ה ח ל ט ה

בתביעה שבפנינו – לשלום בית ולחילופין לגירושין - שוב עולה "מרוץ הסמכויות" הבלתי נלאה, לצערינו, בין הערכאות השיפוטיות.

בתיק שבפנינו יש מן החידוש. כידוע, ענין החזקת הילדים, הכולל במסגרתו את הסדר ראיית הילדים, כרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, ובית הדין מוסמך לדון בכך אף אם ענין זה לא נכרך במפורש בתביעת הגירושין. אלא שתביעת הגירושין בתיק זה הוגשה על ידי הבעל בעת שהאשה היתה בהריון. האם הגשת תביעת גירושין מקנה סמכות שיפוט לבית הדין בענין משמורת והסדרי ראיה של ילד שטרם נולד? ככל הידוע לנו, טרם דנה הפסיקה בשאלה זו, לא בבתי הדין הרבניים, ולא בבתי המשפט האזרחיים.

השאלה שלפנינו היא, האם יש להחשיב את העובר כמציאות קיימת, ככל ילד שענין משמורתו והסדרי הראיה כרוך בתביעת הגירושין, אם לאו.

להלן העובדות: בתאריך כ"ט בתשרי התשס"ח, 11/10/07, הגיש הבעל תביעה לשלום בית ולחילופין גירושין, וכרך בה במפורש את מזונות האשה וחלוקת רכוש. בתאריך ה' באדר ב' התשס"ח, 12/03/08, נולדה לצדדים בת. כבר למחרת לידת הבת הגישה האשה באמצעות ב"כ תביעה למשמורת ומזונות הקטינה. בתאריך 16/03/08 ניתנה ע"י ביהמ"ש החלטה בדבר משמורת זמנית של האם על הקטינה. לטענת ב"כ התובע, לענין המשמורת כבר נקנתה הסמכות לבית-הדין הרבני, מאחר והוא כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעה שהגיש כבר בבית-הדין. מנגד טוענת ב"כ הנתבעת, שלא ניתן לכרוך משמורת קטין בטרם הולדתו.

טענה נוספת העלה ב"כ הנתבעת, כי הכריכה בתיק זה איננה כנה מאחר ותביעת הבעל היא "תביעה לשלום בית ולחילופין גירושין וכל הכרוך בה לרבות חלוקת רכוש". כלומר עיקר התביעה היא שלום הבית, דבר שגם הבעל הצהיר עליו בדיון שהתקיים בבית-הדין בתאריך ט"ו בטבת התשס"ח (24/12/07). לפיכך לא ניתן לדבר על כריכת משמורת, אשר כרוכה מעצם טבעה רק בתביעת גירושין בלבד, ולא בתביעה לשלום בית.

טענה זו, למרות הקושי הלכאורי שעולה ממנה, אין בה בכדי להטיל פגם ודופי בכנות תביעת הגירושין שהוגשה ע"י הבעל. שוכנענו כי הבעל מעונין באמת ובתמים בגירושין, אם שלום הבית לא יצלח.

עצם ההגשה של תביעה מעין זו אינה פוגמת בכנות תביעת הגירושין. סיכום ההלכה בענין זה נעשה בהחלטה של בית הדין הרבני האזורי ברחובות, מיום כ"ח חשון תשס"ד (23.11.2003) (תיק 8240/ס"ג, פורסם בנבו):

"הלכה היא, שטרם יציאה למלחמה על עיר יש לקרוא אליה לשלום. "כי תקרב אל עיר להלחם עליה וקראת אליה לשלום" (דברים כ', י'). יפים לענין זה דברים שכתב בית הדין הגדול בתיק ערעור לה/218 (פד"ר י' 310, 313; בהרכב הדיינים: הרבנים אליעזר גולדשמידט, יוסף קאפח, מרדכי אליהו):

"בין הצדדים תלויה ועומדת תביעת הגירושין של המשיב. ואף על פי שהתביעה לגירושין כאילו חילופית היא לתביעה לשלום בית, הרי גלוי וידוע הוא כי דרכה של תביעת גירושין לעולם כך היא, שטרם היציאה למערכות המלחמה לגירושין, מקדימים בפתיחה לשלום. ואין בלחילופין לגרוע ולפגום בכוחה של תביעת הגירושין.
ואם לא כן, אלא שתביעת גירושין אינה ראויה לתואר זה, אלא רק כאשר היא מוחלטת, בלי פתיחה לשלום, הרי יגיע הדבר לידי כך שכאשר בעל או אשה, יתבע גט, ויבקש שכל עניני תביעה זו יתברר במקום אחד, כפי שהוא זכאי לכך, למען לא יוכרח לכתת רגליו מבית הדין לבית המשפט ומבית המשפט לבית הדין וחוזר חלילה, עם כל ההרפתקאות הכרוכות לגלגולים אלו, לא תהיה לו לתובע זה כל ברירה אלא להיות לא כנה בתביעתו, להטמין בחובו את ההרהורים לשלום, ולדרוש, בניגוד לרצונו, אך ורק גירושין, ללא פתח לשלום, ולוא גם כחודו של מחט. וחוששני גם למקרה שתביעה לגירושין כגון זו, ללא דברי שלום ואמת - שלא לשמה, תביא לידי זה שיקויים בו בתובע הזה שמתוך שלא לשמה בא לשמה: לגירושין במוחלט ללא מוצא לשלום."

גישתו של בית הדין הגדול אושרה בע"א 866/75 שביט נ' שביט (לא פורסם בפ"ד - מובא ב-א' שינבוים וב' דון-יחיא דיני מזונות (כרך ב, תשמ"ה) 689, 690:

"אפילו אניח שבעת הגשת תביעתו לבית-הדין הרבני היתה כוונת המשיב קודם כל לשלום-בית, אין כל סימנים לכך שתביעתו החילופית לגירושין לא היתה כנה ולא באה לשמה ולשם גירושין".

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון כמה וכמה פעמים. ראו למשל: בגצ 6334/96 לאה אליהו נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב פ"ד נג (2) 153, 163:

"אכן, כנותה של תביעת גירושין אינה נשללת בשל כך שהתובע מוכן לשקול אפשרויות אחרות מלבד גירושין, ובכלל זה שלום-בית. ראו ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, פ"ד טז 2514, 2518-2517; ע"א 328/67 שרפסקי נ' שרפסקי, פ"ד כב(1) 277; ע"א 866/75 שביט נ' שביט (לא פורסם)."

וראו עוד: עא 95 / 3868 ונדה ורבר נ' מנחם ורבר פ"ד נב (5) 817, 841; ע"א 666/70 שלום נ' שלום פ"ד כה (2) 701, 707 מול ד'; ע"א 863/80 ברורמן נ' ברורמן פ"ד לה(3) 729, 731 מול ז'; ע"א 246/81 גוטהלף נ' גוטהלף פ"ד לו (4) 673, 677 מול ו'."

לאסמכתאות שצוטטו לעיל, נוסיף אנו את מאמרו של א' מעוז '''כרוך' זה הכרוך על עקבנו" - על הכריכה בתביעת הגירושין, עיוני משפט יד (תשמ"ט) 101, עמוד 105, העוסק בין היתר בסוגיית הכריכה בתביעת גירושין שהינה חילופית לתביעת שלום בית.

כעת יש לנו לדון בנושא העיקרי – כריכה בעובר. האם יש להחשיב את העובר כמציאות קיימת, כמו בן שנולד. ענינו של העובר תופס נתח רחב מאוד ועמוק בסוגיות התלמוד והפוסקים, במגוון נושאים:

• בהלכות נזיקין, נזקי אדם – בתשלום דמי עובר – "ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה" (שמות כ"א, כ"ב).
• בהלכות נזקי ממון בפרק מעוברת שנגחה דאיהי וולדה נגחו – בדיני שור תם המשלם מגופו. בהלכות קנין – בהקנאה והתחייבות ממונית כלפי עובר. מכירת עובר בהמת חבירו.
• בהלכות ירושת בכור בעובר שהוציא ראשו ופדחתו, והחזירו, האם יורש כבכור או כפשוט.
• בהלכות קדשים – בהתפסת קדושת קרבן על עובר, בדין תמורת עובר.
• בהלכות בן פקועה בשליל שנשחטה אימו.
• בדיני מבכרת בנוגע להלכות בכור בהמה, ובכור אדם.
• בהלכות גירות – בנכרית מעוברת שנתגיירה, ועוד.

תקצר היריעה מלהאריך.

שני נידונים עיקריים סובבים בכל הסוגיות הרבות שבתלמוד, העוסקות בדיני עובר.

האחד, במחלוקת הידועה האם עובר ירך אימו או לא. כלומר האם עובר נחשב כחלק מגופה של האם או שהוא קונה לעצמו מציאות נפרדת. הנידון השני הוא האם עובר נחשב כדבר שבא לעולם או כדבר שלא בא לעולם. שני נידונים אלו למרות הדמיון שביניהם, הם שני נושאים נפרדים לגמרי, ולקמן יתבארו ענינים אלו.

מאחר וסוגיות אלו רחבות ועמוקות, נדרש מאמץ מסוים בכדי להביאם ולסדרם בקיצור האפשרי.

עובר ירך אימו

הנידון הראשון, כאמור, הוא האם עובר ירך אימו או לא. נחלקו בדבר רבי אליעזר ורבי יהושע בברייתא במסכת חולין דף נ"ח בענין ולד טרפה, האם כשר להיות קרבן. רבי אליעזר אומר לא יקרב לגבי מזבח ורבי יהושע אומר יקרב, והגמרא העמידה מחלוקת זו כשעיברה ולבסוף נטרפה, דרבי אליעזר סובר עובר ירך אימו והרי הוא כאחד מאבריה וטרפה הוא ואסור לקרבן, ורבי יהושע סובר דעובר לאו ירך אימו. רבי יוחנן בגמ' תמורה דף כ"ה סובר דעובר לאו ירך אימו – בהפריש חטאת מעוברת וילדה רצה בה מתכפר, רצה מתכפר בולדה, דעובר לאו ירך אימו והרי זה כקרבן בפני עצמו. רבא שם העמיד את דברי רבי יוחנן גם למאן דאמר עובר ירך אימו, ומה שיכול להתכפר בולדה הוא משום דאדם מתכפר בשבח הקדש.

רבא בזה כשיטתו בבבא קמא דף מ"ז שפרה שהזיקה גובה מולדה, משום דכגופה הוא. כלומר, מאחר ונזקי שור תם משתלמין מגופו, לפיכך אם הפרה המזיקה איננה בנמצא אזי גובין את הנזק מהולד. מהלכה זו הוכיחו שם בעלי ה'תוספות' שעובר ירך אימו, שאם לא כן מדוע ישולם הנזק מהולד – "אטו שני שוורים תמים שהזיקו ונאבד אחד מהם מי הוה משלם חלקו וחלק חבירו".

והקשו שם בעלי ה'תוספות' מדברי הגמרא בחולין דף ע"ה – השוחט את הטרפה ומצא בה בן ט' חי דמותר, בארבעה סימנים אכשר בה רחמנא (פירוש, הרי שהולד עומד מצד עצמו להיות ניתר בשחיטת עצמו ולא אגב אימו ככל שליל). ותירצו ה'תוספות' דבכל מקום עובר ירך אימו מלבד לענין טרפה שבו אמרינן דעובר לאו ירך אימו משום שטריפות תלוי בחיות, ולולד יש חיות בפני עצמו. וכ"כ גם ה'תוספות' בסוגיא בחולין שם, ובסנהדרין דף פ' ע"א, ויעוין בחידושי הרשב"א בחולין שהביא את דברי ה'תוספות' ודן בהם דהדבר תלוי אי טרפה חיה או לא.

רבינו תם חולק על ה'תוספות' ולדעתו עובר לאו ירך אימו גם לדעת רבא, וביאור דברי רבא בבבא קמא בדין פרה מעוברת שנגחה שגובין מולדה הוא משום שגם העובר מסייע בנזק הנגיחה וכדברי הגמרא בסנהדרין דף פ', דולד הנרבעת וולד הנוגחת אסורים למזבח משום דהיא וולדה נגחו, היא וולדה נרבעו.

בשיטת הרמב"ם ישנה מבוכה, ונחלקו הדעות. בפרק ד' מהלכות פסולי המוקדשין הל' ו' פסק הרמב"ם כרבי יוחנן בתמורה דהמקדיש פרה מעוברת רצה מתכפר בה, רצה מתכפר בולדה – משמע שסובר דעובר לאו ירך אימו הוא. לעומת זאת בפרק ט' מהלכות נזקי ממון הלכה א' פסק הרמב"ם דבהמה מעוברת שילדה גובה מולדה משום דגופה הוא – הרי שעובר ירך אימו הוא. גם בפרק י"א שם הלכה י"א פסק הרמב"ם דולד נוגחת ונרבעת אסור, וכן הביא שם בהלכה י"ב את דברי הגמרא בסנהדרין דף פ' – "אם ילדה לאחר גמר דין וֶלדה אסור שהעובר ירך אימו הוא". וראה עוד במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ד מהל' עבדים ה"ה.

ב"לחם משנה" כתב לפרש שהרמב"ם סובר שעובר ירך אימו, ומה שפסק הרמב"ם כרבי יוחנן דרצה מתכפר בולדה הוא משום שאדם מתכפר בשבח הקדש, עי"ש. כדבריו גם כתב ה"שער המלך" (בפרק ב' מהלכות גנבה), שהאריך לפלפל בהלכות אלו, עי"ש.

עובר – דבר שבא לעולם או לא

הנידון השני, האם עובר נחשב כדבר שבא לעולם או לא, נוגע בעיקר להלכות קנינים. מאחר ונפסקה ההלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכן אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, מעתה יש לדון האם ניתן להקנות עובר בהמה או לא. וכן, האם ניתן להקנות או להתחייב לעובר הנמצא במעי אימו, במעי האשה.

דין המזכה לעובר נידון באריכות במסכת בבא בתרא דף קמ"ב ואילך. נחלקו בדבר רב נחמן ורב הונא במזכה לעובר, האם העובר יזכה בדבר לכשיולד או לא. להלכה נפסק שלא קנה, אולם באם הוא מזכה לעובר שלו (כשאשתו מעוברת), זכה בנו לכשיולד משום "דדעתו קרובה אצל בנו וגמר להקנותו" (יש להעיר כי לכאורה מוכח מזה שחסרון אפשרות ההקנאה בדבר שלא בא לעולם נובע מהעדר גמירות הדעת של המקנה ולא מחמת העובדה שהחפץ או הקונה אינם נמצאים בפועל בעולם. אשר על כן בבנו, שדעתו קרובה אליו גם בהיותו עובר הרי הוא זוכה ויש להאריך בענין זה, ואכ"מ).

ה"בית יוסף" בסימן רי"ב הביא את דברי התלמוד הירושלמי דאין אדם מקנה עובר בהמתו, והסתפק ה"בית יוסף" האם מדובר אפילו כשהיתה מעוברת, דלא קנה משום דהוי דבר שלא בא לעולם, או שמדובר רק כשלא היתה הפרה מעוברת, אבל כשהיא מעוברת הרי העובר חשוב כבא לעולם.

בענין זה נתחבטו והאריכו האחרונים בהוכחות ופלפולים. ה"מחנה אפרים" (רבי אפרים נבון) בהלכות דבר שלא בא לעולם, סימן א', האריך להוכיח שמועילה הקנאת עובר בהמה. ראייתו היא מדברי הגמרא בתמורה דף י' במחלוקת רבי יוחנן ובר פדא, האם חלה קדושת קרבן על העוברים. הגמרא שם הסיקה דלכולי עלמא חלה קדושת מזבח על העוברים ולא נחלקו אלא בתם במעי בעלת מום אי עובר ירך אימו או לא, דהוי כאילו הקדיש אבר אחד מבהמתו. לפיכך גם בהקנאה הדין כך, שכשם שיכול המוכר להקנות חלק מגוף הבהמה לקונה כך יכול הוא להקנות גם את עוברה.

החידוש בדבריו הוא גדול, דלמאן דאמר עובר לאו ירך אימו א"כ העובר הוא כבריה בפני עצמה וא"כ לכאורה הרי זה כמקדיש דבר שלא בא לעולם, אלא שבנקודה זו כתב ה"מחנה אפרים" – "וצריך לומר דאינו חשוב בריה בפני עצמה אלא חשוב כחתיכה בעלמא ומשום הכי חלה קדושה עליו". כלומר הוא נחשב ל"מציאות" עצמית, אולם לא הגיע לכלל "בריה" עצמית.

הגאון בעל ה"אורים גדולים" (רבי אברהם זאבי) התפלפל עימו בדבר (בספרו בסימן ט'), והעלה שם שאין להקיש מהקדש בהמה בקדושת הגוף למזבח לענין הקנאה, וזאת משום שמועיל בקדשי מזבח הקדש בדבר שלא בא לעולם בשונה מהקדש בקדשי הבית, וכדמוכח בכמה משניות במסכת תמורה.

בביאור הדבר הביא הגאון הנ"ל את דברי ה'תוספות' בתמורה בדף י', כפי הגירסה המלאה שהובאה בשיטה מקובצת שם, שהקשו שם בעלי ה'תוספות' הכיצד יכול הוא להקדיש עובר והלוא הוא מחוסר זמן (להקרבה)! ותירצו ה'תוספות' – "דבמעי אימו איכא קרא דמרבי במסכת בכורות (פרק כיצד מערימין) וילפינן קדשים מבכור"... – הרי שזהו חידוש מיוחד אשר חידשה התורה שעובר במעי אימו למרות היותו מחוסר זמן הרי זה קדוש, אף כאן נאמר שחלה קדושת הגוף גם לדבר שלא בא לעולם. כדבריו כתב גם בספר "קצות החשן" חו"מ סי' ר"ט סק"א שמועיל הקדש מזבח גם בדבר שלא בא לעולם, וראה ב"אבני מילואים" אהע"ז סי' מ' סקי"ג.

לבסוף, הסיק ה"אורים גדולים" כדברי ה"מחנה אפרים", אך לא מטעמו, וחידש בזה חידוש מענין. לדעתו קיים חילוק בין לשונות ההקנאה. לשון של הקנאה אשר תולה וקושרת את הקנאת העובר ללידתו נחשבת כהקנאה עתידית בדבר שלא בא לעולם, בשונה מהקנאה שאיננה קשורה ללידתו.

לפיכך, כאשר המקנה אומר: "מה שתלד פרתי מכור לך" (לשון הטור בסימן ר"ט), או כשאומר: "תנו מה שתלד בהמה זו" – "לא קנה" (רמב"ם פרק כ"ב מהלכות מכירה ה"א). במקרים הללו כאשר המכירה תלויה בלידה הרי שכוונת המקנה להקנות ולד, עגל, ולא עובר וזהו דבר שלא בא לעולם. לעומת זאת כאשר הוא אומר – "עובר פרתי מכור לך" יש לצדד ולומר שקנה. טעם הדבר הוא ברור, מאחר ואם ירצה יכול המוכר לשחוט כעת את פרתו ולומר לקונה הרי העובר לפניך והרי הוא ראוי לאכילה. מאחר והדבר כעת בידו, א"כ כוונת המוכר לומר שעובר זה מכרתי לך כעת, ולא שמכרתי לך ולד שיולד בעתיד. (שם "ולד" הוא לאחר לידתו משא"כ שם "עובר" בהיותו במעי אימו. אולם מצינו בתלמוד בכמה מקומות ששם ולד שייך גם בעובר, אולם לעולם אין שם עובר לאחר שנולד).

הקנאת עובר בקנין כסף

נידון זה שכיח מאוד בענין בכור בהמה. כידוע לבכור בהמה יש קדושה כ'קדשים' ואסור באכילה ובגיזה. בכדי להפקיע ממנו קדושת בכורה, אזי הדרך היא למכור חלק מהבהמה המבכרת לנכרי, כולה או בשותפות, ושותפותו של הגוי מפקיעה מידי קדושת הבכורה.

בסוגיא במסכת בכורות דף י"ב נחלקו רש"י ורבנו תם, האם קנינו של הגוי במטלטלין הוא קנין כסף או משיכה. יסוד המחלוקת היא האם הלכה כרבי יוחנן או כריש לקיש בסוגיא שם. השאלה הנשאלת היא בנוגע לבהמה, שאיננה נמצאת כעת ברשות הבעלים היהודי אלא במקום מרוחק, והבהמה היא מבכרת. האם ניתן למכור את העובר לגוי בכדי לפוטרו מקדושת בכור.

ב"הגהות אשרי" פרק רביעי בבבא מציעא (ומקורו ב"מרדכי" ב"מ אות ש"א ש"ב וב"אור זרוע") כתב שמאחר והבהמה לא נמצאת כעת לפנינו אזי במקרה שכזה גם לשיטה הסוברת שגוי אינו קונה אלא במשיכה, כאן היא תודה שיועיל קנין כסף לקנות את העובר. "הגהות אשרי" הוכיח זאת מהסוגיא שם ב"נתנה לבלן" (ב"מ מ"ז) וכתב שם – "הלכך נראה בעיני, ישראל שיש לו בהמה מבכרת מותר לו לישראל לקבל מעות מן הנכרי ולמכור לו העובר אע"ג דלא משך הנכרי, ולהפקיע מבכורה וחוזר וקונה מן הנכרי לאחר שיולד, הואיל ואין יכול למשוך העובר, מעות קונות, ומשיכת האם אינה מועלת לעובר אלא בכפותה ומטעם חצר... אפילו הכי הואיל וגוף העובר אין יכול למשוך אלא ע"י משיכה בבהמה, המעות קונות דהא גבי בלן נמי הוה יכול לקיים השכירות ע"י חליפין, דשכירות קרקע נקנית בחליפין, אפילו הכי הואיל ואין יכול למשוך גוף המרחץ, מעות קונות, והוא הדין הכא", עכ"ל.

אולם ה"תרומת הדשן" בתשובה ר"ע (ובפסקים סימן קס"ז, קס"ט) דחה את דבריו מכוח דברי הרא"ש בריש בכורות, שהסיבה שלא מועיל מכירת העובר משום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וצריך להקנות בהמה לעוברה (כמו בהקנאת דקל לפירותיו שהיא הקנאת גוף לפירות) ולפיכך לא יועיל כאן קנין כסף לחוד.

ויש להעיר בדבריו. דברי "הגהות אשרי" הללו שמקורן ב"אור זרוע" הובאו גם בתשובות המהר"ם שנדפסו בתשובות מיימוניות בסוף ספר קנין תשובה ה'. והיא תשובות מהר"ם מרוטנבורג תשובה שי"ג דפוס קרימונא. וכתב שם: "מכאן הוכיח ה"ר יצחק מוינא (ה"אור זרוע") דמעות קונות לרשב"ל היכא דאין לו מה למשוך... הלכך ישראל שיש לו מבכרת בהמה מותר לו לקבל מעות מן הגוי ולמסור לו העובר... ואפילו לרבינו תם דפסק דמשיכה קונה ולא מעות דאין כאן מה למשוך... ומורי רבינו מאיר שיחיה מחמיר ומצריך מעות ומשיכה לאפוקי נפשיה מפלוגתא, דרש"י אמר הלכתא כריש לקיש דאמר מעות קונות בגוי, ור"ת אומר דהלכתא כריו"ח"... עכ"ל.

הרי מבואר שגם המהר"ם שהחמיר, עשה זאת מפני המחלוקת שבין רש"י ור"ת ביסוד קנין גוי, ולא משום שעובר נחשב כדבר שלא בא לעולם. נמצא שגם המהר"ם סובר שעובר נחשב כדבר שבא לעולם וכדעת הגהת אשרי וה"אור זרוע" וה"מרדכי". נקודת המחלוקת בין המהר"ם וה"אור זרוע" היא האם יש לדמות את העדר האפשרות של קנין המשיכה בבהמה בגלל שאין היא נמצאת לפנינו לדין המבואר בגמרא בענין מרחץ ובלן ששם המציאות מצד עצמה מופקעת מאפשרות המשיכה, ולא כעיכוב אקראי כפי המקרה בבהמה המבכרת.

שוב מצאתי כן בתשובת "חתם סופר" (חיו"ד תשו' שי"ב) שפסק להקל בקנין כסף בהקנאת עובר לגוי, והעיר מדברי תשובת מיימוני הנ"ל על דברי ה"תרומת הדשן" והסיק שמאחר וכך היא גם דעת ה"אור זרוע" והרמב"ם (בפרק ז' מאישות ויבואר לקמן) והמרדכי, א"כ יש לפטור את הולד מקדושת בכורה.

במאמר המוסגר יצוין, כי לכאורה דברי "תרומת הדשן" בתשובותיו הנ"ל סותרות תשובה אחרת שכתבה ה"תרומת הדשן" בסימן ק"ל בפסקים. שם מדובר בבהמה מבכרת של יהודי שנתנה לגוי שהיה בעל חובו, הגוי מטפל בבהמה על דעת שיקח את חלקו בולדות בעבור חובו. היהודי אמר לגוי שעבור החוב הוא יסלקו במעות. ההלכה שנפסקה שם היא שהולד שנולד איננו קדוש בקדושת בכורה מאחר והבהמה ברשות הגוי וה"ז כקונה אותה ע"י חצרו בקנין משיכה, ובנוסף יש כאן קנין כסף, מאחר ובדעת הגוי לגבותו בפרעון חובו. בטעם הדבר כתב שם בעל ה"תרומת הדשן" שאין כאן חסרון של דבר שלא בא לעולם והוכיח זאת מהגמרא בב"מ ר"פ המפקיד, דנעשה כאומר לכשתרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו. הלכה זו הביאה הרמ"א ביורה דעה סוף סימן ש"כ להלכה, ועי"ש בט"ז. (במל"מ פכ"ב מהלכות מכירה ציין לתשובה זו בנוגע לספיקי של ה"בית יוסף" בענין מוכר עובר בהוכר עוברה).

ויש לתמוה, דלכאורה הדברים סותרים מאחר ותרוה"ד עצמו סובר שעובר הוי דבר שלא בא לעולם! קושיא זו הקשה בספר "דין אמת" לרבי אליהו נבון, נכדו של בעל ה"מחנה אפרים" ובנו של בעל ה"קרית מלך רב", (בחלק חו"מ סימן ר"ט), והניח זאת בצריך עיון.

ונראה לישב: במקרה שהבהמה עצמה נמצאת ברשות הגוי, סובר בעל "תרומת הדשן" שכוונת המקנה היא להקנות את גוף הבהמה לצורך ולדותיה, וזוהי הוכחתו מהגמרא בפרק המפקיד שמדובר שם שהבהמה נמצאת ברשות השומר. במצב שכזה קיימת אומדנא ברורה שכוונת המוכר היא להקנות את הפרה לעוברה שהיא הקנאת 'גוף לפירות'. שונה המקרה בו דן "תרומת הדשן" בתשובות הקודמות, שבו הבהמה לא נמצאת ברשותו של הגוי, וזה מצב שלא קיימת בו האומדנא הזו. לפיכך לא שייכת בה הקנאה שכזו אלא רק הקנאה של העובר בעצמו, וזוהי הקנאה של דבר שלא בא לעולם.

(הערה נוספת, בהוכחת ה"תרומת הדשן" מדברי הרא"ש ריש בכורות שלא מועיל בעובר הקנאת דבר שלא בא לעולם יש לדון, דהרא"ש שם מדבר בהקנאת איבר אחד מהבהמה לצורך הפקעת קדושת בכורה, כגון אוזן וכיו"ב - איבר שאם ינטל תהיה הבהמה בעלת מום. ומעתה, הקנאת איבר של עובר היא משוללת מאחר ובעובר ואיבריו אינם מסוימים ומוגדרים בהיותו במעי אימו, בשונה מהקנאת כל העובר שניתן להחשיב זאת כדבר שבא לעולם. אח"כ מצאתי כסברא זו גם בספר "מחנה אפרים" בסימן הנ"ל, עי"ש).

קידושי עובר

כתב הרמב"ם פרק ז' מהלכות אישות הלכה ט"ז: "האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי לא אמר כלום. ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת. ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיולד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי", עכ"ל. הראב"ד שם חולק וסובר שלא חלו הקידושין משום שעובר הוא דבר שלא בא לעולם.

מקור דברי הרמב"ם הם במשנה במסכת קידושין דף ס"ב: "וכן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי – אינה מקודשת. ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימים ואם ילדה נקבה מקודשת". ובפירוש המשנה כתב הרמב"ם: "ומה שמתחזק אצלי שצריך לקדש אותה לאחר שנולדה ואז מותר לבוא עליה לפי שמן העיקרים שבידינו אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ואמנם אמרנו שדבריו קיימים להחמיר שהיא נעשית כאשת איש", עכ"ל.

האחרונים, בעל ה"תוספות יו"ט" וה"פני יהושע", עמדו על כך שגירסת הרמב"ם במשנה איננה כגירסת המשנה שלפנינו ושבתלמוד הירושלמי, שהסיפא של המשנה "ואם היתה אשת חבירו" איננה נמצאת, והובאה רק בגמרא כמימרא דרבי חנינא. מכוח גירסא זו כתב ה"פני יהושע" שכפי הנראה לרמב"ם היתה גירסא אחרת בגמרא וכל הקטע שלפנינו מ"כמאן אזלא" עד "אמר אביי" נמחק, ולפי"ז מיושב מה שהתקשו הראב"ד ושאר הראשונים על דברי הרמב"ם מסוגית הגמרא שם.

על דברי הרמב"ם הללו נשתברו קולמוסין הרבה. הקושיות והתמיהות בדבריו רבות, ונזכיר מקצתן.

הרמב"ם לכאורה סותר בזה לדבריו שבפרק כ"ב מהלכ' מכירה ה"י שם כתב שהמזכה לעובר לא קנה, הרמב"ם שם לא חילק בין אם הוכר עוברה או לא – כפי שחילק כאן בהלכות אישות.

שנית, והיא הקשה מכולן, הלוא לדעת הרמב"ם עובר ירך אימו הוא, ונמצא איפוא שהעובר איננו אלא כחתיכת בשר וכירך אימו והכיצד יחולו הקידושין והרי אין קידושין לאיברים.

בישוב דברי הרמב"ם מצינו בדברי המפרשים שני מהלכים עיקריים. האחד ב"קצות החושן" סימן ר"ט סק"א. ה"קצות" הוכיח מדברי הרמב"ם הללו שעובר נחשב כדבר שבא לעולם ולפיכך גם תועיל הקנאת עובר בהמה. לביסוס הלכה זו כתב ה"קצות" להוכיח זאת מכמה סוגיות. האחת מהגמרא במסכת נידה דף מ"א שאתנן חל על עובר קדשים למאן דאמר ולדות קדשים בהוייתם הם קדושים, הרי שהזונה קנתה את העובר באתננה למרות שעדיין לא נולד ובא לעולם. ואין לדחות ולומר דמיירי בנתן לה פרה לעוברה – מאחר ומדובר בבהמת קדשים שגוף הבהמה איננה ברשותו.

הראיה השניה היא מדברי הגמרא בתמורה דף י' שחלה קדושת דמים על עובר למרות שבקדושת דמים אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם בשונה מקדשי מזבח , עי"ש שהאריך בזה.

בנוגע לקושיא שהקשו בסתירת דברי הרמב"ם לדבריו שבהלכות מכירה (קושית ה"לחם משנה"), תירץ ה"קצות" דאין הדבר משום שעובר הוא דבר שלא בא לעולם אלא משום שעובר איננו "בר זכיה", עד שיוולד. הדבר מפורש בחידושי הרמב"ן (בפרק הספינה, בבא בתרא). הרמב"ן הקשה סתירה בדברי רב נחמן, שמצד אחד סובר שהמזכה לדבר שלא בא לעולם לא קנה אפילו באומר "לכשתלד", ואילו בדין המזכה לעובר סובר רב נחמן שלכשתלד קנה (קושיא דומה הקשה גם ה"פני יהושע" בסוגיא בקידושין דף ס"ב בסתירת דברי רבי יוחנן, עי"ש).

ותירץ הרמב"ן: "אלא רב נחמן לא חשיב עובר כמי שלא בא לעולם אלא דבר שבא לעולם הוא במקצת, אלא שמעכשיו אין לו יד לזכות ואין זכין לו ולכשתלד זכין לו... אלמא דאין דין עובר כמי שלא בא לעולם כלל", עכ"ל.

נמצא שרק לענין דין הזכיה לא מועילה הקנאה לעובר, מאחר ואינו בתורת זכיה וקניה אולם לשאר הדברים חשוב העובר להיות כמי שבא לעולם. לפיכך בקידושי עובר שהאב הוא המקבל קידושיה, הרי אלו הן קידושין גמורין ע"י אביה ("את בתי נתתי לאיש הזה") - שזיכתה לו התורה לאב לקבל את קידושי בתו, ואין זה מתורת זכיה שבהלכות הקנינים.

ברם, לשיטת ה"קצות" עדיין יש לתמוה מדברי הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק י"א שפסק שם שעובר ירך אימו - והלוא אין קידושין לחצאין, ודוחק לומר שה"קצות" סובר בדעת הרמב"ם שעובר לאו ירך אימו שלא כהסכמת רוב האחרונים, ושלא כפשטות הרמב"ם.

וביותר מזה, הלוא למאן דאמר עובר ירך אימו, הלכה פסוקה היא שהאומר לשפחתו המעוברת הרי את שפחה וולדך בן חורין – לא יצא לחירות (גיטין כ"ג, רמב"ם פ"ז מעבדים). טעמו של דבר משום שלא מועיל השחרור בחצי עבד. אם כן מדוע איפוא תופסין הקידושין בעובר, והלוא זה כמקדש חצי אשה. בקושיא זו עמד הגאון רבי עקיבא איגר בתשובותיו, סימן ק"ע יעו"ש מה שפלפל בזה עם בנו הגר"ש.

ביאור מחודש בענין זה האיר לנו הגר"ח הלוי סולוביציק (בכתבים סימן קע"א) שחידש שהחסרון שאין קידושין לחצאין איננו משום "אשה ולא חצי אשה" אלא משום "אישות ולא חצי אישות". בנקודה זו שונה דין הקידושין מדין שחרור עבדים. הרמב"ם בפרק ז' מהלכות עבדים הלכה ה' כתב שהאומר לשפחתו המעוברת "הרי את שפחה וולדך בן חורין" – לא אמר כלום שזה כמי ששחרר חציה. עי' גיטין דף כ"ג. בפשטות מבואר שעובר ירך אימו, ועי"ש בהשגת הראב"ד. בשחרור עבדים, מאחר ועובר ירך אימו א"כ זהו גוף אחד ולכן כאשר הוא משחרר רק את העובר לבד זהו שחרור של "חצי גוף", מאחר והם גוף אחד, השפחה ועוברה. לעומת זאת בקידושי עובר הרי שחלה חלות האישות והקידושין על כל העובר ולא אכפת לנו שהוא חצי הגוף מאחר והאישות שחלה היא אישות שלמה.

בעומק הביאור נראה להסביר, דעובר שהוא ירך אימו אין הכוונה שהוא כ"רגל" נוספת של האם, אלא העובר עצמו מצד ה"חומר" שבו הרי הוא כמציאות שעומדת מצד עצמה, אולם מאחר ואין לו "צורה" מצד עצמו שהרי הוא במעי אימו, לפיכך חסרון זה מחשיבו להיות כ"ירך אימו". לפיכך אין כאן מצב של קידושין, כמי שקידש רגלה או ידה של אשה שאין אישות לחצאין, אלא שיש כאן התפסת קידושין ואישות שלמה בעובר, בדומה לקדשים שיש בהן חלות קדושה בעובר.

כדברינו הנ"ל ראיתי שכתב כן הגר"א וסרמן זצ"ל (בספרו "קובץ שיעורים" עמ"ס קידושין אות נ"ז ואילך), שבעובר גם למ"ד ירך אימו יש לו שם של אשה למרות שהוא כחצי אשה, משא"כ בגרושין ובשחרור שאיננו מועיל משום דלא הוי 'כריתות' (בגט ובשחרור קיימת הלכה של "דבר הכורת" לגמרי בשונה מקידושין). וראה מה שהרחיב שם בדינים אלו של חצי אשה בחילוקים שבין גירושין לקידושין ובחילוק מדין קידושין שיש בהם שיור.

מהלך שני בדברי הרמב"ם נמצא בתשובות רבי עקיבא איגר תשובה ק"ע. רעק"א מחדש בדעת הרמב"ם שחלות הקידושין לא תחול רק לאחר לידת העובר, לכשיוָלד. כאשר המקדש אמר – "אם אשתך תלד נקבה" הכוונה בזה "לאחר שתלד" והרי זה כמקדש לאחר זמן הלידה.

ומה שהצריך הרמב"ם שיוכר עוברה, זה בכדי שהדבר לא יחשב כדבר שלא בא לעולם, אבל לא שהקידושין יחולו כבר כעת בהיותה עוברה. ראיה לדבר נמצאת בדברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות אישות הלכה י"א: "האב מקדש את בתו שלא לדעתה כל זמן שהיא קטנה... לפיכך מקבל האב קידושי בתו מיום שתולד עד שתבגר". הרי שלעולם קבלת הקידושין מחילה את חלות הקידושין רק מיום שתיולד, גם בעובר.

יש להעיר, כי לכאורה הדברים הללו עומדים בסתירה לחידושו של הגאון בעל "אורים גדולים" שהוזכר למעלה ולפיו הקנאת עובר אשר תלויה בלידה נחשבת להיות הקנאת דבר שלא בא לעולם שלא כמו בהקנאת עובר עכשיווית שאיננה תלויה בלידה שמועילה.

דרך חדשה בביאור שיטת הרמב"ם

ברם, הן על שיטתו של ה"קצות" והן על שיטתו של הגרע"א יש להעיר מדברי הרמב"ם עצמו בפירושו למשנה שהוזכר לעיל. מדברי הרמב"ם הללו מבואר שקיים חילוק בין דין המכירה לבין דין הקידושין ולמרות שעובר נחשב כדבר שלא בא לעולם בהלכות הקנינים, אעפ"כ בהלכות הקידושין העובר נחשב להיות בעולם. הדבר סותר את דבריהם. בנוסף, הדבר מצד עצמו טעון ביאור הכיצד ניתן לחלק ביניהם - בין דין הקידושין והמכירה, והוא פלא.

ונראה בביאור הדברים: הרמב"ם סובר שבקנין הקידושין ישנם שני דינים. האחד זהו מעשה של התפסת איסור ואישות באשה מעין התפסת קדושה הקיימת בקדשי מזבח. זהו קנין איסורי – שהאשה מקודשת ונפרשת ואסורה לכל העולם, באיסור ערוה של אשת איש. וראה לשון הגמרא במסכת קידושין דף ב' – "לישנא דקידושין דאסר לה אכולי עלמא כהקדש".

לפיכך, כשם שחלה חלות קדושה בעוברין כך הוא גם בקידושי אשה, ומשום כך נתפסת גם חלות קידושין על העוברה במעי אימה, ואין בדין ההתפסה הזו חסרון של דבר שלא בא לעולם, כשם שחסרון שכזה לא קיים בהתפסת קדושת מזבח בעוברין כפי שהוכיחו האחרונים, והן משניות ערוכות במסכת תמורה.

הדין השני שקיים במעשה הקידושין, הוא דין קניני. דהאשה מעתה נחשבת להיות כ"מקנת כספו" - ולפיכך אשת ישראל שנתקדשה לכהן אוכלת בתרומה מדאורייתא משום שהיא נחשבת להיות בכלל דינא ד"מקנת כספו המה יאכלו בלחמו" המתיר לה לאכול בתרומה.[1]

החלק הזה, הקניני, הרי הוא ככל הלכות הקנינים ולפיו עובר חשוב להיות כדבר שלא בא לעולם כפי שכתב הרמב"ם בפירוש המשנה.

ומעתה כמה מדוקדקת היא לשונו של הרמב"ם בפירוש המשנה: "ומה שמתחזק אצלי שצריך לקדש אותה לאחר שנולדה, ואז מותר לבוא עליה, לפי שמן העיקרים שבידנו שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ואמנם אמרנו שדבריו קיימים להחמיר שהיא נעשית אשת איש", עד כאן לשונו הזהב של הרמב"ם. והן הן הדברים המבוארים לפנינו, שדבריו קיימים להחמיר לעשותה אשת איש בהתפסת איסור ערוה שהיא מקודשת ואסורה לכל העולם, אולם בחלק הקניני להיותה ברשותו - הרי שחסר כאן ב"קנין כספו" מאחר ועובר הוא כדבר שלא בא לעולם בכל הנוגע להלכות הקנינים.

וזהו עומק דברי הרמב"ם בהלכות אישות שכתב – "ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתיולד ע"י אביה כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי".

כוונתו, דהחלק הקנייני חסר במעשה הקידושין ולפיכך נצרך כאן מעשה קידושין נוסף, וכפי שכתב בפירוש המשנה – "ואז מותר לבוא עליה", שאז היא נקנית לו לגמרי.

אחרי כותבי זאת, מצאתי את הדברים מפורשים בחידושי ה"פני יהושע" למסכת קידושין דף ס"ב סוף ע"ב (ד"ה "ותוספות ואומר ר"ח"), ושמחה גדולה היתה לי שכוונתי לדעתו הרחבה של הגאון הנ"ל.

עוד התבוננתי בדבר וראיתי כי הדברים משלימים את עצמם במקום אחר.

כידוע המקדש אשת איש אין קידושיו תופסים. ה"פני יהושע" בגיטין דף מ"ג כתב לחדש שאי תפיסת הקידושין נובעת מכוח הקנין שבקידושין ולא מכוח איסור הערוה שבקידושין. משום כך גם כשאין איסור ערוה כגון שפחה חרופה (חציה שפחה וחציה בת חורין) הנשואה לעבד עברי שאסורה רק באיסור עשה ולא באיסור ערוה, לא תופסים בה קידושין ע"י אחר, וכן היא דעת ה"בית שמואל" אהע"ז בס"ס מ"ד. בטעם הדבר כתב ה"פני יהושע" משום "שהרי היא ברשותו ואין לה יד לקבל קידושין מאחר". כלומר קנין הבעל באשתו, "קנין כספו", הוא שמבטל את אפשרות הקידושין שע"י אחר.

ה"אבני מילואים" (סימן מ"ד סק"ד) דחה את דבריהם והוכיח מדברי הגמרא בקידושין דף ס"ז שמפורש שם שרק איסור הערוה החמור הוא זה שמונע את תפיסת הקידושין, ולא הקנין.

יש להעיר, כי מדברי הרמב"ם בפירושו למשנה שהוזכר לעיל, בענין קידושי עובר, מבואר כי הסיבה שבגללה יש צורך לעשות מעשה קידושין נוסף שאין בו דופי הוא "בכדי שיהא מותר לבוא עליה". משמע שלעצם היותה אסורה באיסור ערוה דאשת איש – אין חסרון, וכל חסרון הקנין שאיננה ברשותו הוא רק להיתר הביאה בה, להכניסה לרשותו לגמרי. הדבר מורה כדעת ה"אבני מילואים" ולא כדברי ה"פני יהושע" בגיטין.

****

נחזור אל התיק ואל הנידון שלפנינו. מאחר ונתבאר כי אפילו להלכות הקנינים נחשב העובר להיות כדבר שבא לעולם לדעת הפוסקים, ולכן למעשה פסק ה"חתם סופר" שמועיל קנין כסף לחוד בעובר בהמה להפקיעו מידי קדושת בכור, על אחת כמה וכמה שבנוגע ל"מעמד האישי" יפים הם דברי הרמב"ם שיש תפיסת קידושין בעובר. מעתה בודאי ובודאי שבמה שנוגע ל"קניית סמכות שיפוט" שהדבר נופל בהרבה מעצם התפסת חלות קידושין, כמובן שיש להחשיב את העובר כמי שנמצא בעולם, ולפיכך יש לראות את ענינו של העובר בנוגע למשמורת והסדרי הראיה ככרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין של האב.

למותר לציין כי בזמן הגשת תביעה זו היתה האשה בהריון מתקדם, במצב של טרום לידה. באופן טבעי היה ענין זה – שאלת המשמורת של העובר שיוולד - בדעתו ובידיעתו של הבעל, ולפיכך יש לראות זאת בכלל תביעת הגירושין שלו. כבר בעת הגשת התביעה היה ענין זה טעון הכרעה. אף שיקולי יעילות מחייבים שניתן יהיה להכריע בכל הסוגיות האפשריות עם הגירושין. זהו הלוא כל ההגיון המשפטי העומד מאחורי הפסיקה הקובעת כי משמורת הילדים כרוכות מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין.

ב"כ האשה ניסה להסתמך על סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 לפיו, "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר-לידתו ועד מותו". מכאן יש להסיק, לדברי ב"כ האשה, כי לא ניתן לכרוך בתביעת גירושין ענין החזקתו של עובר, שהרי אין הוא בגדר אדם, ואין הוא בעל כשירות משפטית.

נראה לנו, שאין בסיס לטענה. הוראת סעיף 1 לחוק מדברת על כשרות לזכויות וחובות של העובר עצמו, אך אין בכך כדי למצות את האינטרסים של העובר ובודאי לא את הזכויות והחובות של הוריו או של החברה. לעומת ההוראה הנ"ל, סעיף 33(א)(6) לאותו חוק מתיר לבית-המשפט למנות אפוטרופוס לעובר. משמע, כי עניני האפוטרופסות רלבנטיים לגבי עובר, וכידוע ענין המשמורת הוא חלק מענין האפוטרופסות והריהו בגדר ציפיה סבירה של הורי העובר כבר בעת ההריון. למרות הוראת סעיף 1 לחוק הנ"ל לפיה עובר אינו "כשר לזכויות", מכיר הדין בזכות העובר לחיים; ראו: סימן ב' בפרק י' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 האוסר ככלל הפסקת היריון, עד כדי קביעת עבירה פלילית להפסקתם (לבד ממקרים יוצאים מן הכלל, המנויים שם, שמרביתם אינם קשורים לעובר). ראו והשוו: ע"א 80 / 413 פלונית נ' פלוני לה (3) 57; תא (ירושלים) 96 / 1591 אסף יהודה נ' מרכז רפואי אסף הרופא סא (1) 505.

לאור האמור, יש להחשיב עובר כילוד לענין הכריכה בתביעת הגירושין.

לפיכך, בית הדין מוסמך לדון בענין המשמורת והסדרי הראיה של הבת הקטינה של הצדדים.

(-) הרב אריאל ינאי, דיין

אנו מצטרפים למסקנת כב' הרה"ג ר' אריאל ינאי שליט"א.

(-) הרב מיכאל עמוס, אב"ד (-) הרב שניאור פרדס, דיין

הוחלט כאמור לעיל.
ניתן ביום ט"ו סיון תשס"ח (18/06/2008)
(-) הרב מיכאל עמוס, אב"ד (-) הרב שניאור פרדס, דיין (-) הרב אריאל ינאי, דיין