הצדדים היו זוג נשוי במשך ארבע וחצי שנים בלבד והתגרשו לאחרונה. יש להם בת אחת, א', ילידת י"א אדר תש"פ (7.3.2020). הצדדים גרו יחד בדירה שכורה בירושלים עד למועד הסמוך לסוכות תשפ"ב, שבו האשה עזבה את הבית ועברה לגור באשדוד מקום מגורי הוריה.

ביום כ"א סיון תשפ"ב (20/06/2022) הצדדים התגרשו ללא הסכם גירושין, ונושא המשמורת והסדרי הביקורים מוסדרים בפסיקה הניתנת כעת, לאחר השלמת הדיונים, וכדלהלן:

עפ"י החלטה מיום י"א חשון תשפ"ב (17/10/2021) ניתן צו לתסקיר, ובתסקיר לשכת הרווחה שהוגש לבית הדין, נכתב:

"האם מבקשת שזמני השהות באמצע שבוע יתקיימו רק באשדוד ובסופי שבוע בירושלים כיוון שלקטינה קשה הנסיעה לירושלים בתחבורה ציבורית. האב מבקש זמני שהות רק בירושלים כיוון ששם המשפחה גרה טרם הפרידה.

בהוראת בית הדין ערכתי חקירה פסיכוסוציאלית על מנת להכיר לעומק את המשפחה ואת הקשיים שעולים. יש לציין כי המרחק הגאוגרפי מהווה קושי בקשר בין ילדים להוריהם. עם זאת, ללא ספק ניתן לשמור על קשר גם מעבר לים, אך כשהמטרה היא שותפות בגידול הילדים, המרחק הגאוגרפי הוא נתון משמעותי.

לאור המצב הנתון, שהאם והקטינה גרות באשדוד והאב גר בירושלים מומלץ מתווה זמני השהות להלן:

כמו כן לאחר מכן הוגשו תשובות מטעם העו"ס החתומה על התסקיר לשאלות שהופנו אליה מטעם האב, שבו הובהר האמור בתסקיר.

בדיון האחרון האם טענה, כפי הרשום בפרוטוקול הדיון:

"האשה: הבת בת שנתיים וחודשיים, אני כמו שידוע לביה"ד ברחתי איתה להורים שלי באשדוד, בגלל אלימות מילולית ורגשית, הוצגו ראיות, זה הרקע לבריחה, אני לא מתכוונת לחזור עם הבת לירושלים, אני בחרדות מזה, הוא בן אדם מסוכן, כל מה שהגשתי מדבר בעד עצמן, עו"ס, לא שלחנו לה שאלות הבהרה, מבחינתי הדברים שקשה לי, שאני לא מקבלת אותם, כל מה שנוגע לנטל הנסיעות, לא יכול להיות שאני מטפלת בילדה 24/7, מקלחת מלבישה, בנוסף לכל זה אהיה אחראית על נטל הנסיעות, ההסדר שנקבע באוקטובר שאני מביאה לו את הילדה ב15:00 עד 20:00 לא מקובל עלי, אני כל יום רביעי, אם היה לי דיון נאלצתי לחזור לאשדוד, בימי רביעי ובהסדר הראשוני נקבע שעלי להביא אותה בתחבורה ציבורית, ב12:00 נאלצתי להפסיק לעבוד, לקחת אותה באמצע העבודה, ההסדר היה זמני, הוא מזיק לי לעבודה, זה לא מקובל, שעות הסדרי שהות צריכה להיות לאחר שעות העבודה, אני עובדת במחלקה המשפטית של בית המשפט, אני לא יכולה להגיד להם שאני יוצאת באמצע היום.

ביה"ד: יש משהו שאת מציעה?

האשה: אין לי בעיה להשתתף בהוצאות דלק, הוא עד היום לא משלם הוצאות חינוך, אני נושאת בנטל של הגידול ביום יום, לא הגיוני שאמשיך לשאת בזה, זה לא ריאלי, בימי רביעי עוד לפני פסח הוא לא בא פעם אחת לראות את הילדה באשדוד, כל מה שהוא רוצה זה משמורת משותפת ולא לשלם מזונות.

ביה"ד: את עובדת גם בירושלים?

האשה: כתבתי לביה"ד, נתנו לי אישור זמני לעבוד יומיים בירושלים, זה לא ימשיך ככה, אני עכשיו מחפשת עבודה של 5 ימים אעבוד באשדוד, זה לא הגיוני שאני צריכה להפסיד את העבודה שלי".

ולהלן מדברי האב:

"האיש: אגיב דבר דבר, לא היתה אלימות בינינו, מעולם לא הרמתי עליה יד, הסיבה שהיא עברה לאשדוד כי היא רוצה לעבור ממניעים שלה, באופן תיאורטי מותר לי לגור באשדוד, באופן תיאורטי היא, כל מפגש שאני מגיע אני מפחד שהיא תעליל משהו נוסף, אני מפחד שהיא תעליל עוד משהו, לגבי הילדה, זה ציני ומזעזע מה שהיא עושה, יש לי פה אלבום תמונות.

ביה"ד: מה רואים מזה?
האיש: רואים איך אני מטפל בילדה יום יום.

ביה"ד: מה אתה רוצה לומר בזה?
האיש: טובת הילדה שיהיה לה אבא, זה המציאות בפועל, אני האבא הכי מיטיב.

ביה"ד: אף אחד לא מתווכח על זה, יש משמורת, מקום מגורים, יש ספק שהמשמורת תהיה אצל האמא?
האיש: מקום מגורים צריך להיות בירושלים.

ביה"ד: משמורת?
האיש: משותפת, חד משמעית, אם תסכימו להסתכל בתמונה, הייתי איתה חודש וחצי בבית חולים, השגתי טלפון של הרב פירר, כל מה שהיה עם הילדה עשיתי בשבילה.

ביה"ד: מה תעשה עם תינוקת בת שנתיים.
האיש: אני אדם שעובד, כל מה שהיא אמרה, אני מוכן לטפל בילדה, היא זקוקה לי.

ביה"ד: האם אתה מדלג על הביקורים כמו שהיא אומרת?
האיש: ימי רביעי, האם שינתה אם מקום המגורים ללא שום קשר של סכנה, זה פשוט שקר וכזב.

ביה"ד: אחרי שהיא ראתה שאתם בפירוד היא ביקשה להיות ליד בני משפחתה.
האיש: בעיני זה פסיקה מחרידה, בסופו של דבר היתה שאני מסוכן.

ביה"ד: אם אתה לא מסוכן, אנחנו קובעים שאתה לא מסוכן, האם יש לה זכות לגור ליד בני משפחתה?
האיש: כיוון שהילדה זקוקה לאבא שלה, כבר חצי שנה היא נפגעת מזה, סבא וסבתא חורגת של הילדה רואה את הילדה יותר ממני, מן הצדק.

ביה"ד: למה בימי רביעי?
האיש: כל מה שהיא אמרה, אני גם עובד.

ביה"ד: סדר עדיפויות.
האיש: כרגע רק אני נוסע לאשדוד בימי שני, משוטט עם הילדה 4 שעות".

עד כאן קטעים מהפרוטוקול.

בסיום התייחסות האב לתסקיר נכתב:

"אנו עותרים לביה"ד הנכבד לקבוע באופן מפורש, ולאחר שהוכח שהאב הינו אב אוהב, טוב ומטיב לקטינה, והוא הורה דומיננטי בחיי הקטינה, שהמשמורת על הקטינה הינה משמורת משותפת לשני ההורים, וכי בכל מקרה האחריות ההורית הינה אחריות הורית משותפת.

ויודגש; ישנה חשיבות רבה לקביעה זו, ויש בה בכדי להעביר מסר הן לאם והן לקטינה ששני ההורים בעלי חשיבות זהה, שהורותו של האב אינה נופלת מהורתה של האם, שהקטינה אינה רכוש בלעדי של האם והיא אינה רשאית להחליט לבדה החלטות מהותיות בעניין הקטינה.

אשר על כן, ובנוסף לקביעת הסדרי השהות ומקום מגורי הקטינה, מבוקש מביה"ד לקבוע כי המשמורת הינה משמורת משותפת, שהאחריות ההורית על הקטינה משותפת לשני ההורים, ושבכל מקרה ההורים שניהם אפוטרופסים טבעיים של הקטינה, וכל החלטה בעניין הקטינה לרבות החלטה בענייני חינוך ובריאות תהא בהסכמת שני ההורים".

לאחר עיון בחומר שבפנינו אנו פוסקים:

ביחס למשמורת, מאחר שהבת בגיל שנתיים וארבעה חודשים בלבד, לכן לפי ההלכה מקומה של הבת אצל אמה.

וכן הוא עפ"י הוראת החוק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962 הקובע את חזקת הגיל הרך, ולפיה ילד עד גיל שש יהיה אצל אמו אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.

יסוד זה ש"טובת הילד" הוא השיקול הבלעדי בשאלות הנוגעות לקטין, נקבע כהלכה פסוקה בהלכה הנזכרת בשו"ע אה"ע סי' פב ס"ז, ויתר המקורות בנידון הובאו בהרחבה בספר עטרת דבורה חלק א' סי' מב. לא חל שינוי ביסוד זה גם באותן נסיבות שהתברר שהאם העבירה את הקטין למקום מגורים אחר בניגוד להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המחייבות הסכמת ההורה השני או אישור ערכאה שיפוטית, בטרם נקבע מקום מגוריו החילופי של הקטין. ואין מקום שהטענה "שלא יהיה חוטא נשכר", תשליך השלכה שלילית על הקטין. כן כתב בשו"ת ישכיל עבדי חלק ג' חלק אבן העזר סימן ח', שכך מעשים בכל יום בבתי הדין. ולהלן מדבריו:

"מילתא כדנא אין צריך לפנים, דודאי דמצד טובת הבנים שהאם משגחת עליהם יותר ומרחמת עליהם ודאי דראויים להיות אצל האם, וכן הבת ראויה להיות אצל אמה לעולם, משום טובת הבת עצמה, ולענין חיוב המזונות... ובשניהם אם כבר נגמל הילד מילתא דפשיטא דחייב לשלם לה שכר מזונותיו ויהיה אצל אמו דבצוותא דאמיה ניחא ליה, דלא משום גרמת האם, נזיק לבנים ח"ו, דטוביה חטא וזיגוד מנגד? והוא הדבר בבת שאצל אמה לעולם, דכיון דטובת הבת אצל אמה עליו לשלוח לה מזונותיה אצל אמה עם שהם בתורת צדקה, ואינו יכול לומר כשתבוא אצלי אזונה... ואף דהאם הגורמת בפירוד לא משום זה ילקו הבנים, דמה פשעו ומה חטאו הבנים להפרידם מעל אמם, וכך אנו דנים והולכים מעשים בכל יום בבית דינינו הצדק והוא פשוט וברור".

יובהר: המצב המשפטי הנוהג היום הוא שחזקת הגיל הרך לא בוטלה, אף שהיו המלצות אחרות בוועדות שהתכנסו בנידון. חזקת הגיל הרך מושרשת בפסיקה הנוהגת הן בבתי הדין הרבניים והן בבתי המשפט. דוגמא בולטת היא פסיקת ביהמ"ש העליון מיום ג' ניסן תשע"ד (03/04/14), בבע"מ 1858/14 שקבע כי בהתאם ל"חזקת הגיל הרך", האם תהיה משמורנית על בנה בן הארבע וחצי. זאת, למרות שהיו בפני ביהמ"ש שתי חוות דעת שקבעו כי על הצדדים לקיים משמורת משותפת, וחוות הדעת השלישית קבעה כי המשמורת על הילד צריכה להיות אצל האב, עפ"י טובת הילד. ולהלן מהחלטת ביהמ"ש העליון:

"ראשית, אין חולק על מסוגלותו ההורית של המבקש – שאפשר להבין ללבו – ועל אהבתו לבנו, כמו על הצורך לקבוע הסדרי קשר וראיה נרחבים ככל הניתן, שיאפשרו לו למלא חלק ראוי ומשמעותי ביותר בגידול בנו. שנית, איננו מתעלמים מן הקולות – לרבות דו"ח ועדת שניט – הקוראים לשינוי בחזקת הגיל הרך, נוכח תהליכים חברתיים שעיקרם בשילוב שבין עליית מעורבותם של אבות בגידול ילדים לעומת המשפחה המסורתית, ועליית השתתפותן של נשים בשוק העבודה על כל המשתמע. קולות אלה בודאי יידונו במקום המתאים, ואיננו נוטעים מסמרות לגבי התוצאה האפשרית של רפורמה כזו או אחרת, העשויה ללבוש צורות שונות. ואולם, אנו אין לנו אלא החוק כמות שהוא, ולפיו חלה בענייננו, בקטין שטרם מלאו לו שש, חזקת הגיל הרך. לסתירת חזקה זו מסיבות מיוחדות, על פי סיפת סעיף 25 לחוק, יש צורך בראיות כבדות משקל, מטבע הדברים. כאלה אינן מתקיימות דיין בענייננו. אכן, גם המשיבה מודה, מפי בא כוחה, שלא נהגה כשורה במעבר הלא מתואם למרכז הארץ, ונוסיף כי יתכן שאכן השקיע המבקש בקטין, בהסכמה, יותר ממנה לאורך תקופות בהן התמסרה לפיתוחה המקצועי. ואולם, אין דבר זה מטה את הכף נגדה באופן שישלול ממנה את משמורת הקטין על פי החזקה הסטטוטורית, במקום שאין חולק כי לשני ההורים מסוגלות הורית... אכן, אין בידינו לסתור את חזקת הגיל הרך בנידון דידן. גם אם המשיבה, לשם פיתוחה המקצועי, היתה עסוקה תקופות ארוכות שבהן נפל נטל הגידול יותר על המשיב – ולעניין זה לא היה מקום להטיל בה דופי – היא התחייבה במסגרת ההליכים, ואנו רושמים זאת, כי משתעבור אליה המשמורת תפנה את כל השעות הנחוצות להיות עם הקטין. אנו סבורים, כי הסדרי הראיה שיקבע בית המשפט לענייני משפחה צריכים לגלות נדיבות כלפי המבקש, לרבות סופי שבוע מוגברים... הסדרי יום לינה באמצע השבוע וכדומה. כמובן ייטב אם תחול התקרבות פיסית במקומות המגורים."

עוד יצוין, באותו נידון נשוא ההחלטה הנ"ל, הצדדים גרו יחד בנצרת עילית ובעת פרוץ הסכסוך האם עברה עם הבן מביתם בנצרת עילית לבת ים, על דעת עצמה, וללא תיאום עם האב. למרות זאת כתבו שופטי ביהמ"ש העליון:

"אכן, גם המשיבה מודה, מפי בא כוחה, שלא נהגה כשורה במעבר הלא מתואם למרכז הארץ... ואולם, אין דבר זה מטה את הכף נגדה באופן שישלול ממנה את משמורת הקטין על פי החזקה הסטטוטורית, במקום שאין חולק כי לשני ההורים מסוגלות הורית".

הרי שבמכלול השיקולים הרלבנטיים, לא נמצא מקום לטענה אודות התנהלות הבעייתית של האם שעברה עם הקטין למקום אחר על דעת עצמה, ולא לכך שהקטין נולד וגר בשנותיו הראשונות במקום מגורים מסוים, וכי עובדה זו תחייב את המשך מגוריו באותה העיר. לכן קבעו בהחלטה הנ"ל כי כל עוד לאם מסוגלות הורית תקינה, לא נמצא מקום להתחשב בטענה אודות ההשקעה שגם האב השקיע בבן בעת שגרו יחד, או לבעייתיות שבהתנהלות האם בעת עזיבתה עם הבן. מפסיקה זו ניתן להקיש לנידון דנן.

בנוסף לאמור לעיל, ההלכה הפסוקה קובעת שהבת אצל האם. כך בשו"ע אה"ע סי' פ"ב סעיף ז', וזאת כל עוד לא התברר שטובת הבת מחייבת להוציאה מידי האם.

בהתייחס לדרישת האב למשמורת משותפת, והנסמכת על המלצת התסקיר לאחריות הורית משותפת, אנו מחליטים שאין מקום לקביעת המשמורת כמשמורת משותפת.

הטעם לקביעה זו הוא: ראשית, בעת הזו האב גר בירושלים והאם באשדוד, והמרחק עומד לרועץ לחלופה זו של המשמורת המשותפת. אך גם לו גרו ההורים בסמיכות ובאותה העיר, עדיין לא היה מקום לקבוע את המשמורת כמשמורת משותפת.

כלל יסוד בקביעת משמורת משותפת, הוא: גם במקום שבו ישנה מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, קשר מיטבי עם הילדים, מגורים סמוכים לאחר הפרידה ומעורבות רבה בחיי הקטינים, עדיין חייב להתקיים התנאי ההכרחי להצלחת המודל של משמורת משותפת, והוא שיתוף הפעולה היעיל והתקשורת החיובית בין ההורים. זאת מאחר שמשמורת משותפת דורשת שיתוף פעולה מתמיד ויומיומי בין ההורים. שיתוף הפעולה נחוץ הן להתנהלות מבחינה לוגיסטית והן כדי שתתאפשר קבלת החלטות ביחד, בכל הנושאים הקשורים לגידול הילדים. היעדר שיתוף פעולה כשהמשמורת היא משותפת, בסופו של דבר תפגע בילד.

ולהלן משתי פסיקות שניתנו בנידון בבתי המשפט השונים.

יצוין להחלטתו של כב' השופט אסף זגורי מבית המשפט לענייני משפחה בטבריה (תמ"ש 12148-04-10 ס' ג' נגד ע' ג'), מיום כ"ג ניסן תשע"א (28.4.2011) שכתב כמה כללים מרכזיים למשמורת משותפת (סעיף 59 לפסק הדין) העולים מהמחקרים שעסקו בנושא. לאחר שהשופט זגורי הציג רשימה ארוכה של פסקי דין שעסקו בשאלת המשמורת המשותפת, כתב:

"בפסקי הדין לעיל, נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים, אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים.
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם.
ג. רצון הילד.
ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים.
ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים.
ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם".

עד כאן מאותה החלטה.

בתמ"ש (ת"א) 36621/06 ט.מ. נ' ע.מ. (פס"ד מיום 25.11.09): מציין כב' השופט שטרק כי במשמורת פיזית משותפת ישנו סיכון מוגבר לחיכוך משמעותי בין ההורים, נוכח ריבוי ההזדמנויות שעליהם להיות בקשר. נקבע כי בכל שאלת משמורת יש להעדיף הסדר שיעניק לקטינים ביטחון פיזי ונפשי. באותו עניין נפסק כי לא ניתן לקבוע משמורת משותפת, לאור חוסר התקשורת והשנאה בין הצדדים, אשר לא דיברו זה עם זו והתקשורת ביניהם התנהלה בהודעות טקסט ודואר אלקטרוני בלבד.

נחזור לנידון דנן, במקרה הנוכחי, הצדדים התגרשו לאחר פסק דין לגירושין שבו מפורטת עוצמת הסכסוך, סכסוך שמנע מהם להמשיך בחיים משותפים. גם לאחר הגירושין, חייבת להיות תשתית בסיסית של שיתוף פעולה, שבהיעדרה לא ניתן לאשר משמורת משותפת. בכל הדיונים שהתקיימו, נוכחנו כי במקרה שבפנינו, תנאי זה שיתוף פעולה בסיסי ומינימאלי בין ההורים, אינו מתקיים לחלוטין. בין הצדדים עוינות קשה ביותר, כשלכל אחד מהם, טענות קשות כנגד השני. יצוין כי בדיון האחרון האב טען כדלהלן:

"כל מפגש שאני מגיע אני מפחד שהיא תעליל משהו נוסף, אני מפחד שהיא תעליל עוד משהו, לגבי הילדה, זה ציני ומזעזע מה שהיא עושה".

גם אמירה זו מבטאת עד כמה הבקשה למשמורת משותפת, חסרת יסוד. על כן במקרה זה אנו מסירים מסדר היום את החלופה של משמורת משותפת, וזאת עקב המרחק שבין מקום מגורים ההורים, אך גם עקב העוינות הקשה ביניהם, כפי העולה מהחומר הרב שבתיק.

ביחס לטענה שהאם לאחר הגירושין קבעה את מקום מגוריה במרחק מביתם הקודם, שבו האב גר כעת, וכי לצעד כזה השלכה על הפסיקה בשאלת המשמורת, ייאמר כדלהלן:

ביחס לשאלת זכותה העקרונית של הגרושה לעבור למגורים במקום מרוחק ממגורי הגרוש, כשלהם בת הנמצאת עמה, כתב מהר"י בן לב ח"א סי' נה, וז"ל:

"מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם, וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אעפ"י שהגרושה בזמן שהוא מכירה, נותנים לה שכרה ומניקתו, שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה, ואם איתנהו להני מילי, לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני".

ובשו"ת מהרש"ך חלק א' סי' קפז, הסכים עם הדברים וכתב:

"מכל מקום היכא שהבת או אפילו הבן הם קטני קטנים דהיינו פחות מבן ו' כל אנפין שוין שמוליכתו אמו אל מחוז חפצה, ולא חיישינן לאונסא דארחא, לפי שעד הזמן הנזכר הוא צריך לאמו".

ועיין בשו"ע אה"ע סי' פב בבאר היטב סק"ו שהביא את מחלוקת מהריב"ל בתשובתו הנזכרת ומהרשד"ם (אה"ע סי' קכ"ג), שנחלקו בבת שדינה להיות אצל האם, אִם הוא הדין כשהאם עוברת לגור במקום מרוחק, ואליבא דמהרשד"ם האם רשאית לעבור, אך עליה להשאיר את הבת אצל האב.

אך עיין בפד"ר כרך ד' עמ' 93 (ובקובץ תשובות הגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"ב סי' קטו) בפסק דינו של ביה"ד הגדול, בנידון אשה הגרה בנפרד מבעלה שגרו יחד בתל אביב והאשה ללא הסכמת האב עברה לירושלים, ובתנאי הדרכים של שנת תשי"ט, היתה זו נסיעה שארכה זמן רב יותר מאשר כיום, ובית הדין האזורי בת"א אישר לאשה לעבור "לגור בכל מקום שהיא רוצה". וביה"ד הגדול אישר את מעברה למגורים עם הבת בירושלים, ובתוך דבריהם כתבו, שאותו נידון אינו תלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם, ולהלן מפסק דין זה:

"אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי - ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע, עיין פרוטוקול ... ב"כ האשה: הבעל מבקר שלש פעמים בשבוע ולוקח הילדה ומשתעשע אתה... ב"כ הבעל:... הבעל צריך לבוא במיוחד לירושלים לבקר את הילדה... הבעל: אין לי שום הפרעות בביקורים מצד האשה.

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה - שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת, כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה".

העולה מפסק הדין הנזכר: למרות שבאותו נידון מעבר האם עם הבת למגורים מתל אביב לירושלים, הסב טרחה קבועה לאב, שנאלץ מידי שבוע לנסוע מביתו בתל אביב לירושלים, אע"פ כן טענה זו לא התקבלה כשיקול המצדיק להורות לאשה שלא לעבור לגור בירושלים. דהיינו זכותה של האשה לגור במקום שבחרה בו, שאין בו ניתוק של הילדים מהאבא, גובר על המשקל שבטענת האב המלין על הטרחה, שנאלץ לטרוח לצורך הביקורים. עד יצוין, באותו נידון בפסק הדין הנזכר ההורים היו עדיין זוג נשוי, אלא שביה"ד פסק שרצוי שיתגרשו וכי האשה אינה חייבת לשוב לבעלה.

ביחס לטענת האב שאין לשלול ממנו את ההורות על הבת, יצוין לטענה דומה שעלתה בדיון בזמנו, שזכתה להתייחסות בפסק דין מבית הדין הגדול שבספר ישכיל עבדי חלק ו' אה"ע סי' מא. בפסק הדין התייחסו לטענה שכביכול מקפחים את זכות האבהות שלו, כשפוסקים פסיקה הנשענת על השיקול של טובת הבת, ולהלן מדבריהם:

"ואשר לטענה כאילו בזה מקפחים זכות האבהות מהאב, דברים אלו לא כדאי להשיב עליהם האם בזה שביה"ד רואים טובת ילדו הלזה יקרא שמקפחים זכותו. זכות האבהות לבן היא זכות מבטן ומלידה אין אף אחד בעולם שיוכל להפקיע ממנו זכות זו. אדרבה זה שמצריכים אותו לשלם בעד מזונות בנו, הוא בגלל זכות האבהות, וזה עצמו כהמשכת זכות האבהות, והוא שממאן לשלם היא כהפקעת זכות עצמו מהאבהות".

אין לשלול את המשמורת מהאם על יסוד הטענה שהאם היא זו שיזמה את המעבר למגורים מרוחקים מהאב. האם בהיותה גרושה זכאית לבחור את מקום מגוריה לאחר הגירושין, ורצונה להתגורר בקרבת בני משפחה הינו שיקול לגיטימי. מרחק של כשעה נסיעה ממקום מגורי האב, אינו מצדיק לקבוע את המשמורת אצל האב. גם מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם הנזכרת, אינה מתייחסת לנסיבות אלו, אלא לנסיבות של מעבר האם עם הבת למקום מגורים מרוחק מאד מהאב, שבהכרח יוצר נתק בין בת לאב, כגון למדינה אחרת. כמו כן יובהר: הפוסקים הנזכרים בתשובת יביע אומר חלק ח' אבן העזר סי' כב שלא הסכימו לאפשר מעבר האם עם הבת לעיר אחרת, התייחסו לנסיבות הידועות בזמנם, שתנאי התחבורה מעיר לעיר לא היו נוחים כמו היום, ובתקופה שלא עלה על הדעת שקיימת חלופה של ביקורי האב אצל הבת פעמיים בשבוע, או שיקבלה אליו כל שבת שניה כמקובל בימינו, זאת מלבד השמירה על קשר רצוף באמצעות שיחות טלפון. וגם בתשובת יביע אומר לא דן אלא בשאלת מזונות לבת שניתקה קשר עם אביה ללא הצדקה, ולא לנסיבות כמו בנידון דנן. על כן אין להקיש מפסקי דין המתייחסים לנסיבות שנהגו לפני עשרות רבות של שנים או אף מאות שנים, שהניידות מעיר לעיר ואמצעי התחבורה היו שונים בתכלית למצב בימינו. כיוון שכך, כיום נהוג בכל בתי הדין לאשר לאשה לאחר הגירושין לקבוע את מקומה עם הילדים בעיר אחרת מהעיר שבה גרו קודם, כשאבי הילדים עדיין מתגורר באותה העיר.

פסיקה דומה המאשרת לאם לעבור עם הילדים לאחר הגירושין למקום מגורים אחר, ניתנה בהרכב הנוכחי בשנה האחרונה גם בארבעה תיקים אחרים, כל אחד לפי נסיבותיו, יצוין לתיקים 1351462/2, 1014267/18, 1046516/9, ו- 1286265/4, שלא פורסמו, וכן יצוין להחלטת בית הדין הגדול בתיק 1073383/1 (פורסם) שאישר מעבר האם עם שני ילדים קטנים מגבעתיים לקריות, וכן בהחלטת ביה"ד באשקלון תיק 1229122/2 (פורסם) שאישר מעבר האם עם הבת מאשקלון לאילת, מרחק נסיעה של כארבע שעות. ומאידך גיסא אין ידוע לי מפסקי דין המחייבים את האם הגרושה להישאר לגור עם הילדים באותה העיר שבה גר האב.

כיוון שזו סוגיא דעלמא – מנהג בתי הדין, שהאם רשאית לעבור לאחר הגירושין עם הקטינים למקום אחר ללא שהדבר יגרור אחריו שלילת דמי מזונות, אין יסוד לטענה שהאב יכול לטעון קים לי כדעת החולקים. ראשית, כלל לא ברור שיש חולקים בתנאי הדרכים של ימינו, ושנית, גם אם תימצא דעה כזו, לא ניתן לטעון קים לי כנגד סוגיא דעלמא, כמ"ש מהרי"ק סוף שורש קמט והש"ך בתקפו כהן סי' קכג בש"ך סי' פז ס"ק לח.

על כן מאחר ולאם מסוגלות הורית תקינה ולצדדים בת קטינה בגיל שנתיים וארבעה חודשים, המשמורת הקבועה של הבת תהיה אצל האם.

ביחס להסדרי הביקורים, יצוין להמלצת לשכת הרווחה בתסקיר, כאמור, אך יובהר: בטרם נקבע הסדר הביקורים המפורט יש להכריע בשאלה מקדמית ועקרונית שנחלקו בה הצדדים, האם יש להטיל על האם חלק מהנטל הכרוך בהסעת הבת לביקורים אצל האב. יובהר: הנאמר בתסקיר אינו אמור להכריע בשאלה משפטית זו, אלא ליתן חוות דעת מקצועית ביחס לטובת הבת.

לטענת האב, מאחר שהאם עזבה את מקום מגוריהם בירושלים, וקבעה מציאות חדשה של מגורים של ההורים בערים מרוחקות זו מזו, עליה לשאת בנטל. ומאידך, האם מבקשת שלא לחייבה לשאת בנטל זה.

לאחר עיון בטענות הצדדים אנו פוסקים שאין מקום לחייב את האם לשאת בנטל הסדרת הביקורים של הבת אצל האב.

האם נושאת בנטל הכרוך בגידול הבת ובכל צרכי הבת שבעה ימים בשבוע, 24 שעות ביממה, פרט לאותם פרקי זמן שהבת אצל האב, ואין הצדקה להוסיף עליה נטל נוסף.

גם בפסק הדין שבפד"ר כרך ד' הנזכר, למרות שהאם עזבה את ת"א ועברה לירושלים, בניגוד לרצון האב, לא עלה על דעת ביה"ד בת"א ואח"כ ביה"ד הגדול, להטיל על האם לשאת בנטל הנסיעות להסעת הבת לביקור אצל האב, וזאת מאחר שאין מקור בהלכה לחייב את האם בכך.

הדין נותן שכך היא ההלכה, מאחר שאין כל חובה על האם לטרוח טרחה עבור הילדים, כשאינה עושה זאת מרצונה.

דוגמא קיצונית להלכה זו, הם דברי הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה יח:

"ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן, או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב, והן מטפלין בהן".

הרי מפורש "והן מטפלין בהן", דהיינו אין מוטלת על האם הגרושה החובה המשפטית לטפל בילדים, אף שכל אמא עושה כן באופן טבעי, כמו שנאמר (ישעיהו פרק מט, טו) "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ואף נאבקת שתינתן לה האפשרות לגדל את ילדיה.

יצוין למש"כ המגיד משנה הלכות אישות פרק כא הלכה יח:

"זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם".

ובלבוש אבן העזר סימן פב סעיף ח הוסיף בביאור הלכה זו, וכתב:

"שאינה חייבת לגדל בניו בעל כרחה, אם אינה אצלו".

וכן בחלקת מחוקק שם, ס"ק י"ב כתב:

"או משלכת אותם לקהל. כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן".

הדוגמא הבולטת לכך, היא ההלכה המבוארת בש"ס מסכת כתובות דף נט ע"ב ביחס לחובת האם הגרושה להניק תינוק קטן, כשהתינוק אינו מכירה וטרם הורגל להנקתה:

"נתגרשה, אינו כופה".

וכן הוא בכל הפוסקים והשו"ע אה"ע סי' פב סעיף ה'. בהתאם לכך, נקבעה ההלכה בשו"ע (שם) סעיף ח' שעקרונית האם רשאית להחליט שלא לגדל את הבן או הבת אצלה, ולהעבירם לאב. עיין ביאור הגר"א אה"ע סי' פב ס"ק יד שכתב שהגמרא הנ"ל היא מקור ההלכה של דברי רמב"ם הנזכרים לעיל. הכל נובע מכך שאין מוטלת על האם החובה לטרוח בצרכי הבן או הבת, וכשהיא עושה כן, היינו מרצונה הטבעי כאמא, אך לא מכח חובה חקוקה. מתוך כך גם נקבעה הזכות העקרונית לדרוש דמי טיפול, כמ"ש בתשובת הרשב"ש סי' קס"ח. ובפסק דינו של ביה"ד הגדול ח"ב עמ' 4-8 קבע חובת תשלום דמי טיפול בגובה מינימאלי.

ובספר מעשה רקח (לרבי מסעוד חי רקח) על הרמב"ם (שם) שכתב שהגם שבאשה עשירה ניתן לחייבה להשתתף במזונות הבן מדין צדקה, היינו לגבות מרכושה לצדקה, אך גם לפי דרכו כתב שלא ניתן לחייבה בטרחה הכרוכה בטיפול בבן, כמפורש בדברי הרמב"ם, ולהלן מדבריו:

"שוב עלה בדעתי לומר דאולי שאני אשה דרוצה להנשא דיותר משהאיש רוצה וכו' וגם רבינו כתב בפט"ו דין ט"ז דלא תשב אשה בלא איש וכו', ואם תפרנס הבן ימנעו האנשים להנשא עמה מכח משאת הבן, וגם אם היא עשירה אין חפץ לאדם לסבול גידול בנים אחרים וזהו דרך טבע ופשוט. ואין הכי נמי דאם היא עשירה תתן לו לפי עושרה באותה העת לבד ושוב משלכת אותו לקהל. ואפשר שזה רמזו רבינו במ"ש ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה כלומר אצלה לא יהיו אלא משלכת אותם לקהל, אבל אין הכי נמי שהיא חייבת ליתן להם כפי ממונה בעת ההיא ודו"ק כי נראה לענ"ד נכון מאד".

ועיין ברמ"א אה"ע סי' פ"ב סעיף ה' במש"כ בשם רבינו ירוחם לגבי חיוב האם הגרושה בהנקה, אך בחלקת מחוקק ס"ק ו' ובב"ש ס"ק ה' ובביאור הגר"א לא הסכימו עם פסק זה. וע"ע בב"ש מהדו"ק ס"ק ה' ובבית מאיר ובעזר מקודש במש"כ לבאר את שיטת הרמ"א. אך עכ"פ היינו בנסיבות שהאב אינו יכול לספק לבן בעצמו, כגון הנקה, וגם אין לו כסף לשכור מינקת, ומאידך גיסא האם יכולה לטרוח בכך ללא הוצאה כספית. אך בנידון זה שהאב יכול לטרוח יותר, ולהגיע למקומה של הבת לכו"ע אין מקום להטריח את האם בטרחה שאינה מחויבת בה. עיין בבית מאיר שם שדייק מלשון הרמ"א שהנידון ברמ"א הוא רק "אם אין לו".

ועיין בשו"ת ישכיל עבדי חלק ו' אה"ע סי' לח שעקרונית האם פטורה מטיפול בילד, אלא אם תוגדר כאשה אמידה ביחס לאותו טיפול הנדרש ממנה. אך כל זה רלבנטי רק ביחס לעצם הטיפול השוטף בבת כשהיא עמה בביתה, אך לא ביחס להסעת הבת לאביה, כשהאב מסוגל לעשות זאת, אין עליה כל חובה לעשות כן.

למרות שכאמור, עפ"י ההלכה אין מוטלת על האם הגרושה החובה המשפטית לטפל בילדיה, הרי שעפ"י סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, בהיות האם אפוטרופוס טבעי של הילדים, יחד עם האב, אפוטרופסות זו כוללת את החובה לדאוג למכלול צרכי הילדים. דהיינו המחוקק מצא לנכון להטיל על האם את החובה המשפטית לדאוג לצרכי הילדים, לרבות לאחר גירושין. אך עפ"י סעיף 19 לחוק הנזכר, כשההורים לא באו לידי הסכמה בעניין הנתון לאפוטרופסות, הערכאה השיפוטית המוסמכת תכריע. על כן במקרה דנן ביחס למחלוקת בין ההורים בשאלת חלוקת הנטל בקיומו של הסדר ביקורי הבת אצל האב, ההכרעה היא: מאחר שעל האם מוטל הנטל הכבד הכרוך בגידול הבת ובדאגה לכל צרכיה שבעה ימים בשבוע, 24 שעות ביממה, פרט לאותם פרקי זמן שהבת אצל האב. ולמעשה האם משקיעה מזמנה ומכוחותיה לצרכי הבת, פי כמה וכמה יותר מהאב, אין כל הצדקה להוסיף עליה נטל נוסף לסייע לאב, באמצעות חובה שתוטל עליה להסיע את הבת לביקור אצל האב.

עוד נציין להחלטת בית הדין הגדול מיום כ"ט אייר תשע"ב (21/05/2012) תיק מספר 887455/1 שאישר החלטה של בית הדין האזורי בטבריה שלא להטיל על האם את הטרחה הכרוכה בהבאת הילדים לביקור אצל האב, בנסיבות שהאם עברה ממקום מגורי הצדדים ברמת הגולן לחולון, והסעת הילדים לאב והחזרתם הוטלה במלואה על האב, כשהמרחק הוא מעל שעתיים נסיעה לכל צד. עוד יצוין, כי העתירה לבג"ץ (בג"ץ 6104/12) שהוגשה על החלטה זו, נדחתה. אמנם באותו מקרה, ביה"ד הגדול מצא לנכון לחייב את האם בהשתתפות מסוימת בעלויות הכרוכות בנסיעות שהוטלו על האב. גם במקרה שבפנינו, נושא זה זכה להתייחסות בדברי האם בדיון האחרון, שהביעה הסכמה להשתתף בהוצאות הדלק. ועפ"י הסכמה זו אנו מחליטים שהאם תשתתף עם האב בחלק מהוצאות הדלק של האב כמפורט להלן.

הרב אוריאל לביא – אב"ד

תוספת נימוקים מאת הרב חיים ו' וידאל
מחלוקת המהריב"ל והמהרשד"ם
ראשית יש להביא את המקרה בו נחלקו גדולי הפוסקים במקרה כעין שבפנינו. המהריב"ל ח"א סימן נח וכן המהרשד"ם אהע"ז סימן קכג נחלקו כיצד לדון במקרה הבא (מועתק מדברי המהרשד"ם):

"שאלה ראובן מת בחיי אשתו והניח בת קטנה יונקת שדי אמה וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם אחר שמת רצתה האלמנה לגבות כתובתה וללכת לשוב אל עמה ואל מולדתה שהם דרים בעיר אחרת והאלמנה טוענ' שגם רצונה להוליך בתה עמה להניק' ותהיה אצלה כדין. והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נ"ע חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחר' מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר והילדה רכה יונק' שדי אמה ודפקוה ומת ח"ו ילמדנו רבינו הדין עם מי".

לסיכומו של דבר, הכרעת הדין, לדעת המהריב"ל היא, כיון שהרמב"ם פסק שהבת אצל אימה לעולם, הרי שבכלל זה שיש ביכולתה גם להוציא את הבת ממקום המגורים של משפחת בעלה המנוח. המהריב"ל שם מאריך בדברי הרמב"ן, שכתב שעל ביה"ד לפקח ולראות מהי טובת הילד, אך לדעת המהריב"ל דברי הרמב"ן נאמרו רק ביחס לבן שקיים צורך לוודא שיגדל בסביבה שילמדו אותו תורה, אבל כלפי הבת אין הלכה כזו, מלבד מקרים קיצוניים, כגון שהאם פרוצה וכיו"ב שאז ביה"ד יפעל להוציא את הבת מהאם כמבואר שם בסוף התשובה.

מנגד, דעת המהרשד"ם אינה כך, ומשתי סיבות: האחת היא טובת הילד, שעל ביה"ד להשגיח מהי טובת הילד, בין על הבן ובן על הבת, ולא רק במקרים קיצוניים, ולכן דברי הרמב"ם שהבת אצל האם לעולם, הוא רק אם ביה"ד בדק מקודם שזוהי טובת הבת. השנית, שלא יתכן לנתק את הילד מהורהו השני, וז"ל:

"וא"ת ומ"ל [=ומנא לן] דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה".

יצוין כי הסיבה השניה נכתבה ללמד למקרה אחר מהשאלה שנשאלו בה, כי בשאלה האב הרי מת, והיתה תועלת להשאיר את הבת במקום מגורי משפחת אביה המנוח, ששם יש נכסים שיועדו לצורכה וגם מונו אפוטרופוסים שיהיו מוכנים לדאוג לה, וכן להשיאה בבוא העת. אבל המהרשד"ם קבע שגם צערו של ההורה הנותר במקומו, הוא צורך שעל ביה"ד להשגיח שלא יקרה מקרה לנתק ילד מהורהו באופן זה. [עוד יצוין כי בנוסח השאלה המופיע במהריב"ל, לא נזכרו כלל צדדי התועלת שהבת תישאר בקרב משפחת אביה המנוח, ולכאורה הדבר פשוט שאם אין סיבות מיוחדות להשארת הבת בקרב בני משפחת האב, אין סיבה למנוע את האם לצאת עם הבת לפי כל הדעות].

והנה האחרונים לדורותיהם שדנו בנושא זה, הביאו את דברי המהריב"ל והמהרשד"ם כמי שחולקים בהלכה זו, האם ביכולת האם להוציא את הבת ממקום מגורי האב בחייו. אבל לאמור, יתכן לדון שהמהריב"ל לא יחלוק על המקרה שהאב חי ותובע את השארת הבת במקומו, שהדין עימו, כי לא יתכן לתת יד לגרימת צער גדול כזה כמבואר בדברי המהרשד"ם. ובפרט שיש דעות שרק באלמנה נקטינן שהבת אצל האם כמבואר צד זה במהרשד"ם. וראה בשו"ת ציץ אליעזר חט"ז סימן מ"ב שהאריך בביאור שיטת המהרשד"ם, שהעולה מדבריו שאין לאם כל זכות על גידול הבת אלא שחכמים קבעו שהמקום האולטימטיבי ביותר לגידול הבת הוא בחיק אמה, אבל דבר זה עשוי להשתנות לפי ראות עיני ביה"ד, וכאשר האם מבקשת לעבור למקום אחר, זה סותר את טובת הבת.

והנה בפד"ר ח"ד עמ' 93 מאת ביה"ד הגדול קבעו שגם במקרה שבא לפניהם שהאב חי ותובע שהאם לא תעבור עם הילדים למקום רחוק, ונפסק שם שדברי המהרשד"ם נאמרו רק במקרה שהאם מבקשת להוציא את הבת מארץ לארץ מהלך ג' ימים, אבל במקרה שעל האב יהיה לנסוע רק שעה-שעתיים, בזכות האם להעתיק את מקום המגורים לעיר אחרת, ועל האב לטרוח ולהגיע למקום האם, עכ"ד.

אכן, ככל הנראה פסקו של ביה"ד הגדול במקרה זה אינה משנת דברי הכל. ויש לציין את דברי מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר חלק ח - אבן העזר סימן כב שהביא חבל פוסקים שיש לפסוק כדעת המהרשד"ם (אולם יצויין כי הנדון העיקרי שם היה אם ניתן למנוע מזונות מבת סוררת, סרבנית קשר, אך גם בנדון כבנדון שאלתנו בירר ודן היבי"א בארוכה), וז"ל:

"מ"מ דעת הרדב"ז בתשובה ח"א (סי' שס) כדברי מהרשד"ם. ע"ש. ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א (סי' קי) בד"ה ומיהו, הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה להוציא את הבת לעיר אחרת, וכתב, שהמהרשד"ם הביא לזה ראיות ברורות בריאות וטובות, וחזקות כראי מוצק, ואין לפקפק בהם כלל. ע"ש. וע"ע בשו"ת לחם רב (סי' ר). ובס' נתיבות משפט (דף רסא ע"ב). ע"ש. גם בשו"ת לב מבין (חאה"ע סי' קלח) הסכים לדברי מהרשד"ם, שאין האם יכולה ללכת עם בנותיה לעיר אחרת. וע"ע בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס). ע"ש...".

ובהתייחס למקרה שהאם כבר הוציאה את הבת למקום אחר, הכריע ביבי"א כדעת הפוסקים שעל האם להחזירה למקום אביה, וז"ל:

"ג) ברם עדיין יש לדון לפי מ"ש הכנה"ג (סי' פב הגה"ט אות לב) בשם שו"ת מהר"ם די בוטון (סי' כד), שאם הוליכה האם את בתה לעיר אחרת, אפילו המהרשד"ם מודה שא"צ להחזירה לעירה. ע"ש. וע"ע בשו"ת דבר משה אמריליו ח"א (חאה"ע סי' לד). ולפ"ז אף כאן י"ל דבדיעבד שאינה נפגשת עם אביה, את הנעשה אין להשיב. וחייב האב במזונותיה. אולם ראיתי להגאון רבי רפאל משה אלבז בשו"ת הלכה למשה (חאה"ע סי' כג), שהביא המחלוקת של המהריב"ל והמהרשד"ם, והסכים לדברי מהרשד"ם, ושכן פסקו גדולי הרבנים בארצות המערב, ומהם, הגאון רבי וידאל הצרפתי, והגאון רבי מימון אפלאלו, והגאון רבי מנחם סירירו, וכתב, ובודאי שאחר הוראתם נלך להלכה ולמעשה. ושוב העיר לנידונו מדברי המהר"ם די בוטון הנ"ל, שאם כבר הוליכה האם את בתה לעיר אחרת, א"צ להחזירה לעירה, אך גם לזאת מצא פסק דין מהגאון רבי שאול ישועה אבוטבול, בעל שו"ת "אבני שיש", שהעלה, שאפילו אם כבר הוציאתה אמה לעיר אחרת, בעמוד והחזר קאי, והסכימו עמו גדולי רבני פס, ה"ה הגאונים, רבי אליהו הצרפתי, ורבי שמואל אבן צור, וכתב, הא קמן דסברי מרנן אשר בעקבותיהם אנו הולכים, ושותים בצמא את דבריהם, שאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת, כסברת מהרשד"ם, ואף אם כבר הוציאתה עמה לעיר אחרת, יש להחזירה לעירה, ודלא כמהר"ם די בוטון. ע"ש. וכ"כ בשו"ת דבר שמואל עמאר (חאה"ע סי' לד). ע"ש. ואנכי הרואה להגאון המנוח רבי שלום משאש בשו"ת דברי שלום (חאה"ע סי' ב), [והוא מר זקנו של ידידנו הגר"ש משאש נר"ו הרב הראשי וראב"ד לירושלים]. שהביא דברי גדולי רבני פס, הגאונים, רבי אבנר ישראל הצרפתי, ורבי רפאל אבן צור, ורבי שלמה אבן דנאן, ורבי יצחק אבן דנאן, שכולם הסכימו שאפילו אם כבר הוציאתה אמה לעיר אחרת, אעפ"כ מחזירים אותה. וכתב על זה. ונראה שהגאונים האלה לא ראו דברי המהר"ם די בוטון ממה שלא הזכירוהו, שאיך יעלה על הדעת שיחלקו על מי שקדמם שנים רבות בלי שום ראיה וטעם. וזהו מפני שספרי הדפוס עדיין לא היו נפוצים בימיהם, וכעת בהגלות נגלות דברי המהר"ם די בוטון, אשר הביאם הכנה"ג, אנו לא נזוז מדבריהם. כי רבים וגדולים הם. וכן בדין, שכדאי הוא המהריב"ל לסמוך עליו עכ"פ בדיעבד. והן לו יהא שכוונת רבני פס לחלוק על המהר"ם די בוטון והכנה"ג, אנן יד עניי אנן, ואין בידינו להכריע, הילכך שב ואל תעשה עדיף. וכל היכא דקיימא הבת תיקום. ע"כ. ולפע"ד במחכ"ת דבריו תמוהים, שאם אין בידינו להכריע, מ"מ איך נוציא ממון דמי המזונות מן האב כשהבת בעיר אחרת, והרי יכול האב לטעון קים לי כדברי הפוסקים שאומרים שהדין עמו, שכל זמן שאין הבת בעירו, שיוכל לפקוח עינו עליה ולחנכה כראוי, יכול לומר אם אין הבת כאן איני נותן כלום, וכמ"ש הרמב"ם והש"ע לגבי הבן שהוא יותר מבן שש, שיכול האב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו כלום. כנ"ל. ובאמת שגאוני פס טעמם ונימוקם עמם, שמכיון שמבואר להדיא בדברי מהרשד"ם, שיש צורך גמור שהבת תהיה קרובה אצל אביה בעיר אחת, כדי להדריכה ולהנהיגה בדרך ישרה, אף אם עשתה האם דין לעצמה, והוציא אותה מעירה ומשער מקומה לעיר אחרת, בודאי שהיא צריכה להחזיר אותה לעירה, כדי שיוכל אביה לפקוח עינו עליה ולהדריכה בדרך ישרה. ושלא כדברי מהר"ם די בוטון. וא"כ מ"ש הרב דברי שלום, שמכיון שאין בידינו להכריע היכא דקיימא הבת תיקום, דברים תמוהים הם, שאם לא יצא הדבר מידי ספק, אי אפשר להוציא דמי המזונות מן המוחזק שהוא האב, דמצי למימר קים לי כגאוני פס. אם לא שנאמר דס"ל להרב דברי שלום כמ"ש בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס) בד"ה ועוד נראה, שאפילו לדעת מהריב"ל, שרשאית האם להוציא את הבת לעיר אחרת, מודה הוא שאין לכוף את האב לשלוח מזונות הבת אל העיר שנמצאת בה הבת יחד עם אמה וכו'. ע"ש. ושוב ראיתי בשו"ת דברי יוסף בירדוגו (חאה"ע סי' פו), שכתב, ומה שאמרו החכמים יצ"ו, שאם קדמה האם והוליכה את הבת לעיר אחרת, לכ"ע אין מוציאים את הבת מידה, להחזירה לעירה, דבריהם תמוהים, שאפי' אם תמצא לומר שאין להוציא את הבת מחזקת האם, מ"מ גם המזונות אין להוציא מיד האב שהוא המוחזק".

העולה מדבריו שמעיקר הדין יש לנקוט כדברי המהרשד"ם שאין לאם רשות להוציא את הבת למקום אחר, ובדיעבד ככל שהבת מסרבת להיות בקשר עם האב, בכה"ג יש רשות לאב למנוע את דמי המזונות של הבת. וראה בשו"ת ציץ אליעזר חט"ז סימן מד שהעתיק את דברי היבי"א הנ"ל בשלמות, וגם הסכים לפסקו של היבי"א. יצוין עוד לפד"ר כרך י"ג עמ' 3 שהביאו להלכה רק את דברי המהרשד"ם (אולם לא זה היה הנדון העיקרי שם).

והנה לא נזכר בדברי הפוסקים הנ"ל החילוק שנכתב בפד"ר ח"ג מביה"ד הגדול הנ"ל, שכל דברי מהרשד"ם נאמרו רק במקרה שהמרחק הוא יותר מג"י נסיעה שזה דבר שעלול לגרום לנתק מוחלט בין האב לבת, משא"כ במקרה של נסיעה שעה שעתיים, וצ"ע אם יש ללמוד מדברי סתמות הפסוקים הנ"ל שלא ירדו לחילוק זה. ויצוין שלפי מה שהעלה הציץ אליעזר שם שאין לאם זכות לגדל את הבת אצלה, אלא רק ששיערו חכמים שעל הבת לגדול בחיק אימה כדי ללמוד דרכי נשים וצניעות, לכאורה אין מקום שהאם תעבור למקום אפילו קרוב כל שיש לאב טירחה יתירה להגיע למקומה.

נטען שכל דברי היבי"א וחבל הפוסקים שהביא שם, נאמרו למקרה ספציפי שהיה חשש ממשי שכתוצאה ממעבר האם למקום אחר, ינתק הקשר בין האב לילד. לדעתי אין ביכולתנו לשער דבר זה ככל שהדבר לא התפרש בדבריהם. והנכון יותר בביאור סברת חבל הפוסקים הנ"ל, שהחוש מעיד כי ככל שהמרחק בין מקום מגורי האב למקום מגורי האם הוא משמעותי, הרי שמטבע הדברים, גם ללא סיבה מיוחדת, סביר כי מצב זה יגרום לנתק בין האב לילדו, ולכן כדי למנוע מצב זה, לדעת המהרשד"ם וחבל הפוסקים הנ"ל, יש לחייב את האם לחזור למקום קרוב למקום מגורי האב, ולא להותיר למצב כזה שעלול לגרום לניתוק הקשר של האב עם ילדו. וראו מה שכתבנו בזה להלן בעניין טובת הילד.

יצוין שדברי היבי"א שהובאו גם בציץ אליעזר בשלמות, נכתבו כפסק דין למציאות שנהגה בא"י בשנים הראשונות לאחר קום המדינה, וכ"כ בפד"ר חי"ג כמובא לעיל. הדברים נכתבו בדיוק לתקופה שבה נכתבו גם דברי הפד"ר מביה"ד הגדול הנ"ל, שככל הנראה עומדים בסתירה לדברי היבי"א והציץ אליעזר הנ"ל. לאור זאת, אין לי ספק שלא ניתן לומר שמנהג בתי הדין לדורותיהם היה לפסוק כדעתו של הפד"ר מביה"ד הגדול הנ"ל, אלא שגם בזמנם היו גישות שונות. יתכן שבשנים האחרונות הגישה היותר רווחת בבתי הדין היא, שאין לחייב את האם לחזור לעיר מגורי האב, אבל אין לנו מקור שמנהג זה הינו בתורת ודאי, יתכן שנהגו כן מחמת ספק, וככל שהדבר נוגע לעניין הוצאת ממון מצי המוחזק לטעון קים לי. יצוין עוד להכרעת בית הדין הגדול מיום כ"ט אייר תשע"ב (21/05/2012) תיק מספר 887455/1, במקרה זה, כנזכר בנימוקי חברי שליט"א, שיש להשית על האם חלק מהוצאות הנסיעה.

"טובת הילד" – כ"עקרון על" בהכרעת הדין למקום מגורי הצדדים
יחד עם זאת, נראה כי אין בזה כללים שהם בבחינת "גזירת הכתוב", ויש לדון כל מקרה לגופו. קודם כל על ביה"ד לבחון מהי "טובת הילד" והיכן הוא המקום האולטימטיבי למשמורת הקבועה עבורו. "טובת הילד" היא עקרון על, וכל החלטה אמורה להינתן מתוך שיקול דעת רחב לקביעה מתוך נקודת הראות של מהי "טובת הילד". לפי זה אין כ"כ משמעות לבירור מהי טובת ההורה שכן טובת הילד היא הדבר המרכזי שעלינו לדון בו ולהכריע על פיו. ובירור למקורות של ענין זה, בהקשר למקרה בו אחד ההורים מבקש לעבור למקום מרוחק יותר ממקום מגורי ההורה האחר, הוסבר בהרחבה רבה בפסק דין ביה"ד הרבני בת"א (מתאריך ז' אלול תשע"א (6/9/2011) בהרכב הגר"א היישריק אב"ד, הגר"ש מלכה והגר"ז כהן בתיק 842473/1), וכן בפסק דין ביה"ד רחובות בתיק 1185217/2 בהרכב הגר"צ אשכנזי אב"ד, הגר"א עמר והגר"ש דומב.

בהקשר זה יש להזכיר את הנימוק של המהרשד"ם שלא יתכן לתת לאם לקחת את הילד למקום מרוחק ממקום אביו, כי הדבר עשוי לגרום לו לצער, בחינת "ועזב את אביו ומת", והרי לפי הנ"ל אין אנו צריכים לדון מהי טובת ההורים, אלא רק מהי טובת הילד. אבל אחר עיון נראה פשוט כי טובת הילד היא ששני ההורים יהיו ברקע של חייו, כך שיהיה לו קשר מיטיב עם שניהם. ילד שאין לו קשר עם אחד ההורים, עלול הדבר לגרום לו לחסכים נפשיים לאורך ימים ושנים, שאחריתם מי ישורם. דברי המהרשד"ם האלה נאמרו למקרה שאין עדיפות מכרעת שהילד יהיה במשמורת האם דווקא, או אז יש לקחת בחשבון את הנתון שהילד לא ירחק ממקום אביו, בראש ובראשונה כדי למנוע לנתק של הילד מאביו, ואגב זה גם ימנע הצער של אביו, (הדברים בוארו אצלינו במקום אחר בהרחבה ואכמ"ל). אבל לו יצויר כי טובת הילד היא לדור רק עם אימו, בוודאי שאין להחשיב את צערו של אב כשיקול דעת כנגד טובתו של הילד.

לשם בירור מהי "טובתו של הילד", תחילה על ביה"ד לברר באיזה מקום יקבל הילד הדרכה חינוכית בבית וכן במוסדות הלימוד בהן הוא אמור ללמוד. יש לציין כי בימי קדם שלא היו בתי ספר ציבוריים, היתה חשיבות שהבן לאחר גיל שש, יגור עם אביו, כדי שילמדו תורה כמבואר בדברי הרמב"ם והשו"ע סימן פ"ב, אבל כיום שאת רוב חוק לימודם רוכשים הילדים בבתי ספר, פוחת הצורך שהבן או הבת יגורו עם הורה זה או אחר, ראו בפסקי דין הנ"ל שהרחיבו בחלוקה זו. כמו כן עלינו לברר באיזה מקום קיימים תנאי מגורים סבירים עבור הילד.

כמו כן על ביה"ד לבחון אם הבקשה למעבר רחוק מההורה השני, טומן בחובו את השאיפה לנתק את הילד מהורהו השני. לשם כך יש לברר מהי הסיבה העיקרית שלפיה בחרה האם (במקרה כבני"ד) לעבור למקום מגורים הרחק מאבי הילד. ישנם מקרים שהאם עוברת למקום בו מתגוררים הוריה, שם תוכל לקבל עזרה מהם. יחד עם זאת, יתכן גם שבמעבר למקום אחר, כוונת האשה הייתה לנתק את הילד מאביו. יצוין כי דבר זה יתכן גם במקרה שהאם אינה מבקשת לעבור למדינה אחרת, אלא למקום קרוב, אבל היחס של האם כלפי האב וכן תנאי המגורים וסדר יומו של הילד, יקשו על האב לשמר את הקשר עימו. ועל כן על ביה"ד לבחון כל מקרה לגופו.

עוד יש לדון במקרה כבנדון דנן, שבעקבות המרחק, האב יימנע מעצמו מלקיים את הסדרי השהות כנדרש, על ביה"ד להשגיח שדבר זה לא יקרה, ועל ביה"ד לשקול אם להתערב ולחייב את האם לשאת בהוצאות הנסיעות של האב, כדי לשמר את הקשר של האב עם הילד.

מעבר האם למקום אחר, כשיש לכך נפקות ממונית
לפי האמור יש להגיע למסקנה, כי ככל שיתברר, למשל, כי טובת הילד היא לשהות במשמורת האם שכעת היא גרה במקום מרוחק ממקום מגורי האב, הרי שלדברי הכל האב מחויב יהיה לשלם דמי מזונות לאם עבור הילד, ואין לקפח את הילד מזכאותו למזונות מהסיבה שלאב פחות נח שהבן מתגורר עם אימו, אף אם שימור הקשר עם הילד יקשה בנסיבות אלה.

וכן העלו לדינא הלכה למעשה הדיינים הגר"א גולדשמיט והגרש"ש קרליץ והגר"י בבליקי זצ"ל בפסק דין משנת תשי"ב (פד"ר חלק א' עמוד 55) לאחר שהאריכו בבירור שיטות הפוסקים בענין זה, שהיסוד לכל החלטה בדבר קביעת מקום הילדים הוא טובת הילד כפי ראות עיני בית הדין. הכללים שכתבו הפוסקים בדבר קביעת מקום הילדים אינם כללים יציבים, אלא כללים של סתמא – אם אין שיקולים מכריעים אחרים. ולכן אם ביה"ד מוצא שטובת הילד היא שלא יהיה אצל האב, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו ע"י הדרישה שיהיה אצלו.

וכתבו וז"ל:

"היסוד לכל פסק בענינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח בדברו בענין הבן והבת אצל מי: דאע"ג דמצד הדין... לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן.

וביאר דבריו בתשובות דרכי נועם שאלה כ"ו: כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב... שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד.

היינו שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת.

כלל זה הקובע בדיון בדבר מקומו של הילד, תוצאותיו יהיו גם לענין מזונות הילד. כי פשוט הדבר שאם ביה"ד יניח, לפי ראות עיניו, שילד מסוים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון ביה"ד על - פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה לרמב"ן נשאלה לכתחלה לענין מזונות הילד, עיין שם.

ולפי זה הא דאמרינן, שהאב יכול לומר אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי, זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב להיות אצלו, אבל אם המניעה היא מצד ביה"ד, שביה"ד קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון אם אין שומע לקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו."

וכן כתבו גם הגאונים הרב בבליקי, הרב אברהם שפירא והרב מרדכי אליהו זצ"ל בפסק דין משנת תשכ"ד (פד"ר ח"ז עמוד 10) אחרי שפירשו כל אחד בדרכו את שיטות הפוסקים ובררו את ההלכה בעניין. לאחר כל זאת כתבו שכשטובת הבן דורשת שלא יהיה אצל האב, בהתאם להחלטת בית הדין או מסיבה אחרת, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו, ודין הבן כדין הבת שמקומה אצל האם.

כך כתב הרב שפירא זצ"ל:

"...והרי הכלל הינו לדעת הכל שטובת הבת עצמה היא שקובעת את מקום החזקתה, כמבואר בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח, ... ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת. וה"נ בנידון דידן שהבן רוצה ללמוד במקום שלבו חפץ בישיבת פוניבז' בבני ברק כנ"ל, חייב האב במזונותיו".

והרב מרדכי אליהו זצ"ל כתב והעיד שכדברי הרמב"ן נהגו בכל בתי הדין בארץ:

"...וכבר כתב הרמב"ן: צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יתר תיקון ליתומים וכו'.

ובר מן דין, הרי כתבנו שטובת הבן היא שימשיך ללמוד תורה בישיבת פוניבז' ולא במקום שאביו רוצה, ואנן כהרמב"ן סבירא לן שהכל לטובת הבן מה שיראה בעיני ביה"ד, ושם בתשובה ל"ח משמע שחייב אותו גם במזונות, ועיין לרדב"ז המובא שם בפ"ת. וכך נהגו בכל בתי הדין בארץ".

הדין כשיש ספק מהי טובת הילד
יש לברר מהי הכרעת ההלכה במקרה שלביה"ד אין אומדן ברור מהי טובת הילד, או שאף אם טובת הילד להיות במשמרות של אימו, אך עדיין קיים צורך לאפשר לאב קשר סביר עם הילד, במסגרת טובת הילד וכנ"ל, וככל שהאם תעבור למקום אחר, הקשר עם האב עלול להינתק או להיחלש בצורה משמעותית, האם גם אז נאפשר את מעבר האם למקום אחר והאם האב יוכל לטעון לפטור עצמו מחיוב דמי מזונות. נחדד יותר: כאשר מתקבל הרושם שהקשר של האב עם הילד יפסק או ייחלש משמעותית כתוצאה ממעבר האם למקום אחר יש לדון ולשקול מחדש האם טובת הילד שיגור עם אימו גוברת על טובת הילד שיהיה בקשר סביר עם אביו.

לפי המבואר בדברינו אלה במסגרת טובת הילד, נראה כי המשמעות מדברי היבי"א וציץ אליעזר כי יש לפטור מדמי מזונות כאשר האם עברה למקום רחוק גם כשהילד אינו סרבן קשר הוא במקרה שאין עדיפות מכרעת שהילד יהיה במשמורת האם, ובנסיבות שהקשר עם האב עומד להיחלש בצורה משמעותית, לכן כדי לשמר את הקשר של הילד עם האב, יש לנקוט בסנקציה כספית שתגרום ותאלץ את האם לחזור למקום הקרוב לשל האב, או לחדש את הקשר בין הילד לאב בדרך זו או אחרת. ואילו לפי גישת ביה"ד הגדול הנ"ל, ככל שהמעבר המבוקש ע"י האם, אינו מארץ לארץ אלא מעיר לעיר, כאשר ביכולתו של האיש לטרוח ולהגיע למקום הבן, אין לעכב את האשה לעבור לעיר אחרת, כי יש להניח כי הקשר עם האב יתקיים בצורה סבירה למרות הקושי הכרוך בכך. אבל כאשר יתברר שהמעבר של האם למקום אחר יגרום לנתק או להיחלשות משמעותית בין הילד לאב, הרי שזה נוגד את טובת הילד, ויש לשקול האם לאפשר לאם לעבור למקום אחר, ולחילופין, אם האיש ראשי שלא לשלם דמי מזונות בנסיבות אלו.

ענין זה יתברר יותר להלן בהתייחס לנדון דנן.

והנה ככל שננקוט כי הדבר נותר בספק מהי המציאות או בספיקא דדינא, אם ניתן לחייב את האם להחזיר את הבת למקום האב או בנסיבות האחרות שתוארו כנ"ל, יש לציין גם כי מחלוקת המהריב"ל והמהרשד"ם לא הוכרעה, וכך הביאו בפד"ר ח"ד מביה"ד הגדול הנ"ל בשם הכנה"ג, וז"ל:

"ובעצם הפלוגתא שבין הריב"ל והרשד"ם עיין בכנסת הגדולה (אבן העזר סימן פב הגהת בית יוסף אות ו): "[...] והוא (ר"ש ברוך) ז"ל כתב שכיון שדבר זה הוא מחלוקת בין הגדולים, איזה ואיזה הוא יגזור להוציא הבת מאצל אמה."

לדעת הכנסת הגדולה מאחר שיש מחלוקת אחרונים בעניין המעבר, מספק אין לעשות מעשה בקום עשה להוציא הילדים מאימם ולהעבירם לאב. וככל הנראה זהו משום שהאם יכולה לטעון קים לי שלא לטרוח ולחזור למקום מגורי האב. מכאן שיש גם לדון לעניין חיובי הממון, שככל שייוותר ספק כפי שתואר לעיל, המוחזק יוכל לטעון קים לי.

בכלל זה יש לברר, על מי מוטלת הטרחה והעלות הכרוכה בהבאת הילדה להסדרי שהות שלה עם אביה, ומהי הכרעת ההלכה בזה.

האם הטיפול בילדים הוא גם באחריות האם
הנה נטען כי על האם אין כל חיוב לטפל בילדה, וזאת על פי דברי הרמב"ם והשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב סעיף ח:

"אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות".

מפשטות לשון זו עולה, כי ביכולת האם להשליך את בניה על קהל, ולנתק עימם כל קשר. ולפ"ז נטען כי גם בנדון דנן, שאין זה באחריות האם להביא את הילדים להסדרי השהות עם אביהם.

אכן מסקנה זו קשה להולמה, שכן הלכה פשוטה ומושרשת בכל מקום, שבמסגרת "טובת הילד" על ביה"ד למנוע ניכור הורי כלפי הילד, ואם נאפשר לאם לנתק כל קשר עם בניה, אין לך ניכור גדול מזה, שעלול לפגוע קשות בנפש ובהתפתחות הילד. אשר נראה מוכרח להעמיד הלכה זו, רק לנדון שאין על האם אחריות לדאוג "לרווחתם הכלכלית" של ילדיה, לפיכך ככל שהיא בוחרת בכך יכולה היא להשליכם על אביהם או על הקהל, אבל פשיטא שאין ביכולתה לנעול הדלת בעדם ולנתק עימם כל קשר. ואין לחלק בין ניכור שנעשה ע"י אחד ההורים בקום עשה, שאת זה יש למנוע, לעומת ניכור בשב ואל תעשה – כאשר האם אינה מראה את עצמה לילדיה. זה אינו, כי פשוט וברור שחובתה של כל אם היא להעניק חום ואהבה כפלי ילדיה, וההימנעות מכך כמוה כניכור הורי לכל דבר.

וכך כתב מפורש בישכיל עבדי ח"ו סימן לח הובא באוצה"פ סימן פב עמ' שנא ע"ב אות ג. בתחילת דבריו מביא מקונטרס שכתב הגרי"א הרצוג, שכתב להסתפק שאף באם אמידה, דאינה חייבת לטפל בילדיה, והביא ראיה מדברי הרמב"ם והשו"ע הנ"ל:

"ומה שרצה להביא ראיה מדברי הרמב"ם שכתב שיכולה להשליכו לקהל, והרי מכוון שהיא נמצאת באיזו דירה הרי היא בבחינת אמידה לגבי הדירה וכו', וא"כ למה תשליכהו על הקהל, זאת אומרת שתזרוק אותו מביתה לגמרי, הרי אף אם לענין הפרנסה יהיה מוטל על הקהל, מ"מ האכסון ישאר אצלה, אלא מזה מוכרח שאין עליה חיוב אכסון".

הישכיל עבדי דחה דבריו, וז"ל:

"נראה שמה שכתב הרמב"ם תשליכהו על הקהל, אין הכוונה פשוטו כשמשמעו, וכו' אלא הוא לשון מושאל על הפרנסה, זאת אומרת דתשליך פרנסתו על הקהל, אבל הוא ישאר בטיפולה בביתה ובחומתה, והקהל ישלמו לה בעד פרנסתו והוא בביתה".

הן אמת כי באוצה"פ שם אות ד הביאו מדברי רבי אליהו מני בספרו זכרונות אליהו מערכת אלף סימן ב, שנראה מדבריו כי אין חובת טיפול באחריות האם, וז"ל:

"אשה שהתקוטטה עם בעלה ויש לה בן קטן שאינו יונק, וברחה לבית אביה, ושלחה את בנה לאביו, והבן בוכה ורוצה לאמו, וכו' פטרתי את האשה, מלשון השו"ע כאן".

אבל כאמור, כיום פשטה ההוראה שניתן לתבוע את האם שלא תנכר את הילדים מאביהם, ק"ו שעליה לתת חום והאהבה לילדיה, ולא לפצוע את ציפור נפשם. יחד עם זאת, לדרכנו נראה לומר שכו"ע מודו שאסור לאם לנתק קשר עם ילדיה באופן קבוע, ורק אם היא אנוסה או שזקוקה לנוח לזמן, יש לפוטרה מתפקידה זה בעת ההיא. כמו כן אם האם ממאנת להיות בקשר עם ילדה, ספק אם ניתן לחייבה בכך, שכן גם זה בכלל אונס.

חזרה לנדון דנן, עלה כי למרות שהאם פטורה מהדאגה לרווחה הכלכלית של הילדים, מ"מ פשוט וברור שהיא חייבת בכל דבר הנוגע לטובת הילדים. אבל נראה שהני מילי בדבר שרק האם יכולה לעשות זאת עבור ילדיה, אבל בנדון דנן שהצדדים מתווכחים על מי מוטל להביא את הילדה להסדרי השהות, שאין זה דבר מיוחד שרק האם יכולה לבצעו, לכאורה ביכולת האם להשליך את העלות וגם את הטיפול הישיר בעניין זה על האב.

(יש לציין בהקשר זה את דברי הרדב"ז בח"ג סי' תח מהם עולה לכאורה כי הטרחה להביא את הילד אל אביו, אינו באחריות ההורים, וז"ל:

"ואעפ"כ אני מודה בנ"ד דיכול הבעל לעכב בטענה כל דהו דהא מאי דאמרינן הבן אצל אמו כל זמן שהוא צריך לאמו מדרבנן בעלמא הוא דמן התורה לבית אבותם אמר קרא והאם כלי בעלמא היא הלכך בכל דהו יכול לעכב שיכול לומר אני חושש אפילו לספק סכנה. ועוד יכול לומר בעוד שהוא עמי בעיר אם יחלה אני אשתדל להביא לו כל צרכו. ועוד בעודו עמי בעיר אני יכול להוליך לו מזונות. ועוד אם את בכאן כשיגיע לזמן שאינו צריך לאמו אקחנו אצלי אבל אם תלכי למקום רחוק מי יביאנו ואני איני מחוייב לטרוח ולהביאו משם הלכך אם רוצה ללכת לא"י תתן אותו לאביו".

וזה קצת תימה, שאם הטובה של הילד להיות אצל אביו, מדוע שאביו לא יהיה חייב בטרחת הבאתו אליו).

אכן, לפי המבואר בדברי הישכיל עבדי, יתכן לחייב את האם במקרה שהיא אמידה בדברים שהם טובת הילדים, ויש להוסיף ולדון לפ"ז בנדון דנן, שהאב מצהיר שהוא לא יטרח לנסוע להסדרי שהות עם הילדה בימי החול, מלבד לקיחת הילדה לסופי שבוע אחת לשבועיים – דבר שעלול לגרום להיחלשות הקשר בינו לבין הילדה – נראה שעל ביה"ד להתערב בכך, ולחייב את האם שהיא אמידה יותר ממנו, לשאת בחלק מהוצאות הנסיעה, לטובת הילדה. וראו עוד בסעיפים 15, ו-19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 המחייב את הורי הילד כאפוטרופוסים הטבעיים שלהם לטפל בהם באופן שווה, אך אין שם אזכור ספציפי למקרה שאנו דנים בו.

יחד עם זאת, אף אם ננקוט שהטיפול והעלות של הבאת הילדה להסדרי שהות, מוטלים על האב במקרה זה, וזאת משום שחובת הדאגה לכל צרכי הילדים וטובתם, היא בכלל חיוב דמי מזונות, מכל מקום ככל שהאב מתקשה לשלם דמי מזונות, יש ביכולתו לקזז מדמי המזונות את העלות של ההוצאה וכן הטרחה של הבאת הילדה להסדרי השהות עימו, בפרט שהאם הינה בעלת אמצעים יותר ממנו, וכבר נתבאר דעת הישכיל עבדי שבאם אמידה יש לחייבה בעלות טיפול הילדים (ולדעת הגרי"א הרצוג הדבר נותר בספק). מלבד זאת, ככל שהדבר נוגע להוצאות ממון, וככל וקיים חשש משמעותי לנתק בין הילד לאביו, יש מקום לצרף ולומר שביכולתו לטעון קים לי כהשיטות שהאשה אינה רשאית להוציא את הילדה לעיר אחרת, וכעולה מהיבי"א והציץ אליעזר הנ"ל בעניין חיוב דמי מזונות, אולם כבר הערנו שלא ברור אם לדעתם ניתן לפטור מחיוב דמי מזונות כה"ג שהבת אינה סרבנית קשר. וכבר הבאנו את הכרעת בית הדין הגדול מיום כ"ט אייר תשע"ב (21/05/2012) תיק מספר 887455/1, שבמקרה זה, על האם להשתתף בהוצאות הנסיעה של האב לצורך קיום הסדרי שהות, כנזכר בנימוקי חברי שליט"א.

לסיום פרק זה יש לזכור כי קיים הבדל בין ילד לפני גיל שש לבין ילד לאחר גיל שש, לעניין חיוב האם במזונות הילד ככל והילד מתגורר עם אימו במקום רחוק שלא ברצון האב, ראו אריכות בעניין זה בפסק דין מביה"ד רחובות הנ"ל. ויש מקום לדון ולהעריך מחדש קביעת דמי מזונות בעתיד.

למסקנה, הואיל ובלא"ה האם הסכימה לשאת בעלות הנסיעות, לפיכך בזכות האב לקזז עבור על כל נסיעה הלוך וחזור סך 40 ₪, עד לתקרה של 400 ₪ לחודש.

יוזכר כי תיק מזונות ילדים, נכון להיום, אינו נדון במסגרת תיקי ביה"ד, וביה"ד רואה צורך ליידע את הערכאה השיפוטית שתדון בנושא, כי לפי גישתנו בזכות האב לקזז את הסך הנ"ל ככל שיתברר שהאב מתקשה בתשלום דמי מזונות.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

עיינתי בדברי חברי, והנני רוצה לחדד את נקודת המחלוקת בראשונים המהרשד"ם והמהר"י בן לב, והנוגע לדידן.

הפוסקים הנ"ל דנו במקרה שיש אפשרות שהאב יגדל את הבת, והשאלה שעליה דנו מה גובר האם ההלכה הקובעת שלעולם הבת אצל אמה, או הטענה שהאם גרה רחוק מהאב, ואם הבת תהיה עמה יהיה נתק בין הבת לאב, לא יוכל האב להיות בקשר עם בתו, וזה דבר שאינו ראוי, לאב יש חלק בחינוך הבת, זו זכותו וגם חובתו לחנכה, ולכן יש צד לומר שהבת תישאר בחזקת האב. ובזה חלקו הפוסקים הנ"ל.

אולם מה היינו פוסקים במקרה שאין לאב כל דרך להחזיק בבת – כגון במקרה דנן שהילדה בת שנתיים, ובגיל זה כל קטין צריך לאימו ולא ניתן להפרידו ממנה – והאם עוברת להתגורר במקום רחוק מהאב, במרחק שגורם לנתק של הבת מאביה, אפילו במעבר של האם מעבר לים?

נראה שבמקרה כזה, אין מקום לשאלה הנ"ל כלל. הואיל ואין כל אפשרות לומר שהבת בגיל זה תהיה במשמורת האב, הרי שלא נותרה לנו ברירה אלא לקבוע שהאם תהיה המשמורנית של הבת על כל ההשלכות שיהיו לכך. והואיל ואין אנו יכולים למנוע מהאם להתגורר במקום שהיא רוצה, במיוחד אם יש לה נימוקים אישיים מוצדקים לעזוב למקום רחוק, בגלל אי יכולת כלכלית לשכור דירה בעצמה, או נישואין עם בעל חדש שהיא עוברת לגור עמו, הרי שהיא יכולה לגור בכל מקום שהיא חפצה, והבת נגררת עמה להיות עמה, במקום שרק היא מסוגלת לגדלה.

ולכן צריך לומר, שהמחלוקת בין הפוסקים הקדמונים שהוזכרו, דיברו בבת גדולה יותר שיש יכולת לאב לקבל אותה למשמורתו, ואז יש מקום לדיון אם בת אצל אמה לעולם, או שזה רק אם היא לא מנתקת את הבת מאביה.

הדיון הנ"ל במחלוקת הפוסקים, יהיה לו מקום, כאשר הבת תגדל ותוכל להיות אצל אביה, וכאשר תגיע לגיל שהפוסקים הגדירו שהילד כבר לא צריך לאימו. ודנו בכך ביחס לבן שצריך לאימו שפטור מסוכה, וכתבו שבדרך כלל זה בגיל שש, אולם הפוסקים כתבו שהכל תלוי בהתפתחות בבגרות הילדה, וכמובן ביכולות של האב לגדלה בביתו כראוי. ובנוסף לכך האב יהיה מסוגל לגדלה בביתו.

בענין תשלום הוצאות הנסיעה, אין ספק שנטל הנסיעות זמן הנסיעה וההוצאות יש להם משמעות כלכלית, הן בגלל ההוצאה הכספית, והן בגלל ההשפעה שתהיה לכך על אפשרות השתכרות האב, ולכן יש לחשב זאת כאשר דנים במזונות הילדה, אולם המזונות אינם נידונים אצלנו ואין לנו יכולים להתייחס לכך, אלא רק להעיר את תשומת לבו של מי שידון בכך.

אולם נלע"ד, כי במקרה דנן הסמכות שלנו לחייב את האם בהשתתפות בהוצאות הנסיעה של האב נובע מהיות האם משמורנית שמוטל עליה חינוך הילדה. במקרה שלפנינו נוכחנו לדעת שיש נתק גדול בין ההורים, והאם מעוניינת להתרחק מבעלה לשעבר ככל האפשר, ושלא יהיה לה כל קשר עמו, ויש לנו חשש שהמציאות הזאת תשפיע על שיבוש הסדרי השהות, ועלולה לגרום לניכור הורי של הבת מאביה, לכן יש ענין חינוכי חשוב לקבוע שהאם תישא בנטל המפגשים, יהיה בכך מסר לאם שהיא מחויבת לדאוג שהאב יפגוש את בתו, ומחויבות זו יש בה כדי לקבוע את יכולתה להיות המשמורנית של בתה. ולכן אפשר לחייב אותה לשלם ולהשתתף בחלק מהוצאות הנסיעה.

אולם במקרה דנן אין צורך להאריך בחיוב ההשתתפות בהוצאות, הואיל והאם הסכימה בזמן הדיון להשתתף בהוצאות הדלק של האב שבא ולוקח את הבת להסדרי השהות שנקבעו, ולכן יש לפסוק לחייב אותה לכל הפחות במחצית מהוצאות הנסיעה, וכדי למנוע מחלוקות בהערכת הסכום לקבוע אותו מראש בסכום של 40 ₪ לכל יום מפגש.

הרב דוד לבנון – דיין

מסקנה
א. מאחר ולאם מסוגלות הורית תקינה, והבת כעת בגיל שנתיים וארבעה חודשים בלבד, המשמורת הקבועה של הבת נשארת אצל האם.
ב. הסדר הביקורים הקבוע בתסקיר, כמפורט לעיל, מאושר, ומחייב את הצדדים, מלבד ההמלצה המטילה על האם את החובה להסיע את הבת לביקור אצל אב, בנסיעה מאשדוד לירושלים, שאינה מאושרת, אלא נטל הבאת הבת לביקור אצלו בירושלים והחזרתה לביתה באשדוד מוטל על האב בלבד. אך האם תישא במחצית מהוצאות של הנסיעה מירושלים לאשדוד וחזרה, על כל נסיעה הלוך וחזור סך 40 ₪, עד לתקרה של 400 ₪ לחודש. אין מניעה שסכום זה יקוזז מדמי המזונות.

ניתן לפרסם החלטה זו לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"א בתמוז התשפ"ב (20/07/2022).

מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה