקא – לאברוחי [אולי צ"ל "לאכרוחי" וכדלעיל] אנתתא עלובתא למיזל מגברא דידה בלא כתובתה, משום דגברא דידה לא אתיא ליה כפום דעתיה ועובדין דידה אינן כרעותיה – דאי תימא הכי דבנתיה דאברהם אבינו עליו השלום נפקי מגבריהו בעל כרחייהו, וכלהי גברי אכלי פורנא דידייהו ואמרי להו "זילו לכו בלא כתובתה בשעתא דא עד דליהוי לי גוביינא, דשעתא דא לא אית ליה [אולי צ"ל: "לי"] אפילו פרוטה חדא" - "מומי: עזובא דא", דהא מילתא רחיקא מדעתא [...]

ולגבי אנתתיה תנייתא: איברא דהכי קא אמרי דאית רשות לגברא דידה למיפטרה אפילו אדבר בעלמא והלכתא כוותייהו. ואפילו הכי: אי לית ליה ממונא למיהב לה כתובתה דידה, מי יימר דיכיל בעלה למימר לה "זיל לך, דאת שנואתה דידי, ואנא לא אית ליה קנינא למיהב לך אפילו מידי בעלמא. טול גיטך עד דיהיב רבון עלמא חילא ושלמה, ואפרע יתך לנדונייא דילך ולכלא כתובתך"? הא-לוקים, אלו אמרה יהושע בן נון האי – לא נקבילנה, דהיא מילתא קשיא היא עד דלא יקבל יתה דעתא, דהא דהרא"ש ז"ל – דקאמר עלה דהגאון מהר"י קארו ז"ל פסקי דידה למימר "ועיין במקום פלוני" במלין דאינון שייכין דא, וגם דאי נתכוון ז"ל לחלוק על הרשב"ץ ז"ל ומאן דעמיה הוה ליה לברורי מלתיה ולימא: כדברי הרשב"ץ והרשב"א לא אתיא דעתיה. וכי מאן דפליג על הרשב"א והרשב"ץ ז"ל אמר להו למלתיה בדרך רמז והערה "ועיין במה שכתבתי" וכו'? ולימא "אין זאת דעתי" במילתא ברירא [...]

ולגבי תנייתא: אף על גב דהלכתא כבית הלל, דלא אית ליה איסורא דתרוכין דידה אי אית ליה חילא למיהב לה כתובתה, [ואי לית ליה] קושטא דמילתא דלא יכיל למיפטר יתה, וראיה מההיא דאמרו רז"ל (יבמות סג ע"ב) במדרש "על פסוק נתנני ה' בידי לא אוכל קום" – "זו אשה רעה וכתובתה מרובה", ואי יכיל גברא לתרוכי אנתתיה דלא אתיא ליה בדעתיה בלא כתובה – מאי "לא אוכל קום" דאמרי רבנן? ולימא להו להנהו תלמידי דההוא גברא דהויא ליה אנתתיה בישתא למיעבד לה צדקתא, ויהבי ליה ממונא לאגבויי לה כתובתה כדאייתו לה לההוא עובדא במדרש [...]

אבל אי אינתתא דא אזלא באורחין דאורייתא – אף על גב דהיא רעה לגבי בעלה – תהוי עמיה כלהו יומיה כדאמרי רבנן (יבמות סג ע"א) "זכה – כנגדו, לא זכה – מנגדתו", דאי לא אית ליה חילא למיהב לה כתובתא דידה תהוי עליה ידא, שעליו נאמר "נתנני ה'" וכו' ולא אית לזו [אולי צ"ל: "להו"] לבי דינא רשותא למיכרחה למיפק בלא כתובה, אלא אי עבידי עמיה טיבותא למגבי לה מדידיהו, כדעבדו הנהו תלמידי לרבן דידהו. וכל שכן אי ריעותא דהאי אינתתא לאו אינון מאורחין אלימתא אלא ממלין דתמימותא ופתיותא.

ומבואר מדבריו דהוכיח מדברי הבית יוסף, שרמז לדברי הרא"ש, דסבירא ליה שהרא"ש לא חלק על הרי"ף והרשב"א, דאינהו מיירי באישה שאינה מוצאת חן בעיני בעלה ורוצה לגרשה, או אף אם שונאה מפני שאין מעשיה נראים לו – דאף דיכול לגרשה בזיווג שני, לא יוכל לגרשה מבלי שיפרע כתובתה, ואם אין לו לשלם כתובתה לא יגרשנה. והרא"ש מיירי במקרה שהאישה חייבת לקבל גיטה, דבכהאי גוונא יכול לגרשה וכתובתה תהא עליו כחוב. והוא הדין בכל מקום שחייבת להתגרש אינה יכולה לעכב הגירושין מפני שאין לו לפרוע כתובתה.

וכן יש לפרש דברי הריב"ש, דדווקא התם – בשהתה עשר שנים ולא ילדה, דמדינא דגמרא כופין אותו לגרש – יכול לגרשה אף אם אין לו לשלם כתובתה. אבל כשאינו חפץ בה, אף שאין איסור לגרשה, אינו יכול לגרשה ולהפקיע שעבודה עליו מבלי שייתן לה מה שהתחייב בכתובתה, ועיין לקמן. והנה לסברה זו הרא"ש לא פליג על הרי"ף והרשב"א, ולפי מה שכתבנו גם הריב"ש לא פליג עליהם.

ה. וכן כתב בחלקת מחוקק (סימן קיט ס"ק ה), וזו לשונו:
אפשר לומר דלא כתב כן הרא"ש אלא במקום שחייבת לקבל גט [...] אבל במוציא לרצונו אפשר דמודה לרשב"א. ומיהו מדברי הריב"ש סימן צ"א משמע שתקבל גיטה ואחר כך תתבע כתובתה, ואינה יכולה לעכב הגט עד שתהיה כתובתה מוכנת כי קודם הגט אין לה דין ודברים על הכתובה [...]

ומבואר מדבריו כמו שכתב מהר"ש דוראן, דאין מחלוקת בהאי דינא בין הרשב"א והרא"ש, אלא דאיהו סובר שהריב"ש פליג וסבירא ליה שבכל עניין יכול לגרש אף שאין לו לשלם כתובתה, ומוכח דסבר דטעמו הוא משום דעדיין לא חל חיוב כתובה עד אחרי הגירושין, ולפיכך אין מניעה שיגרש אותה ויפקיע שעבודה, דהרי ברצון הבעל תלי מדין הגמרא. ורק לאחר שייתן לה גט חל חיובו, ובכהאי גוונא הווי ככל חוב, שחייב לשלמו אך אין מניעה ליצור חיוב, וכיוון שאינו חפץ באישה לא נוכל לומר לו שיימנע מלגרשה. ולדבריו הרמ"א פסק כריב"ש, אך הרי"ף והרשב"א והרא"ש והתשב"ץ פליגי עליה. ולדבריהם אין יכול לגרשה כשאינה חייבת להתגרש, אם אין לו לפרוע כתובתה.

והנה הבית שמואל (שם ס"ק ו) כתב לבאר הדברים, וזו לשונו:
ויש לומר: הרב רמ"א איירי כשיכול לגרש על פי הדין, היינו בשונא אותה ובזיווג שני איירי, אז יכול לגרש אותה אפילו אין לו כתובה. אף הרשב"א מודה בזה. אלא שם איירי היכא דאין ראוי לגרש, כמו בלקתה דאין ראוי לגרש, כמו שכתב בסימן ע"ט. בזה קאמר: אם אין לו לסלק הכתובה, אין רשאי לגרש. וכן בזיווג שני אם אין שונא אותה אין ראוי לגרש, ואם אין לו הכתובה – אין רשאי לגרש. ובתשובת הרא"ש מבואר [...] היכא דרשאי לגרש אינה יכולה לעכב בשביל פרעון הכתובה. וכן כתב הריב"ש.

וסברתו היא כסברת השואל (ר' שמואל אבוזמיל) בתשובת חוט המשולש, דכל היכא דרשאי לגרש, אין למנוע ממנו לגרש את האישה, ואפילו שונא אותה מפני שאינה מוצאת חן בעיניו ואפילו לא עשתה דבר עברה. ולא כמו שכתב המהר"ש דוראן שכשאינה מוצאת חן בעיניו גרידא אינו רשאי לגרשה, וסברתו דבזיווג שני רשאי לגרש אפילו בשנאה גרידא או אם אינה מוצאת חן אף שלא פשעה.

ולסברתו גם הרשב"א יודה בזה, ולאו דווקא היכא שחייבת להתגרש. ומה שכתב הרשב"א שלא יגרש היכא שאין לו לפרוע כתובתה, היינו במקום שאינו רשאי לגרש, וכפי שכתב השולחן ערוך בסימן ע"ט סעיף ג, דשם מיירי שחולה חולי ארוך ורוצה להיפטר מחיוב רפואתה, ולכן מגרשה, ועל זה אמר השולחן ערוך שם: "ואין ראוי לעשות כן מפני דרך ארץ." ועיין בבית שמואל שם. והוא הדין אם אין שונאה דאז אין ראוי לגרש, דגם בזיווג שני אינו רשאי לגרש אלא אם שונאה. ולפיכך, מכיוון שאין רשאי לגרשה, לא יגרשה אלא אם יפרע לה כתובתה.

ומחלוקת החלקת מחוקק והבית שמואל הינה מה שנחלקו השואל בתשובת חוט המשולש והר"ש דוראן, שחלק עליו וסבר דלא סגי בשנאה גרידא, דגם בכהאי גוונא אינו רשאי אלא אם היא חייבת להתגרש.

כן נראה לומר בביאור דברי הראשונים בהאי דינא.
ו. ובגט פשוט (סימן קיט ס"ק ח) הקשה על דברי הרמ"א – מדוע השמיט דעת הרשב"א – וכתב:
ויש לתמוה למה סתם מור"ם נגד גדולים הללו. איברא דראיתי בבדק הבית שכתב על תשובת הרשב"א דאינם נראים דברי סמכא, והראיה שהביא מידחו בגילא דחיטתא ולאו מר בריה דרבינא חתים עלה. ע"כ [...]

אמנם היה נראה דתשובת הרא"ש הנזכר לא פליג אהא דהרשב"א, דהרא"ש מיירי במי שאשתו נכפית, דמן הדין היא חייבת לקבל גט. לפיכך כתב דאינה יכולה לעכב משום זה הגרושין, וכמו שפסקה מרן לעיל סימן קי"ז סעיף י"א, אבל באשה דעלמא – מודה דאינו רשאי לגרשה אם אין לו לפרוע כתובה. וכן כתב הריק"ש וזו לשונו: "אין אדם רשאי לגרש אשתו אלא אם יש לו לפרוע כתובתה. ודוקא כשאינה חייבת מן הדין להתגרש מן התורה אלא שמוציאה בלי טענה." עכ"ל.

והנה בראש דבריו סבר שאכן הרא"ש פליג על הרשב"א מפני שראיית הרשב"א אינה מוכרחת, כמו שכתב הבית יוסף ולכן דחי דבריו מהלכה. והנה הגט פשוט לא נתן טעם והסבר לדברי הבית יוסף, ובביאור דברי הבית יוסף יש לומר על פי מה שכתב הפרי חדש (סימן קיט ס"ק ח).

ובתירוצו השני כתב הגט פשוט שהרא"ש לא חלק על הרשב"א, ודבריו מיירי במקום שחייבת להתגרש, וכמו שכתב החלקת מחוקק, וכמו שדקדקנו לעיל מדברי הרא"ש. ואחרי זה ראיתי שכן דקדק בדבריו הפרי חדש (שם) וכן דקדק בבית יעקב (סימן ע סעיף ד) בדבריו – עיין שם, ואין כאן מקום להאריך.

ז. והנה לעיל הערנו שגם הרי"ף וגם הרשב"א בתשובותיהם הזכירו דברי הירושלמי שכתב דמי שגירש אשתו ולא פרע כתובתה חייב במזונותיה, והרי"ף והרשב"א דחו דברי הירושלמי מהלכה. והגט פשוט רצה להוכיח מדברי הירושלמי לנידון דידן, וזו לשונו:
ומהירושלמי שהביא הרי"ף בפרק קמא דמציעא ופרק בתרא דכתובות, דגרושה שלא נפרעה כתובתה בעלה חייב במזונותיה – ודחה אותו הרי"ף בראיות נכונות, גם הריב"ש סימן ש"ג הוסיף ראיה לדחות הירושלמי – יש להוכיח קצת דאינה יכולה לעכב הגרושין בשביל הכתובה, דאם יכולה לעכב הגרושין בשביל הכתובה וגרשה ולא פרע לה – היה לו להתחייב במזונותיה, כדמוכח ממה שכתב הטור סימן זה בשם הרמ"ה.

אך העיטור והרא"ש והטור לעיל סימן צ"ג פסקו כדברי הירושלמי דגרושה שלא נפרעה כתובתה בעלה חייב במזונותיה. ולדבריהם יש לומר דנעכב הגירושין בשביל הכתובה או עד שיבטיחוה בעד מזונותיה. ועיין מהרש"ך חלק א סוף סימן ק"ד, יעוין שם.

ודברי הגט פשוט צריכים ביאור – מה הראיה שהביא מהירושלמי, דהרי בהמשך אומר שהעיטור והרא"ש פסקו לדברי הירושלמי.

ונראה כוונתו לתלות האי דינא במחלוקת הרי"ף והריב"ש עם העיטור והרא"ש, דהרי"ף והריב"ש פסקו שלא כירושלמי, דאם גירשה ולא נתן כתובתה פטור גם ממזונותיה, דמכיוון שגירשה פקע שעבודו למזונותיה. וכתב על זה הגט פשוט שלדעת הרמ"ה, שבשוטה שיכולה לשמור גיטה ואינה יכולה לשמור עצמה – שתיקנו חכמים שלא יגרשנה – אם עבר וגירשה חייב במזונותיה (והוכיח הטור מדבריו שגם לפני הגירושין חייב במזונותיה), שמעינן מדברי הרמ"ה שהיכן שאמרו חז"ל שלא יגרשנה, אם עבר וגירשה לא פקע שעבוד מזונותיה.

ולפי זה רצה לומר הגט פשוט דאי נימא דהיכא שאין לו לפרוע כתובתה אמרו חז"ל שלא יגרשנה, אף אם עבר וגירש לא פקע שעבוד מזונותיה. ולפיכך מדפסקו הרי"ף והריב"ש שבגירשה ולא פרע כתובתה אינו חייב במזונותיה, שמע מינה שהיה מותר לו לגרשה, דאם היה נאסר עליו לגרשה ללא תשלום כתובתה, אף אם עבר וגירשה, חייב במזונותיה. ועל כורחך מדסברי דאינו חייב במזונותיה אחרי שגירשה ולא פרע כתובתה, שמע מינה שמותר לו לכתחילה לגרשה.

ולכן כתב שלדעת העיטור והרא"ש, שפסקו כדברי הירושלמי שבגירשה ולא פרע כתובתה חייב במזונותיה, צריכים לומר בטעמא דמילתא מפני שכשאין לו לפרוע כתובתה אסרו עליו לגרשה עד שימצא כדי פירעון כתובתה. ולפיכך: אם עבר וגירשה, לא פקע ממנו חיוב מזונותיה. וזהו טעמה של הלכה זו. כך נראה לפרש דברי הגט פשוט.

אמנם לכשנדקדק בהסבר זה לכאורה הדברים תמוהים, דהנה: בשלמא לדעת הריב"ש, שיש המפרשים בדבריו שגם אם אין לו לשלם כתובתה יכול לגרשה – אתי שפיר, שמכיוון שיכול לגרשה אם גירשה לא יהיה חייב במזונותיה. אך לדעת הרי"ף – הלוא דברי הרי"ף בתשובותיו ברור מיללו שאינו רשאי לגרשה אם אין לו לפרוע כתובתה, ואפילו הכי כתב באותה תשובה על אתר שאם גירשה ולא פרע כתובתה (אף שיכול להיות שגירשה מרצונה), אינו חייב בתשלום מזונותיה. שמע מינה דלא תלו הני מילי בהדדי. והוא הדין לרשב"א, שסבר שאסור לגרשה אם אין לו לפרוע כתובתה ואפילו הכי דחי דברי הירושלמי מהלכה וסבירא ליה שאם גירשה פטור ממזונותיה. אלא שיש לומר שאם נקבל למה שהבאנו לעיל בדברי הבית שמואל, שאף דברי הרשב"א והרי"ף מיירי דווקא היכא דאינו ראוי לגרשה כגון שחלתה או שאין שונאה, ולכן בכהאי גוונא אם גירשה חייב במזונותיה, אבל היכא שמותר לו לגרשה כגון ששונאה – בזה יודה הרשב"א לרא"ש ויהיה יכול ומותר לגרשה, והוא הדין שאחר הגירושין ייפטר ממזונותיה. אך פשט דבריו מורים שאף באותו אופן שאסור לו לגרשה, אם עבר וגירשה פטור ממזונותיה.

וכן יש להעיר איפכא, שהרי האחרונים למדו מדברי הרא"ש בתשובתו דסבירא ליה שיכול לגרשה אף אם אין לו לפרוע כתובתה, ולפי זה אם מגרשה כדין היה לו להיפטר ממזונותיה. ועל כל פנים דיוקו של הגט פשוט, דטעמא דחייב במזונותיה – משום שאסור לו לגרשה, אינו מוכרח לסברת הרא"ש.

אמנם יש לומר למה שדקדקנו מדברי הרא"ש, וכן הבין הגט פשוט בפירושו השני, שהרא"ש סבירא ליה דדווקא היכא שחייבת לקבל גיטה ומותר לו לגרשה יכול לגרשה בלי תשלום כתובתה – ובכהאי גוונא באמת לכאורה ייפטר ממזונותיה – אך היכא שאינה חייבת להתגרש יודה הרא"ש לסברת הרי"ף והרשב"א שאין לו לגרשה, ולפיכך אם עבר וגירשה יהיה חייב במזונותיה. וצריך עיון, ולפי זה, מה שפסק הרא"ש שבמגרשה ולא נתן כתובתה חייב במזונותיה תלוי בנסיבות הגירושין, ופשט דבריו שזה דין גמור ולא תלוי בנסיבות הגירושין.

סוף דבר דברי הגט פשוט צריכים ביאור. ותלוי במחלוקת האחרונים שהבאנו לעיל בביאור שיטת הרשב"א בהאי דינא.

ח. אמנם בישועות יעקב (סימן קיט בפירוש הארוך ס"ק ד) תלה גם הוא את מחלוקת הרי"ף והרשב"א והרא"ש בהיתר לגרש אישה מבלי שישלם כתובתה במחלוקת לגבי חיוב הגרוש במזונות הגרושה אחרי הגירושין כל עוד לא פרע כתובתה, וזו לשונו:
[...] יש לומר דבהאי סברא נחלקו, דהרשב"א סובר כדעת הרי"ף דכיון שנתגרשה אין לה מזונות – משום הכי סובר דאינו יכול לגרשה באין לו כדי כתובתה, דחז"ל עשו חיזוק לדבריהם, דאם לא כן לא הועילו בתקנתן, דכל אחד יערים לאפקועי חיוב כתובה. משום הכי עשו חיזוק, דכל זמן שלא יתן לה כתובתה לא יוכל לשלחה. והרא"ש לסברתו דבאין לה [צ"ל: "לו"] ליתן כדי כתובתה – אף בגירשה חייב במזונותיה. אם כן הואילו [צ"ל: "הועילו"] חז"ל בתקנתן, דלא שייך אתי לאערומי דיצטרך ליתן לה מזונות [...]

ובזה יש לומר דכיון דרפואה בכלל מזונות, אם כן בלא נתן לה כתובתה – כמו דמחויב במזונות כמו כן מחויב גם כן ברפואתה, דחד טעמא אית להו: הואיל ומעוכבת להנשא, ומשום הכי ברצונו להיות פטור מרפואה צריך ליתן לה כתובתה. ואתי שפיר "הרי גיטה וכתובתה, ותרפא את עצמה" וזה ברור ונכון.

וסברה זו מבוארת גם בדברי הבית מאיר (סימן ק) שכתב:
[...] בבית יוסף סימן קי"ט תשובת הרשב"א בשם הרי"ף: הרוצה לגרש ואין לו הכתובה אינו רשאי לגרש, ומנדין אותו אם לא ציית דינא. ומביא ראיה ממתניתין ד"לקתה" כו' ואם "אמר 'הרי גיטך והרי כתובתך', רשאי" – הא בלא כתובה אינו רשאי. לדבריו לא קשיא [קושייתו דלעיל, אם אין גובים ממטלטלין – באין לו קרקע תהא קלה בעיניו להוציאה] דהא: ומה בזמן שאין לו כלום מנדין אם יגרש בלא כתובה, מכל שכן [כצ"ל, וכבדפוסים ראשונים, והמאוחרים שיבשו והשמיטו "מכל שכן"] בזמן התלמוד בשהיה לו מטלטלין שאינו רשאי על כל פנים לגרש, ותו אינה קלה. ואף דמהרמ"א שם משמע שחולק על פי הריב"ש, מכל מקום יש לומר דהחולקים סבירא להו [כצ"ל, והוא פירוש ראשי התיבות "ס"ל" שבדפוסים הראשונים, והמאוחרים להם שיבשו רבות בפתיחת ראשי התיבות ובכלל זה שיבשו כאן וכתבו "סבירא ליה"] כהירושלמי שבטור סימן צ"ג, שכל זמן שאינו מסלק הכתובה חייב במזונות ונמי אינה קלה. ולהירושלמי אין ראיה ממתניתין הנ"ל לדין הרי"ף הנ"ל, דאלו לא יאמר "הרי כתובתך" יהא חייב במזונות ורפואה ואינו פועל בהגרושין, והרי"ף הוא החולק על הירושלמי. וכן משמע בתשובת הרשב"א שסידר ב' הדינים תכופים. על כל פנים חד דינא מוכרח מהמתניתין.

ודעת הריב"ש – שבסימן צ"ג בבית יוסף בשמו – שלא כהירושלמי, וגם אינו סובר כהרי"ף – צריך עיון איך מיישב המשנה ועיין סימן ע"ט למה שבארתי לשון הרמב"ם [שם סעיף ג דקדק מלשון הרמב"ם שלדעתו פירוש המשנה הוא שאומר לה "הרי גיטך וכתובתך" – "בחרי את אם לקבל גט או להתרפא על חשבון הכתובה בעודך נשואה" וצדובר במי שכתובתה מרובה] אף המתניתין מיושב [כלומר שהמשנה כלל אינה מדברת במגרש בעל כורחה, וממילא אין לדייק ממנה שאם אין לו לפרוע את הכתובה אינו רשאי לגרש וכן אין לדייק ממנה שאם גירש – בכלל או בעל כורחה על כל פנים – ולא פרע כתובה, שחייב במזונות וברפואה עדיין].

אך לשטת הרי"ף עדיין קשה: מה מקשה בנדרים [סה, ב – כמובא בדבריו לעיל – שהקשתה הגמרא על דברי רבי עקיבא במשנה שם "אפילו אתה מוכר שער ראשך, אתה נותן לה כתובתה": "מטלטלי מי משתעבדי לכתובה?"] הא על כל פנים אינו רשאי לגרש עד שישלם הכתובה, ודלמא הא דחייביה רבי עקיבא היינו דאסרו בהגרושין עד שישלם? ועל כרחך דזה אינו, דהא איהו לא תבע הגרושין אלא היא מפני שנדרה [כוונתו: שנדר ממנה הנאה, כמבואר במשנה שם], ואם כן: נהי דהוא הגורם, מכל מקום לא גרע בהנדר ממי שעבר וגירש, ובעבר וגירש על כרחך דמודה הרי"ף ששוב אין עליו דין באין לו כלום, והוא הדין בזמן הש"ס בדלית לו קרקע ושפיר מקשה.

חזינן מדברי הישועות יעקב והבית מאיר דאינהו סבירא להו דאי נימא שבבעל שאין לו לפרוע דמי כתובה יוכל לגרש והכתובה תהא עליו חוב – עקרת עיקר הטעם שחייבו חז"ל בכתובתה, שהרי תקנתם הייתה כדי שלא תהא קלה בעיניו לגרשה, ואם יכול לגרשה מבלי שיפרע כתובתה מיידית ופירעון הכתובה יהיה חוב – שוב היא קלה בעיניו לגרשה. ולהכי אף שמעיקר הדין סברת הרא"ש והריב"ש היא שכתובה היא חוב גרידא, מיהו בעצם תנאי כתובה כלול שיהא חייב לשלם לה עם הגירושין, דאם לא כן היא קלה בעיניו להוציאה. ולכן כתבו שלרי"ף ולרשב"א, דסבירא להו שבגירשה ולא נתן כתובתה פטור ממזונות, אי נימא שיכול לגרשה בלי תשלום כתובה – שוב קלה בעיניו להוציאה, דהרי בגט מפקיע חיוב מזונות, וכתובתה תהא עליו חוב גרידא, ואם אין לו כדי לשלם כתובתה לא יגרש. אך לרא"ש, שסובר שבכהאי גוונא חייב עדיין במזונות, איכא למימר כפשוטו דהווי חוב גרידא, ואם תאמר שעדיין קלה בעיניו להוציאה שאין חייב לפרוע כתובתה – איברא אין היא קלה בעיניו להוציאה, דהרי עדיין חייב במזונותיה, כל עוד לא פרע כתובתה מושלם. ועיין בבית מאיר שם שכתב שמהאי טעמא נקט הרשב"א שני הדינים בסמוך. וכפי שהבאנו לעיל גם הרי"ף נקט תרווייהו בסמוך מהאי טעמא דהנך דינים תלויים בהדדי.

והנה במה שהקשה הבית מאיר על הריב"ש יש לומר שהריב"ש יסבור: מכיוון שעל כל פנים הווי חוב שוב אינה קלה בעיניו להוציאה, וכן יש ליישב הוכחות התשב"ץ וכמו שכתב הפרי חדש הבאנוהו לעיל.

והנה לעניין הלכה יש לומר דכולי עלמא סבירא להו כסברת הרא"ש והריב"ש שכתובה היא חוב שחל מיד עם הגירושין, ומעיקר הדין אמנם לא חל החיוב עד אחרי הגט, אלא שחז"ל האלימו חיוב כתובה שחייב לשלם עם הגירושין ולא יגרש אלא אם פורע מיד.

ט. והנה הישועות יעקב (בפירושו הקצר [שם] ס"ק ו) כתב גם הנפקא מינה למעשה וביאר דברי הרמ"א, וזו לשונו:
ולדינא: באם הוא מוכרח לגרשה באופן דמיירי הרא"ש בתשובה, כגון שהיא נכפית וכדומה, ואין לו לשלם הכתובה – אין הכתובה מעכבת הגירושין מדינא. אבל כשמגרשה מרצונו, במקום שלא נהגו חרם דרבנו גרשום מאור הגולה, הכתובה מעכבת. ועל כן סתם הרמ"א ז"ל הדברים – דלדידן בלאו הכי יש חרם דרבנו גרשום מאור הגולה, ובמקום דלא שייך תקנת רבנו גרשום מאור הגולה – אף עיכוב הכתובה אינו מעכב הגירושין. והסכימו לזה כל האחרונים והבית שמואל, וכן נכון לדינא.

והנה מתוך דבריו משמע דהיכא שהאישה חייבת להתגרש, כגון בנכפית המופיעה בתשובת הרא"ש או שיש חיוב מטעם אחר – אף אם לא הפסידה כתובה – בכהאי גוונא לא האלימו חז"ל חיוב הכתובה שלא יוכל לגרשה אלא אם פורע הכתובה, דאדרבא בכהאי גוונא רצו שתהיה קלה בעיניו להוציאה, ולכן בכהאי גוונא אוקמוה על עיקר דינא, שהבעל יכול לגרשה והכתובה תהא חוב עליו, דלא נימא דתקנת חז"ל לכתיבת כתובה תמנע ממנו לבצע חיובו לגרשה.

ולהכי בבני אשכנז, שעומד כנגדם חרמו של רבנו גרשום ולא יוכלו לגרש האישה ללא הסכמתה אלא אם היא מחויבת לקבל גיטה – בכהאי גוונא יכול לגרשה אף אם אין לו לפרוע כתובתה מידית, אלא יגרשה וכתובתה תהיה חוב עליו. אמנם לבני עדות המזרח, דלא נהגו בחרמו של רבינו גרשום היכא דמדינא אין מניעה שיגרשנה אף אם אין היא מחויבת בגט – באנו למחלוקת הרי"ף והרשב"א והרא"ש והריב"ש, דלהרי"ף והרשב"א לא יגרשנה אלא אם משלם כתובתה, דאם לא כן מה הועילו חז"ל בתקנתם דחיוב כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ולכן רק כשחייבת להתגרש יכול לגרשה וכתובתה תהיה חוב, אך לרא"ש ולריב"ש גם בכהאי גוונא יכול לגרשה. אך למעשה אף בעניין הזה אין נפקא מינה גם לבני עדות המזרח [...] שכל אישה שנישאת – נישאת על דעת המנהג, וכיום המנהג שלא לגרש בעל כורחה וכנגד רצונה. ואם כן חזר הדין כמו שאמרנו לעיל לכולי עלמא בזמן הזה, שאם חייבת להתגרש יכול לגרשה אף אם אין לו לפרוע כתובתה, ואם אינה חייבת לא יגרשנה אלא אם כן פורע כתובתה.

והנה העולה מהאמור לעיל: הרי"ף, הרשב"א והתשב"ץ סברי שאין לאדם לגרש את אשתו אלא אם כן פורע כתובתה, והוכחתם היא ממשנה בכתובות (נא, א) דקתני התם:
נשבית – חייב לפדותה, ואם אמר "הרי גיטה וכתובתה, ותפדה את עצמה" – אינו רשאי. לקתה – חייב לרפאותה. אמר "הרי גיטה וכתובתה, ותרפא את עצמה" – רשאי.

וביאור המשנה שלא יכול להפקיע שעבודו לפדותה אף אם יגרשנה וייתן כתובתה, אמנם חיובו ברפואתה ניתן להפקעה אם יגרשנה וייתן כתובתה. ומזה הוכיח הרשב"א שלא יכול להפקיע שעבודיו לאישה אלא אם פורע כתובתה, ומזה הוכיחו הרי"ף והרשב"א שאינו יכול לתת את הגט אלא אם כן פורע כתובתה.

י. והנה אין ספק שהמשנה מדברת כשהאישה לא פשעה נגדו, ואף אינו שונא אותה ואינה חייבת להתגרש, ואדרבה הבעל נוהג שלא כדין. ועל זה כתבו הרי"ף והרשב"א דלא יגרשנה ללא פירעון כתובה. והרא"ש מיירי היכא שהאישה חייבת להתגרש, וכמו שכתבנו גם דברי הריב"ש מיירי בכהאי גוונא.

והבית יוסף הקשה תשובות הראשונים אהדדי ולא גילה לנו דעתו לא בבית יוסף ולא בשולחן ערוך. ובשו"ת חוט המשולש כתב שלדעת הבית יוסף לא פליגי, ודברי הרא"ש מיירי כשמצד הדין מחויבת להתגרש והרשב"א מודה לרא"ש בכהאי גוונא, ודברי הרי"ף והרשב"א מיירי כשאין עילה לגירושין, דבכהאי גוונא לא יגרש אלא אם יפרע כתובתה. וכסברה זו כתב גם החלקת מחוקק. (אך לדעת הבית שמואל: כל היכא שמצד הדין מותר לו לגרשה לא פליגי הרי"ף והרשב"א, שיכול לגרשה והכתובה תהיה חוב, ודברי הרי"ף והרשב"א מיירי כשעשה שלא כהוגן, שמגרשה בגלל מחלתה או שלא פשעה כנגדו.) וכן הכריעו האחרונים להלכה שדווקא היכא שחייבת להתגרש יכול לגרשה גם אם אין לו כדי לשלם כתובתה, אך במקרה שאינה חייבת לא יגרשנה אלא אם כן נותן כתובתה.

והנה נראה לומר בביאור סברת הרי"ף והרשב"א, דלכאורה הרא"ש והריב"ש ברור מיללו, שהכתובה היא חוב ולא התחייב בחוב זה רק אחרי הגירושין. ואם כן כל עוד לא גירש אין עליו חיוב ומדוע נמנע ממנו לגרשה – הא כשמגרשה מגרשה כדין ועדיין אין עליו חוב, וכל החיוב יתחיל רק משיגרשנה, ומדוע נמנע ממנו זכותו לגרש את האישה, שהרי התורה תלתה גירושין בדעת הבעל?

ונראה לומר על פי מה שכתב הרשב"א בגיטין (עה, א) בביאור הסברה מדוע יכול לגרש את האישה בעל כורחה – שהרי אמרו שם שנתינה בעל כורחה לא הוויא נתינה, ומדוע תועיל בגירושי אישה? וכתב שם הרשב"א:
ומסתברא דלא אמרו נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה, אלא בנתינה שמפסיד בכך המקבל מה שהוא שלו [...]

אבל גבי גט אשה – שאין בעלה קנוי לה שאינו מקיח את עצמו, וגט שחרור נמי – שאין הרב קנוי לעבד, אלא שיש לאשה שעבוד על בעלה בעודה תחתיו: כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו – אם אתה בא לומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעת האשה, נמצא שאתה מחייב את שלו בעל כרחו, ואל תחייבהו. וכיון שכן, בפריעת בעל חוב נמי נתינה בעל כרחו של מלווה הויא נתינה.

וביאור דבריו הוא שמכיוון שהאיש קונה את האישה ואין האישה קונה את האיש, חיובי האיש לאשתו נובעים מהקניין. ולפיכך מכיוון שקידש את האישה חלים עליו שעבודי אישות, ואין אפשרות להכריח אותו להחזיק בקניינו, ולפיכך הגירושין הם הוויתור על זכויות הקניין באשתו, ולכן הדבר תלוי ברצונו בלבד, וממילא פקעו השעבודים שלו כלפי האישה דכל חיובו נובע מהיותה אשתו.

ומעתה נחזי אנן, דמדאורייתא ודאי יכול לגרש את אשתו, ואם גירשה פקעו שעבודיו, וגם הרי"ף והרשב"א לא כתבו שלא יועילו הגירושין אלא מנדין אותו שלא יגרש. וביאור האיסור לגרש היכא דאיכא חרם דרבנו גרשום או היכא שמצד הדין לא יכול לגרשה, כגון ב'לקתה' או שאינו שונאה, משום דאדעתא דהכי השתעבד לה שלא יוכל לגרשה ולהפקיע השעבוד ללא עילה.

ומעתה יש לומר דיסוד החיוב בכתובה כולל תרתי: חיובו ב'שארה, כסותה ועונתה' ושאר חיובים של בעל לאשתו, והתחייבות נוספת שכשיגרשנה יפרע כתובתה.

ומעתה יש לדון אם ההתחייבויות קשורות זו בזו, דיש לומר דהרי"ף והרשב"א הבינו שכשנושא אישה מתחייב לה בכל חיובי אישות כל עוד הם נשואים ושאם יגרשנה יפרע כתובתה, והחיובים תלויים זה בזה. ולפיכך הוכיח הרשב"א מדין המשנה ב'חלתה', שהרי חיובו ברפואתה הוא חלק מחיובי האישות והווי בכלל חיוב מזונות, ומוכח במשנה שאינו יכול להיפטר מחיובו כלפיה כאשתו אם לא ייתן כתובתה, דהיינו שאינו יכול להפקיע חיובי הנישואין אם לא יפרע לה מה שהתחייב לתת לה עם הגירושין.

ויש לומר דבזה פליגי הרא"ש והריב"ש, דנהי שהתחייב לה בעת הנישואין בכתובה לכשיתגרשו, שני החיובים הינם חיובים נפרדים, ואינם תלויים זה בזה: חיובי אישות הם חיובי הבעל כל עוד הצדדים נשואים, ולפיכך: אם הבעל רוצה להפקיע קניינו אי אפשר למנוע ממנו מלגרשה וכמו שכתב הרשב"א [בגיטין], ולפיכך משגירשה פקעו חיובי האישות, וכשמגרשה חל עליו החיוב הנוסף שקיבל בעת הנישואין תשלום כתובתה לכשיגרשנה. ועל זה כתב הרא"ש שהחיוב חל רק אחרי הגירושין, ולפיכך אין למנוע ממנו להפקיע חיובי האישות בגירושין מפני חוב שעדיין לא חל.

יא. והיה אפשר לומר עוד בביאור דעת הרי"ף והרשב"א, דהאישה יכולה לעכב הגירושין ולומר שאינה מסכימה להתגרש – שאינו יכול להפקיע חיובו במזונותיה חיובו כלפי אשתו הנשואה בהפקעת הנישואין, ללא תשלום חיובו של אחר הגירושין. ואי נימא כהך סברא, יש לומר דבמה דברים אמורים, שאינו יכול לגרשה אם אינו פורע כתובתה? דווקא היכא שהוא חייב במזונותיה, דאז נאמר לו שאין בכוחו להפקיע שעבודו לאשתו הנשואה בגירושין, אם לא ייתן לה מה שהשתעבד לתת לה עם הגירושין. אבל היכא שכבר נפטר ממזונותיה, שאין בגירושין הפקעת שעבוד – בזה אי אפשר למנוע ממנו מלגרשה, שהרי הגירושין אינם מפקיעים שעבוד. ובכהאי גוונא נימא שאחרי הגירושין יחול חוב תשלום כתובה והווי כשאר חובות שעליו לפרוע, אבל אין בעצם היווצרות החוב כדי למנוע ממנו לגרשה. ובזה יודה הרשב"א, דראייתו היא מהמשנה בכתובות – שחל על הבעל חיוב רפואתה, ורוצה להפקיע שעבודו לרפואתה – ועל זה אמרה המשנה שלא יוכל להפקיע שעבודו אלא אם יפרע לה כתובתה, ואם אין בידו לפורעה לא נתיר לו לגרשה. ולדעת הרא"ש אם יגרשה לא יפקע חיובו ברפואתה כל עוד לא פרע כתובתה, וכמו שכתבו הישועות יעקב והבית מאיר.

אך באמת יש לפרש סברת הרי"ף והרשב"א באופן אחר, דעצם התחייבות האדם לאשתו בעת הנישואין לפרוע כתובתה, היא התחייבות שקיבל עליו שלא יגרשנה אלא עם תשלום כתובתה. וכיוון שההתחייבות היא בכהאי גוונא: כל עוד אין בידו לפרוע כתובתה לא נתיר לו לגרשה, שהרי אדעתא דהכי נישאה לו – שאם יגרשנה יפרע כתובתה. ולפיכך אינו יכול לגרשה ללא תשלום כתובתה, ואין זה כשאר חוב שקבע בו זמן הפרעון. ואי נימא כהך סברא אף במקום שהבעל נפטר ממזונותיה, ואין בגירושין הפקעת שעבוד, אפילו הכי לא יוכל לגרשה אלא אם כן פורע כתובתה, שהרי זו התחייבות בפני עצמה לפרוע כתובתה בעת הגירושין.

אמנם אף שכתבנו שיש סברה לפרש החיוב באופן זה – פשט הדברים מורה כסברת הרא"ש והריב"ש, שתשלום כתובה הוא חוב שחל בעת הגירושין. לא מצאנו שהרי"ף והרשב"א חלקו עליהם בעיקר סברתם, וראייתם היא מהמשנה בכתובות, שעיקרה מורה שיכול להיפטר מחיובי האישות אם יגרשנה ויפרע הכתובה. ושמע מינה כמו שהוכחנו לעיל, שאינו יכול להיפטר מחיובו אלא אם כן יפרע כתובתה, דלכך התחייב בעת הנישואין שיפרנסה כל עוד היא נשואה לו ולפרוע כתובה לכשיתגרשו. ואם רוצה להפקיע חיובי הנישואין אינו יכול לעשות כן אלא בקיום התחייבותו עם הגירושין.

ויש לפלפל עוד בדברים, ועוד חזון למועד.

עולה מכל האמור לעיל שלדעת הרא"ש והריב"ש היכא שהאישה חייבת להתגרש, יכול לגרשה אף אם אין לו לשלם כתובתה, והכתובה תהיה עליו חוב. והרמ"א הביא דברי הרא"ש והריב"ש ופסק כמותם. ושו"ת חוט המשולש והחלקת מחוקק כתבו שהרי"ף והרשב"א לא נחלקו על הרא"ש והריב"ש במקרה שהאישה מחויבת להתגרש. ובבית שמואל הוסיף שלא רק במקום שמחויבת להתגרש אלא אף במקום שראוי לגרשה.

והנה הגט פשוט הביא שתי דעות: לחדא, הבית יוסף הכריע כדעת הרא"ש שגירושין אינם תלויים בתשלום כתובה. ולדעה השנייה שכתב תלוי אם האישה חייבת לקבל גיטה או שאינה מחויבת, והיכא שאינה מחויבת הוא חייב בתשלום כתובתה [תחילה]. והכריע כסברה זו, וכמו שכתבו חוט המשולש והחלקת מחוקק.

ויש להוסיף עוד את סברת הישועות יעקב והבית מאיר דהיכא שחייבת להתגרש לא העמידו חז"ל גזירתם שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ולסברתם יוציא ורק אחר כך ישלם כתובתה.

יב. ויש להוסיף דהיכא שהבעל נפטר ממזונותיה על פי פסק בית הדין אין בגירושין משום הפקעת זכויות האישה, ולפיכך אין מקום לתלות את הגט בתשלום כתובה. לפיכך נראה שבמקרה כזה: על האישה לקבל את גיטה, חוב הכתובה ייזקף על הבעל, והאישה תוכל לממשו אחרי הגירושין.

וכסברה זו כתב ביד אהרן (אבן העזר סימן קיט הגהות בית יוסף אותיות ב, ג, ד). וכן הכריע גם הכנסת הגדולה (אבן העזר סימן קנד הגהות הטור אות נג), וזו לשונו:
כל אשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה, והוא רוצה לקיים פריה ורביה – זורק לה גיטה, וישאר הכתובה עליו חוב. וכגון זה לא תקנו הראשונים שלא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן נותן לה כתובה – הרדב"ז חלק ב' סימן ק"ו ועיין במודפסות חלק א' סימן רי"ח. וכן מבואר מדברי הרא"ש ז"ל כלל מב שהביא רבינו בסוף סימן קי"ז.

וראיתי להרש"ך חלק א' סימן ק"ד נסתפק בזה, אם יכול לגרשה ותהא כתובתה חוב עליו או אינו יכול לגרשה. וכתב "ולא אכריע לאחד מן הצדדים עד שאמצא ראיה ברורה".

ומהר"ש ן' ויליסיד ז"ל הגיה עליו בלשון הזה: "יש ראיה ברורה מדברי גאון – הביאם הרשב"ץ בתחלת תשובתו [חלק ג סימן רכד הנ"ל], וזו לשונו [לפנינו בשינוי]: "תשובה לגאון דאין אדם יכול לגרש את אשתו אם לא יפרע לה כתובה." והביא תשובת הרי"ף ז"ל על זה, שאינו יכול לגרשה אם לא יתן לה כתובה, וכתב לפסק הלכה דאינו יכול לגרשה אם לא יתן לה כתובה. עד כאן [...]

ונראה לפי דעתי שאין ראיה מתשובה זאת לפשוט ספקו של הרש"ך ז"ל, דהרי"ף והגאון והרשב"ץ ז"ל מדברים במי שרוצה לגרש את אשתו בלי טענה. ועל זה פסקו הרבנים הנזכרים דאף על גב דקיימא לן דיכול האיש לגרש את אשתו כשירצה, דקיימא לן כבית הלל דיכול לגרשה אפילו הקדיחה תבשילו – הני מילי בפורע לה כתובה, אבל אם אינו פורע לה כתובה – לא יגרשנה ותהא כתובה חוב עליו עד שתשיג ידו. אבל מי שרוצה לגרש את אשתו כדי לקיים פריה ורביה, דלכלהו רבוותא חוץ מהר"י מינץ ז"ל אין חרם רבנו גרשום מאור הגולה מונעו מלגרשה, או בטענה אחרת שיש מצוה בגירושיו – יודו הרבנים הנזכרים שיכול להוציאה ותהא כתובה חוב עליו עד שתשיג ידו.

וכפי שכתבנו הדברים מפורשים בתשובת הריב"ש.

וכן כתוב גם בתשובות הרדב"ז (חלק א סימן תנח), וזו לשונו:
שאלת ממני, אודיעך דעתי בראובן שנשא אשה ושהתה עשר שנים ולא ילדה וכתובתה מרובה ואין לו – מה תקנה יעשה לקיים מצות פריה ורביה לפי שיש עליו שבועה בכתובה כמנהג המדינה?

תשובה: כבר נשאלתי על כיוצא בזה פעמים אחרות והעליתי שיפייס בכל מה שדרך הנשים להתפייס, ואם לא נתפייסה – אנוס הוא ומתירין לו שבועתו, דלאו תרקבא דדינרי יהיב לה כדי שתתפייס. ואחר שיתירו לו שבועתו – אם תרצה להיות אצלו בצרה מוטב, ואם לא תרצה להיות אצלו בצרה מגרש אותה ונותן לה כל מה שיש בידו, והשאר מסדרים עליו כדין שאר בעלי חובות דעלמא. ואין כופין אותה לשבת אצלו בצרה, שלא נשאת אלא על תנאי שלא ישא אחרת, ואין מתירין אותו לישא אשה עד שיגרשנה ויתן לה מה שנמצא בידו ויסדרו אותו מפני תנאי כתובתה. ואף על גב דתקנו הגאונים ז"ל שלא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן יתן לה כתובתה – הני מילי בעל כרחה. אבל הכא – היא רוצה להתגרש, שאינה רוצה לעמוד עם צרה והוא רוצה לקיים מצות פריה ורביה. הנראה לעניות דעתי כתבתי.

לפיכך במקרה שכזה על האישה לקבל גיטה. זכותה של האישה לממש פסיקת בית הדין לחיוב הבעל בכתובתה בלשכת הוצאה לפועל כפי הנהוג בכל חוב, ואין היא רשאית לעכב סידור הגט.
עד כאן לשון פסק דיננו, ומעתה נהדר לנידון דידן.

(ו) העולה מן האמור לעניין סמכותו של בית הדין לדון בתביעת הכתובה בכלל ובזו שלפנינו בפרט –מן המבט ההלכתי
כפי שעולה מן האמור לעיל, עניין פירעון הכתובה הוא חלק בלתי־נפרד מהגירושין, וללא דיון והכרעה בעניין זה – לפחות לדעת חלק מהראשונים (ואולי אף לכולם) – אין לסדר גט. לפיכך אין ספק שבכלל תביעת הגירושין חובת בית הדין לדון בעניין הכתובה. אף למאן דאמר שאם אין לבעל כדי לפרוע את הכתובה לא נמנע ממנו להתגרש, יש לומר שאין הדבר מפני שאין זה חלק מתביעת הגירושין, אלא שבנסיבות שבהן אין באפשרות הבעל לשלם הכתובה לא מנעו ממנו חז"ל להתיר הקשר האיסורי שבין הצדדים, אך נראה שעל כל פנים עניין זה הוא חלק מתביעת הגירושין ואמור להתברר עקרונית כדי לקבוע כיצד יהיה סיום הנישואין, אף במקרים שבהם למעשה אי אפשר לגבות את הכתובה. וכך הדבר בוודאי לראשונים הסוברים שאינו רשאי לסיים את הנישואין ללא תשלום כתובה או הסוברים שחובות הבעל בחיובי האישות לאשתו לא יפקעו בגירושין אלא רק לאחר תשלום הכתובה. סוף דבר, אין ספק שהדיון בתביעת האישה לפירעון הכתובה הוא חלק מהותי בתביעת הגירושין, ולא חלק הכרוך בה בלבד.

משכך, על פי ההלכה ההכרעה בתביעת הגירושין כוללת בתוכה את ההכרעה לעניין תשלום הכתובה. על פי דין תורה אפוא סמכותנו וחובתנו לדון בתביעת הכתובה במסגרת תביעת הגירושין. וזאת מעבר לחובתו של בית דין – מעיקר דין תורה – ולסמכותו על פי דין תורה לדון בכל תביעה המוגשת אליו, וכפי שייאמר עוד להלן. אילו דין תורה בלבד היה קובע את סמכותנו הייתה חובתנו לדון בתביעה זו. אומנם בפועל בתי הדין בישראל שואבים את סמכותם החוקית ממה שהקנה להם המחוקק. לעובדה זו יש גם השלכות הלכתיות:

אפשר שיש לה השלכה לעניין מעמדם אל מול בתי דין אחרים, כשהצדדים חלוקים בשאלה באיזה בית דין יתדיינו (אם כי בנדון דידן מחד גיסא ספק אם אפשר היה לגזור את מעמד בית הדין מן הסמכות החוקית לבדה, גם לו הייתה כזו, נוכח היות הצדדים תושבי חו"ל, ולאידך גיסא – ספק אם היה מקום לקבל את טענת האיש בהקשר זה. הכול כדלהלן). אומנם בעבר נפסק כי לבתי הדין הרבניים בארץ יש דין 'בית דין קבוע' אף בנוגע לעניינים שלגביהם לא העניק להם המחוקק סמכות – ראה בעניין זה בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי ירושלים בהרכב שבראשו עמד [אאמו"ר (של הכותב, יושב ראש מותב זה)] הגאון הרב אשר אליעזר כהנא שפירא זצ"ל ושפורסם בפד"ר (יא עמ' 259 ואילך ובפרט בעמ' 267–268, 272), ועוד ראה בשני פסקי דין של בית הדין הגדול במותב שבראשות [דודו זקנו של הכותב, יושב ראש מותב זה] מרן הגאון הרב אברהם אלקנה כהנא שפירא זצ"ל, פורסמו בשורת הדין (ז עמ' תסא ועמ' תסג). מכל מקום היה זה כשהייתה לפחות אפשרות לבתי הדין לדון בעניינים אלה, פסק דינם כבוררים היה ניתן לאכיפה ואף אכיפת הבוררות לפניהם התאפשרה במידה מסוימת באמצעות 'כתב סירוב' (ראה בפד"ר שם), ולא כך לצערנו עתה (מאז בג"ץ סימה אמיר ואילך). ואין כאן מקום להאריך.

השלכה נוספת יש לעובדה זו על יכולתם של בתי הדין להשתמש בכוח שהעניק להם הציבור, באמצעות נציגיו, ובמבנים ובציוד שהועמדו לרשותם כדי לדון צדדים או עניינים שלגביהם לא הוסמכו.

וודאי יש לעובדה זו השלכה על יכולת האכיפה של פסקי הדין. כבר ביררנו בכמה החלטות ופסקי דין שמצד הדין אין בית הדין מחויב לדון – ואולי אף רצוי שיימנע מלדון – כשנעדר הוא סמכות אכיפה ומניח שבלעדיה לא יכובד פסק דינו, וכזה הוא המצב במקרה שאין לבית הדין סמכות חוקית. כך בהחלטה [של יושב ראש מותב זה ועימו חבריו למותב אחר, וכן בפסקי הדין דלהלן] מיום כ' בטבת תשע"א (27.12.10) בתיק (בית דין נתניה) 293357/1 (לא פורסם); בפסק הדין מיום ח' בתמוז התשע"ה (25.6.2015) בתיק (בית הדין נתניה) 921426/6 (פורסם) ובפסק הדין מיום כ"ג בתשרי התשע"ט (2.10.2018) בתיק (בית הדין הגדול) 1152448/2 (פורסם). וראה עוד בפד"ר הנ"ל (פד"ר יא בעמ' 268–269).

לפיכך יש לברר את הדברים מהפן החוקי.

טרם שנעבור לבירור פן זה נחדד את הדברים דלעיל ונאמר: אף שהלכתית האישה יכולה למחול על זכאותה לכתובה, ולצערנו במקרים רבים נשים נאלצות או מוכנות לוותר על זכותן (אף שלא היו חייבות לעשות כן ולא היו רוצות לעשות כן לולי לחץ המופעל עליהן), אין בדבר זה להשפיע על מהות זכות זו שהיא כאמור חלק מתביעת הגירושין. הלכתית יש לנו את הזכות ומשכך החובה לדון בתביעת הכתובה כחלק מתביעת הגירושין.

עוד נאמר: על פי דין תורה, כאמור, סמכותו של בית הדין הדן על פי דין תורה אין לה גבולות. כל בית דין בכל מקום יכול ומשכך אף חייב לדון בתביעה המוגשת אליו. אומנם זכותו של הנתבע לקבוע את המותב שידון וכדאיתא בחושן משפט (סימן יד), אך דין זה דווקא כשמוכן להתדיין לפני בית דין שיכול לכוף על פסק דינו או כשהנתבע העמיד בטוחות לקיום פסק הדין (וגם על כך ראה בפסקי הדין שהוזכרו לעיל). אך בנידון דידן ספק אם תישמע טענת המשיב שרוצה לדון בפני בית דין בבלגיה, שהרי יש ספק אם הוא ציית דינא (אך דבר זה לא נבחן על ידינו). על כן אם ייקבע כי יש לנו סמכות חוקית (וממילא גם יכולת אכיפה) יהיה מקום לקבוע כי חייבים אנו לדון בין הצדדים בתביעת הכתובה. וראה עוד בעניין זה בפסק הדין מיום י' בניסן התשע"ו (18.4.2016) בתיק (בית הדין הגדול) 1070300/3 ‏ובמובא שם בהרחבה מפסקי הדין של בתי הדין לדורותיהם, וכך גם בפסק הדין מיום י"ד בסיוון התשע"ח (28.5.2018) בתיק (בית הדין הגדול) 1130202/1, שבו עלה עניין זה ובצידו גם הבחנה בין מקרים שלבית הדין בארץ סמכות חוקית ויכולת אכיפה למקרים שאין הללו בידו – בהקשר של דין זה עצמו של עדיפות בית הדין שבארץ הגוברת על דין 'הלך אחר הנתבע'. אכן בעניין זה דעתנו שבשל הזיקה ההדוקה בין הכתובה להליך הגירושין עצמו, וכאמור, הרי שבהיבט ההלכתי משנקבע כי מקום הדיון בגירושין הוא בבית דין מסוים, לענייננו – בית הדין בארץ, יש לגזור מכך גם לעניין הדיון בכתובה, אלא שכל זה כשיש לבית הדין מכל מקום סמכות חוקית לדון בעניין זה, ובהעדרה של זו לא יוכל בית הדין לדון בכתובה (אלא אם דיון זה נחוץ בפועל לשם הכרעה בסוגיית הגירושין או בסוגיית אכיפתם, היינו שהצד הנדרש ליתן או לקבל גט מתנה את הסכמתו בהכרעה בעניין הכתובה וכאשר על פי דין סבור בית הדין שאין מקום לחייבו טרם הכרעה זו), ולא רק שלא יהיה בעל מעמד עדיף על זה של בית דין אחר [וראה עוד להלן בפרק המשפטי של פסק דין זה].

לעניין עדיפותו של בית הדין בארץ – לו ייקבע כי יש לו סמכות – נוסיף עוד: לולי ההגבלות שקבע המחוקק נראה היה שכל יהודי באשר הוא, ובפרט אם הוא שומר מצוות או נישא כדת משה וישראל אף אם אין הוא מדקדק במצוות, הרי הוא כבן ארץ ישראל. ועיין בשו"ת אבני נזר (יורה דעה סימן קכו אות ד) שכתב:
[...] על פי דברי מהר"ל מפראג זצ"ל (בנתיבות עולם נתיב הצדקה פרק ו) בביאור טעם שלא נתערבו ישראל זה לזה רק אחר שעברו את הירדן (עיין סוטה לז ע"ב). וביאר מהר"ל זצ"ל דארץ ישראל מיוחדת לישראל והיא עושה את כל ישראל השוכנים עליה כאיש אחד, על כן כשבאו לארץ ישראל נעשו ערבים. עד כאן דבריו.

והנה זה פשוט דאף עכשיו שישראל בגלות נשאר הערבות. והטעם ברור, דאף שגלו מכל מקום מקומם של ישראל בארץ ישראל, וכשאנחנו בארץ אחרת נחשבנו גולים כי אין כאן מקומינו, רק מקומינו בארץ ישראל ומצוה לדור בארץ ישראל. על כן עדיין חשיב כאילו כולנו בארץ ישראל – אף שאין אנו בפועל בארץ ישראל, מכל מקום זה מקומינו.
ועיין שם מה שביאר על פי זה מדוע אין מצווין להפריש מומר מלעבור על איסורים. ועיין עוד מה שביאר על פי זה בראשית ביכורים (בכורות ד, ב), ואין כאן מקום להאריך.

וטעם הדבר על פי מה ששנינו (כתובות עה, א): "'ולציון יאמר איש ואיש יֻלד בה והוא יכוננה עליון' – אמר רבי מיישא בר בריה דרבי יהושע בן לוי: אחד הנולד בה ואחד המצפה לראותה." ופירש רש"י: "אחד המצפה לראותה יקָרֵא מבניה ויביאוהו אצלה." משמע שכל מי שמצפה לראותה נקרא 'בן ארץ ישראל'. ולפי זה מי שמתפלל בכל יום "ותחזינה עיננו בשובך לציון" והרי הוא בכלל המצפה לראותה (ואף על פי שהרבה משומרי המצוות אינם עולים לארץ ישראל, הרי הם מוטעים בדעתם בנימוקים מנימוקים שונים, ואין כאן מקומם). והוא הדין בעורכי נישואין כדת משה וישראל, שמברכים ברכת "שוש תשיש ותגל העקרה" וכו' שעיקרה ברכה לבניין ירושלים, ועוד שנוהגים לומר בחופה "אם אשכחך ירושלים" וכו' (ואף שיש שאומרים כן כפטפוט בעלמא, עדיין) הוו בכלל המצפים לראותה, ולפי זה הוו בכלל בני ארץ ישראל. נמצאים הם חוצה לארץ זמנית, כגולים וכגרים, אך קביעותם ומקומם – בארץ. בייחוד אמורים הדברים בהקשר המשפטי, שהרי לא זו בלבד שעל דרך כלל מערכת שיפוטית היא מסממני השלטון והממלכה, וברי כי את הללו יש ליהודים בארץ בלבד – כך בכוח אף בעת שלא היה הדבר בפועל וכל שכן עתה שאף בפועל הוא, אלא שגם משפטה של תורה ומערכת בתי הדינים הדנים אותו עיקרם בארץ ישראל נאמרו, וכל תוקפם של בתי דינים שבחו"ל הוא ביניקה מארץ ישראל: כך דיני נפשות (ואלו תלויים אף בירושלים ובמקדש, ב'סנהדרין אצל מזבח'), כך דיני קנסות התלויים ב'סמוכין בארץ ישראל', כך יתר הדינים הנידונים אף משבטלה הסמיכה ובחו"ל אבל בתורת 'שליחות בית דין של ארץ ישראל' כלשון הרמב"ם (סנהדרין ה, ח). גם מצוות מינוי הדיינים עיקרה לארץ ישראל נאמרה: "בשעריך אתה מושיב בתי דינים בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר, ובחו"ל אתה מושיב בכל פלך ופלך ואי אתה מושיב בכל עיר ועיר" (מכות ז, א), ולשיטת הרמב"ם (שם א, ב, ואולי על יסוד גרסה שונה בגמרא) ייתכן (עיין בנושאי כלים שם וברמב"ן דברים טז, יח) שאף "בכל פלך ופלך" אין חיוב.

ולפיכך ייתכן שהסמכות ההלכתית על בני ארץ ישראל מתפרשת גם על יהודי העולם, ומשכך לא יכולה להישמע טענת חוסר סמכות. עם זאת לעניין ההנהגה המעשית בית הדין בהיותו חלק מהרשות השיפוטית במדינת ישראל – ומה גם שלסמכות החוקית השלכות מעשיות המקרינות גם על הסמכות ההלכתית, כאמור לעיל – סמכותו החוקית מוגבלת למה שהקנה לו המחוקק, וכפי שיבואר.

עד כאן החלק ההלכתי.

עתה נעבור לבירור שאלת הסמכות מן המבט המשפטי, שאלה שכאמור לעיל מקרינה למעשה גם על השאלה ההלכתית, שכן בהעדר סמכות חוקית ויכולת אכיפה אין מקום, גם מן המבט ההלכתי, להזדקקותו של בית דיננו לתביעה, אף אם מצויה היא בסמכותו מן הבחינה ההלכתית הטהורה.

ד. שאלת סמכות בית הדין בתביעת המבקשת לכתובה, ההיבט המשפטי
כפי שנאמר בתחילתו של פסק דין זה, ככל שנוגע הדבר למסקנה המשפטית שבפסק דיננו הקודם, במובנה הצר, אכן יש לקבל את הטענה כי לא קבענו דבר בדבר סמכותו של בית הדין לדון בתביעת הכתובה של המבקשת.

עתה עומדות לפנינו שתי שאלות, השנייה שבהן מורכבת בעצמה מכמה שאלות־משנֶה – והללו הועלו בפירוש בדברי הצדדים בכתבי הטענות ובדיון שהתקיים לפנינו ומשכך רשאים ואף חייבים אנו להיזקק להן ולא להסתפק בקביעה דלעיל, מה גם שהסתפקות בה תביא כמעט בוודאות לידי הליכים מיותרים נוספים שהרי ברי כי לאורה של קביעה זו יזדקק בית הדין האזורי לדון בשאלה אם מוסמך הוא לדון בתביעת הכתובה, וכפי שניכר מההתנהלות עד כה כמעט אין ספק שתהא החלטתו אשר תהא – יחזור העניין לפתחנו בערעור על החלטה זו. השאלות הן:

א. האם נוכח קביעתנו העקרונית כי לא קמה לבית הדין סמכות לדון בתביעות הכרוכות – קביעה שלא נאמרה, אופרטיבית, לעניין תביעת הכתובה – יש לקבוע עתה כי גם בשאלת הכתובה אין בית הדין מוסמך משום שאף עניין זה עניין של תביעה כרוכה הוא?

ב. האם נוכח התעוררותו של עניין הכתובה יש לשוב ולבחון את סמכותו של בית הדין, עתה או בעת שהוגשו התביעות הראשונות, לעניין זה במישרין או כחלק מעניין הגירושין, נוכח המצב המשפטי דהיום ודאז ונוכח הטענות שהעלה המשיב, אז המערער, נגד קביעת בית הדין קמא כי יש לו סמכות לדון בתביעת הגירושין עצמה, טענות שכאמור לעיל לא נבחנו בדוננו בערעור מחמת התייתרותן באותה עת, והאם יש לקבוע כעת נוכח אותן טענות כי אכן נעדר בית הדין סמכות אז או עתה לדון בתביעת הגירושין עצמה או על כל פנים לדון בעניין הכתובה, אף אם נקבע במענה לשאלה הקודמת כי עניין הכתובה אינו בגדר 'עניינים כרוכים' גרידא?

בכתבי הטענות שהוגשו לפנינו עסקו הצדדים עצמם בעיקר – ואולי רק – בשאלה הראשונה, אך בדיון לפנינו הועלתה גם השאלה השנייה במלוא חריפותה.

ככלותנו את הקדמתנו הארוכה ניגש לגופם של דברים ונמצא כי משהובהרו השאלות והרקע באר היטב הרי לפנינו 'חצי תשובה':

לשאלה הראשונה התשובה היא: לאו. כתובה אינה אך ורק 'תביעה כרוכה בגירושין' אלא חלק מ'ענייני הנישואין והגירושין' עצמם. בהיבט ההלכתי עולים הדברים מאליהם מהאמור הפרק ההלכתי של פסק דין זה, ואל יהיה הדבר קל אף בהקשר המשפטי, שכן הפרשנות המתבקשת למונח המשפטי 'ענייני נישואין וגירושין' היא, בהקשר של נישואין וגירושין שעל פי דין תורה, כל שנכלל בעניינים אלה במבטו של דין תורה. ואכן אף בהיבט המשפטי כך הדבר כפי שנקבע בפסיקה לא אחת, וכפי שהביא בצדק גם בא כוח המבקשת בנספחי בקשתו, ולמשל נציין לבג"ץ 9858/07 ‏ולבג"ץ 1996/16. ברי אפוא שאמירתנו כי אין בית הדין מוסמך לדון בתביעות הכרוכות שבעניינם של הצדדים לא נאמר דבר לעניין סמכותו לדון בתביעת הכתובה שכאמור גם לא עמדה על הפרק באותה עת.

לעניינה של השאלה השנייה לעומת זאת התשובה מורכבת מעט יותר אך מכל מקום נאמר כבר עתה כי המסקנה היא כי ללא קשר לפסק דיננו שבעניינם של הצדדים, שכאמור עסק בעניינן של התביעות הכרוכות, אין בית הדין מוסמך לדון בתביעת הכתובה של המבקשת. נבהיר את הדברים ונפרט:

כפי שהקדמנו, שאלה זו של הסמכות מורכבת כאמור מכמה שאלות־משנֶה:

1. ההיה בית הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת הגירושין לפי המצב המשפטי ששרר בעת הגשתה?

2. בהנחה שהתשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, הנכללה בסמכותו של בית הדין גם הסמכות לדון בעניין הכתובה?

3. המוסמך בית הדין לדון בתביעה זו לפי המצב המשפטי השורר כיום?

השאלה הראשונה משלוש שאלות אלה היא שנכללה אף בערעור המקורי שהגיש המשיב, וכאמור לעיל, אלא שבשעתו היה הדיון בה למותר ועתה חזר וניעור. בעת הגשת התביעה המקורית ובעת מתן פסק הדין טרם נחקק סעיף 4ב1 לחוק, סעיף שהתווסף לחוק במסגרת תיקון מס' 4, תשע"ח–2018. סמכותו של בית הדין לדון בעניין גירושיהם של צדדים כלשהם שהאחד מהם אינו מסכים לסמכותו (וממילא אין זו יכולה להתבסס על סעיף 9 לחוק) יכולה הייתה אפוא לינוק מאחד משני מקורות בלבד, מסעיף 1 לחוק או מסעיף 4א לחוק.

(א) העדר הסמכות בענייננו מכוח סעיף 1 לחוק
סעיף 1 לחוק קובע את הסמכות בעניינם של יהודים "אזרחי המדינה או תושביה" – תנאי שאין חולק כי לא התקיים בעניינו של המשיב.

בעבר אכן הייתה נטושה מחלוקת בדבר פרשנותו של סעיף זה ובדבר אפשרות לקבוע כי לשון הרבים שבו עניינה ברבים המתדיינים בתביעות רבות ובתיקים רבים, אך כי לגבי כל אחד מהמקרים כשלעצמו די באזרחותו או תושבותו של אחד הצדדים לבדו. ראה בעניין זה בפסק דינו של בית הדין הגדול בתיק 1625-21-1 (פורסם בנבו)‏‏ ובהחלטת בית הדין הרבני האזורי בירושלים בתיק 2026-21-1 (פורסם בנבו). ‏‏וראה והשווה, בהסתייגות המתבקשת והנוגעת למקצת ההנמקות, גם בהתדיינות בדבר פרשנות לשון הרבים "יהודים" בסעיף זה החל בדברי בית המשפט העליון בפרשת ב"ש 39/57 (הגב' ס' נ' מר ס', יא 921 (1957) – ראה בקישור https://www.nevo.co.il/search/Highlighter.aspx?type=0#1), עבור בדברי כבוד השופט זילברג בספרו 'המעמד האישי בישראל' ובעמדות נוספות שתמכו בגישה כעין זו (פרופ' אבנר ח' שאקי בספרו מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל חלק שני, המכון לחקר המשפחה ודיני המשפחה בישראל ע"ש הרב רבינו עובדיה שאקי ובסיוע מוסד הרב קוק, תשל"ח, 388, ראו בעיקר בעמ' 395–396; פרופ' מנשה שאוה – לראשונה במאמרו "סמכותם של בתי-המשפט האזרחיים ובתי-הדין הדתיים למתן 'פסק הפקעת נישואין' לגבי אזרחים ישראליים, 'נוכרים' ו'נתינים זרים'" הפרקליט כג (תשכ"ז) 247, 256, וביתר נחרצות בכתיבה מאוחרת יותר שלו – בספרו "הדין האישי בישראל", מהדורה שלישית מורחבת, מסדה, 656 ובמאמרו "בעקבות העליה מרוסיה וממדינות חבר העמים – כלום מוסמך בית הדין הרבני לדון בהסכמת הצדדים בעניני התרת נישואין של בני זוג שאחד מהם יהודי והשני לא יהודי (או "ספק יהודי")?" (מאזני משפט א (2000) 211)) – סקירה מקפת בעניין ראה בדברי היוהמ"ש לשיפוט הרבני עו"ד הרב שמעון יעקבי בכתבי הטענות בבג"ץ 9476/96 (מאיר סרגובי, עו"ד נ' כב' בית הדין הרבני האזורי ירושלים (פורסם בנבו))‏‏ וכלה בהכרעת בג"ץ באותה פרשה.

כיום מכל מקום הוכרעה שאלה זו ונקבע כי נדרשת אזרחות או תושבות של שני הצדדים להליך. ראה לעניין זה בג"ץ 1480/01 (מאלינה אסתר חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, נה(5) 214 (2001))‏‏ שבו נאמר:
הלכה שמכבר היא, וכך מורים הכול, כי תנאים המנויים בסעיף 1 לחוק השיפוט לעניין הסמכות האישית על בעלי-הדין – סמכותו של בית הדין הרבני ratione personae – חייבים שיתקיימו בכל אחד מבעלי הדין, וכי רק כך קונה בית-הדין הרבני סמכות (ייחודית) לדון בענייני נישואין וגירושין.
וראה גם במקורות שהוזכרו באותו פסק דין בהקשר זה: בג"ץ 129/63 (מטלון (מזרחי) נ' בית הדין הרבני האזורי, ת"א יפו – ראה בקישור https://www.nevo.co.il/search/Highlighter.aspx?type=0#0); בג"ץ 214/64 (בסן לבית אהרנפלד נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורין – ראה בקישור https://www.nevo.co.il/search/Highlighter.aspx?type=0#0) ובג"ץ 363/72 (סוזן רייס נ' בית הדין הרבני האזורי, ירושלים, כז(1) 025 (1972))‏‏, וכמו כן בפסיקות המאוחרות לו בג"ץ 2123/08 (פלוני נ' פלונית, סב(4) 678 (2008))‏‏; בג"ץ 5387/13 (פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בפתח תקוה) (פורסמו בנבו)‏‏ ועוד.

במקביל – ובמידת מה גם מחמת הצורך להתמודד עם נגזרותיה והשלכותיה של קביעה זו על האפשרות לעיגון מתמשך שאינו פתיר (וכפי שאף הוזכר בחלק מהפסיקות האמורות) – נחקק סעיף 4א לחוק (וראה עוד להלן על הרקע לחקיקה זו שעיקרה לא בא מטעם זה אך אף הוא נספח לנימוקיה).

היו גם מחלוקות בדבר משמעות המונח 'תושב' בהקשר זה והוצעו אפשרויות שונות להכנסתם של בעלי זיקות מדרגות שונות לישראל אל תחת כנפיה של הגדרה זו, בעניין זה עדיין אין הגבולות ברורים וחדים – אריכות דברים וסקירה מקפת בעניין ראה גם בפסיקת בג"ץ 2123/08 (פלוני נ' פלונית, סב(4) 678 (2008))‏‏ הנ"ל, לרבות במחלוקת המצויה שם בין כבוד השופטת (כתוארה אז) עדנה ארבל שכתבה את דעת הרוב בפסק הדין לשופט (כתוארו אז, כיום המשנה לנשיאה) חנן מלצר שחלק על מקצת מנימוקיה בדעת מיעוט אם כי הסכים לתוצאה. מכל מקום בענייננו דומה כי אף לפי הגישות המקלות לא די בזיקות שיש למבקש דנן לישראל כדי לראות בו 'תושב' המדינה.

וכך או כך, פסיקת בית דין קמא שקבעה את סמכותו לא הושתתה על סעיף 1 לחוק אלא על סעיף 4א לו, לא הוגש לפנינו ערעור על כך ואף לא נטען, לא לפנינו ודומה שאף לא לפני בית דין קמא, כי בית הדין מוסמך לדון בעניינם של הצדדים אף מכוחו של סעיף 1 לחוק. זאת, ייאמר, על אף אזכורו של סעיף 1 חזור ואזכר בדיון שלפנינו תוך פרישת ההתלבטות לגבי פרשנותו של סעיף 4א והשאלה מה אפשר ללמוד לגביה מסעיף 1. בשום שלב לא נטען כי התדיינות זו מיותרת לנוכח סמכות הקמה מכוחו של סעיף 1 עצמו, או למצער כי בנוסף להתדיינות זו יש לדון אף באפשרות לסמכות מכוחו של סעיף 1. לאמור: אין מחלוקת בין הצדדים כי סעיף 1 לחוק אינו נוגע לענייננו.

(ב) סמכות בית הדין בתביעת הכתובה מכוחו של סעיף 4א לחוק
סעיף 4א לחוק נחקק כאמור בין השאר כדי לפתור את שאלת הסמכות במקרה שבו אחד הצדדים בלבד הוא אזרח או תושב ישראל, עליו השתית בית דין קמא את סמכותו בענייננו. כאמור לעיל וכמצוי בליבת פסק דיננו, סויגה הסמכות שמכוח סעיף זה לסוגיית הגירושין גופה – להוציא הסוגיות הכרוכות, וכבר מילתנו אמורה לעיל כי עניין הכתובה אינו בגדר 'כרוך' גרידא אלא בגדר פרט מענייני הגירושין עצמם.

בעניין זה אכן סבורים [וכאמור באריכות לעיל] אנו כי יש לאמץ את העמדה כי משניתנה הסמכות לבית הדין לדון בתביעת הגירושין ומשלא הוצאו מכלל זה מפורשות אלא העניינים הכרוכים הרי שהסמכות משתרעת גם על עניין הכתובה.

(ג) מעמד בית הדין בארץ לעומת זה שבחוצה לארץ בהיבט ההלכתי
אומנם מותב אחר של בית דין זה נטה לעמדה שונה בדונו בתיק 1130202/1‏ (פורסם), אך גם הוא לא נקט כי אין בסמכותו החוקית לדון בשאלת הכתובה באותו עניין אלא כי בנסיבות אותו עניין, שבו הייתה לבית דין דתי בחו"ל יכולת אכיפה ודאית וברורה מכוח השלשת סכום הכתובה מראש, לא הייתה לבית הדין בארץ הסמכות ההלכתית לכפות את הנתבע לדון לפניו בניגוד לכלל של 'הלך אחר הנתבע', ומשנעדר בית הדין את הסמכות ההלכתית אין הוא נצרך לדון בשאלה אם יש לו סמכות חוקית שכן ברי כי אין בית הדין רשאי לפעול נגד ההלכה שהיא לא רק הענף אלא אף הגזע והשורשים שעליהם הוא עומד, ואף מן ההיבט החוקי נשענת סמכותו רק על ההנחה שמן ההיבט ההלכתי רשאי הוא לדון, וכפי שכתב בית הדין בפסק דינו (שם) – זאת בעניין דהתם, ולא כן בענייננו שבו בית הדין בחו"ל לכאורה נעדר יכולת אכיפה.

בעניין זה הדין עם בית דין קמא, ולגלוגו של בא כוח המשיב על דבריו בעניין זה – לא יכירנו מקומו: הכלל ההלכתי של 'הלך אחר הנתבע' אכן לא נאמר שעה שבית הדין שבו חפץ הנתבע מוגבל ביכולתו לאכוף את פסק דינו, כך עולה מהנמקת הדברים בפסק הדין האמור (שבתיק 1130202/1‏‏) עצמו וכך פסק בית הדין הגדול פה אחד בתיק 1070300/3 (פורסם) במותב ששניים מחבריו היו גם שניים מחברי המותב שכתב את פסק הדין בתיק 1130202/1‏ הנ"ל – גם הוא פסק שניתן פה אחד – שני הדיינים הנוספים על שניים אלה, אחד בכל אחד מהתיקים האמורים, הם גם שניים מחברי מותב זה של בית הדין (בהרכבו הנוכחי, אם כי לא היו בו בעת שניתן פסק דינו בתיק זה) וככוחם אז כן כוחם עתה וראה עוד באמור לעיל – גם תוך התייחסות לפסק הדין דהתם – בפרק ההלכתי של פסק דין זה].

(ד) הסמכות בהיבט החוקי בהתקיים תנאי סעיף 4א לחוק
לשאלת הסמכות בהיבט החוקי לא נזקק בית הדין בדונו בתיק 1130202/1‏, כאמור, אך שאלה זו עלתה גם עלתה בעתירה שהגישה התובעת דהתם לבג"ץ ושנדונה בבג"ץ 5080/18 (פורסם בנבו)‏‏. בסופו של יום לא נזקק בג"ץ להכריע באותה עתירה משום שהצדדים הגיעו להסכמה על סמכותו של בית הדין, סמכות שבהיבט החוקי לא אמר בית הדין עד אז דבר על אודותיה, ולהסכמה להתדיין לפניו בפועל בעניין הכתובה – מה שסילק את המניעה ההלכתית שעליה הצביע בית הדין הגדול בפסק דינו הנזכר.

מכל מקום בגדרו של אותו הליך נזקק היועץ המשפטי לשיפוט הרבני להביע עמדה בסוגיה זו ובתגובה בשמו שאותה הגיש עו"ד יצחק שמואל רוזנטל העלה לבטים בסוגיה זו, לבטים שעניינם שאלת ההשוואה של הלשון "תביעה לגירושין" הנקוטה בסעיף 4א לחוק ללשון "ענייני גירושין" הנקוטים בסעיף 1 לו. בתוך הדברים הבהיר בא כוח היועץ המשפטי לשיפוט הרבני כי אין ספק שישנם מקרים שבהם חופפת סמכות בית הדין אף על עניין הכתובה, וזאת כאשר תביעת הגירושין היא תביעתו של האיש ועל פי ההלכה אי אפשר להיעתר לה בלי שיוסדר או יוכרע גם עניין הכתובה.

על דרך זו אפשר לומר גם כי הוא הדין והוא הטעם שכאשר תביעת הגירושין היא של האישה והאיש דורש לברר את סוגיית הכתובה – ולו לאחר הגירושין, אם אין האישה מוכנה למחול על כתובתה עובר לגירושין – באותו בית דין שבו נדונה סוגיית הגירושין עצמה, שהדעת נותנת כי הזיקה שבין הגירושין לכתובה בהיבט הדתי, והעובדה שחיובי גירושין במהותם עשויים להיות חיובי 'יוציא וייתן' או 'יוציא שלא בכתובה', יחייבו את הכללת עניין הכתובה והסמכות לדון בו בעניין הגירושין עצמם, בין שנראה בכך סמכות עיקרית ובין שנראה בכך סמכות שאגב גררא או שנוכח התלות ההלכתית שבין הדברים נראה את תביעת האישה כהסכמה לסמכות בעניין הכתובה, הסכמה שמכוחה יקנה בית הדין סמכות לפחות מכוחו של סעיף 9 לחוק (שכן בהיות הכתובה לפחות חלק מ'עניין הגירושין' הרי שוודאי שהיא בכלל 'ענייני המעמד האישי').

לבית הספק נכנסנו אליבא דניתוח זה של הדברים אך כאשר האישה תובעת גירושין וכתובה והאיש מצידו מוכן להתגרש – או שלא היה נכון לכך מלכתחילה אבל לבסוף קיבל עליו את הדין – ואינו מוכן לדון בכתובה בבית הדין הרבני בישראל, והוא הדין אם האיש תובע את הגירושין והוא שמבקש גם כי בית הדין יכריע בסוגיית הכתובה, בעוד האישה הנתבעת לגירושין מבקשת לשייר את עניין הכתובה לסמכותו של בית דין אחר (או של בית המשפט בחו"ל, וראה להלן).

נעיר כי גם בא כוח המבקשת הודה בהליך שלפנינו ביושר כי אכן יש מקום לספק בפרשנות החוק בעניין זה ואין בידו להציג אסמכתה ברורה לפרשנות לכאן או לכאן אלא טיעונים שאותם אכן העלה מדוע לדעתו נכון יותר לאמץ את הפרשנות המעניקה את הסמכות לבית הדין.

אכן לגופו של עניין מכל מקום לדעתנו גם ספק זה דינו להיות מוכרע כי ככל שמצד דין תורה מוסמך בית הדין בישראל לדון בכתובה, גם מן ההיבט המשפטי מוסמך הוא לעשות כן, אם בעניין הגירושין רכש סמכות מכוחו של סעיף 4א לחוק. ההבחנה בין 'תביעת גירושין' לבין 'עניין גירושין' – שעה שבפועל אכן קיימת תביעת גירושין (וראה להלן) – מאולצת בעינינו ואינה נראית נכונה. ההבחנה שעשה המחוקק בין תביעת הגירושין לעניינים הכרוכים אף היא מסייעת למסקנתנו זו, שכן הכתובה אינה מן העניינים הכרוכים כאמור ולו רצה המחוקק להבדיל אף בינה לבין הגירושין עצמם – היה לו לומר את דברו בפירוש.

נוסיף ונאמר כי בגדרו של אותו הליך לא נזקק בג"ץ עצמו להכריע בעניין, כאמור לעיל, אך כעולה גם מעמדת בא כוח היועץ המשפטי לשיפוט הרבני באותו הליך, שהומצאה בהליך דנן על ידי בא כוח המבקשת, במהלך הדיונים צידדו שופטי ההרכב (כבוד השופטים הנדל, מינץ, ווילנר) בבירור בעמדה כי סמכותו של בית הדין משתרעת גם על עניין הכתובה, וסבורים אנו כי הצדק עימהם היה.

(ה) אי־העמידה של ענייננו בתנאי סעיף 4א לחוק ושלילת סמכותו של בית הדין עקב כך
ברם חרף קביעתנו העקרונית כי עת שקנה בית הדין סמכות מכוח סעיף 4א לחוק מוסמך הוא אף לדון בשאלת הכתובה, לא נוכל לקבל את עמדת המבקשת ולקבוע כנגזרת של קביעה זו כי אף בענייננו מוסמך בית הדין לדון בתביעת הכתובה.

כזכור הצגנו לעיל שלוש שאלות, הראשונה שבהן הייתה השאלה אם מוסמך היה בית הדין לדון בתביעה שבנידון דידן, תביעת הגירושין עצמה במשמע. לו הייתה תביעה זו מוגשת עתה ייתכן שהיה בית הדין מוסמך לדון בה מכוחו של סעיף 4ב1 לחוק (אם כי ראה להלן שאף זה מוטל בספק גדול). אך כפי שכבר נאמר לעיל סעיף זה טרם נחקק עת הוגשה תביעה דנא, בית הדין יכול היה לינוק את סמכותו מכוח סעיף 1 אלא שתנאיו של זה לא התמלאו בענייננו, לכולי עלמא, או מכוחו של סעיף 4א שבית הדין סבר כי אכן הקנה לו סמכות. המשיב, אז המערער, חלק על קביעה זו ובית דיננו לא נזקק להכריע בה בסופו של יום כיוון שהצדדים התגרשו ותביעת הכתובה לא עמדה אז על הפרק כלל. עתה משתביעה זו עומדת על הפרק עלינו לקבוע אם מוקנית הייתה לבית הדין סמכות לדון בתביעת הגירושין – וממילא אף בתביעת הכתובה. לו נאמר שכך היה נצטרך עדיין לצלוח משוכה נוספת והיא הצורך בקביעה כי סמכות זו עודנה קיימת אף משבעת הגירושין עצמם לא נתבעה הכתובה.

כאן לפנינו 'דלתיים סגורות' – לא במובן הרגיל של דיון שאינו פתוח לקהל כי אם במובן של מציאת דלתי בית הדין סגורות וחתומות בפני תביעת הכתובה, שכן הוראות החוק נעלו את הדלת בפניה בשלושה מנעולים ובבריח:

מנעול לה לדלת בית הדין בעניין זה בהיבט של קביעת הסמכות לפי סעיף 4א, הקביעה שהערעור עליה חזר וניעור עתה:

סעיף 4א(א) מונה זיקות לישראל שבהתקיים אחת מהן מוענקת לבית הדין הסמכות לדון בתביעת הגירושין של הצדדים. אף אחת מזיקות אלה לא התקיימה בעניינם של הצדדים שלפנינו: מקום מושבו של הנתבע – מונח שפורש בסעיף 4א(ו) לחוק – בבלגיה הוא ולא בישראל; אין שני בני הזוג אזרחי ישראל, אלא האישה בלבד; אף מקום מושבו של התובע אינו בישראל והוא – בנידוננו היא – אף לא התגורר בה שנה מתוך השנתיים שקדמו לתביעה. על עובדות אלה נראה שאין חולק, לא נטען אחרת לפני בית דין קמא או לפני בית דיננו, אין צריך לומר שלא הוכח כך ואף בית דין קמא לא התבסס על הנחה השונה מן האמור בהחלטתו בעניין סמכותו. יתר על כן המבקשת עצמה אישרה מפורשות לפרוטוקול בדיון בבית דין קמא כי מייד לאחר נישואי הצדדים טסו לחו"ל ומאז גרו שם.

המשכו של סעיף זה מעניק לבית הדין סמכות גם בהעדר הזיקות האמורות בתנאים מסוימים; סעיף 4א(ג) בנוגע לבני זוג שהיו גרושים לפי דינה של מדינת חוץ – גם תנאי זה לא התקיים בעניינם של הצדדים כפי הנראה, לא נטען כזאת ופשיטא שלא הוכח או נפסק.

סעיף 4א(ד) הוא שעליו השתית בית דין קמא את החלטתו בעניין הסמכות. בסעיף זה ניתנה לבית הדין הרבני סמכות לדון בתביעת הגירושין אם התובע הוא אזרח ישראל הנמצא בה בעת הגשת התביעה – תנאי שאכן התקיים בענייננו, ובתנאי נוסף "במועד זה במקום מושבם האחרון של בני הזוג לא ניתן היה לערוך גירושין על פי כל דין".

מקום מושבם האחרון של הצדדים היה בלגיה, מדינה מערבית דמוקרטית ומתוקנת ששורר בה חופש דת. אין כל מניעה לערוך בבלגיה גירושין על פי דין תורה – החוק אינו מגביל זאת ובית דין מצוי בה – במקביל לגירושין האזרחיים.

על מה אפוא השתית בית דין קמא את סמכותו? על הקביעה כי העדר יכולת אכיפה של גירושין על פי דין תורה, ובית הדין הדתי בבלגיה אכן נעדר יכולת כזו, כמוהו כ"לא ניתן לערוך גירושין". וכך לשון בית דין קמא בהחלטתו:
[...] בחוק נכתב עוד תנאי שבמקום מושבם של בני הזוג לא ניתן לערוך גירושין על פי כל דין. אבל נראה שאין המחוקק עוסק במקום בו אין בית דין בכלל וזאת המניעה לערוך את הגירושין אלא כוונתו שבכל מקום בו יש חשש שתמנע מאחד הצדדים האפשרות להתגרש בגלל חוסר סמכות של בית הדין הסמכות נתונה לבית הדין בארץ.

כידוע בתי הדין בחו"ל יכולים לסדר גיטין בהסכמת הצדדים, במידה ואחד הצדדים לא מסכים אין אפשרות חוקית לחייב אותו בכך. גם בא כוח הבעל בדיון הודה בדברים אבל טען שכל שנות הגלות נהגו בתי הדין לסדר גיטין ללא כל סמכות [...] האם היום סמכות הקהילה והלחץ שהיא יכולה להפעיל על כל יחיד ויחיד לקיים את פסקי הדין של בית הדין הקהילתי הם כמו בעבר?! ובכלל האם אנחנו רוצים לחזור אחורה בזמן ולנהל את חיינו כמו לפני מאה ומאתיים שנה כאשר יש לנו אפשרות אחרת טובה ויעילה יותר?!
נקטע ציטוט זה כדי להעיר כי הדיון בשאלת ההשוואה הרצויה או הבלתי־רצויה למצב בעבר אינו נוגע לשאלת הסמכות החוקית כי אם לשאלת ברירת בית הדין בהיבט ההלכתי, בשאלה זו כבר הערנו לעיל כי הדין עם בית דין קמא והתקפתו שלוחת הרסן של בא כוח המערער עליו ראויה לכל גינוי.

עם זאת אין הדבר נוגע לשאלה המשפטית שבה אנו עוסקים כעת.

בית דין קמא המשיך לבסס את פרשנותו המשפטית למונח "לא ניתן לערוך גירושין" – על דרך כלל ובזיקה לעניין שלפנינו בפרט, וכה כתב:
במקרה דידן, בית הדין התרשם שבקשתו של הבעל לשלום בית היא מהשפה ולחוץ, מדובר בבעל רועה זונות מניפולטיבי שאינו בוחל באמצעים [...] אין לבית הדין כל ספק שהבעל אינו ציית דינא ואם הדיון יובא לפני בית הדין במקום מגורי הבעל, הבעל ימנע מלגרש את אשתו, והאישה תישאר עגונה.

במצב זה אין אפשרות להגדיר את מקום מגורי בני הזוג כמקום שיש בו אפשרות לערוך גירושין על פי דין.

ראיה לדבר, בית הדין בחיפה קבע שעל בני הזוג להתגרש, אם בבעל ציית דינא עסקינן – יתכבד ויגרש את אשתו כפי שקבע בית הדין.

אין בדעתנו להחמיא למשיב, קביעותיו של בית הדין בדבר התנהלותו ביחסיו עם אשתו ובכלל לא הופרכו אף בערעור שהתקיים לפנינו – ולבד מן העיקרון כי על דרך כלל אין הערכאה הדיונית מתערבת בקביעות העובדתיות של ערכאה קמא עלינו לציין גם כי אף המשיב עצמו בערעורו היה בבחינת 'מודה במקצת' לפחות. השתלחותו בבית דין קמא גם היא מחזקת דווקא את הרושם בדבר נכונותו של ניתוח האופי שערך לו בית דין קמא.

אך עם זאת אי אפשר שלא לתמוה על הנחת המבוקש של בית הדין שבבואו לקבוע את סמכותו המבוססת על ההנחה שהאיש אינו ציית דינא מוכיח עובדה זו מאי־ציותו של האיש לפסק הדין המבוסס כשלעצמו על ההנחה שאכן יש לבית הדין סמכות ליתנו. האיש כידוע ערער על פסק הדין, גם לולי ערער עליו – הלוא בעת שנכתבו השורות האמורות יכול היה לערער עליו, החלטת הסמכות שהיה לה להינתן טרם פסק הדין ניתנה לאחריו, שלא כראוי, אך מכל מקום ניתנה בו ביום. הכיצד יוכיח אי־קיומו המיידי של פסק דין שהמפר אותו כביכול מערער עליו לגופו וטוען גם כי ניתן בחוסר סמכות וכי רצונו לדון בבית דין אחר כי אין הלה 'ציית דינא'? לו קיבלנו הנחה זו הייתה המסקנה כי לעולם מוסמך בית הדין לדון בכל תביעת גירושין שכן ממה נפשך אם יסכים האיש לקיים את פסק הדין – מוטב ושוב אין נפקות לשאלת הסמכות, ואם לאו – הרי שמכאן תקום הסמכות!

סוף דבר כידוע גם קיים האיש את פסק הדין על אף השגותיו עליו – לשיטת בית דין קמא נפל אפוא יסוד בניינו ועימו קרס גם הבניין כולו. אכן אי משום הא לא איריא: ברי כי אם נובעת הסמכות מחשש העגינות ומן הטעם שהאיש לאו ציית דינא הוא – אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואין לו אלא מקומו ושעתו, ובעת שנכתבו הדברים אכן לא יכול היה בית הדין לנבא כי האיש ימלא אחר פסק דינו בהקדם. אך מכל מקום גם את ההפך לא יכול היה בית הדין לדעת וודאי שלא יכול היה להוכיח את הנחתו בדרך שבה הוכיח אותה.

מכל מקום, בין כך ובין כך, אי־היותו של האיש ציית דינא – גם לו קיבלנו קביעה זו – וחשש העגינות הנובע מכך אינם מעניקים לבית הדין את הסמכות מצד עצמם, עומדים הם ברקע של חקיקת סעיף 4א לחוק – ואף ברקע חקיקתו של סעיף 4ב1 שבו עוד ידובר להלן אלא שאינו נוגע לענייננו – וכפי שנכתב ונפסק לא אחת עשויים להיות גם שיקולים פרשניים לחוק, גם פסק דיננו עמד על כך ולא נשוב להאריך בזה. אך מכל מקום אין בכוחם של טעמים אלו בפני עצמם כדי ליצור סמכות יש מאין. הסמכות בהיבט המשפטי נקבעת בחוק, והחוק לא קבע כי יש בידי בית הדין סמכות גורפת בכל מקרה של חשש עיגון, אף שאכן העניק סמכויות רחבות מחשש זה.

לדעת בית דין קמא הוראת החוק המדברת על מקום שבו "לא ניתן לערוך גירושין" מתפרשת לאורו של חשש העיגון כמדברת על מקום שבו אי אפשר לאכוף גט, כך לכל הפחות – וגם משיקולי הפרשנות הנ"ל – כשיש מקום להניח שאכן האיש הוא מאלה שיזדקקו לאכיפה כזו.

מעבר לשאלה העובדתית בדבר היותו של האיש, עם כל חסרונותיו האחרים, כזה, כאמור לעיל, קמה וגם ניצבה אפוא השאלה המשפטית בדבר האפשרות לקבל פרשנות כזו. תשובתנו לשאלה זו היא שלילית:

ראשית, בהיבט הפשוט של לשון החוק: כידוע, וכפי שכתב אף בא כוח המבקשת בכתב תביעתו ובטיעוניו לסמכות בית הדין, אין בית דין יהודי דתי בעולם מחוץ לישראל שיש לו סמכות אכיפה חוקית של פסק דין לגירושין או סמכות לכוף אדם להתייצב לפניו לדיון. פרשנות שלפיה מוסמך בית הדין בישראל לדון בתביעת גירושין של אזרח ישראל הנמצא בה וכו' אם אין אפשרות חוקית לאכיפת גירושין לפי דין תורה במקום מושבם האחרון של הצדדים, בחו"ל כמובן, משמעה הוא שבית הדין מוסמך לדון בכל תביעה של יהודי אזרח ישראל הנמצא בה בעת הגשת התביעה ללא כל סייג נוסף. ברי ונהיר לכול כי המחוקק שהוסיף סייג לדבריו – לא לכך הייתה כוונתו.

שמא נאמר ש"לא ניתן לערוך גירושין" תתפרש 'לצדדים' – כלפי מי שיש להניח שהוא בגדר 'ציית דינא', שיתייצב בבית דין דתי במקום מושבו מרצונו החופשי ויתגרש כדת משה וישראל אם אותו בית דין יורה לו לעשות כך, תהיה הסמכות רק אם אין באותו מקום בית דין וממילא לא יועיל רצונו הטוב של אותו אדם כדי להסדיר את הגירושין כדין, וכלפי מי שהוא בגדר 'לא ציית דינא' תתפרש לשון זו כפרשנותו של בית הדין קמא. לאמור: כלפי זה האחרון אכן מיותר סייג זה, אלא שכיוון שנצרך הוא כלפי מי ש'ציית דינא' נקט המחוקק את הסייג וכתב אותו בלשון המתפרשת לשני פנים?

לא כך הוא. לו לכך התכוון המחוקק היה נוקט "לא ניתן לערוך או לחייב" ואז הייתה הלשון מתפרשת – וכולי האי ואולי – לערוך בהסכמה או לחייב בהעדרה, הלשון "לערוך" אינה מורה על חיוב גירושין, אכיפתו או הצורך באפשרות לכך אלא על עריכת הגירושין בפועל בלבד.

ולא זו בלבד אלא שהמחוקק נקט לשון כוללנית המדברת בהליך הגירושין ולא כזו המדברת בצדדים "לא ניתן לערוך גירושין לצדדים" וכיוצא בזה – לשון שהייתה ניתנת לפירוש לפיה יש לבחון כל מקרה לגופו לפי הצדדים המתדיינים בו ולראות אם סופם של הללו לבוא לידי גירושין במקומם, בהסכמה בהעדר אפשרות האכיפה, או שאין סופם לכך כיוון שהאחד מהם אינו 'ציית דינא'.

ועוד: סעיף 4א לחוק הוא מקבילו של סעיף 2(א) לחוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין־לאומית), התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק התרת נישואין). לשונותיהם של סעיפים אלה זהות ברובן פרט לחילופים בין המונחים תובע ונתבע למינוחים מבקש ומשיב ופרט לחלקים הנוגעים במהותם להבדל בין גירושין אזרחיים לאלה הדתיים והכלולים בסעיפים 4א(ב)–(ד). סעיף 2(א)(7) לחוק התרת נישואין הוא מקבילו של הסעיף מושא דיוננו. ההבחנה ביניהם עיקרה בפתיחת הסעיף דנן "לבית דין רבני יהיה שיפוט [...] שנישאו על פי דין תורה" – ההבחנה המתבקשת בין ענייניהם של שני החוקים – לאחר פתיחה זו זהים שני הסעיפים פרט למינוח "תובע" לעומת "מבקש" ו"תביעה" לעומת "בקשה". בשניהם הסייג הדורש כי "במקום מושבם האחרון של בני זוג לא ניתן לערוך גירושין על פי כל דין". שני הסעיפים הורתם בהצעת חוק אחת – הצעה שבמקורה עסקה בחוק התרת נישואין בלבד אלא שנכלל בה סעיף (סעיף 6 בהצעת החוק) המקנה לבית הדין הדתי את הסמכות שמקנה חוק זה לבית המשפט, מקום שדתם של שני בני הזוג היא דתו של בית הדין – ולידתם בחקיקה אחת בכנסת, אלא שבהליך החקיקה הועתקה הסמכתו של בית הדין ממקומה שבהצעה זו אל מקומה הטבעי, החוק העוסק בסמכויותיו של בית הדין.

אין ספק בכל הנוגע להוראת החוק הנוגעת לבתי המשפט ואין צריך לומר כי פירושה הוא כפשוטה, לא 'לצדדים קתני' ולא באי יכולת אכיפת התייצבות או ציות עסקינן, שכן ברי כי בכל הנוגע לדין האזרחי – מקום שבו מאפשר החוק גירושין מאפשר הוא גם את אכיפת הנתבע להם להתייצב בבית המשפט, ואף אם יש מן המקומות שבהם הגירושין עצמם ייפסקו אך בהסכמה – ברי כי מבחינה משפטית 'ניתן לערוך גירושין', לא עלה על דעת אדם מעולם כי המחוקק הישראלי התכוון להסמיך את בתי המשפט בישראל להתיר נישואי אזרח ישראלי ואזרח מדינה אחרת המצוי באותה מדינה ושאינו אזרח ישראל, ואף שהללו נישאו באותה מדינה, גם כאשר הדין החל באותה מדינה מתיר גירושין אלא שהפסיקה הצפויה להיפסק בה בענייניו של זוג מסוים היא דחיית תביעת הגירושין.

דבר הלמד מעניינו הוא כי זו גם פרשנותו של הסעיף שנחקק באותו הליך, באותה לשון ובאותו הקשר וזמן בנוגע לבתי הדין הרבניים.

למען הסר טעות נוסיף ונאמר כי ברקע התיקון לחוק שבמסגרתו נקבע סעיף 4א אכן עמד גם הנושא של חשש העיגון, אולם אי אפשר לגזור את פרשנות החוק – ודאי כשזו נוגדת את פשטות לשונו – מכך, בייחוד משלמדנו כי לא זה היה טעמו הישיר של התיקון האמור. גם דברי ההסבר להצעת החוק האמורה לא כללו מגמה זו. אכן בית הדין הגדול קרא אל המחוקק בפסק דינו בתיק 794667/1 (פורסם לפי מספר התיק הישן, ערעור סג/4485)‏ שעסק בפרשייה שנדונה בבג"ץ 1796/03 (צאלח כובאני נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו, להלן: פרשת כובאני)‏‏. בית הדין הגדול הציע שם לעדכן את פרשנות סעיף 1 לחוק בהסתמך על הצעת חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים)(תיקון מס' 2)(סמכות בינלאומית וקביעת ערכאת שיפוט), התשס"ג – 2002, אשר עברה בכנסת בקריאה ראשונה, וכך כתב:
ככל שדרוש שינוי פרשני להוראות סעיף 1 לחוק, נראה לנו שזהו המקרה הראוי לעשות כן. לא בשמים היא, ואף אין צורך בשינויי חקיקה. כל שדרוש הוא, עדכון הפרשנות של בית המשפט העליון לסעיף האמור. לדעתנו, ראוי לפרש זאת באופן, שדי בכך שהתובע הינו אזרח ישראל או תושב בה, והנתבע הינו יהודי הנמצא בישראל בעת הגשת התביעה, בכדי להקנות לבית הדין הרבני סמכות לדון בתביעת הגירושין.

פרשנות זו קרובה מאד לנוסח שהוצע בהצעת חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים)(תיקון מס' 2)(סמכות בינלאומית וקביעת ערכאת שיפוט), התשס"ג – 2002 (הצעות חוק – הממשלה 12, ו' בכסלו התשס"ג, 11.11.2002), אשר עברה בקריאה ראשונה באחת הישיבות האחרונות של הכנסת הקודמת. על פי סעיף 6 להצעת חוק זו, יוסמך בית הדין הרבני (כמו גם בתי הדין הדתיים האחרים ביחס לבני דתם) לדון בענייני התרת נישואין של יהודים כאשר התקיימו תנאי הסמכות שבסעיף 2 לחוק העיקרי (חוק שיפוט בענייני התרת נישואין [מקרים מיוחדים], התשכ"ט – 1969), כפי שהוצע בסעיף 3 להצעת חוק זו [...] יש לראות בעצם קבלת הצעת החוק בקריאה ראשונה, כהבעת רצונו של המחוקק להגמיש את תנאי הסמכות של בית הדין הרבני לדון בענייני התרת נישואין של יהודים בישראל. משכך, אין מניעה לפרשנות מחודשת של תנאי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי רבניים, כבר עתה, באופן שימנע עגינות מנשים יהודיות שקשרו את גורלן במדינת ישראל. זאת ועוד: אם אכן תינתן פרשנות מחודשת כאמור, לא יהיה צורך בהשלמת הליכי החקיקה בכל הקשור לנקודה זו.
הצעת הפרשנות של בית הדין הגדול לסעיף 1 לחוק לא התקבלה. בג"ץ דחה אומנם את העתירה אך זאת אך משום שבאותו עניין הייתה תביעת האישה גם לפי סעיף 4 לחוק ובית הדין קנה סמכות על פיו. בית הדין לא אמר נואש מכל מקום ולא זנח את קריאתו מתוך ראייתה כקול קורא במדבר. בית הדין שב וקרא את קריאתו בפסק דינו בתיק 797941/1 – (פורסם על פי מספרו הישן של התיק, 1239/סד – 1239-1-53)‏‏ – אף הוא עניין שנדון גם בבג"ץ – בג"ץ 6751/04 (מישל סבג נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, נט(4) 817 (2004), (פורסם בנבו,‏‏ להלן: פרשת סבג)) שהפעם קיבל את העתירה. כך כתב בית הדין שם:
אנו חוזרים וקוראים לכנסת, לא לעמוד מנגד, בעת שזעקותיהן של עגונות ישראל מכל רחבי העולם היהודי עולות השמימה. מדינת ישראל היא מדינת היהודים. היא מדינתם של כל היהודים בכל רחבי העולם. גם של יהודים שעדיין אינם אזרחים או תושבים בישראל. כל עוד משפטי האומות אינם נותנים פתרון לתביעות גירושין על פי הדין היהודי, שעל פיו נישאו בארצות העמים, חייבת אוזנה של כנסת ישראל להיות כרויה לזעקותיהן של נשים עלובות ומסכנות אלו. חירותן של נשים אלו עשויה לבוא על פי דין שייפסק על ידי בית דין רבני בישראל. כל מי שכבוד האדם וחירותו לנגד עיניו – גם אם אינו שומר תורה ומצוות – חייב להיחלץ חושים לעזרה. אסור לה לכנסת ישראל, לאטום אוזניה ולעצום עיניה מפני צרותיהן של אלו.
שוב נזקק בית הדין לקרוא את קריאתו הגדולה בתיק 798072/1 (פורסם לפי מס' תיק ישן 1625-1-21)‏‏, גם הוא עניין שהגיע אף לפתחו של בג"ץ – בג"ץ 8543/04 (יעקב נגר נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו))‏‏. בפסק דינו הזכיר בית הדין את דבריו בפרשות כובאני וסבג וכתב:
כיום מצויה הצעת החוק על שולחן ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, וכבר התקיימו שבע ישיבות בנדון. על פי סעיף 6 להצעת חוק זו, יוסמך בית הדין הרבני (כמו גם בתי הדין הדתיים האחרים ביחס לבני דתם) לדון בענייני התרת נישואין של יהודים כאשר התקיימו תנאי הסמכות שבסעיף 2 לחוק העיקרי (חוק שיפוט בענייני התרת נישואין [מקרים מיוחדים], התשכ"ט – 1969), כפי שהוצע בסעיף 3 להצעת חוק זו. בין המקרים בהם תהיה הסמכות לבית הדין הרבני, מצוי מקרה שמקום מושבו של המשיב בישראל, כפי שמדובר במקרה דנן [...] ההזדמנות השנייה בה עסק בית הדין הגדול בעניין, הייתה בערעור 1239/סד פלוני נ' פלוני [...] נאמרו שם דברים אלו [...] אנו מסכימים לדברים אלו בכל ליבנו. אך ארוכה מאד דרכה של החקיקה, והמשיבה העגונה שבפנינו לא במהרה תיוושע – אם בכלל – לו תיאלץ היא להמתין לסיום הליכי החקיקה. מביעים אנו תקוה, שזעקת העגונות תישמע למצער באוזני שופטי בית המשפט העליון, ודרכי פרשנות שנקטנו כאן, כמו גם חידושי פרשנות שפילסנו, יאומצו על ידם, וירווח לעגונה זו בפרט, ולעגונות ישראל בכלל.
חידושי הפרשנות לא אומצו בבית המשפט אם כי גם בעניין זה נדחתה העתירה, הפעם על יסוד טעמים פרוצדורליים שבית המשפט ביכר כנראה להסתמך עליהם מלאמץ את פרשנותו של בית הדין מחד גיסא או מלקבל את העתירה ולעשות אומנם דין אך לא צדק מאידך גיסא.

סוף דבר החקיקה תוקנה למרות אריכות הדרך שדוברה בפסק הדין, ומאוחר יותר אף זכתה למקצה שיפורים בחקיקת סעיף 4ב1 לחוק, אך לענייננו נשים נא לב אף לאמור כאן: שינוי החקיקה שנקבע בסעיף 4א (בניגוד לזה שבסעיף 4ב1) עמד על הפרק עוד לפני קריאותיו של בית הדין – לא על רקע סוגיית העיגון ומניעתו.

אכן היה מי שנענה לקריאותיו החוזרות ונשנות של בית הדין הגדול ויזם תיקון חוק רחב יותר, על הטוב ייזכר בעניין זה שמם של ח"כ לשעבר הרב יצחק לוי ושל ח"כ לשעבר גילה פינקלשטיין שהניחו על שולחן הכנסת הצעות חוק פרטיות (פ/2801 ופ/2892) "הצעת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) (תיקון – זכות בית הדין הרבני בישראל לפסוק בעניין עגונות שאינן אזרחיות או תושבות ישראל)" שלפיה יסומן סעיף 1 לחוק כסעיף 1(א) ואחריו יבוא סעיף 1(ב) שבו ייאמר:
על אף האמור בסעיף קטן (א), בני זוג יהודים שאינם אזרחי או תושבי מדינת ישראל, שנישאו כדת משה וישראל בכל מקום שהוא ואחד מהם הגיש בישראל נגד בן זוגו, תביעת גירושין על-ידי גט כדת משה וישראל, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית הדין הרבני בישראל סמכות שיפוט בעניין במקרה של עגינות.
אלא שהצעת חוק זו לא הבשילה לבסוף, לצערנו ייאמר, לידי חוק. אכן בית הדין הגדול בפסק דינו (שפורסם אף הוא לפי מס' התיק הישן 7938-1-21)‏ שבה שיבח את הרב לוי על הצעתו, ובצדק, כתב על הצעה זו "אשר בסופו של דבר התגבשה למתכונת של תיקון מס' 3 שהתקבל לחוק שיפוט בתי דין רבניים", אך בדברים אלה לא דק פורתא. וכזאת ייאמר גם על דברי כבוד השופט (כתוארו אז, לימים המשנה לנשיאה) אליקים רובינשטיין בבג"ץ 8121/11 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו)‏‏:
בעקבות פסק הדין בעניין סבג תיקן המחוקק את חוק שיפוט בתי דין רבניים, באופן המרחיב את הסמכות הבינלאומית לדון בהיבטים הדתיים של התרת נישואיהם של יהודים אשר זיקתם לישראל אינה עומדת בדרישות סעיף 1 לחוק.
תיקון מס' 3 לחוק הוא סעיף 4א שהורתו עוד לפני ההצעה האמורה. משהתקבל תיקון זה ראה בו בית הדין – ולזה כוונו דבריו אל נכון – את הגשמתה של קריאתו, גם אם הגשמתה החלקית בלבד. אך סוף כל סוף אכן כך היה הדבר, הגשמה חלקית בלבד, פרי אילוצים פוליטיים כדרכה של חקיקה. להשלמת התמונה נביא גם מדברי הכנסת (הישיבה המאתיים שבעים ושש של הכנסת השש־עשרה, כ' בתמוז התשס"ה – 27.7.2005, דברי הכנסת חוברת לט). חבר הכנסת ויושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט דאז מיכאל איתן פתח ואמר:
אנחנו מביאים הצעת חוק שהייתה סלע מחלוקת שקשה היה להאמין שאפשר יהיה להתגבר עליו. זו הצעת חוק שנוגעת להתרת נישואין ולחוק בתי הדין הרבניים. הצעת החוק הזאת התגלגלה בוועדת החוקה מאז נובמבר 2002 [...] היה נדמה שאי אפשר להגיע בשום פנים ואופן לשום הסכמה [...] הגענו לפני כמה ימים למסקנה שאנחנו נביא את ההכרעה למליאה [...] על ידי הבאת הנוסח עם שתי גרסאות: גרסה אחת שהייתה לה תמיכה, נאמר כך, של החוגים הדתיים, וגרסה שנייה שתמכו בה הגופים הליברליים־החילוניים [...] קרה איזה נס שהבוקר, ממש 'בדקה ה־90', הצלחנו להגיע לנוסחה מוסכמת [...]

במה דברים אמורים? הצעת החוק הזאת כוללת שני חלקים שיש ביניהם זיקה קטנה, אבל מבחינה עניינית הם שונים ונפרדים. בחלק הראשון מדובר על קביעת הפורום שבו אפשר יהיה לדון בשאלה מה הפורום שקובע את התרת הנישואין, ותיכף אסביר מה זה. הצעת החוק, בחלקה השני, מסתמכת על יוזמת חבר הכנסת יצחק לוי, שיחד עם חוגים נוספים בא לסייע לפתרון בעיית העגונות, ואת זה הוא עשה על ידי הצעת חוק שהייתה בה הרחבה של סמכויות בתי הדין הרבניים [...]

אלה שלושה נושאים שלא היו במחלוקת והגענו עליהם להסכמה זה תקופה ארוכה. אלא מה? בא נושא נוסף, ביוזמתו הברוכה של חבר הכנסת יצחק לוי, שאני רוצה לשבח אותו. ראיתי את חבר הכנסת יצחק לוי במצבים שהיה לו מאוד קשה, כאשר הוא נקרע בין המחויבות האישית שלו לפתור את בעיית העגונות, וראית שזה עולה לו בבריאות. שהוא מוכן לעשות כל מאמץ על מנת לקדם את הפתרון [...] החלק השני של החוק מדבר על הרחבת סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים לדון בתביעות לגירושין של בני זוג יהודים שנישאו כדין תורה [...] נישואין בדין תורה בכל רחבי העולם, פירוקם אינו יכול לבוא בכוח הממשלות או בכוח האכיפה של המדינות השונות, מן הדין הוא שבית הדין הרבני בירושלים, כבירתה של מדינה יהודית ודמוקרטית, יהיה בית הדין שיקבל סמכות [...] הרחבנו ואז עלתה השאלה שעליה הגענו לפשרה: האם זה כולל גם התרת נישואין אזרחית. הגענו לפשרה [...]
זו אפוא התמונה. וסוף דבר, אין אפשרות לקרוא אל לשון החוק את שקרא לתוכה בית דין קמא, גם כוונת המחוקק ומטרת החוק לא יוכלו לסייע לכך, ועל אחת כמה וכמה משראינו כי לא זו הייתה מטרתו העיקרית והמקורית של התיקון וכוונתו המרכזית של המחוקק בקובעו אותו בספר החוקים.

יפה הבחין כבר כבוד השופט הנדל בדבריו בבג"ץ 5387/13 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בפתח תקוה (פורסם בנבו) ‏‏בין חלקיו השונים של סעיף 4א לחוק, וכה כתב:
יצוין שבמקרה דנא סמכותו של בית הדין הרבני לדון בגירושין הדתיים של הצדדים הינה סמכות בלעדית. סעיף 4א(א) קובע כי "לבית הדין יהיה שיפוט ייחודי בתביעה לגירושין בין בני זוג יהודים שנישאו על-פי דין תורה, התקיים אחת מהזיקות האלה: ... (2) שני בני הזוג הם אזרחים ישראלים". יוער כי סעיף 4א(ד) לחוק, המתייחס למצב בו רק התובע הוא אזרח ישראל, קובע שסמכותו הייחודית של בית הדין לדון בגירושין הדתיים תלויה בעובדה שבמועד הגשת התביעה "במקום מושבם האחרון של בני הזוג, לא ניתן לערוך גירושין על פי כל דין". סעיף 4א(א) אינו מזכיר תנאי מעין זה. מכאן עולה שהאפשרות לערוך גירושין דתיים בבית דינו של הרב קורצטג בדרום אפריקה, אינה משפיעה על סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני לדון בעניין הגירושין הדתיים של הצדדים.
בית הדין שהוזכר בדברי בית המשפט, בית דינו של הרב קורצטג שליט"א, הוא אחד מבתי הדין הרבניים החשובים והנכבדים שבחו"ל, אך ככל שאר בתי הדין בחו"ל אין לו סמכויות אכיפה. ברי כי בעניינם של הצדדים דהתם היה משום עיגון – בעת שנכתב פסק דינו של בית המשפט כבר נמשכו ההליכים שביניהם חמש־עשרה שנה! בית המשפט עצמו הביא מדברי בית הדין הגדול בעניין דהתם, וכה כתב:
בית הדין הרבני ראה באישה כ"סרבנית גט". כפי שפותח בית הדין הרבני את החלטתו מיום 5.3.2012: "לאחר שבית הדין נתן פסק דין לגירושין והעניין נסחב הרבה זמן וגם בית הדין הגדול נתנו הרבה החלטות בעניין זה והאישה לא צייתה להוראות בית הדין וגם של בית הדין הגדול" [...]
אך חרף זאת ברור היה לבית המשפט שלו הוגבל סעיף 4א(א) – שנגע לעניין דהתם ואינו נוגע לעניין דידן, כאמור – במגבלה שבה הוגבל סעיף 4א(ה) לא היה בית הדין בישראל מוסמך לדון בעניינם של הצדדים כיוון ש'עדיין בית דינו של הרב קורצטג קיים'.

ננעלה אפוא דלתו של החוק וממילא גם דלתו של בית הדין מלהכניס בה את תביעת הגירושין דנא בכוחו של סעיף 4א לחוק.

(ו) היש סמכות לדון בכתובה בכלל – ובעניין שלפנינו בפרט – מכוחו של סעיף 4ב1 לחוק?
שמא יאמר האומר: אף שבית דין קמא השתית את סמכותו על סעיף זה מכל מקום נוכל אנו לפסוק כמותו ולא מטעמו ולהשתיתה על סעיף 4ב1 לחוק, מה שיצא את דלתו של סעיף 4א ייכנס מבעד לחלון, ולו גם לחרך שפתח בפניו סעיף 4ב1?

כאמור שלושה מנעולים הם לפתח – האחד הוא מנעולה של דלת בית הדין האמור עד כה, שני האחרים הם מנעולי החלון המוצע:

(ז) העדר הסמכות – אף בתביעת הגירושין עצמה – בתביעה שהוגשה קודם לתיקון החוק
האחד, המועדים: הגשתה של תביעת הגירושין ואף מועדי הכרעתה ויישום פסק הדין, שקדמו כולם למועד חקיקתו של סעיף 4ב1 לחוק, הם לפוקה ולמכשול בכל הנוגע לסמכות בית הדין שמכוחו של סעיף זה.

"סמכות בית הדין נקבעת לפי מועד הגשת התביעה" קבע בית המשפט העליון כבר בבג"ץ 159/63 (מרדכי אילון נ' הרב ש' ב' ורנר, ו־3 אח', יז 2339 (1963) – ראה בקישור https://www.nevo.co.il/search/Highlighter.aspx?type=0#0) שם נאמרו הדברים כשביקש הנתבע לגרוע מסמכות בית הדין על ידי שינוי מעמדו ומצבו וכאמור בהמשך "ומאומה לא נגרע ממנה על ידי כך שהנתבע משנה את מצבו או מעמדו אחרי מועד זה בכוונה לשלול את הסמכות." אך הכלל כלל הוא וחל הוא אף בכיוון ההפוך. ראה עוד באמור בבר"ע 13/66 (פלונית (קטינה) נ' נגד פלוני, כ(2) 512 (1966))‏‏ "כל תביעה מתגבשת ולובשת את צורתה הסופית בעת הגשתה" ובנגזרות שגזר בית המשפט מכך לעניין יכולתו של בית הדין לקנות סמכות בפרטים ועניינים שבהם לא יכול היה לקנותה בעת הגשת התביעה. "העיקרון הידוע, שסמכות השיפוט מתגבשת בעת הגשת התביעה" אמר אותו בית משפט גם בע"א 184/75 (שרה דויטש, ו־4 אח' נ' שמואל דויטש, כט(2) 525 (1975))‏‏.

ולא בענייני בית הדין לעומת בית המשפט או הערכאות שבישראל לעומת חברותיהן שבחו"ל בלבד נאמר כלל זה. עיקרון משפטי הוא המשתרע על כל ענייני הסמכות. כך למשל אמר בית המשפט העליון ברע"א 8341/13 (רבאח חאלד נ' אחים בעראר בע"מ (פורסם בנבו))‏‏ בהקשר של קביעת סמכות עניינית שהיא תולדת הסעד המבוקש וכאשר לאחר מכן השתנה הסעד: "הכלל הוא כי הסמכות העניינית נקבעת במועד הגשת התביעה, ואין בשינויים שאירעו לאחר הגשת התביעה כדי לשנות את הערכאה לה נתונה הסמכות העניינית" וכך גם ברע"א 3075/17 (שירביט חברה לביטוח בע"מ נ' ציון ארד (פורסם בנבו))‏‏: "בידוע כי סמכות השיפוט העניינית נקבעת במועד הגשת התביעה".

נוסיף ונאמר: אמת, לו היה החוק מתוקן בין מועד התביעה למועד ההכרעה בה, אפשר היה אולי לקבוע בדיעבד כי אף שמלכתחילה לא קנה בית הדין את הסמכות לדון בה, מכל מקום כיוון שגם ערכאה אחרת לא קנתה סמכות זו בינתיים יוכל בית הדין לקנותה למרות הכלל האמור מעת שינוי החוק, שכן באותה שעה יכולה הייתה התובעת לשוב ולהגיש את תביעתה (בהנחה שהתנאים העובדתיים הנצרכים לשם קניית סמכות זו אף לאחר התיקון לא השתנו בינתיים), וממילא אף אם לא עשתה כן שמא נוכל לראותה כמי שעשתה כן ולהתעלם משיקולי פרוצדורה גרידא, ובפרט נוכח היות חובת הגשת כתב תביעה פורמלי זניחה יחסית בדין תורה – לעניין זה ראה בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי ירושלים בתיק 1133822/4 (פורסם)‏‏ שבו נאמר – אם כי בהקשר שונה:
ביום הדיון [...] בוודאי עברו הימים שבהם הייתה האישה מנועה מלהגיש תביעה, לכן תביעתה לגירושין בפנינו ביום הדיון הרי היא כהגשת תובענה [...] לפי ההלכה הגשת תובענה נעשית בפנייה של התובע לבית הדין. אין רמז ולא זכר להגשת כתבי תביעה [...] יש פוסקים, כגון שו"ת באר שבע (הובאו דבריו בש"ך חושן משפט יא, א) שלדעתם התובע אינו צריך לומר לנתבע על מה הוא תובעו לפני הדיון.

אומנם בתקנות הדיון (תקנה כה) נכתב שתובענה צריכה להיות מוגשת בכתב למזכירות בית הדין, אך היות שהכתבים כבר מונחים ועומדים לפני בית הדין – הערכאה הבלעדית המוסמכת לדון בתביעת הגירושין, והאישה עומדת לפנינו ותובעת וסומכת את ידיה על כתבי התביעה שלפנינו אין צורך שתגיש כעת שוב את כתבי התביעה, ונחשב הדבר שכתבי התביעה [...] הוגשו שוב במועד הדיון – מעין המונח המוזכר בתלמוד "חזר וניעור". אומנם יש מקום לפרש אחרת את התקנות, אך בוודאי עדיף לפרש באופן המצמצם את הסטייה מעיקר ההלכה, וכמו שמצאנו שבכל ספק בתקנה או מנהג מעמידים על עיקר הדין – עיין פתחי תשובה (חושן משפט קסג, טז), תומים (ס, א) ועוד.
ראה גם בפסק דינו של בית הדין הגדול בהרכב שבראשות הנשיא בתיק 1207531/1 (פורסם)‏‏ בנוגע ל"סמכות בתביעה כרוכה הנקנית מההתנהלות במהלכה על אף העדר הכנות בהגשתה". ודוק – אין מדובר רק בממצאים העולים בעת התנהלות התביעה והמלמדים למפרע על הכנות שהייתה מתחילתה, עניין שכבר נדוש הוא, אלא אף שעה שמתחילה לא הייתה התביעה כנה, אלא שבמהלכה התגבשו תנאים שיש בהם כדי ליצור סמכות וטרם שהוקנתה זו לערכאה אחרת.

כן ראה בפסק דינו של מותב אחר של בית הדין הרבני האזורי ירושלים בתיק 928097/7 (פורסם)‏‏ שעסק ב"קביעת סמכות שיפוט בתביעת גירושין כששני הצדדים אזרחי ותושבי חו"ל והבעל סרבן גט בחו"ל" והניח כדבר המובן מאליו כי מוסמך בית הדין לדון על פי סעיף 4ב1 לחוק, משנחקק, אף שהתביעה הוגשה קודם לכן.

ואף אם יש מי שיפקפק בדבר, נראה כי בהקשר זה ודאי נכון לנקוט פרשנות המסייעת למניעת עיגון, ברוח אמירתו של כבוד השופט (כתוארו אז, לימים המשנה לנשיא) מנחם אלון (ז"ל) בבג"ץ 852/86 (ח"כ שולמית אלוני נ' שר המשפטים, מא(2) 1 (1987))‏‏ "דיני התרת עגונות הם חלק מהמערכת המשפטית של מדינת ישראל" אמירה שעל יסודה קבע מאוחר יותר השופט (כתוארו אז, לימים המשנה לנשיאה) אליקים רובינשטיין את קביעתו בבג"ץ 8121/11‏‏ שהוזכר לעיל כי בהתקיים "חשש ממשי לעיגונה של המשיבה": "ההתחשבות בנתון זה – כל עוד היא נעשית בגדרי הדין – אינה עולה כדי שיקול זר", בהקשר של פרשנות החוק הנוגעת לקביעת הסמכות, קביעה שעליה נסמכו גם בתי הדין הרבניים בכמה פסקי דין והחלטות ובכלל זה בית הדין קמא בנדון דידן, ואף בפסק דינו של בית דין זה בערעור הוזכרו הדברים, וראה עוד למשל בפסק דינו של בית הרבני האזורי תל אביב בתיק 1152923/4 (פורסם)‏‏; בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי ירושלים בתיק 1140120/1 (פורסם)‏; בפסק דינו של בית דין זה בתיק 1070300/3 שהוזכר לעיל, ועוד. כך בשאלות פרשנות וסמכות בכלל ועל אחת כמה וכמה בנוגע לאלה הנוגעות לסעיף זה שיצירתו מלכתחילה היא למטרה זו של התרת והצלת עגונות. אם כי יש לסייג ולומר שלו נוצרה הסמכות טרם ההכרעה אבל לאחר תחילת הדיון ספק אם היה רשאי בית הדין להזדקק בהכרעתו למה שנאמר בדיונים שטרם היווצרות התנאים להחלת הסמכות, דיונים שמן הבחינה המשפטית לא יוכלו להיחשב כחלק מהדיון בתביעה שהחלה כביכול לאחריהם, וייתכן גם שהיה מקום להעברת הדיון למותב שלא ישב בדיונים אלה ולא התקבלה והתקבעה, אולי, בדעתו דעה על יסודם.

כל זאת כאמור לו הייתה נוצרת הסמכות, מכוח תיקון החוק, תוך כדי ההליך, טרם ההכרעה. אך בענייננו שונה החוק לאחר פסק הדין ואף לאחר יישומו, שעה שהצדדים כבר גרושים היו. שוב לא היו שיקולי מניעת עיגון רלוונטיים לפרשנות החוק בכל הנוגע לעניינם של הצדדים, ואף לו היו שיקולים מקבילים בחשיבותם – אין כל דרך להחיות את תביעת הגירושין עצמה לאחר שהצדדים כבר התגרשו.

כללו של דבר נאמר דרך מליצה כי בהיתקל תביעת הגירושין דנא במועדים – מועדי הגשתה, ההכרעה בה ויישומה ומועד תיקון החוק – מעדה.

(ח) אי־העמידה, לכאורה, של התביעה בתנאי סעיף 4ב1 לחוק, אף לו היה חקוק כבר בעת הגשתה
וכל זאת אף אם נניח שמכוחו של סעיף זה של החוק אכן יכול היה בית הדין לרכוש סמכות לעניין תביעת הגירושין עצמה, לו היה סעיף זה חקוק על ספר החוקים בעת דונו בתביעה. גם הנחה זו יש לומר צריך עיון גדול אם יש לה על מה לסמוך שכן כפי שכבר הערנו לעיל במקום מושבם האחרון של הצדדים יש בית דין היכול לסדר גט לפי דין תורה ולא התקיים התנאי האמור בסעיף 4ב1(א)(1) לחוק, ולא הומצאו לפנינו או לפני בית דין קמא אסמכתאות של ממש כי התקיימו התנאים החליפיים לתנאי זה והאמורים בסעיפים 4ב1(א)(2)–(3). הזדקקותו של בית דין קמא לראיה כביכול כי אין האיש 'ציית דינא', משלא מיהר לציית לפסק דינו של בית דין קמא עצמו, והעובדה כי הצדדים הגיעו ארצה יחדיו בשעתו, לחוג את חג הסוכות, מלמדות כי קשה עד מאוד גם להניח כי אכן התקיימו תנאים אלה.

אגב כך גם נעיר כי ההבחנות בסעיף חוק זה בין המצבים שבסעיף 4ב1(א)(1) לאלו שבסעיפים 4ב1(א)(2)–(3) גם הן מעידות כאלף עדים ומלמדות בדיעבד כי המחוקקים עצמם הבינו אף הם את האמירה בסעיף 4א לחוק, בדבר מקום שאין בו בית דין היכול לסדר גט, כפשוטהולא כהבנתו של בית דין קמא שביקש לעייל פילא בקופא דמחטא ולכלול בלשון זו גם את המקומות שבהם יש בית דין אלא שאין לו יכולת אכיפה, ולפחות בהקשר למקרים שבהם נדרשת יכולת זו. לכן הוצרכו בתקנם את החוק ובהוסיפם לו את סעיף 4ב1 ליתן מענה מפורש ונפרד לשני המצבים – מצב של העדר בית דין ומצב של קשיי אכיפה. אכן פרשנות החוק אינה בסמכות המחוקק לאחר שכילה זה את מלאכת החיקוק עצמה כי אם בידי ערכאות השיפוט, אך לאחר שהראינו את פרשנות החוק בלאו הכי מקום איתנו לציין גם לה, לפרשנותם שבדיעבד של המחוקקים עצמם 'כיהודה ועוד לקרא'.

(ט) המסקנה בדבר סמכות בית הדין תוקף פסק הדין לגירושין
אין מנוס אפוא מלקבוע כי פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי חיפה בעניינם של הצדדים ניתן שלא בסמכות, בהתאם למצב החוקי ששרר בעת הינתנו, אם כי אין בכך כמובן כדי להשליך על תוקפו של הגט עצמו.

(י) אי־הכללת הסמכות בעניין הכתובה בסמכויות שמכוח סעיף 4ב1 לחוק
השני, לשון "תביעת גט" האמורה בסעיף זה של החוק.

ביארנו לעיל כי תחת כנפיה של לשון "תביעת גירושין" הנקוטה בסעיף 4א לחוק חוסים גם ענייני הכתובה – כך, לדעתנו, בכל מקרה שבו נתבעה זו או שנדרש הדיון בה תוך כדי ההליך שבעניין הגירושין עצמם, וראה בעניין זה להלן. אך בסעיף 4ב1 הלשון הנקוטה היא "תביעת גט". הכתובה היא מדיני ומענייני הנישואין והגירושין, אך אין דרך לראות בה חלק מן הגט עצמו.

נאמר מייד כי עדיין תיתכן האפשרות לדון בכתובה כשדיון זה נצרך לצורך פסיקה בתביעת הגט עצמה (וכאמור לעיל לעניין תביעת הגירושין), זאת מכוח עיקרון הסמכות האגבית והנלווית. אולם שעה שההכרעה בתביעת הגירושין עצמה לא הזקיקה דיון זה, אי אפשר לקבוע כי בית הדין מוסמך לדון אף בכתובה מכוחה של ההסמכה המפורשת בחוק, בסעיפו זה.

למעלה מן הצורך נפנה גם כאן לדברי הכנסת (הישיבה השלוש מאות וארבעים ותשע של הכנסת העשרים, י"ב בתמוז התשע"ח – 25.6.2018, דברי הכנסת חוברת ל) שבהם הדגיש יושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט דאז ניסן סלומינסקי חזור והדגש כי אין סמכות בסעיף זה אלא לעניין סידור הגט בלבד וכי זו – וזו בלבד – מטרתו של התיקון בחוק.

(יא) תביעת כתובה המוגשת לראשונה לאחר תום הליך הגירושין – עניין של נישואין וגירושין אך לא חלק מתביעת הגירושין
כאמור כמה מנעולים נועלים את הדלת בפני תביעת הכתובה האמורה. ונוסיף ונפרש גם את אומרנו לעיל כי אף בריח לה על גבי המנעול, בריח בדמות הקושי לגרור את הסמכות שמתביעת הגירושין, אף לו הייתה כזו, אל עברה של תביעת הכתובה שלא הוגשה איתה עימה:

תביעת כתובה היא כאמור חלק מענייני הגירושין.

לכשנדקדק יותר הרי היא חלק מענייני הנישואין והגירושין – שבעניינם של יהודים אזרחי המדינה או תושביה מצויים שניהם בסמכותו של בית הדין על פי סעיף 1 לחוק, אלא שלא באלה עוסקים אנו בהליך הנוכחי וכאמור לעיל:

חלק מענייני הנישואין שהרי הכתובה נוצרת במהלך הליך הנישואין; חיוב עיקר הכתובה הוא פועל יוצא וישיר של הנישואין הן לשיטות שחיוב זה הוא מן התורה והן לשיטות שמקורו בדברי חכמים; גם כתיבת הכתובה כשטר חוב – נקודה בעלת משמעות כשלעצמה בהיבט של יכולת הגבייה מן הבחינה המשפטית ואף בהקשר של דיני הסמכויות, כפי שעוד ייאמר להלן – בעת הנישואין היא ומחויבת היא להיעשות אז (אף שהשטר תקף אף אם נעשה לאחר מכן, וכן מחויב השטר להתקיים בכל תקופת הנישואין ואם אבד – חובה לכתוב כתובה אחרת, הכול) מחמת האיסור לפחות 'לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה' או 'להשהות את אשתו בלא כתובה'; נועדה לבצר את הנישואין 'שלא תהא קלה בעיניו להוציאה' ונותנת ליחסי הצדדים את המעמד של יחסים שאכן נובעים מקשר הנישואין וניכרים ככאלה, להבדיל מיחסים ללא כתובה, שאף בין בני זוג נשואים הם בגדר 'כבעילת זנות' – שלושה דברים אלה קשורים זה בזה אם 'קלה בעיניו' אזי ביאתו כ'ביאת זנות' ומשום כך אסור 'להשהות' (עיין כתובות נא, א; שם נד, ב במשנה; שם נו, ב ובבא קמא פט, א–ב); גם תוספת הכתובה שאינה מחובות הנישואין נכתבת מכל מקום באותה עת, כוללת ביסודה גם הסדרה של ענייני הרכוש שהביאה האישה עימה לנישואין אלה ושמעמדו כ'נכסי צאן ברזל' או 'נכסי מלוג' צריך להיקבע מטבעו עם הנישואין; שמה מלמד עליה 'תוספת כתובה' ואף רבים מדיניה הם כדיני הכתובה.

וחלק מענייני הגירושין שהרי הגירושין הן מועד תחולתו המעשית של החיוב, המועד שממנו והלאה ניתן חיוב זה להיגבות; מטרת תקנת הכתובה קשורה בגירושין 'שלא תהא קלה בעיניו להוציאה', כאמור; עילות הגירושין אף הן עילות שחיוב הכתובה או הפטור ממנה מושפע מהן.

כשתביעת כתובה מוגשת עם או כנגד התביעה לגירושין, ולמצער במהלך ההתדיינות בה ועד לביצוע הגירושין בפועל, נוכל לראותה כחלק מתביעת הגירושין עצמה וכאמור לעיל. באופן זה דעתנו היא כאמור כי אף שעה שסמכות בית הדין נובעת מסעיף 4א לחוק ואף כאשר אפשר היה לפצל בין הדיון בשני הסעדים (אך לא כשהסמכות נובעת רק מסעיף 4ב1 וכנ"ל).

ברם משמוגשת תביעת הכתובה רק לאחר שההליך תם ונשלם, ובזה מדובר בענייננו וכאמור לעיל, אין דרך לראותה חלק מתביעת הגירושין. תביעת הגירושין תמה ונשלמה ומעתה יש כאן תביעה חדשה שאומנם היא בענייני נישואין וגירושין אך אינה 'תביעת גירושין' כשם שאינה 'תביעת נישואין'.

במנותק מתביעת גירושין לא העניק המחוקק סמכויות לבית הדין בכלל ענייני הנישואין והגירושין של מי שאינם "יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה".

(יב) אחרית דבר
ביארנו באר היטב את עמדתנו כי לצערנו אין שום דרך לקבוע כי בית הדין הרבני בישראל מוסמך הוא לדון בתביעת הכתובה של המבקשת, שליבנו עליה – ולא נמנע מלציין, גם אם בלי לקבוע מסמרות בהעדר דיון מסודר לפנינו בסוגיית הגירושין ובהעדר סמכות בעניין הכתובה, שאכן לפי תיאורן של העובדות כפי שמצא בית דין קמא ואף לפי ההתרשמות הכללית מדברי המשיב עצמו ומהתנהלותו נראה כי היו לה עילות מספיקות לתביעת הגירושין וכי יש יסוד להניח שזכאית היא אף לכתובה – אך אין בכך כדי להעניק לנו את הסמכות לדון בעניינה.

אף בעניין העגינות – כאשר קיים הוא – שלכולי עלמא מכמיר לב הוא יותר מעניין הכתובה ונוגע בזכויות היסוד של חירות ויכולת להקים בית חדש על חורבותיו של זה ההרוס, לבנות ולהיבנות, אין בצער הלב כדי ליצור סמכות יש מאין אלא לכל היותר כדי לדחוף ולקדם חקיקה מתאימה מן העבר האחד וכדי לעשות כל מאמץ פרשני כדי לקבוע כי סמכות אכן ישנה מכוחו של החוק הקיים, גם זאת כלשונו של בית המשפט שצוטטה לעיל "כל עוד היא נעשית בגדרי הדין".

על אחת כמה וכמה בעניין הכתובה שהוא בסופו של דבר עניין של ממון. אכן בעניין הגירושין "דמים בדמים נגעו" – 'דמים' במובן של דם ליבן של עגונות במקרים מסוימים, ולעיתים 'דם הנפש ודם התמצית' של שני הצדדים, 'דמי אחינו הצועקים אלינו', ו'דמים' במובן של ממון שלעיתים 'כרוך' משפטית בהליך וכמעט תמיד כרוך הוא בפועל בהיבטים אלה ואחרים – אולם כאן חובתנו להבחין "בין דם לדם בין דין לדין".

ככלותנו לבאר כאמור מקום איתנו להאיר ולהעיר עוד שתי נקודות:

האחת היא בעניין טענת המבקשת כי את הסעד של הכתובה, בדומה לזה של הגט ובשונה משאר הסעדים, אין היא יכולה לקבל מערכאה אחרת; השנייה נוגעת לאמירות מצידה בשלבים שונים בהליכים כי תפנה לבג"ץ נגד ההחלטות שניתנו או שיינתנו בדבר העדר סמכות.

0יג) 'רווח והצלה ממקום אחר' הישנם?
בגדרה של הערתנו הראשונה נאמר כי שתי תשובות יש בדבר האפשרות כי "רווח והצלה יעמוד" – למבקשת – בנוגע לכתובתה "ממקום אחר":

האחת היא כי כאמור לעיל גם אם ליבנו על המבקשת, גם אם ההתרשמות היא כי הצדק עימה, ואף אם אין מושיע לה – אין לא בהעדרו של פתרון חלופי כדי להקנות סמכות לבית הדין.

והשנייה היא כי כלל לא ברור שאכן אין מי שיוכל להעניק לה את הסעד. הכתובה אומנם היא חובה שיסודה בדין הדתי, על כן גם נקבע מעמדה כחלק מענייני הנישואין והגירושין כאמור לעיל, אולם סוף סוף גם התחייבות חוזית היא. דיני החוזים נהוגים וערכאות מוסמכות לדון בהם יש הן בארץ והן חוצה לה. אין אנו יכולים לקבוע כיצד תפסוק ערכאה שבחו"ל, אין אנו מומחים לדין הזר, אולם ודאי שלא נוכל להניח שחזקתה של הערכאה שבחו"ל היא שתתעלם מחוזה הכתובה.

בתי המשפט בארץ, לשם השוואה, אינם מוסמכים לדון בתביעת אישה לכתובתה משום שזו כאמור גם – אף שלא רק – חלק מענייני הנישואין והגירושין שבהם נתן המחוקק לבית הדין הרבני סמכות ייחודית בסעיף 1 לחוק. אולם מכירים הם בתוקפה החוזי ודנים בה שעה שאין ידיהם אסורות בכבלי חוק זה, עת שתובעת אלמנה את כתובתה מיורשי בעלה המנוח. פסקי דין של בתי משפט שדנו בכתובה ישנם הן בבית המשפט לענייני משפחה, הן בערעורים בבית המשפט המחוזי על פסיקותיו ובבית המשפט העליון, ורק כדי לסבר את האוזן נביא שתי דוגמאות אקראיות מכל אחת מערכאות אלו: בע"מ 9692/02 פלונית נ' פלוני, סב(3) 29 (2007)‏‏; בע"מ 9606/11 עזבון המנוח פלוני נ' פלוני;‏‏ עמ"ש (מחוזי תל אביב יפו) 31306-01-19 פלוני נ' פלונית;‏‏ עמ"ש (מחוזי תל אביב יפו) 30173-06-10 פלוני נ' פלוני; ‏‏תמ"ש (משפחה חיפה) 39570/98 צ"ר נ' עזבון המנוח ר"א ז"ל ו‏‏תמ"ש (משפחה תל אביב יפו) 6770/08 ז"ר נ' ש"ק (כולם פורסמו בנבו)‏‏.

אכן ברי כי אין בתי משפט שבחוצה לארץ בקיאים בלשון הכתובה ובתנאיה, אך לו תוגש אליהם תביעה שעילתה החיוב החוזי – ובהתאם לדין תורה ייעשה כך כמובן רק לאחר תביעה בבית הדין הדתי בבלגיה, אף שנעדר סמכות אכיפה הוא, ולאחר שייתן הלה היתר לכך אם אכן יסרב המשיב דנן להתדיין לפניו בבוררות שתוקף הפסק שיינתן בה יעמוד אף לפי החוק האזרחי – יוכלו לדון בה וייוועצו במידת הצורך עם מומחים שימנו, בית דין רבני דהתם, רבנים מוכרים וכדומה. אפשר גם שהללו או יובאו כעדים מומחים מטעם הצדדים באותו הליך.

בשולי הערה זו נוסיף גם כי אם יתברר שלא כך הדבר וכי אכן אין לבנות ישראל שבחוצה לארץ כל דרך לחייב את בעליהן בתשלום כתובתן, יהיה מקום לבחון קריאה והמלצה גורפת לכל יהודי חו"ל ולכל רבני חו"ל כי עד שיזכו לשוב ולהסתפח בנחלת א-להים, כלשון דוד המלך ע"ה, ולעלות לארץ קדשנו יקפידו על כריתת הסכם טרום־נישואין בר־תוקף משפטי – כל מדינה על פי החוק השורר בה – שיעגן את חיוב הכתובה עצמו או את סמכותו של בית דין לדון בו כבורר, וזאת לא רק לשם הבטחת זכויותיהן של הנשים עצמן, אלא גם כדי להכשיר את חיי בני הזוג יחד, שכן בהעדר יכולת אכיפה לחיוב הכתובה ספק אם יש לה משמעות, אין בה לכאורה כדי להביא ל"שלא תהא קלה בעיניו", ויש מקום לחשוש שהדבר נכנס בגדר 'הפוחת לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה' או 'משהה את אשתו בלא כתובה' (עיין כתובות נא, א; שם נד, ב במשנה; שם נו, ב ובבא קמא פט, א–ב), וכך אף אם הבעל ירא שמים וציית דינא, מאחר שהאישה אינה יכולה להיות בטוחה שאכן יפרע את כתובתה הרי ש'לא סמכה דעתה' (כתובות נו, ב).

(יד) האמירות בדבר פנייה לבג"ץ
הערתנו השנייה היא כאמור בנוגע לאמירות המבקשת על עתירה אפשרית לבג"ץ: כאן המבקשת מתפרצת לדלת פתוחה, מבחינתנו. לא בלב קל ולא בשמחה נועלים אנו את דלתנו שלנו בפני תביעת הכתובה אלא שדעתנו היא כאמור כי אין דרך לקבוע משפטית כי יש לבית הדין הרבני בישראל סמכות לדון בתביעתה, להערכתנו כך יאמר גם בג"ץ לו תוגש לפניו עתירה ממין זה. אך אם תרצה המבקשת לנסות את מזלה בעתירה שכזו ואם יפתיענו בג"ץ ויקבע שלא כדברינו דלעיל – אדרבה ואדרבה, נשמח להתבדות ונקבל ברצון את ביטול הכרעתנו.

ה. פסק דין ומתן הוראות
סוף דבר,
א. בנסיבות העניין אנו קובעים כי לצערנו, בהיבט המשפטי, אין לבית הדין הרבני בישראל סמכות לעסוק בתביעת המבקשת לכתובתה. נחדד כי אין האמור בגדר הבהרה לפסק דיננו הקודם כי אם בגדר השלמה לפסק הדין – פסק דין בחלקו של הערעור שהתייתר אז ולפיכך לא הוכרע ועתה חזר וניעור. אין בדברים כדי לגרוע מהאמירות ההלכתיות והנורמטיביות שנאמרו בפסק הדין אף שאין בידינו לאוכפן.

ב. אין צו להוצאות.
ג. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת פרטיהם האישיים של הצדדים.

ניתן ביום י"ז באייר התש"ף (11.5.2020).


הרב שלמה שפיראהרב אברהם שינדלרהרב מימון נהרי

הבהרה
המסקנה המשפטית של פסק דין זה הוסכמה על ידי כל חברי ההרכב בסמוך לדיון והחלק המשפטי שבפסק הדין נכתב אז ונחתם בידי הרה"ג – הרב אברהם שינדלר והרב מימון נהרי – כבר לפני למעלה מחודשיים.

מכיון שרציתי להוסיף לפסק הדין גם את המתווה ההלכתי (וכפי שהבהרתי לחבריי עמיתיי), מתווה המבאר את משמעותה ומהותה של הכתובה והנפרש על עמודים 3–27 לפסק הדין, השהיתי חתימתי על פסק הדין, ורק לאחר שהושלם חלק זה הוא צורף כחלק מנימוקי פסק הדין.

בין לבין חלה עמיתנו הרה"ג חיים מימון נהרי במחלת הקורונה, ה' ירפאהו ויחייהו במהרה, וכיום אין הוא יכול להצטרף לדברים ואין אנחנו יודעים כמה זמן יימשך מצב זה.

בנסיבות אלו, מכיוון שהסוגיה המשפטית הוסכמה על ידי כל חברי ההרכב ונחתמה על ידיי שני חברי ההרכב האחרים זה מכבר, והצדדים מחכים לפסק הדין זה זמן רב, החלטתי שלא להשהות את חתימתי, לפיכך חתמתי על פסק הדין והוריתי לפרסמו.

הרב שלמה שפירא


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה