עובדות רקע
1. זוהי בקשה משותפת לגירושין של בני זוג המבקשים כי בית הדין "יתיר" את נישואיהם האזרחיים באמצעות פסק דין גירושין, בלי בירור יהדות ובלי סידור גט כדת משה וישראל. הבקשה הוגשה ביום כ"ח בניסן התשפ"ג (19/04/2023).

בכתב הבקשה לא נמסר מידע בדבר דתם של המבקשים. כמו כן לא צורפה אסמכתא כי הם נשואים.

על פי האמור בבקשה, המבקשים הכירו בשנת 2011 והתחתנו בשנת 2012 בקפריסין בטקס אזרחי. לדבריהם, הם לא נישאו בנישואין הלכתיים, ובקשתם זו נעשית בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניינם שלהם, בבג"ץ 2742/22 (בג"ץ 1523/22 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול (09.02.2023).

המבקשים טוענים כי לאחרונה, בתחילת 2021, החליטו להתגרש. הם ערכו הסכם גירושין באמצעות עורך דין, והוא אושר בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה. עם אישור ההסכם בבית המשפט, פנו המבקשים לבית הדין הרבני לצורך השלמת הגירושין. דא עקא, דקות לאחר הגשת בקשה לפתיחת התיק, המבקשת קיבלה שיחה טלפונית מ"נציגת בית הדין הרבני" ובה נודע לה כי נפתח בעניינה הליך משפטי אחר, בדבר בירור יהדותה, ובהמשך אף קיבלה בדואר אלקטרוני את המסמכים אשר עליה למלא כדי לעבור את ההליך.

לפיכך, עוד באותו יום פנתה המבקשת בבקשה להחזר כספי עבור האגרה ששילמה לצורך פתיחת הבקשה המשותפת לגירושין. הבקשה להחזר כספי אושרה, והאגרה הוחזרה.

ביום כ"ה בטבת התשפ"ב (29/12/2021) פנתה המבקשת במכתבי דרישה כי בית הדין הרבני הגדול, הנהלת בתי הדין הרבניים והמשרד לשירותי דת יאשרו לה התרת נישואין בבית משפט למשפחה, ולחילופין כי יערכו עבורה גט לחומרה, וזאת – ללא קיום הליך מקדים של בירור יהדות. משלא ניתן מענה חיובי לדרישה, הגישו המבקשים עתירה לבית הדין הגבוה לצדק, ביום כ"ד בניסן התשפ"ב (25/04/2022), הליך שסומן בג"ץ 2742/22.

בהמשך לדיון בעתירת המבקשת ולעתירה נוספת שהוגשה על ידי עותרת אחרת (בג"ץ 1523/22), הוגשה לבג"ץ ביום י' בשבט התשפ"ג (01/02/2023) הודעה מטעם המדינה. לטענת המבקשים, מההודעה עולה כי על פי מדיניות שהתגבשה, המבקשת אינה נדרשת לעבור הליך של בירור יהדות.

ביום י"ח בשבט התשפ"ג (09/02/2023) ניתן פסק דין של בית המשפט העליון. וזה לשונו של פסק הדין במלואו:

לאחר שמיעת טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו ביום 23.1.2023, ולאחר שעיינו בעתירות, בתגובות המשיבים, בהודעה מטעם המדינה מיום 1.2.2023, ובהתייחסות העותרים בבג"ץ 2742/22 להודעה הנ"ל, באנו לכלל מסקנה כי העתירות מיצו את עצמן ודינן להימחק.

כעולה מן האמור בהודעה מטעם המדינה, עמדת המשנָה ליועצת המשפטית לממשלה, המקובלת על היעוץ המשפטי לשיפוט הרבני, היא כי בית הדין הרבני רשאי להתיר את נישואי העותרים, בשתי העתירות שלפנינו, מבלי לחייבם לעבור הליך של בירור יהדות. במצב דברים זה, נשמט הבסיס העיקרי העומד ביסוד טענות העותרים.

אשר על כן, העתירות נמחקות בזאת; בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

בשים לב לזמן הרב שחלף מאז פניית העותרים לבית הדין הרבני לראשונה ועד עתה, מצופה כי היעוץ המשפטי לשיפוט הרבני יסייע בידי העותרים, להשלים את הליך התרת נישואיהם במהירות הראויה.

המבקשים טוענים בסיום הבקשה שהניחו לפנינו: "מושכלות יסוד הם כי נישואין אזרחיים, מתוך בחירה ורצון להינשא שלא כדת משה וישראל, נחשבים נישואין בניגוד להלכה. היות ובני הזוג הללו אינם רוצים בהלכה, יחסי האישות שביניהם נועדו לקיים משפחה שלא לפי ההלכה. במצב זה, לא נדרש גט מיד הבעל ליד האישה. ניתן להתיר את הנישואין על ידי מתן פסק דין לגירושין. בית הדין הבהיר כי קיימת אפשרות הלכתית להתרת נישואין ללא גט, ובית המשפט העליון קבע כי זהו המסלול בו על בית הדין לפסוע במקרה של בני זוג שלא נישאו נישואים הלכתיים".

להשלמת התמונה נציין כי בהודעת המדינה בתיק בג"ץ 2742/22 הנ"ל (נספח 6 לבקשה המשותפת לפנינו) נאמר:

3. עמדת המשנָה ליועצת המשפטית לממשלה, המקובלת על הייעוץ המשפטי לשיפוט הרבני, היא, כי נכון שיובהר ויעודכן ביחס לבג"ץ 214/64 בסן נ' בית הדין הגדול פ"ד יח(4), 309 (להלן: עניין בסן), כי במקרים בהם סבר בית הדין הרבני כי אין בידיו לקבוע בוודאות לגבי מי מבעלי הדין כי הוא יהודי, אך גם אינו יכול לקבוע כי הוא אינו יהודי, ואף אם קבע כי מדובר ב'ספק יהודי', יהיה מוסמך בית הדין הרבני להחליט בעניין הגירושין, ובכלל זה לערוך גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, אף אם לא נערך לאותו בעל דין בירור יהדות בבית הדין או שנערך ונותר ספק לגבי יהדותו.
[...]
9. על מנת למנוע הסתמכות בלתי מתאימה על התרת נישואין בנסיבות שתוארו לעיל, יציין בית הדין הרבני בתעודות הגירושין שיונפקו לצדדים, בפרט "העדה", כי "יהדותו/ה על פי ההלכה לא התבררה בבית הדין הרבני". [...].

10. דין הגירושין שיערוך בית הדין הרבני בנסיבות האמורות יהיה גירושין לכל דבר ועניין, לרבות לעניין סעיף 176 בחוק העונשין, תשל"ז–1977, ולעניין שינוי הרישום בפרט "המצב האישי" במרשם האוכלוסין, למי שרשום בסעיף "הדת" במרשם האוכלוסין כ"יהודי".
[...]
12. אם בית המשפט הנכבד יקבל את העמדה המוצגת לעיל, תובא הצעה לתיקון מתאים להנחיות בירור יהדות, התש"ע-2010, לאישור חבר דייני בית הדין הרבני הגדול ומועצת הרבנות הראשית לישראל.

לאחר העיון בבקשת המבקשים ביקשנו, בהחלטת ביניים מיום ג' באייר התשפ"ג (24/04/2023), כי היועצת המשפטית לממשלה תתייצב בהליך זה ותודיע לבית הדין: "האם העמדות שהובעו בהודעת המדינה בבג"ץ 2742/22 הן בגדר הלכה פסוקה של בית המשפט העליון; מה היא ההלכה שנפסקה שם; ועל בסיס מה אפשר לומר כי שונתה ההלכה שנפסקה בעניין בסן להלכה החדשה האמורה".

הסברנו בהחלטת הביניים כי על פי הנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010, על בית הדין לקיים מיוזמתו בירור יהדות כל אימת שבני זוג, שלא נישאו בישראל באמצעות רב רושם נישואין, מבקשים להתגרש בבית הדין (הנחיה 15(א)). כמו כן על פי תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג, "בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני-הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל ויינתן פסק דין לגירושין" (תקנה קנ"ד). "בדיון, כאמור בסעיף הקודם, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון" (תקנה קנ"ה).

לעומת זאת, בנוסח פסק הדין הנ"ל של בג"ץ לא מצאנו סימוכין מספיקים המאפשרים לומר כי העמדה המשפטית שהובאה בהודעת המדינה התקבלה על דעתו של בית המשפט העליון וקיבלה מעמד של פסק דין. לכאורה, על פי המקובל בפסיקה, כאשר בית המשפט העליון מתכוון לשנות הלכה שפסק בעבר, הוא אומר זאת בקול ברור וצלול. דומה שאין ללמוד על שינוי הלכה מצירוף של מסמכי טענות בעלי דין ופסק דין, אם פסק הדין כשלעצמו אינו מלמד מתוכו על ההלכה החדשה.

הנחיות בירור יהדות אגב גירושין לא שונו כפי שהוצע בהודעת המדינה לבג"ץ, ולכאורה גם בהקשר זה אפשר להעריך כי שינוי לא נעשה מאחר שלמעשה הלכת בסן לא שונתה ולא עודכנה. לכן סברנו כי לכאורה אין לפנינו בעת הזאת בסיס משפטי מספק כדי לקבוע כי בלי שיהדות בני הזוג התחוורה לנו, קיימת בידינו סמכות חוקית לסדר גט בין הצדדים, או לפסוק כי בנסיבותיהם המיוחדות אין הם זקוקים לגט כדי לאפשר למי מהם להינשא לאחרים. מסיבות אלו ביקשנו לשמוע את עמדת היועצת המשפטית לממשלה.

עמדת היועצת המשפטית לממשלה
2. עמדת היועצת המשפטית לממשלה (היועצת) הוגשה, לאחר ארכות שניתנו, ביום ז' באב התשפ"ג (25/07/2023).
3.
היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי לבית הדין הרבני קיימת סמכות לדון בענייני הגירושין של המבקשים, ובכלל זה גם לערוך להם גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, וזאת בלי להציב תנאי מקדים לפיו מבקשת 1 צריכה לעבור הליך לבירור יהדותה.

היועצת מסבירה כי בעניינה של המבקשת 1 דכאן בית הדין הרבני לא קבע כי היא אינה יהודייה, אך גם לא קבע כי היא יהודייה. במצב דברים זה, עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי בית הדין הרבני מוסמך להחליט בענייני הגירושין, ובכלל זה לערוך גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, זאת אף אם לא נערך למבקשת 1 בירור יהדות בבית הדין.

לדברי היועצת, עמדה זו עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון בבג״ץ 1523/22; 2742/22 הנ"ל, שם הוגשה עמדת היועצת המשפטית לממשלה ביחס למבקשים בהליך זה וביחס לעותרים בבג"ץ 1523/22, ונקבע כי לאחר עיון בהודעה המשותפת שהוגשה ובהתייחסות המבקשים להודעה, נשמט הבסיס לטענות העותרים, ולכן בית המשפט הורה על מחיקת העתירות.

לדברי היועצת, הלכת בסן לא בוטלה, אך פסק הדין שניתן בעניין בסן ניתן על הרקע העובדתי שהתקיים שם, בו הועלו ספקות ממשיים בנוגע ליהדותה של העותרת, והיו ראיות קונקרטיות שהצביעו על שהעותרת איננה יהודייה, כגון פנייתה לבית דין רבני אזורי בבקשה לפתיחה בהליך גיור, וזאת במקביל לפנייתה לקבלת תעודת רווקות מבית דין רבני אזורי אחר. לעומת זאת, במקרה דנן ובמקרים דומים, שבהם לא הועלו ספקות ממשיים בנוגע ליהדות ולא קיימות ראיות המצביעות על כך שמי שעניינו בא לפני בית הדין אינו יהודי, ניתן לפרש את הלכת בסן בהתאם לתכלית חוק התרת נישואין, כך שלבית הדין הרבני סמכות לדון בגירושין של מבקש או מבקשת שהם 'ספק יהודים' או שעל פני הדברים הם יהודים, ובכלל זאת אף לערוך להם גט מספק. אולם, אין בכך כדי להעניק סמכויות לבית הדין הרבני על מי שאיננו יהודי, או להעניק לבית הדין הרבני סמכות לדון בנושאים הכרוכים לגירושין, כגון מזונות או משמורת.

לפיכך, לפי היועצת, יש לראות בפסק הדין בבג״ץ 2742/22; 1523/22 קביעה כי בית הדין הרבני מוסמך לדון בעניין גירושיהן של המבקשים בהליך זה, ומכאן ניתן להסיק כי בית הדין הרבני מוסמך לדון גם בעניינם של מי שנמצאים במצב דומה למבקשים, כלומר מי שאין בידי בית הדין לקבוע בוודאות כי הוא יהודי, אך גם אינו יכול לקבוע כי הוא אינו יהודי.

בצד האמור מציינת היועצת כי לפני בית המשפט העליון לא עמד מקרה של מי שנערך בעניינו בירור יהדות, ונקבע לגביו פוזיטיבית כי הוא "ספק יהודי". לפיכך, אין להסיק מפסק הדין הכרעה בעניין זה.

היועצת מסכמת באומרה כי "במבט רחב יותר, עמדתה הפרשנית של היועצת המשפטית לממשלה, לאור עמימותו של פסק הדין בעניין זה, היא כי לבית הדין הרבני מסורה הסמכות לדון בעניינם של בעלי דין, אף אם עלה בלב בית הדין ספק בדבר יהדותם, אך לא הובאו לפניו ראיות קונקרטיות וממשיות המכחישות טענה זו, שבעקבותיהם קבע בית הדין כי מדובר ב״ספק יהודים״. הדברים עולים מפסק דינו של בית המשפט העליון בבג״ץ 2742/22; 1523/22".

תגובת המבקשים לעמדת היועצת
4. המבקשים הגישו תגובה לעמדת היועצת המשפטית לממשלה ביום כ"ח באב התשפ"ג (15/08/2023). תגובת המבקשים חוזרת על עיקרי דבריהם בבקשה המקורית, ומציינת את עמדת היועצת שהוגשה בהליך זה כתומכת בבקשתם: "[...] והנה, אף עמדת היועצת המשפטית לממשלה בהליך דנן, היא כי לבית הדין הרבני קיימת סמכות לדון בענייני הגירושין של המבקשים, ובכלל זה גם לערוך להם גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, וזאת מבלי להציב תנאי מקדים לפיו מבקשת 1 צריכה לעבור הליך לבירור יהדותה". "לנוכח חלוף הזמן מאז פירוד הצדדים וההשלכות על הצדדים, מתבקש בית הדין הנכבד להורות על קביעת מועד להתרת נישואין ללא גט לאלתר ועל פי יומנו של בית הדין".

דיון והכרעה
5. הסמכות החוקית של בית הדין הרבני לפסוק גירושין בין בני זוג ולסדר גט כדת משה וישראל מבוססת על סעיף 1 ו-2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג–1953:

1. עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים.

2. נישואין וגירושין של יהודים בישראל ייערכו על פי דין תורה.

שיפוטו של בית הדין הרבני בישראל בענייני גירושין מותנה אפוא בהיות בני הזוג יהודים. הגירושין ייערכו על פי דין תורה.

שני המבקשים שבפנינו, ואף היועצת שהתייצבה בהליך זה, מסכימים כי בית הדין מוסמך להתיר את נישואיהם האזרחיים.

אין לנו מידע בדבר יהדותם של בני הזוג. הם לא צירפו לבקשתם שום אסמכתא על נישואיהם האזרחיים. המבקשת 1 מסרבת בכל תוקף שבית הדין יברר את יהדותה, בהתאם להנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010.

האומנם בנסיבות אלו מוסמכים אנו לתת פסק דין לגירושין לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)? האם די לנו בהסכמת הצדדים כדי "להתיר" את הנישואין?

כידוע, "הלכה פסוקה בידינו, כי הטריבונאל השיפוטי הוא הוא המוסמך לבדוק, אם נתקיימו התנאים המוקדמים להפעלת סמכותו השיפוטית" (בג"ץ 673/89 שולמית משולם נ' בית הדין הרבני הגדול, מה(5) 594 (1991)‏‏). בהעדר סמכות עניינית על פי החוק, אפילו הסכימו שני הצדדים לסמכותו של בית הדין – הסכמתם אינה מועילה (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית) סעיף 62). כל עוד לא נחה דעתנו בדבר סמכות בית הדין, חייבים אנו לעורר ולבחון את השאלה גם שלא ביוזמת הצד המבקש את התרופה, ואפילו בניגוד לרצונו, כל עוד הלה אינו מוכן לבטל את עצם עתירתו (עניין בסן; ע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 729/79 עזבון המנוח יעקב לאלו ז"ל נ' חיה גלמונד ואח', תשמ"א(1) 441 (1979)).

בקשת הצדדים מחייבת אותנו אפוא לדון בגדרי הסמכות והדין של בית הדין הרבני בענייני גירושין, לרבות "התרת נישואין" בלי גט.

בירור יהדות אגב גירושין
6. חוק שיפוט בתי דין רבניים מורה כי נישואין וגירושין של יהודים בישראל ייערכו על פי דין תורה, וכי לבית הדין הרבני סמכות שיפוטית ייחודית להידרש לבחינת כושרו של אדם להינשא או להתגרש.

במשך שנים רבות, ועד העשור הראשון למאה הכ"א, ערכו דייני בתי הדין הרבניים בעצמם את כל הדיונים והבירורים הנדרשים לבירור יהדות אגב נישואין או גירושין, ובמהלכם בחנו את הראיות שהוצגו להם והכריעו בעניין. לימים התחוור כי נדרשת מומחיות מיוחדת של אנשים הבקיאים היטב בשפות הזרות, ומכירים את מנהגי הקהילות, וכן את המסמכים והנהלים הרלבנטיים במדינות המוצא השונות. על כן, הוקם מערך מקצועי-מנהלי לבירור יהדות בבתי הדין הרבניים. המערך מאויש על ידי מומחים בתחום מיוחד זה, והם משמשים מעין "יד ארוכה" של בית הדין. מברר היהדות מראיין את המבקש, בוחן את הראיות והנתונים, ולאחר מכן מעביר את המלצתו לדיין. חוות דעת המומחה היא בגדר המלצה בלבד, ובית הדין הוא שקובע ממצאים עובדתיים ופוסק בשאלת היהדות.

לאחר עבודת ועדה מקצועית של דיינים ורבנים בתחום זה, קבעו חבר דייני בית הדין הרבני הגדול ומועצת הרבנות הראשית לישראל בשנת 2010 הנחיות, ושמן "הנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010". ההנחיות קובעות כללים, בין השאר, בעניינים אלה: המקרים שייפתח הליך בירור יהדות בבית הדין; הגשת הבקשה; הרכב הדיינים; הדיון בבקשה; חלקו של מברר היהדות בהליך; האפשרות להזמין קרובי משפחה להצטרף להליך; הפירוט הנדרש בפסק הדין; ועוד. ההנחיות תוקנו כמה פעמים, והתיקון האחרון נערך ביום כ"ט בסיון התשפ"א (09/06/2021). הנוסח העדכני של ההנחיות פורסם ברשומות (ילקוט הפרסומים, 10772, התשפ"ב, עמ' 11082).

סעיף 15 להנחיות, שכותרתו "בירור יהדות אגב גירושין", מורה כי אם בני הזוג או הוריהם לא נישאו בישראל באמצעות רב רושם נישואין, יסודר גט פיטורין רק לאחר שבית הדין יברר את יהדותו של כל אחד מבני הזוג. הוראה זו משקפת את ההנחה כי אם בני הזוג או הוריהם נישאו בישראל באמצעות רב רושם נישואין, יהדותם התבררה בעבר בדרך כלל באופן משביע רצון, קודם לעריכת הנישואין.

סעיף 15(ד) קובע כי הדיון בעניין בירור היהדות של בן הזוג ייערך לפני סידור הגט בין הצדדים. סעיף 15(ה) קובע, כי במקרים חריגים רשאי בית הדין, מטעמים שיירשמו, לסדר גט לבני זוג עליהם חל סעיף 15, בטרם ניתנה החלטה בדבר אישור היהדות. נקבע, כי במקרים כאלה, יציין זאת בית הדין במעשה בית הדין.

שיפוט לעניין "יהודי ודאי" בלבד
על פי פסיקת בית המשפט העליון, בית הדין אינו מוסמך לפסוק בענייני נישואין וגירושין של בני זוג "אשר אחד מהם הוא 'ספק יהודי' ולא 'יהודי ודאי'. [...]תנאי אין בלתו הוא כי שני בני-הזוג יהיו יהודים" (עניין בסן, עמ' 317–318). התנאים המנויים בסעיף 1 לחוק השיפוט לעניין הסמכות האישית על בעלי-הדין חייבים להתקיים בכל אחד מבעלי-הדין, ורק כך קונה בית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני נישואין וגירושין (בג"ץ 1480/01 מאלינה אסתר חג'ג' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, נה(5) 214 (2001))‏‏. יהודי לצורך חוק שיפוט בתי דין רבניים הוא מי שבית הדין רואה אותו כיהודי על פי ההלכה שלפיה הוא דן. לא רק מי שאינו יהודי, אלא גם ספק יהודי אינו נתון לשיפוטו של בית הדין (בג"ץ 58/68 בנימין שליט בשמו וילדיו אורן ו-גליה שליט נ' שר הפנים ו-פקיד הרישום, מחוז חיפה, כג(2) 477 (1970)‏‏). אם בית הדין הרבני קבע בפסק דינו כי אחד מבני הזוג אינו יהודי, או שיהדותו מוטלת בספק, אין לבית הדין הרבני סמכות לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) לדון בתביעה (בג"ץ 113/84 חנית בנקובסקי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, לט(3) 365). "סמכות השיפוט של בית הדין הרבני מותנית ביהדותם של הצדדים [שבפניו] (שבפניהם)" (בג"ץ 9476/96 סרגובי נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים (2006), פרשת סרגובי).

באשר לרציונל העומד בבסיס הקביעות האמורות, הסביר בית המשפט העליון בפרשת סרגובי כי מבנה הסמכויות של בתי הדין הדתיים מבוסס על שסכסוך בענייני המעמד האישי בין בני דתות או עדות שונות אינו בסמכותו של בית דין דתי כלשהו. כאשר הסכסוך בין בני דתות או עדות שונות נוגע בענייני התרת נישואין נקבע מסלול מיוחד ובלעדי, המאפשר הסמכה של בית דין דתי לדון בדבר, על פי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), התשכ"ט–1969. בית המשפט העליון נתן ארבעה טעמים למבנה הסמכויות בענייני משפחה של בני זוג שאינם בני אותה דת. הטעם הראשון, הסכמת בני זוג שאחד מהם אינו יהודי להתרת נישואין בהסכמה בבית הדין הרבני יוצרת מסלול מקביל ועוקף למסלול שנקבע בחוק התרת נישואין ו"משבש את חלוקת הסמכות בענייני המעמד האישי בכלל ובעניין התרת נישואין בפרט". הכרה בסמכות שיפוט של בית הדין הרבני עלולה ליצור "פיצול סטטוס". בית הדין הרבני דן בענייני נישואין וגירושין אך ורק לפי דיני ישראל. כתוצאה מכך, הוא אינו מכיר כלל בנישואי תערובת וקובע את בטלותם. שוני זה עשוי להביא לפער בהכרה במעמד הצדדים. הטעם השני, "הלכת הסמכות הנמשכת", הגם שהיא יונקת את חיותה מן ההסכמה המקורית של הצדדים להתדיין בפני בית הדין הדתי, אינה מבוססת בהכרח על הסכמה הולכת ונמשכת לסמכות השיפוטית של בית הדין. במצב דברים זה נכפה, למעשה, על בן הזוג הלא-יהודי שיפוט של בית דין דתי אליו הוא אינו משתייך. הדבר מציבו בעמדת נחיתות בהליך המשפטי. הטעם השלישי, הכרה בסמכות בית הדין מקנה לצדדים את הכוח לקבוע – באמצעות בחירת הפורום – מה יהא על תוקף הנישואין. בחירת ערכאת השיפוט עשויה לחרוץ, לשבט או לחסד, את גורל הנישואין לגופם. בחירתם בבית דין רבני מפקיעה, כמו מאליה, את הסטטוס שלהם. אין זה רצוי לאפשר לבני זוג לבחור בין פורום אשר יאיין את הנישואין מעיקרם לבין פורום המכיר בתוקפם של הנישואין, וידון בהתרתם. אין זה ראוי להותיר לבני הזוג, באופן בלעדי, את הבחירה בערכאה השיפוטית שתעניק להם הכרזה כזו. הטעם הרביעי, גישת בית הדין לגבי נישואי תערובת אינה מאפשרת חתירה לשלום-בית, ליישוב הקרע בין בני הזוג ולשיקום התא המשפחתי. גם דיני גירושין ליברליים מבקשים למנוע מאדם גירושין חפוזים ונמהרים. להכרה בתוקפם של הנישואין ולשמירה על יציבותם השלכות מרחיקות לכת גם על ילדיהם של בני הזוג. התכחשות לתוקף הנישואין עשויה לפגוע במעמדם של הילדים לפי החוק האישי של בן הזוג הלא-יהודי. פירוק מיידי של התא המשפחתי, ללא כל ניסיון להשכין שלום-בית, אינו עולה לרוב בקנה אחד עם טובתם של הילדים. פסק הדין בפרשת סרגובי עסק בגירושין בהסכמה בעיקר כאשר אחד מבני הזוג אינו יהודי, אך הגיונו חל גם כאשר קיים ספק אם אחד מבני הזוג יהודי (ראו שם, פסקה 1 ופסקה 23).

הטעם השני שהובא – מכוח הלכת הסמכות הנמשכת – מתאים בעיקרו לענייני מזונות והחזקת ילדים. יתר הטעמים שהובאו מתאימים לענייני נישואין וגירושין. יש בהם הסבר אזרחי מדוע כאשר אין ודאות ביהדותם של שני בני הזוג, לא הוסמך בית הדין הרבני להתיר את נישואיהם. נומק מדוע אין די בהסכמה לגירושין בבית הדין, הגם שהסכמת הצדדים היא עילת-ראשה לגירושין במשפט האזרחי בן ימינו. לכאורה, מתוך שלושת הטעמים, הטעם האחרון הוא עיקרי מנקודת המבט האזרחית. אכן, "גישת בית הדין לגבי נישואי תערובת אינה מאפשרת חתירה לשלום בית, ליישוב הקרע בין בני הזוג ולשיקום התא המשפחתי".

בכל זאת, ספק בעינינו עד כמה טעם זה מבוסס בפרקטיקה של בתי המשפט למשפחה. ככל הידוע לנו, עם הגשת בקשה משותפת להתרת נישואין של בני זוג שאחד מהם יהודי או ספק יהודי על פי חוק שיפוט התרת נישואין, אין מתקיים דיון בבית המשפט, אלא סגן נשיא בית משפט השלום לענייני משפחה פונה על אתר לנשיא בית הדין הרבני הגדול, או לדיין בית הדין הגדול שהוסמך על ידו, כדי לקבל חוות דעת אם יש צורך בנסיבות העניין בגט לחומרא או מספק. אם התשובה חיובית, מועברת סמכות השיפוט לדון בהתרת הנישואין לבית הדין הרבני, בלי קשר לשאלה אם יש סיכוי לשיקום שלום-הבית. אם התשובה שלילית, ובהינתן הסכמת בני הזוג לגירושין, ספק גדול בעינינו אם בית המשפט בודק את סיכויי שלום-הבית לפני מתן פסק דין המתיר את הנישואין. מכל מקום פסקי דין והחלטות של בתי המשפט לענייני משפחה המנסים לשקם את שלום-הבית בתיקי משפחה המסורים לשיפוטם – אינם מוכרים לנו.

מנקודת המבט הדתית, תא משפחתי יהודי כשר הוא של בעל ואישה יהודים בלבד, אלא אם שני בני הזוג אינם יהודים. כאשר בני זוג יהודים באים להתגרש בבית הדין, אף בהסכמה, בוחן בית הדין בראש ובראשונה אם כלו כל הקיצין לנישואין אלו. אם בית הדין מתרשם שהתשובה שלילית, פועל בית הדין להחזרת שלום-הבית על כנו. כדברי בית המשפט העליון, "גם דיני גירושין ליברליים מבקשים למנוע מאדם גירושין חפוזים ונמהרים. [...] פירוק מיידי של התא המשפחתי, ללא כל ניסיון להשכין שלום בית, אינו עולה לרוב בקנה אחד עם טובתם של הילדים" (פרשת סרגובי, פסקה 30). כאשר תוך כדי דיון בהליך גירושין, אף בהסכמה, סבור בית הדין כי עדיין יש סיכוי לנישואין, ועולה שאלה בדבר יהדות אחד מבני הזוג, פועל בית הדין לפתרון חיובי של השאלה, אם באמצעות בירור יהדות של אותו בן זוג, ואם באמצעות גיור, לרבות מספק או לחומרא, ובלבד שיש רצון והתאמה לגיור על פי ההלכה. "אכן, האינטרס החברתי-ציבורי מחייב הגנה על התא המשפחתי ובכלל זה תא המושתת על נישואין אזרחיים בין בני זוג יהודים. גם במסגרת תביעות גירושין צריכה להתאפשר חתירה ל"שלום-בית", ליישוב הקרע בין בני הזוג ולשיקום התא המשפחתי. לשמירה על יציבות הנישואין השלכות מרחיקות לכת גם על ילדיהם של בני הזוג. פירוק מיידי של התא המשפחתי, ללא כל ניסיון להשכין 'שלום-בית', אינו עולה לרוב בקנה אחד עם טובתם של הילדים" (בג"ץ 2232/03 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו, סא(3) 496 (2006)‏‏, פרשת בני נוח). בית הדין הרבני רואה גם הוא אינטרס חברתי-ציבורי להגן על תא משפחתי שהתבסס על נישואין אזרחיים, אם אפשר להכשירו ולשכללו כדת משה וישראל.

גירושין על פי דין תורה
7. על פי דין תורה גירושין נערכים באמצעות גט, שטר, שמוסר הבעל לאישה. על הגט להיכתב בציווי ובמעמד הבעל או שליחו (שליח הולכה) בנוכחות שני עדים. על הגט להיחתם בידי שני העדים (עדי חתימה). על הגט החתום להימסר מיד הבעל או מיד שליח הבעל לידי האישה או לידי שליח האישה (שליח קבלה) בפני שני עדים (עדי מסירה). זה אלפי שנים שסידור גט נערך בבית דין שבראשו דיין מומחה לגיטין. לאחר מסירת הגט לידי האישה מוציא בית הדין "מעשה בית דין", והוא למעשה פסק דין המתיר את בני הזוג להינשא לעלמא, תוך פירוט ההגבלות הקיימות על נישואין עתידיים (בכל גירושין – איסור האישה הגרושה להינשא לכל אדם תוך 92 יום, ולכוהן – לעולם; במקרים מתאימים "איסור לבעל ולבועל"; ראו: הנחיות לעניין הליך לקביעת הגבלה על בני זוג גרושים להינשא בעתיד, התשע"ה–2015, קובץ חיקוקים והנחיות לבתי הדין הרבניים, התשע"ח (שמעון יעקבי עורך, 2017), עמ' 86). לאחר סידור הגט והנפקת "מעשה בית דין", נותן בית הדין תעודת גירושין לפי פקודת הנישואין והגירושין (רישום).

הלכות כתיבת גט הן בעלות מורכבות רבה מאוד. דיותות רבות נשפכו על הלכות אלו, ובהן על דרך כתיבת שמות בני הזוג ומקומות מגוריהם בגט. זהו אולי אחד מן המקצועות הרגישים והמסובכים בהלכה. בין היתר, יש לכתוב את שמות האבות של בני הזוג בגט, ואולם כאשר האב אינו יהודי, אין כותבים את שמו. יש דינים מיוחדים מתי כותבים שני גיטין, ומה עושים אם נפלה טעות בגט. פעמים שלכתחילה צריכים לכתוב באופן מסוים, ובדיעבד מאפשרים לכתוב בצורה אחרת. דינים רגישים אלו אינם פשוטים לתלמיד חכם הבקי בהלכה, על אחת כמה וכמה – לאדם מן הרחוב ולבני זוג שאין להם ידע מתאים. גט שנכתב באופן שגוי מעורר שאלות על כשרות הגירושין ועלול להביא להוצאת לעז על ייחוסם של ילדים שייוולדו לאישה בעתיד. "סדר הגט" תופס מקום משמעותי בדיני גירושין, ואחד העיקרים בו מבוסס על חקירת שמות בני הזוג, שמות הוריהם ויהדותם.

8. הנוהג המקובל בבתי הדין הרבניים ברחבי העולם היהודי הוא שכדי להתיר נישואי בני זוג יהודים שהתחתנו בנישואין אזרחיים, יש צורך בסידור "גט לחומרא". כך מקובל גם בבתי הדין הרבניים בישראל מימים ימימה.

בשנת התשס"ג (2003) פסק בית הדין הרבני הגדול כי כאשר בני זוג יהודים, תושבי הארץ, נסעו לחו"ל כדי להתחתן בנישואין אזרחיים ובכך להתחמק מנישואין דתיים, ובהמשך התגלע סכסוך ביניהם, ואחד מבני הזוג מסרב לתת גט או לקבל גט, "יכול בית הדין הרבני, להתיר את הנישואין [האזרחיים] באמצעות גט, ויכול בית הדין הרבני להתיר את הנישואין באמצעות פסק דין, כאשר אין צורך הלכתי במתן גט" (ערעור 4276-21-1, בפני הדיינים: הרב שלמה דיכובסקי, הרב שלמה בן שמעון והרב אברהם שרמן, ג' באדר א' התשס"ג (05/02/2003)). בפסק דין משלים (ט"ז בחשון התשס"ד (11/11/2003)) הסביר בית הדין הגדול בהרחבה מתי בית הדין דורש גט לחומרא כדי להתיר נישואין אזרחיים ומתי הוא מוכן להסתפק בהצהרה בלבד ללא צורך בסידור גט פיטורין כדת משה וישראל. "בית-הדין יבחן את האפשרות לביצוע גט פיטורין הן מבחינה הלכתית והן מבחינה מעשית. במידה ולא ניתן לסדר גט פיטורין מבחינות אלו, אזי יותרו הנישואין בדרך של פסק-דין". בפסק הדין המשלים הדגיש בית הדין הגדול כי אין להבין מהכרעתו שאין כל תוקף לנישואין אזרחיים ולחיים המשותפים בעקבותיהם. אדרבה, הנישואין האזרחיים הללו דינם כנישואי בני נוח המבוססים על דיני בני נוח האוניברסליים שבמשפט העברי החלים על כל באי עולם. התרת נישואי בני נוח אינה מחייבת גט פיטורין כדת משה וישראל, אבל מנהג בתי הדין הרבניים בישראל הוא, בדומה לערכאות אזרחיות בעולם, לתת פסק דין גירושין המצהיר על גירושי הצדדים (שם).

בית המשפט העליון אישר את סמכותו של בית הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין של בני זוג שהתחתנו בנישואין אזרחיים. וכך הסביר בית המשפט את ההיגיון המשפטי במתן הסמכות:

הכרה בסמכות השיפוט של בית הדין הרבני ב'ענייני גירושין' מבטיחה את יעילות ההתרה של קשר הנישואין. ההכרעה בשאלת תוקפם של הנישואין ובשאלת הצורך בגט מחומרה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. גט או פסק גירושין מבית דין רבני מבטיח כי בני הזוג, שהינם יהודים 'לא יותרו לשוק שלא כדין, על כל המשמעויות ההלכתיות החמורות הכרוכות בכך' (פסק הדין הרבני המשלים, עמ' 11). ההכרעה של בית הדין תבטיח גם כי בני הזוג יוכלו להינשא בעתיד כדת משה וישראל, אם ירצו בכך. למערכת השיפוט האזרחית אין חלופה אזרחית טובה ואפקטיבית להתרת קשר הנישואין בין שני בני זוג יהודים. נוכח הבדיקה האינדיוידואלית הנדרשת בכל מקרה ומקרה באשר לתוקפם ההלכתי של הנישואין האזרחיים, שימור הסמכות בידי בית הדין הרבני מבטיח כי בעקבות פסק הגירושין יחשב כל אחד מן הצדדים כפנוי, לפי דינו האישי (פרשת בני נוח, פסקה 30).

מכל מקום, הדעה המקובלת על רוב גדולי פוסקי ההלכה דורשת לכתחילה גט לחומרא כדי להתיר נישואין אזרחיים. דרישה זו שרירה וקיימת גם כשבני הזוג גילו במעשיהם שאין להם כל כוונה לקידושין כדת משה וישראל, ובלבד שיש להם כוונה לקיים מערכת זוגית כבעל ואשה. בית הדין הגדול מסכים בפסק הדין המשלים כי חכמי ההלכה לא סברו כי נישואין אזרחיים בלבד מאפשרים לקיים לכתחילה מערכת נישואין זוגית. הפוסקים דחו פעם אחר פעם כל ניסיון להכיר בנישואי בני נוח עבור בני זוג יהודים. ואולם, "התרת" נישואין באמצעות פסק דין רבני בלבד, כאשר מדובר בנישואין אזרחיים – סטטוס "נישואי בני נוח" – אפשרית כאשר מתקיימות נסיבות מתאימות, ועיקרן משבר שאינו פתיר בחיי הנישואין וסירוב של אחד מבני הזוג לתת גט או לקבל גט (לדיון רחב בפרשת בני נוח, ראו והשוו: דב פרימר, "נישואין אזרחיים תוצרת ישראל: נישואין אזרחיים כנישואי בני נח", ספר יעקב נאמן (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים, 2023), עמ' 811).

היקף "דין תורה"
9. "נישואין וגירושין בישראל ייערכו על פי דין תורה". בפסקה הקודמת נוכחנו לדעת שגם "התרת נישואין" בפסק דין רבני בעניין בני זוג שנישאו אזרחית בלבד, ובנסיבותיהם אין הם זקוקים לגט, הריהם בגדר גירושין על פי דין תורה. אכן, "דין תורה" הוא תורה שבכתב ושבעל-פה, לרבות דברי חכמי ההלכה ופסיקות בתי הדין הרבניים מן העת הנוכחית. "הדין הולך אחר הדיין" (בג"ץ 143/62 נריט אננה קטרינה פונק שלזינגר נ' שר הפנים, יז 225 (1963)). הדין הדתי כולל הכול – דין מהותי, דין פרוצדורלי, מנהגים ו"תקנות דיינים" שבתי הדין מחילים. השיפוט ניתן לבתי הדין הרבניים כדי שיפעילו על העניינים שיבואו לפניהם את הדין הדתי של בית הדין במלוא היקפו, אלא אם קיימת הוראת חוק מפורשת המכוונת לבית הדין הדתי ומורה אחרת.

הדין הדתי של בית הדין הרבני כולל מצוות דאורייתא ומצוות דרבנן, לרבות תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, הנחיות דיינים ופסקי הלכה של בתי הדין הרבניים שניתנו בכל שנות קיומם. הדין הדתי מתפרסם לדורשיו באמצעות כל מקורות המידע הקיימים. בתי הדין הרבניים דנים ונוהגים לפי משפט ההלכה, וכשם שהמשפט העברי המהותי אינו טעון פרסום ואינו מתפרסם ב״רשומות״, כך גם הדין העברי הדיוני אינו חייב פרסום כזה. "תקנות תש״ך אינן למעשה, אלא "קיצור שולחן ערוך״ של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען וכו', כפי שנתגבשו במקורות ראשונים ואחרונים, ואיש לא ידרוש לפרסם את הריב״ש והרשד״ם ו״קצות החושן״ על דפי 'רשומות'״ ((בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, טו 106)."בית הדין הרבני דן לפי דיני הראיות וסדרי הדין שבמשפט העברי ותקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, כשם שדן הוא לפי הוראות החוק המהותיות שבמשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית הדין הדתי והקובעת מפורשות כי על בית הדין הדתי לדון לפי הוראת חוק זו (בג"ץ 768/88 לאה אברמוב נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, מד(4) 330 (1990)‏. ראו עוד: ע"א 450/70 אילן רוגוזינסקי נ' מדינת ישראל, כו(1) 129 (1971); י' אנגלרד, מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי, משפטים ד' 31, בעמ' 32).

הנחיות בירור יהדות, התש"ע–2010, מצויות אפוא גם הן בגדרי הדין הדתי שעל פיו נוהג ופוסק בית הדין הרבני.

שינוי הלכה של בית המשפט העליון
10. בית המשפט העליון עשוי לשנות "הלכה פסוקה" שקבע בעבר, לנוכח שינויי עתים וזמנים ובהתקיים נסיבות מתאימות. פרשנות החקיקה היא דינמית. השתנות הזמנים, לרבות שינוי בסביבה המשפטית הרלוונטית, עשויה להצדיק מתן פרשנות עדכנית. "[...] אם השתנו הזמנים, החוק סובל פירוש גמיש די הצורך כדי להתאים אותו לשינויים" (י' זוסמן, "בתי המשפט והרשות המחוקקת" משפטים ג (תשל"א) 213, בעמ' 215). "פרשנות החוק צריכה להיות דינמית, כלומר, על רקע הנתונים החברתיים והמשפטיים של ההווה" (אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג), בעמ' 267 (פרשנות החקיקה)).
11.
לחוק מאוחר נודע משקל מיוחד על פרשנות חוק קודם לו: "חקיקה מאוחרת משפיעה על גיבוש תכלית החקיקה בחקיקה קודמת. במיוחד כך הוא הדבר, אם החקיקה המאוחרת הוסיפה או גרעה מהחקיקה הקודמת. אך גם בלא שינוי בחקיקה הקודמת יש בעצם קיומה של החקיקה החדשה כדי להשפיע על תכליתה של החקיקה הישנה" (פרשנות החקיקה, עמ' 347). "הצורך הזה 'להתאימה לתנאים החדשים' חל לא רק כאשר משתנות העובדות, אלא גם כאשר משתנה 'הסביבה' המשפטית. חוקים חדשים, היוצאים מאת המחוקק, יוצרים 'סביבה' חדשה, ויש בהם כדי להשפיע על פירושו של חוק קודם. ודוק: אין לנו עניין כאן בביטולו, המפורש או המשתמע, של חוק קודם אלא בהשפעה על פירושו מכוח עצם קיומם של החוקים החדשים והשונים" (בג"ץ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל, מ(3) 505, 619 (1986)).

עם כל זאת, "הלכה שקובע בית המשפט העליון צריכה להיות ברורה, מפורשת ולגלות את עצמה על פני פסק הדין" (דנ"א 1380/17 ורדניקוב אילן נ' אלוביץ שאול (2017)). הלכה, לרבות שינוי גדרי הלכה קיימת, צריכה להיקבע במודע ובכוונת-מכַוון, וחייבת להיות גלויה, ברורה ומפורשת על פניה (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גודלמן (2002); דנ"א 2341/12 הפטריאך היווני נ' מדרשת קדמת ירושלים (2012); דנ"פ 1671/12 אוסאמה תאופיק פרעוני נ' מדינת ישראל (2012); דנ"א 3367/20 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' סלע חברה למוצרי בטון בע"מ (2020)).

מן הכלל אל הפרט
12. המבקשים מעוניינים שבית הדין ייתן להם פסק דין לגירושין המתיר את נישואיהם האזרחיים. המבקשים לא טרחו לטעון בכתבי הטענות שהגישו אלינו כי הם יהודים, ולא ברור מדוע. המבקשת 1 מצהירה בריש גלי כי היא מסרבת שבית הדין יברר את יהדותה. על עמדתו של המבקש לא נאמר דבר – אלא שהוא מבקש להתגרש בלי גט.

בפנייה המקורית של המבקשת אל מזכירות בית הדין בפתח תקווה, פנייה שכלל לא הבשילה לפתיחת תיק גירושין, התבקש בית הדין לסדר גט לחומרא. בעתירה לבג"ץ טענו המבקשים כי הם זכאים לסעד שסברו לבקש, אך לא ביקשו בפועל בבית הדין – סידור גט לחומרא, בלי לברר אם הם יהודים. בהליך שלפנינו "התקדמו" המבקשים צעד נוסף, והם טוענים כי הם זכאים לפסק דין המתיר את נישואיהם האזרחיים אפילו בלי גט לחומרא, על סמך העתירה שהגישו ועל סמך פסיקת בית המשפט העליון בפרשת בני נוח.

פרשת בני נוח אינה יכולה לשמש בסיס לבקשה. בפרשת בני נוח נפסק כי השיפוט בענייני גירושין של יהודים, אזרחי ישראל או תושביה, שנישאו אזרחית מחוץ לישראל, הוא בידי בית הדין הרבני, בין שבית הדין יפסוק שיש לערוך גט לחומרא ובין שיפסוק שבנסיבות העניין אין צורך בגט. בית המשפט הסביר כי רק כך אפשר להבטיח את יעילות ההתרה של קשר הנישואין. "ההכרעה בשאלת תוקפם של הנישואין ובשאלת הצורך בגט מחומרה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה" (שם). לא כך המבקשים שבפנינו. לא זו בלבד שהם דורשים לקיים הליך בבית הדין בלי שיידע אם הם יהודים – עניין שלא נדון בפרשת סרגובי ובפרשת בני נוח – אף זו: הם דורשים "שיק פתוח" שיבטיח כי בית הדין יפסוק שאין צורך בגט בנסיבותיהם. במילים אחרות: המבקשים דורשים סדרי דין מיוחדים להם. מדוע ולמה?

לכאורה, המבקשים סבורים כי הם פטורים מלפעול על פי סדרי הדין בבית הדין, המצריכים בירור יהדות לבני זוג שלא נישאו בישראל, על סמך עמדת היועצת בהליך זה ועל סמך מחיקת עתירתם לבג"ץ. ברם הודעת המשנָה ליועצת לבג"ץ, שהייתה מקובלת על היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, ציינה במפורש שנכון שבית המשפט העליון יבהיר כי "אף אם [בית הדין] קבע כי מדובר ב'ספק יהודי', יהיה מוסמך בית הדין הרבני להחליט בעניין הגירושין, ובכלל זה לערוך גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, אף אם לא נערך לאותו בעל דין בירור יהדות בבית הדין או שנערך ונתר ספק לגבי יהדותו". הודעת המשנָה ליועצת ציינה במפורש כי בנסיבות שתוארו "יציין בית הדין הרבני בתעודות הגירושין שיונפקו לצדדים, בפרט "העדה", כי "יהדותו/ה על פי ההלכה לא התבררה בבית הדין הרבני". זאת ועוד: דין הגירושין בנסיבות האמורות יהיה "גירושין לכל דבר ועניין", לרבות לעניין סעיף 176 בחוק העונשין ולעניין שינוי הרישום בפרט "המצב האישי" במרשם האוכלוסין למי שרשום בו "יהודי". בסיום ההודעה נמסר כי "אם בית המשפט הנכבד יקבל את העמדה המוצגת לעיל", תובא הצעה לתיקון מתאים להנחיות בירור יהדות לאישור חבר דייני בית הדין הגדול ומועצת הרבנות הראשית. כל הפרטים הללו "חסרים מן הספר" בפסק הדין של בג"ץ. האם בית המשפט העליון אימץ את עמדת המשנָה ליועצת? הרושם הראשוני שלנו מקריאת פסק הדין והנספחים שצורפו להליך שלפנינו היה, שיש להשיב על כך בשלילה. בית המשפט רק ציין כי לדעת המשנָה ליועצת, שבהתחשב בתוכנה – על סמך ההנחה שבית המשפט העליון יבהיר ויגדר את הלכת בסן – הייתה מקובלת אף על היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, "בית הדין הרבני רשאי להתיר את נישואי העותרים [...] מבלי לחייבם לעבור הליך של בירור יהדות". אך בית המשפט העליון לא הבהיר ולא הביע דעה אם נכון לעשות כן על פי הדין. בית המשפט לא אמר דבר לעניין ההערה שתירשם בתעודת הגירושין של הצדדים ולעניין נפקות ההליך לעניין הוראות חוק אחרות. לכן ביקשנו את התייצבות היועצת ופירטנו את השאלות שאנו מתחבטים לגביהן.

13. הלכה למעשה, היועצת לא השיבה לשאלות בית הדין בהחלטת הביניים, ודאי לא באופן ישיר וברור. עם כל הכבוד, היועצת השיבה לשאלות שלא בדיוק שאלנו, והביעה עמדה בנושא שלא עבורו ממש ביקשנו את התייצבותה. נחזור על השאלות שהפנינו אל היועצת:

• האם העמדות שהובעו בהודעת המדינה בבג"ץ 2742/22 הן בגדר הלכה פסוקה של בית המשפט העליון;
• מה היא ההלכה שנפסקה שם;
• ועל בסיס מה אפשר לומר כי שונתה ההלכה שנפסקה בעניין בסן להלכה החדשה האמורה.

היועצת ציינה את "עמימותו" של פסק הדין. גם תשובת היועצת עמומה. מהימנעותה של היועצת להשיב בחדות לשאלותינו אפשר להסיק מה עשויות להיות התשובות המשפטיות המדויקות יותר והנכונות: עמדת המדינה בהודעה לבג"ץ 2742/22 לא אושרה בידי בית המשפט העליון, ואין היא בגדר הלכה פסוקה; בפסק הדין האמור לא נפסקה שום הלכה; אין בסיס משפטי לומר כי בית המשפט אישר צמצום של הלכת בסן!

ייתכן שהיועצת סבורה כי חרף התשובות השליליות לשאלותינו, מוסמך בית הדין לתת למבקשים סעד של גט לחומרא, בלי לבחון אם הם יהודים. היועצת טוענת בעמדתה לפנינו כי "בעניינה של המבקשת 1 דכאן, בית הדין הרבני לא קבע כי היא אינה יהודייה, אך גם לא קבע כי היא יהודייה. במצב דברים זה, עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי בית הדין הרבני מוסמך להחליט בענייני הגירושין, ובכלל זה לערוך גט מספק ולתת לבני הזוג תעודת גירושין, זאת אף אם לא נערך למבקשת 1 בירור יהדות בבית הדין" (סעיף 12 לעמדת היועצת). עמדה זו תמוהה: המבקשים כלל לא הופיעו בפני בית הדין; אין לבית הדין מידע על מצבם האישי לפני הנישואין אשר על פי הנטען נערכו בקפריסין; אין לבית הדין מידע על דתם של המבקשים. אם בנסיבות אלו מוסמך בית הדין להחליט בענייני הגירושין ולתת תעודת גירושין בלי לערוך בירורים מתאימים – אזי בית הדין פטור לחלוטין מקיום דרישת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים – לבדוק אם מתקיימים התנאים המוקדמים לסמכותו, ובהם שבני הזוג הם יהודים. ברם בית הדין אינו יכול לפרוק מעצמו את חובתו לבדוק אם מתקיימים התנאים המוקדמים לשיפוטו. כאמור לעיל, על בית הדין לפעול בהתאם לתקנות הדיון: "בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני-הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל ויינתן פסק דין לגירושין" (תקנה קנ"ד). "בדיון, כאמור בסעיף הקודם, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון" (תקנה קנ"ה).

שמא בפני היועצת עמד מידע בדבר רישום הדת והלאום של המבקשים במרשם האוכלוסין, ונמצא כי הם רשומים "יהודי" ויהודייה". ייתכן שהיועצת סבורה שדי בכך לייתר בירור יהדות אגב גירושין. על פי הודעת היועצת, אם בית הדין יסבור שנותרה שאלה פתוחה לעניין יהדות מי מבני הזוג, יוכל בית הדין לרשום במעשה בית הדין ובתעודת הגירושין הערה כי יהדות הבעל או האישה לא התבררה בבית הדין. אם אלו הנימוקים המהותיים לעמדת היועצת, לא נוכל לקבלם. ראשית, רישום פרטי הדת והלאום במרשם האוכלוסין אינו אפילו בגדר "ראיה לכאורה" לנכונותם (חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה–1965, סעיף 3). שנית, פקיד המרשם רושם בפרטי הדת והלאום "יהודי" גם מי שהתגייר בגיור רפורמי, בעוד על פי פסיקת בתי הדין הרבניים גיור רפורמי אינו בר-תוקף ונישואי יהודים עם בן זוג או בת זוג שהתגיירו בגיור רפורמי אינם זקוקים לגט, גם לא לחומרא. שלישית, הלכת בסן היא הלכה מושרשת היטב. על פיה ייתכנו שני מצבים עובדתיים בלבד: "יהודי ודאי" ו"ספק יהודי". עמדת היועצת המשפטית יוצרת לכאורה קטגוריית ביניים על ידי חלוקת המונח "ספק יהודי" לשניים: האחד, "ספק ממשי ביהדות"; והאחר, "לא התבררה היהדות" או "על פניו יהודי". היועצת מסכימה, על פי הפרשנות המצמצמת שהיא הציעה להלכת בסן, שבית הדין הרבני מוסמך לדון ישירות בענייני גירושין של מי שבית הדין קבע לגביו שהוא "ספק יהודי", אך מודה שבג"ץ לא אישר זאת. כך או אחרת, על פי הלכת בסן, מידי ספק יהודי לא יצא מי שאינו "יהודי ודאי". אי אפשר לומר שבג"ץ אישר את הפרשנות שהציעה היועצת לגדר סמכות בית הדין לעניין מי שאינו "יהודי ודאי". אשר על כן, בית הדין מוסמך לדון לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) רק בעניינו של מי שהוא "יהודי ודאי".

ייתכן שראוי לצמצם את הלכת בסן לגבולות הצרים יותר שהציעה היועצת. לשם כך יש צורך בפסיקה מפורשת של בית המשפט העליון או בתיקון חקיקה. לפני פסק הדין בפרשת סרגובי, נהגו בתי הדין הרבניים להתיר בהסכמה נישואין מעורבים, בין שאחד מבני הזוג אינו יהודי, ובין אם רק התעורר ספק בדבר יהדותו של אחד מבני הזוג. בתי הדין פעלו כך בהסתמך על פרשנותם לסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין). נוהג זה התבטל בשל פסק הדין בפרשת סרגובי, ובהמשך נקבעו הנחיות בירור יהדות. אכן, בהינתן הפרקטיקה הקיימת כפי הנראה בבית המשפט למשפחה, עשוי להתקיים אף טעם לתיקון חקיקה שיאפשר לבית הדין הרבני להתיר בהסכמה למצער נישואין של יהודי וספק יהודי, בלי להידרש תחילה לדרך החתחתים שעובר מי שנזקק להפניה של בית המשפט על פי חוק שיפוט התרת נישואין. עם זאת ברור מפסק הדין, שהבאנו במלואו (לעיל, פסקה 1), שבית המשפט העליון לא אימץ את הצעת היועצת לפרשנות מצמצמת להלכת בסן. כל שבית המשפט קבע הוא כי העתירה התייתרה, והיא נמחקה. המצב המשפטי העדכני נשאר זהה למצב שהיה קיים עובר לפסק הדין בבג"ץ בעניינם של המבקשים. בפסק הדין בבג"ץ לא נפסקה כל הלכה ולא נקבע דבר בעניין צמצום הפרשנות של הלכת בסן. היועצת אינה טוענת כי אפשר להסיק מפסק הדין שהלכת בסן השתנתה וצומצמה "מכללא", או כי בית המשפט אישר את עמדתה. גם אילו היה בית המשפט העליון מורה על אימוץ עמדת היועצת מנימוקיה ¬¬– דבר שלא נעשה – לא היה בכך לעלות לכדי הלכה ברורה ומפורשת המגלה עצמה על פני הפסק (השוו לעניין אימוץ פסק דין של ערכאה קמא מטעמיה: דנ"א 4816/23 עזבון המנוח עבד (עיד) מוחסן סעאידה ז"ל נ' עזבון המנוח עואד מוחסן כחילי סעאידה ז"ל (4.7.2023)).

נראה אפוא שהמצב הנורמטיבי שקדם לפסק הדין בבג"ץ בעניינם של המבקשים לא השתנה. על בית הדין לוודא את יהדות בעלי הדין לפני שיידרש לבקשה מוסכמת לגירושין. גירושין בבית הדין של בני זוג שאחד מהם, או שניהם, אינו "ודאי יהודי" ייערכו בהליך לפי חוק שיפוט התרת נישואין (מקרים מיוחדים) ולא לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין).

14. לאור האמור אנו פוסקים:
א. דוחים את הבקשה המשותפת להתרת הנישואין האזרחיים בלי בירור יהדות המבקשים ובלי גט.
ב. המבקשים רשאים להגיש בקשה משותפת חדשה לגירושין. מזכירות בית הדין תפעל בהתאם להנחיות בירור יהדות. אם תוגש בקשה כאמור, היא תטופל כמקובל.
ג. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף לטשטוש שמות המבקשים.
ד. אין צו להוצאות. מזכירות בית הדין תסגור תיק זה.

ניתן ביום ט"ו באלול התשפ"ג (01/09/2023).