בפני ביה"ד תביעת אכיפת הסכם הגירושין ותשלום הכתובה.

הצדדים נישאו בשנת 2004, נישואין ראשונים, ולהם שני ילדים.

הצדדים חיו בנפרד כחצי שנה לפני הגירושין לאחר שהבעל עזב את הבית .

בתאריך 26.1.12 למניינם הגישו הצדדים בקשה משותפת לגירושין ע"פ הסכם גירושין לפיו:

1. הצדדים יתגרשו כהסכמתם במועד הראשון שתקבע מזכירות ביה"ד.
2. לצדדים 2 ילדים. הילדים יהיו במשמורת האם.
3. הסדרי ראיה יקבעו בתיאום מראש. בהיעדר הסכמה בית הדין יחליט על הסדרי ראיה.
4. מזונות הילדים נידונים בביהמ"ש לעניני משפחה.
5. בכפוף לגירושין, הבעל מתחייב לכך שהוריו יעבירו על שם האישה את דירת המגורים בה גרה האישה בעמנואל ברח'... תמורת ויתור האישה על כתובתה.
6. אין לצדדים תביעות זה על זה וכל צד נשאר בזכות או חובה הרשומה על שמו.
7. בכפוף לסידור הגט ולאמור בסעיף 5, האישה מוחלת על כתובתה.

יותר מעשר שנים אחרי אישורו, בתאריך 12.5.22 למניינם, הגישה האישה לביה"ד תביעת אכיפת הסכם.

האשה תובעת את קיום סעיף 5 להסכם, בו לדבריה התחייב האיש לדאוג לכך שהדירה תועבר על שמה. לחילופין, תובעת האישה לקבל תמורה כנגד שווי הדירה על פי שמאות נכון להיום.

דיון הלכתי
האשה כאמור תובעת את הבעלות על הדירה מכח סעיף 5 להסכם הגירושין, וזה נוסחו:

"בכפוף לגירושין הבעל מתחייב לכך שהוריו יעבירו על שם האשה את דירת המגורים תמורת ויתור האשה על כתובתה"

לדעתנו, אין בלשון זו לשון קניין ולא לשון התחייבות למכור משום שהדירה אינה של האיש.

לשון זו הינה התחייבות לפעולה הנקראת בלשון חז"ל "קנין דברים" ע"פ המבואר בתלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף ג' עמוד א':

"במאי אוקימתא למתני'? בשאין בה דין חלוקה, אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא."

ופי' רש"י:

"קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין."

והרי כאן האיש לא היה יכול להתחייב בהעברת הדירה שאינה שלו אלא רק על הבטחה לעשות פעולה שילך וישכנע את הוריו להעביר את הדירה על שם האשה.

האם יועיל קנין סיטומתא לתקן קניין דברים
לכאורה היה מקום לטעון שבימינו כשחותמים על הסכם גירושין מועילה החתימה מדין סיטומתא כפי שכתב הרב אלישיב זצ"ל בפסקי דין רבניים כרך ג'. בנוסף, מצינו בתשובת החת"ס סימן ס"ו שסיטומתא מועילה בקניין על דבר שלא בא לעולם ובאסמכתא. אם כן ניתן לטעון שהוא הדין שתועיל בקניין דברים לעשותו קניין המועיל.

יש לדחות הנחה זו, משום שהחת"ס למד שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם ובאסמכתא הינו משום גמירות הדעת שחסרה, וקניין סיטומתא משלים את גמירות הדעת, כלומר הקניין הינו ע"פ גדרי הקניינים אלא שיש בו חיסרון של גמירות הדעת שהקניין סיטומתא מתקנו.

וכך ראיתי שכתבו השואל ומשיב מהדורת תליתאה חלק ב'' סימן ל"ט והקובץ שיעורים ב"ב סימן רע"ו.

בניגוד לכך, אין בקניין דברים מעשה קניין כפי שביארנו, ולכן לא ניתן לתקנו על ידי קניין סיטומתא, והרי זה בבחינת להפוך מאין ליש.

אמנם מדברי הגהות מרדכי מסכת שבת סימן תע"ב בו ניתן להוכיח שסיטומתא מועילה גם לקניין דברים. וז"ל:

"מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיים לו, ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ [דף עד א] האי סיטומתא קניא פי' רושם חביות,

ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא, בשביל שכך נהגו, ה"נ כך נהגו, וצריך לעיין, ומיהו ר' יחיאל היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמיא לסיטומתא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל התשב"ץ."

אמנם, הנידון שם הינו על דבר שלא בא לעולם, כפי שהזכרנו לעיל, אולם שם הרי מדובר בהבטחה למול, ובכ"ז לדעת המרדכי היא מועילה מדין סיטומתא.

א. יש לפרש דבריו שצריך לקיים דבריו לא מדין שחל הקנין אלא מדין "שארית ישראל לא יעשו עולה" בלבד, וקמ"ל שרק משום שיש מנהג לא לחזור מדבריו נחשב כסיטומתא, ונתכוון בלב שלם ואינו יכול לחזור בדבריו מדין "שארית ישראל לא יעשו עולה" בלבד ולא מדין חלות קנין.

וכך ראיתי שכתב הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל במאמרו בתחומין כרך יב עמוד 288.

ב. גם אם נאמר שיש הוכחה מהמרדכי שסיטומתא מתקן קנין דברים, הוא דווקא במקום שמנהג העולם להתחייב באופן הזה כפי שכתב "מנהג עולם בני האדם שנודרים בין זה לזה ומקיימים", אולם בנידון דידן אין שום מנהג להתחייב בצורה כזו ולכן סיטומתא לא תועיל, וכן מוכח מתשובת הרא"ש כלל י"ב סעיף י"ג שכתב "מאן לימא לן שנוהג מנהג זה". וכן כתב בשו"ת מהרש"ם חלק ג' סימן שע"ד שצריך להיות מנהג ברור.

ובנוסף, יש הסוברים שלא התחדש קניין סיטומתא בהתחייבות אלא רק בקניין. כך כתב במשפט שלום סימן ר"א בהגהה אות ג' וכן נראה מכסף הקודשים סימן ר"א.

בנוסף, הרמ"א הביא דין זה להלכה שולחן ערוך יורה דעה הלכות מילה סימן רסד סעיף א':

"ויש לאדם לחזור ולהדר אחר מוהל ובעל ברית היותר טוב וצדיק (א"ז). ואם נתנו לאחד, אסור לחזור בו. מיהו אם חזר בו, הוי חזרה (מרדכי ס"פ כל הגט). ואין מועיל בזה קבול קנין. (הגהות מרדכי דשבת ותשובת הרא"ש כ"ב /י"ב/). אבל אם נשבע לו, כופין אותו שיקיים (שם בהרא"ש)."

ובש"ך שם ס"ק ז' כתב:

"ואין מועיל בזה קנין. דקנין דברים בעלמא הוא תשובת הרא"ש, ואפשר דהרא"ש לא קאמר אלא דהב"ד לא יוכלו לכופו, אבל מ"מ מודה להר"מ דאית ביה משום "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב", ומותר לקרותו רשע, ואף על גב דכתב שם וז"ל:"ואף ע"ג דכתב מהר"מ בתשובה שיש לילך אחר המנהג, לא נראה לי" כו', היינו דלא הוי קנין משום מנהג, כמו שמשמע במרדכי דלעיל בשם מהר"מ דס"ל דמכח מנהג הוי קנין ולא יוכל לחזור בו דומיא דסטימתא דקניא, אבל מודה להר"מ שאסור לחזור בו לכתחלה, וכן משמע לשונו בתשובה עכ"ל ד"מ:"

הרי לנו שפסק הרמ"א שלא כמרדכי ואין מועיל קנין, והבהיר הש"ך את דבריו שנחשב קנין דברים, נמצא שלהלכה אין בכח קנין סיטומתא להועיל במקום קנין דברים.

האם יש כאן אומדנא דמוכח שהתכוון להתחייב בשווי הדירה
גם אם נניח שיש כאן אומדנא דמוכח שהאיש התכוון להתחייב בשווי הדירה, גם אם הוריו לא יתנו את הדירה עצמה לאשה, הרי שאין בכוחה של אומדנא דמוכח לתקן את לשון ולהופכה ללשון קניין הלכתית, ראיה לדבר משותפים שרצו לחלוק את החצר ועשו קנין, הקנין אינו מועיל למרות שבכוונתם לעשות חלוקה של החצר, והסיבה הינה משום שהלשון שהינה לשון של הבטחה לעשות פעולה לחלוק ואינה הלשון שמתייחסת לחפץ, ולכן נחשב קניין דברים.

גם בקניין "אתן", לשיטות שאינו קניין כפי שפסק הרמ"א סימן רמ"ה סעיף א', בוודאי ברור שכוונתו ורצונו להקנות את החפץ, אלא כיון שאמר לשון הבטחה ולא לשון קניין נחשב הדבר כקניין דברים. וקל וחומר בנידון דידן שלשון ההסכם רחוקה מלשון של הבטחה לתת, ולשון זו הינה התחייבות לשכנע את הוריו שיעבירו את הדירה על שם האשה, אין בלשון זו משום התחייבות או הבטחה ממונית מצידו, ודאי שאין בכח התחייבות זו התחייבות ממונית.

אין בדברי האיש אומדנא דמוכח
כל דברינו עד עתה היו מתוך הנחה שיש בדברי האיש אומדנא דמוכח שכוונתו להתחייב, אולם ברור שאין כאן אומדנא דמוכח שבמידה שהוריו לא יעבירו את הדירה ע"ש האשה - הוא יתחייב.

הסיבה לכך משום שהאיש תלה יהבו ברצונם הטוב של הוריו שיקנו את הדירה לאשה ובכך יפטר מחיוב הכתובה, ומניין לנו שהוא התחייב זאת בעצמו.

ובפרט, שלמרות מה שנאמר בפרוטוקול הדיון ביום אישור הסכם הגירושין שהדירה נרכשה ע"י הצדדים, התברר בפועל כי הצדדים לא שילמו מכספם על הדירה אלא שהדירה נרכשה מכספי ההורים, כך שהאיש תלה יהבו בהסכמת הוריו.

אחרי שהגענו למסקנה שההסכם אינו מחייב את האיש, הרי שקמה וגם ניצבה שאלת חיוב הכתובה, שהרי כל ההסכמה של האשה לוויתור על הכתובה היה מותנה בהעברת הדירה על שמה.

האם קיים חיוב כתובה
ההלכה פסוקה היא ביסוד חיוב הכתובה שהבעל בחזקת חיוב בתשלום הכתובה, אלא אם כן הוכחו עילות להפסד הכתובה או שיש ספק במציאות האם האשה זכאית לכתובתה. יש לברר, אפוא, את זכאותה של האישה לכתובה.

האם בדברי האשה בהודעות הוואטסאפ יש הודאה שקימה יחסי אישות עם גברים לפני מתן הגט
להלן ציטוט דברי האשה מהוואצאפ כפי שצירף הבעל בסיכומיו:

"אישה: אני עומדת בחובות שלי.

האיש: לא עמדת א' כי היית עם בנים לפני הגט וב' כי לא נתת לילדים שלי את מה שהיו צריכים בעשור האחרון.

אישה: מה הם היו צריכים ולא קבלו"

"אישה: ההסכם גירושין לא נחשב חוב כשאתה רוצה לשנות אותו כדי לסדר לך את החיים

איש: ההסכם גירושין לא ידעו שהיית עם בנים לפני הגט.

בית, חדר, חינוך, כל מה שבקשתי וזילזלת.

אישה: ואיפה כתוב שאם הייתי עם גברים לפני הגט אז לא מגיע לי כתובה. אנחנו היינו בהליכים היינו פרודים.

איש: תלמדי על כתובה מה זה ותראי."

"אישה: בפסק דין לא שאלו אותי אם הייתי אם הייתי עם גברים לפני הגירושין

וגם ככה היינו פרודים אז מזה משנה

וזה שאתה היית עם בנות על זה אין להם מה להגיד
...
אז כאילו אם הייתי עם גברים אז לא מגיעה לי הכתובה ככה זה הולך??? זה לא ברור לי"

לכאורה מדברי האשה יש רגליים לדבר שדבריה שנכתבו בוואטסאפ מראים שיש הודאה בכך שקיימה יחסי אישות עם גברים אחרים בכך שלא הכחישה את טענות האיש וענתה בכעין שאלה רטורית - מי אמר שיחסים עם גברים מפסידים כתובה.

הרי שבטבע האשה, שאם מעלילים עליה שבגדה ולא היו דברים מעולם, הרי שהיתה מוחה נמרצות ומכחישה את האשמות, וכאן לא רק שלא הכחישה אותן, אלא נראה שהודתה בהן, ובמקום שהודתה הפסידה כתובתה כמבואר באבן עזר סימן קט"ו סעיף ז'.

בהנחה שיש הודאת בעל דין שזנתה האם יכולה לחזור בה באמתלה
כלל בידינו שאדם שמחייב את עצמו בממון או אוסר עצמו הודאתו חלה מדין הודאת בעל דין בממון ומדין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא.

אם רוצה לחזור בו מדבריו יש צורך באמתלה טובה שמסבירה את סיבת ההודאה.

בנידון שלנו, יש בהודאתה צד של איסור, שאסורה לגרושה מדין "אסורה לבעל אסורה לבועל" וגם הודאת בעל דין שהפסידה כתובתה.

הנידון שעומד בפנינו בדיון הינו הודאת בעל דין של האשה בנוגע לכתובתה דהיינו נידון ממוני.

נצטט את דבריה מהפרוטוקולים של הדיונים. כך בפרוטוקול מתאריך 04/07/22 (שורות 367-368):

"האישה : רשמתי לו ככה באותה תכתובת, מפה ועד להגיד להיות זה שמים וארץ, אני אשת איש, עד שאין לי גט ביד לא הלכתי עם אף אחד".

ובפרוטוקול מתאריך 18/09/22 (שורות 174-178):

"האישה: לא הייתי עם גברים לפני הגט, כתוב פה אם הייתי, לא כתבתי שהייתי

ביה"ד: למה את עונה בצורה כזו
האישה: מה זה משנה איך אני עונה

ביה"ד: אשה נשואה לא הייתה עם גברים לפני הגירושין, למה את מתחכמת
האישה: הייתי בשעת ריב."

בדיון הראשון הייתה הכחשה בלבד, בדיון השני התחמקה מלענות באופן ברור, ולבסוף טענה הייתי בשעת ריב.

לכאורה יש כאן חזרה, אומנם בלשון רפה מאוד, מדבריה בהודעות.

באופן פשוט, נראה שטענות אלו הינם חזרה מהדברים שאמרה, ואין בהם גדר של אמתלה טובה המבטלת את הודאתה.

בנוסף יש לדון האם מועילה אמתלה, גם אם היא טובה, לבטל חיוב ממון.

בשאלה זו דן קצות החושן סימן פ' סעיף א' וז"ל:

(א) מי שטוען בב"ד. עיין בתשובת מוהר"ש הלוי (ח"א) [ח"מ] סימן כ' וסימן כ"א אם יכול לחזור מטענתו הראשונה על ידי אמתלא כמו שאמרו לענין איסור באשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת (כתובות כב, א), וע"ש דעת מוהר"ש הלוי דמהני גבי ממון כמו באיסור, דאם הקלו בערוה החמורה כל שכן בממון הקל, ושכן פסק מוהרשד"ם (חחו"מ סי' ק"פ). ומוהר"א חסון נחלק עליו וז"ל, הגע עצמך שאדם הודה מעצמו הודאה באופן שאינו יכול לומר לא משטה ולא השבעה, הנאמר שיוכל לחזור וליתן אמתלא או טענת אנוס וכו', ותא חזי דאפילו במקום איסורא כתב הרא"ה והביאו הר"ן בפ"ב דכתובות (ט, ב בדפי הרי"ף) ז"ל, כתב הרא"ה דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנינן לה בשום אמתלא, דכיון שהודית שנתקדשה לו לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו. וע"ש דברי מוהר"ש שנתחזק בדבריו ז"ל, ונוראות נפלאתי לפי קוצר דעתי ותבונתי מדברי הרב שכתב דבממונא לא מהני אמתלא, וכי נעלם מפני כבודו והוד שכלו מ"ש הרמב"ם הלכות טוען סוף פ"ז ז"ל, יש לטוען בב"ד לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש הטענה הראשונה, וסומכין על טענתו האחרונה אף על פי שלא נתן אמתלא לטענתו הראשונה וכו', אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו וכו' אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אא"כ נתן אמתלא לטענה שסמך ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת. הרי בפירוש דבממונא איירי הרמב"ם וכתב דאמתלא מהני. וע"ש עוד בסימן כ"ב מ"ש מוהר"א הלוי ז"ל, דהא קי"ל דנותן אמתלאה לדבריו בכל מקום נאמן, וכמ"ש הרמב"ם בהרבה מקומות ובפ"ז מטוען פירש הדבר וכו', ואין זה צריך לפנים, דהא קי"ל שהמודה לחבירו ק' דיכול לומר שלא להשביע או טענת השטאה ומה אמתלאה גדולה ואפ"ה נאמן, ולא עוד אלא אפילו הרא"ה שכתב גבי אשה שאמרה מקודשת אני לפלוני וכו' אפשר לומר דאולי לחומר איסור אשת איש כתב כן אבל בממונא יודה דמהני, דהרי ההוא עובדא (סנהדרין כט, ב) דהוי קרי ליה קב רשו, וקאמר התם דנאמן לומר שלא להשביע, והרי דהתם ייחד בפירוש לאנשים שהיה חייב, ואמאי לא נאמר התם דאינו נאמן לחוב ולהפקיע מה שכבר הודה ע"ש.

ולענ"ד נראה כדברי מוהר"א חסון דלא מהני אמתלאה בממון וכדמוכח מדברי הרא"ה דלא מהני אמתלאה כשאמרה מקודשת אני לפלוני, ומשום דלא מהני אמתלאה אלא גבי איסור אבל מה שבין אדם לחבירו לא מהני. ומה שהביא מוהר"ש הלוי ראיה מדברי הרמב"ם פ"ז מטוען לאו ראיה, דהא התם רוצה לתקן דבריו הראשונים וכמ"ש הרמב"ם ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה, וכהא דאמרינן (ב"ב לא, א) גבי זה אומר של אבותי דנאמן אח"כ לומר לקוח והא דאמינא של אבותי דסמיכנא עליו כדאבהתי, אבל אם חוזר מטענתו הראשונה וטוען טענה אחרת שאינו במשמעות הראשונה, אלא אומר אמתלאה במה שהוצרך לומר כך בראשונה, זה לא שמענו מדברי הרמב"ם.

ומ"ש מוהר"א הלוי מעובדא דקב רשו וכו' ומה אמתלאה גדולה ונאמן. ולי נראה דהיינו דוקא בטענת השטאה והשבעה נאמן, לפי שדרך כל העולם בו לומר על דרך השטאה או השבעה ומשו"ה נאמן בכך, ותדע דהשבעה עדיפא משאר אמתלאה, דהא גבי השבעה דעת כמה פוסקים (בסימן פ"א סעיף כ"א) דאפילו לא טען טענינן ליה, ואמתלא אפילו באיסור לא מהני אלא כשאומר בפירוש אמתלא שלו, ואפילו לדעת הפוסקים (שם) דגם השבעה לא טענינן ליה, היינו משום דאמרינן מסתמא אם היה השבעה הוי טוען כן, ומדלא טען כן שמע מינה שלא היה להשביע, אבל אם טען כן הרי הוא נאמן, כיון דהוא אמתלאה שנוהגין בו רוב העולם, ומשו"ה היכא דמת טוענין בעד היורשים שלא להשביע אמר כן, ואילו אמתלאה ודאי אין הב"ד טוענין עד יאמר כי הוא זה אמתלאה שלו. וכן מוכח מדברי השו"ע בסימן פ"א (סעיף ה' וסעיף ט"ז) שכתב חילוקי דינים השטאה דוקא ע"י תביעה אבל במודה מעצמו לא, השבעה דוקא במודה מעצמו אבל תובעו לא, ולא זכר בשו"ע שיש עוד טענה הפוטרת גם בתובעו ובמודה מעצמו והוא אמתלאה, אלא ודאי בממון אין לנו שום טענה הפוטרת אלא מה שאמרו בש"ס השטאה או השבעה דבזה רגילי אינשי, והיכא דלא שייכי הני לא מצי הדר בשום אמתלאה אא"כ נתן אמתלאה ליישב טענתו הראשונה, וכדברי הרמב"ם פ"ז מטוען ודברי השו"ע כאן, וזה נראה ברור, ועיין מ"ש בסימן פ"א ס"ק (כ"ג) [כ"א]:

קצות החושן דן במקרה הדומה לשלנו .

בדבריו הביא את דברי מוהר"א חסון הסובר שאמתלה בממון אינה מועילה, והוכיח זאת מדברי הרא"ה שהביא הר"ן מסכת כתובות באשה אומרת מקודשת אני לפלוני שאינה נאמנת לחוב לו ולהפקיע את עצמה ממנו, ומסקנתו שם שאמתלה אינה תקפה בממון פרט למה שחידשו חז"ל בטענות השטאה והשבעה בלבד. נמצא, שבהודאת בעל דין בחיוב ממון, לא מתקבלת אמתלה שתבטל את הודאת החיוב, וגם לדברי החולק שם, דווקא במקום שיש אמתלה מבוררת וחזקה שיש בה הסבר מספק, ולא אמירות בעלמא כפי שטענה האשה, שאין בהן לבטל את הודאתה.

למעלה מן הצורך, יש לצרף את העובדה שבהודאה בכתב פסק השו"ע בסימן פ"א סע' י"ז שאמתלא אינה מועילה.

סירוב האשה להיבדק בפוליגרף
לצורך בירור טענות האיש בנוגע לבגידת האשה בזמן הנישואין, תבע האיש מהאשה להיבדק בבדיקת פוליגרף, אך היא סרבה להיבדק בטענה שאין הבדיקה אמינה.

בנוגע לחיוב בע"ד בבדיקת פוליגרף ישנו פולמוס גדול, ישנה פסיקה המחייבת בדיקה וישנה פסיקה השוללת אותה.

ידועה תשובתו של הגרע"י זצ"ל בשו"ת יביע אומר ח"ז חו"מ סימן ח' שבה שלל הסתמכות על בבדיקה זו, אך בסוף דבריו סייג את הדברים, שאם במשך הזמן תשתכלל הבדיקה ותהיה מדוייקת יהיה ניתן לסמוך עליה.

גם אם נניח שלא ניתן להסתמך על הבדיקה באופן מוחלט כאומדנה דמוכח, הרי שמהנתונים הנמצאים בידינו עולה שברוב המקרים הבדיקה נחשבת מדויקת, וגם אם אין מוציאים ממון על פי הרוב, הרי שלהחזיק ממון יהיה ניתן, בפרט בנידון שלנו, שיש צד לומר שהאישה הודתה בקיום יחסים עם גברים זרים, ובצירוף בדיקה חיובית, יכול להיות לכל הפחות ספק לביה"ד בנוגע לזכאות האשה בכתובתה.

כפי שציינו האשה סירבה להיבדק ולאפשר לביה"ד בירור מדויק יותר.

במקרה של אדם המסרב לענות על שאלות לצורך בירור התביעה דן הרמ"א בחו"מ סימן עה.


התייחסות להודאת האשה בנוגע למגורי גברים זרים אצלה ולדו"ח תסקיר ברווחה
האשה הודתה בפרוטוקול הדיון מתאריך 18.9.22ששהו אצלה בבית נערים זרים:

"האישה: ביקור פתע היה פעם אחת
ביה"ד: מה הם ראו מה לא מצא חן בעיניהם

האישה: היו הרבה טיטולים בפח, באותו זמן לא היו גברים בבית, גם לא אחרי,
היו רק שניים אחים נערים שהיו בבית, אחד טען שאמא שלו לא מסתדרת איתו

ביה"ד: בני כמה היו
האישה: אחר בן 19 ואחד בן 16, הם ישנו אצלי, יש לי סלון ושני חדרים, הילדים תמיד היו איתי בחדר איתי

ביה"ד: כמה זמן הם גרו שם
האישה: לא גרו, הם ישנו במשך כמה ימים בודדים, דיברתי עם אמא שלהם, הם הרגישו כמו אחים שלי והרשו לעצמם, דיברתי עם אמא שלהם

ביה"ד: זה היה לפני הגירושין או אחרי
האישה: לפני

ביה"ד: למה?
האישה: הם היו כמו אחים שלי."

בפני ביה"ד הוגש תסקיר שירותי הרווחה שנכתב לאחר הגירושין ובו נכתבו דברים בנוגע להתנהלות האשה כדלהלן:

"בחודש יוני 2013 שוב החלו להגיע דיווחים משכנים שבבית חיים נערים ונערות "מנותקים" והילדים חשופים לדברים "לא יפים". הם פנו למ' (האישה) אך היא מתעלמת. פנו לחמותה אך היא סירבה להתערב.

הגיע גם דיווח בכתב משכנה על התנהגות מינית לא הולמת של א'.

ערכתי ביקורי פתע, הבית היה במצב של הזנחה, מצאתי נער ישן במיטתה ושניים נוספים ברחו מהחלון. שוחחתי עם מ' (האישה) על הנזק אשר נגרם לילדיה, הדמויות המתחלפות בבית, הרעש בשעות הלילה, ותפיסתם את המערכת המשפחתית... "

כפי שצוין, מדובר על דיווחים לאחר הגירושין, אולם האשה הודתה כי התנהלות זו החלה כבר מזמן היותם פרודים, אלא שטוענת שלא קיימה יחסים עם אותם גברים ששהו בביתה.

האם צירוף כל הנתונים שהובאו לעיל יוצר ספק במציאות בנוגע לזכאות האשה לכתובה
ראשית, ניתן לראות בדברי האשה בהודעת הוואצאפ הודאה בכך שקיימה יחסים עם גברים לפני הגירושין.

גם אם נניח שאין בדברי האשה הודאה מפורשת שהיו לה יחסים עם גברים טרם הגירושין, הרי שדבריה שנכתבו בהודעת הוואצאפ, בצירוף הודאתה ששהו גברים זרים בביתה וסירובה להיבדק בבדיקת פוליגרף, יוצרים לכל הפחות ספק במציאות האם האשה אבדה כתובתה.

הארכנו בסוגיה זו במספר פסקי דין ובמאמר המופיע באתר בתי הדין הרבניים בנושא מוחזקות בכתובה, והוכחנו שבמקום שיש ספק במציאות האם האשה זנתה, במקום ברי וברי, הרי שהבעל מוחזק ולא ניתן לחייבו בכתובה.

החלטה
א. תביעת האשה לקבלת הדירה או שוויה מכח ההסכם - נדחית .
ב. בנוגע לתביעת הכתובה -תביעתה נדחית ואינה זכאית לכתובה.

דוד בר שלטון- דיין

ראיתי את דברי כב' עמיתי וידידי הגאון הר"ד בר שלטון שליט"א, והנני מצטרף למסקנותיו, ולחומר הנדון אוסיף לחזק את הדברים.

דהנה עובר לגירושיהם של הצדדים שבפנינו התקיים בנוכחותם דיון אחד בפני הרכבו הקודם של ביה"ד, ביום ב' בשבט התשע"ב (26/01/2012), בפרוטוקול הדיון צוינו פרטיהם של בני הזוג ונכתב כי בעזרת ביה"ד נערך ביניהם הסכם, הכל כדלהלן :

"הופיעו הצדדים, הבעל הציג ת"ז, האישה זוהתה ע"י מזכיר בית הדין.

הצדדים נרשמו לנישואין ברבנות גבעת שמואל והתחתנו בשנת 2004, בנישואים ראשונים לשני הצדדים, לבני הזוג 2 בנים, ..., גרים בנפרד כחצי שנה לאחר שהבעל עזב את הבית ועבר להתגורר בישוב ... .

הצדדים: החלטתנו להתגרש היא סופית. אין לנו דברים שרשומים על שנינו, אין לנו תביעות הדדיות. הדירה שלנו שקנינו אותה ושילמנו עליה רשומה על שם ההורים של הבעל, מהם קנינו את הדירה, הבעל מוותר על חלקו בדירה לטובת האישה תמורת ויתור האישה על הכתובה, וההורים שלו נתנו הסכמתם להעברת הדירה על שם האישה.

ענייני המזונות והסדרי ראיה נידונים בבית המשפט.

בעזרת בית הדין נערך בין הצדדים הסכם גירושין, והצדדים הקנו והתחייבו בקאג"ס ובאודיתא על כל ענייני הממון שבהסכם, וחתמו עליו."

הנה כי כן עיון קל בדברים מראה כי הורי הבעל כלל לא עמדו בפני ביה"ד בזמן הדיון, ודעתם ו/או הסכמתם ל"סיכומי" הצדדים בנוגע לדירה הרשומה על שמם כלל לא נשמעה בביה"ד. לא זו אף זו, לית מאן דפליג שגם עובר לאישורו של ההסכם לא נערך כל בירור לגבי הבעלות על הדירה ולא נערכו קניינים עם הורי הבעל לגבי הבעלות על הדירה, וכפי שמלמד גם פסק הדין שניתן ע"י ביה"ד בהרכב שאישר את ההסכם, פסק דין שבו נכתב כי:

"הצדדים קבלו בקאג"ס את כל ההתחייבויות שבענייני הממון שבהסכם."

והנה, כדי שיהיה בידינו לדון דין אמת לאמיתו, זימננו אל ביה"ד בהרכבו הנוכחי את כל הנוגעים בדבר כדי לעמוד מפיהם על פרטי הנדון ועל השתלשלות הדברים שהובילה לחתימה על ההסכם ולאישורו ע"י ביה"ד (בהרכבו אז). והנה, לאחר קיומם של שלושה דיונים ארוכים, בהם נשמעו הן הצדדים וב"כ והן הורי הבעל אשר הדירה רשומה על שמם, אין כל ספק, ולא יכול שיהיה ספק, כי בפני ביה"ד אשר אישר את ההסכם הוצג מצג שווא בכל הקשור לבעלות הדירה, ואבאר את דברי.

כבר בדיון הראשון שנערך בנדון שבפנינו ביום ב' בסיון התשפ"ב (01/06/2022) נשאלה האישה עצמה לגבי הבעלות על הדירה ולמעשה סתרה את דברי הצדדים בדיון שקדם לגירושין ומסרה לביה"ד כי הדירה נקנתה על ידי הורי הבעל, כפי שהובאו הדברים בפרוטוקול:

"ביה"ד: של מי הדירה
האישה: של הורים שלו... גרנו שם כמה שנים אחרי החתונה כשהחלטנו להתגרש...

ביה"ד: שילמתם שכירות?
האישה: ההורים הביאו לנו סוג של מתנה

ביה"ד: הייתה הסכמה של ההורים שלו ועל הסיפור הזה יש הוכחה?
האישה: לא יודעת אם הוא שאל אותם

ביה"ד: זה כמו שאני אבטיח את הבית של שכן שלי זה קביל?
האישה: זה לא אותו הדבר כשזה משפחה זה לא אחריות שלי אם תשאלו אותם הם לא יכחישו... לפי ההסכם לי אמרו אז אנחנו מביאים להם את הרכב ולוקחים מהם את הדירה".

האישה אף נשאלה ע"י ביה"ד "ההסכם היה לפני 10 שנים למה חיכית עד היום?" והאישה השיבה כי:

"כמה זמן אחרי הגירושין רציתי לשפץ את הדירה ולהשכיר אותה לאנשים והיא הייתה חייבת שיפוץ. במשך כל השנים די בהתחלה הבאתי לדירה מישהו שישפץ את הדירה והיה לי חוב קטן אצלו, אז אמר לי תביא לי את הדירה ל - 5 שנים ואחרי זה אני מביא לך חזרה בספטמבר האחרון נגמר החוזה
...
ביה"ד: מה קרה ב -2021
האישה: ההורים שלו פנו אליי אנחנו רוצים את הדירה חזרה אלינו כתוב בפסק דין שהדירה שלי נכון שזה לא רשום על השם שלי יש פה פסק דין יותר מבית משפט"

יואר, כי גם האיש מסר לביה"ד כי "ההורים לא הסכימו אף פעם שהן יתנו את הדירה לנו... חשבתי בתמימות שאני הבן הגדול בבית ואנחנו כבר שם". עוד טען האיש כי גם הסכם השכרת הדירה עליו חתמה האישה היה רק לאחר שהוא נתן את הסכמתו, כלשונו "היא חתמה והיא חתמה בשמי הכל מוכח בכתובים ביננו בוואטסאפ ... לא מולה. בהסכמתי".

במהלך אותו דיון אף טען ב"כ הבעל כי:

"הסכם הגירושין נעשה בצורה חפוזה על מנת להקנות צריך הסכמות מהאמא או מהאבא, לא היה בכתב ולא בע"פ, ביה"ד היה צריך לזמן את האמא, את מוכנה לוותר על הדירה? היא טוענת שיש הסכם מכר או מתנה, יש פה מעשה מוכיח שהיא גרה שם 10 שנים אז מה היא הפעילה כוחניות. מי קיבל את הדירה או השכירות הייתה לטובתה או לטובת ההורים שמישהו משבח להם את הנכס? היה סיכוי שיחזרו יחד, האמא רצתה שיחזרו לא שתיתן לה את הזכויות של הדירה, אין פה אני מתחייב על הדירה של ההורים לטובת אשתי... אי אפשר לאכוף על צד ג', ביה"ד נעדר סמכות, לא יכול לדון בצד ג' ואי אפשר לדון על זה, צריך לאכוף בצורה משפטית... ההורים שלו מגדלים 11 ילדים וחלק לא בריאים, הם לא יכולים לבא ולקיים הליך משפטי, כל התקופה הזו הייתה הידברות, זו משפחה אחת, האימהות אחיות, הם ניסו לפתור בדרכי שלום, הכל היה מהתחלה אמרו לה לצאת, היא השתלטה בכוחניות, ברוטליות, החליפה צילינדרים, הבן אדם פשוט לא רצה איתה מלחמות ושתק. הוא נקלע למצב מסוים קשה לא יכל להגיש, ישב איתי, הוא רצה לבטל את ההסכם כלפיה וההורים לא היו צד בכלל, ביה"ד לא יכול לקבוע סמכות לצד ג'".

עוד יואר כי דברי הצדדים על כך שהדירה נרכשה ע"י הורי הבעל חוזקו ע"י הורי הבעל עצמו בדיון שהתקיים בפני הרכבו המלא של ביה"ד ביום ה' בתמוז התשפ"ב (04/07/2022). בדיון זה נשאל אבי האיש של מי הדירה, והשיב "שלי אני קניתי אותה עם אשתי בשנת 1984", לדבריו, הוא רצה לתמוך בבנו "יש לי איפה לגור קח בחינם 80 אלף ש"ח שכירות. משפחה נורמטיבית, הולכים לבית הכנסת. הזכויות עלינו, עשינו חסד". ביה"ד שאל את האב האם הוא נתן את הדירה במתנה לבנו, והאב השיב "חס ושלום, נתנו לו בתור גמ"ח, יש לי 11 ילדים צריך לדאוג גם להם, לא?". עוד לדברי האב הוא מעולם לא נתן את הסכמתו כי הדירה תועבר על שם האישה. האב הסביר לביה"ד כי האישה המשיכה לגור בדירה לאחר הגירושין משום ש:

"יש להם 2 ילדים, אחד נכה וילד אחד בריא, הרשנו להם לגור מ 3 סיבות, אולי יחזרו בכלל ביחד, על שטויות מתגרשים? יש מצווה מחזיר גרושתו. סיבה השנייה תן לנכדים שלך הם יישארו בינתיים. סיבה שלישית האישה היא בת אחות, לזרוק אותה למדרכה לא חראם. 8 שנים נתתי בחינם ועכשיו לזרוק".

אבי האיש נשאל:

"ביה"ד: מי גר היום בדירה

העד: אני

ביה"ד: לפני שנה מי גר בדירה

העד: הייתה ריקה. היא פינתה משנת 2016 היא פינתה נתתי לה 4 שנים. חיכינו לרווחה שיוציאו אותה, לא רציתי ללכלך את הידיים, לא רציתי שיבוא אליי הנכד בבר מצווה למה זרקת אותנו סבא".

עוד נשאל אבי האישה:

"ביה"ד: כתוב בפרוטוקול שההורים נתנו אתה הסכמתכם שהדירה תעבור להיות ע"ש האישה
העד: לא היה דבר כזה מעולם

ביה"ד: ואצל אשתך
העד: תשאל אותה

ב"כ האישה: אתה גר עכשיו בדירה

העד: עכשיו כן כמה חודשים כבר

ב"כ האישה: בדיון הקודם נסענו לדירה, העד שקרן פתולוגי לא היה שם אף אחד
עד: המפתחות אצלי

ב"כ האישה: מי חתם על חוזה שכירות לבן אדם שהיה שם עד לפני 4 חודשים
העד: לא יודע תשאל את אשתי היא הייתה בסוד העניינים היא ניהלה את העניינים

ב"כ האישה: אתה מספר משהו לא הגיוני, הנכדים שלך שדיברת עליהם, למה לפני כמה חודשים לא עשית כלום, היא שיפצה אה הדירה ב 100 אלף ש"ח
העד: השוכר שיפץ את הדירה, איך שהוא שילם שכירות

ב"כ האישה: למה לא הוצאת אותה מהדירה במשך 10 שנים
העד: סילקת אותה הבאתי את הרווחה".

בדיון זה נשמעו גם דברי אם האיש, אשר במענה לשאלת ב"כ האישה השיבה כי:

"אבא שלו ואני חתומים על הדירה, היא על שמנו, לא נותנים שום דירה, אני מתנגדת, דיברתי איתו לפני שהוא החליט על זה, לא מחליפים אוטו בדירה".

האיש מסר לביה"ד כי מבחינתו ההסכמה הייתה רק לכך שהאישה תגור בדירה, כלשונו:

"הסברתי אז שמדובר שאני בן הגדול בבית, אבא שלי נתן רשות לגור כדי שנתקדם בחיים, אבל רק עם חינוך הילדים בדרכי התורה, בין השיחות עלו רעיונות וההורים שלי לא הסכימו בשום אופן... אני באתי אחרי הגירושין להורים שלי, דיברנו על זה שאני מוכן לתת לה מה שתבקש, בעיקר שיתנו לה לגור בדירה, ואמא שלי אמרה שהיא לא נותנת את הרשות להעביר לה, רק לגור בינתיים... בעד הדירה היו דיבורים, היה ניסיון שההורים שלי יסכימו לתת דירה לגרושתי וזה לא היה באופק".

ב"כ האישה חקר את אם האיש:

"ב"כ האישה: היא בת אחותך
העדה: היא כמו הבת שלי בת אחותי

ב"כ האישה: אני בדיון הקודם לפני חודש לקחתי אותה לדירה שהייתה ריקה, לקחנו מפתח מבעל המכולת, את יודעת שהדירה ריקה
העדה: כן

ב"כ האישה: לא גרים בה
העדה: לא

ב"כ האישה: הדירה רשומה על שמך ועל שם בעלך
העדה: נכון

ב"כ האישה: הגברת אחרי הגירושין עדיין שמה, למה לא אמרת לה שימי את המפתחות על שולחן, למה לא הוצאת אותה מהדירה
העדה: אני אוציא את הבת שלי

ב"כ האישה: בת שלך? אז נתת לה את הדירה הסכמת לזה... יש לה שני ילדים מתוכם נכד נכה, את רוצה להביא את הדירה עבור הנכדים שלך
ביה"ד: את התכוונת לתת לה במתנה
העדה: לא

ביה"ד: כמה היא זמן בדירה אחרי הגירושין
העדה: היא יצאה אחרי 7-8-10 שנים, לא זוכרת, בערך 5 שנים

ביה"ד: האישה השכירה את הדירה תמורת שיפוצים, את חתמת על חוזה
העדה: התקשר אליי מרגובו אני רוצה לשפץ את הדירה תני לגור שמה. דיברתי עם מ' (הבעל) 5 שנים אין לי איך לטפל בזה, סגרנו על 4 שנים, אני שלחתי ומיניתי אותו

ב"כ האישה: הבן שלך אמר לפני הסכם הגירושין אמא אני רוצה לתת להם דירה, אני לא רוצה לשלם לה כתובה. מתי זה היה
העדה: איפשהוא לפני הגירושין לפני או אחרי, מ' (הבעל) לא נותנים דירה בעד אוטו

ביה"ד: ואז שמעת על הסכם גירושין
העדה: התקשרתי למ' (האישה) לדבר איתה על שלום בית, אני מתקשרת והיא אומרת לי אני הרגע התגרשתי את נדהמתי, אני מדברת על שלום בית והיא מתגרשת

ב"כ האישה: הוא הולך ומשאיר אותה עם חובות
העדה: הם לא שיתפו אותי

ב"כ האישה: הם גם שיתפו את בעלך לגבי הדירה
העדה: כלום

ב"כ האישה: לפני 10 דקות הוא אמר שידעת על ההסכם ועל הכל. בעלך משקר או לא
העדה : לא יודעת מה הוא אמר
...
ב"כ האישה: מה זה לגור 7 שנים
העדה: הבת שלי תגור שם ואז כשתצאי הדירה היא שלי

ב"כ האישה: למה שמר' רצה לשכור את המקום הוא לא פנה אלייך
העדה: הוא הבן שלי והיא הבת שלי, דיברתי עם מר', תפנה אליו, אני סומכת על מ' (הבעל)

ב"כ האישה : הבן הוא אומר בשנת 2012 מקריא לה את הפרוטוקול. האם הבן שלך שקרן למה הוא מתכוון... הוא אומר אני יודע מה אני עושה, הדירה הזו שלי, יש הסכמה של ההורים שלי, האם הבן שלך שיקר
העדה: אני לא אחראית על הבן שלי אני לא נתתי לו במתנה לאף ילד לא נתתי דירה

ב"כ האישה: נכון שהמפתחות נמצאים אצל מ' (האישה)
העדה: נכון

ב"כ האישה: נכון שהיא חתמה על השכירות, חוזה שכירות
העדה: אני מיניתי את מ' (הבעל) מה הם עשו, עניין את הסבתא שלי

ב"כ האישה: הוא בעל הבית של הדירה
העדה: מיניתי אותו שיטפל את הדירה. הדירה שלנו

ב"כ הבעל: האם אי פעם קיבלת תמורה מהבן שלך או מהגברת ביחס של הדירה
העדה: לא קיבלתי כלום

ב"כ האישה: האם נתת להם את הדירה במתנה
העדה: ממש לא. לא נתתי לאף אחד עד היום
...
ביה"ד: מתי ידעת על ההסכם גירושין שכנגד הכתובה הבן מעביר את הדירה
העדה: את הסכם לא ראיתי. את ההסכם שמעתי כשהיא אמרה לי התגרשנו אחרי 5 דקות תעבירו את הדירה על שמי. אמרתי לה מה? לכו למשרד השיכון תקבלו דירה".

לבסוף בדיון האחרון שהתקיים ביום כ"ב באלול התשפ"ב (18/09/2022) שב ב"כ האישה ופירט את טענותיו כדלהלן :

"ב"כ האישה : אנחנו מבקשים ליישם את ההסכם או שאמא של הנתבע של הבעל שהיא במקרה דודה שלה באה ואומרת בגלל שאז העברתם רכב שעולה 50 אלף כתובה של 100 אלף את מקבל את הדירה במתנה. יש סיבות שבהם אנחנו טוענים או שאנחנו צריכים לקבל את הדירה או כסף שווה ערך לדירה. סיבה ראשונה יש הסכם גירושין מסודר, הבעל מעיד ואומר הדירה של ההורים שלי, אחרי שדיברתי איתם תועבר הדירה לבת זוגתי ולילדי בתמורה לוויתור על הכתובה, שואלים אותו הדיינים אתה בטוח? עונה כן. הדירה בעמנואל השווי שלה היה כ - 70 אלף... , דבר שני לבעל היה רכב הרשום על שם אישתו, הוא בא והעביר את הרכב לאביו במתנה כמו שראינו בפרוטוקולים של אז בתמורה לדירה... הטענה השלישית ואחרונה היא הדירה הייתה שייכת לה, הייתה לה חזקה למעלה מ - 10 שנים לא ההורים ולא הבעל עצמו לא פתחו פה, במה דברים מדובר ההורים לא אמרו לו בכתב ולא בע"פ לא עשו שום פעולה אקטיבית להוציא אותה, בעצם נתנו לה, הדירה שלה. הטענה האחרונה שלכל מה שקשור לאמינות רמת השקרים שהיו בין הבעל ואמו ואביו כולל שינוי גירסאות, אני מתכוון לדיון הקודם, אביו של הבעל אומר שהוא מתגורר בדירה תקופה ארוכה ואימו אומרת מה פתאום הדירה ריקה. גם בנושא של הרכב קנו בהלוואה את האוטו שלו בלי שום אסמכתא, דיבורים בעלמא. מכלול של שקרים עם אביו ואימו על ההסכם והנושא של הרכב. יש תוצאה אחת או שהדירה של האשה לא רוצה? כמה שווה הדירה שלם שווה ערך. קחי את הדירה או לחילופין ביה"ד ממנה שמאי ובודק את הדירה כמה שהיא שווה ומשלם את שווי הדירה לאשה".

בדיון זה שבה האישה ומסרה לביה"ד כי "מזמן הגירושין" היא התגוררה בדירה "5 שנים ברצף", וכי היא יצאה מהדירה משום ש:

"הרווחה קצת הלחיצו רציתי לברוח משם... יש בעמנואל רווחה לא אנושיים, כל כולם אחוזים על הילד השני, בגלל שהיה לי ילד אחד נכה הייתי רשומה שם, ורק התייחסו עם הילד השני, והם מצאו אצלי נקודת חולשה, אי אפשר להיטפל לאשה הזאת, עשו כמה וכמה דיונים לקחת את הילד, הילדים קשורים לאמא, לא ניקח אותם... ביקור פתע היה פעם אחת... היו הרבה טיטולים בפח באותו זמן לא היו גברים בבית גם לא אחרי, היו רק שניים אחים נערים שהיו בבית, אחד טען שאמא שלו לא מסתדרת איתו... אחר בן 19 ואחד בן 16, הם ישנו אצלי, יש לי סלון ושני חדרים, הילדים תמיד היו איתי בחדר איתי... הם ישנו במשך כמה ימים בודדים, דיברתי עם אמא שלהם, הם הרגישו כמו אחים שלי והרשו לעצמם, דיברתי עם אמא שלהם".

לשאלת ביה"ד "זה היה לפני הגירושין או אחרי?" השיבה האישה "לפני". לשאלות ב"כ האישה השיבה האישה לאחר חמש שנים בהן היא התגוררה בדירה ולאחר מכן הושכרה, כלשונה:

"היה לי מישהו שהייתי חייבת לו כסף, עשיתי איתו הסכם, במקום שאני תשלמי לצד ג', הוא משפץ את כל הבית וגר שם במשך 5 שנים... אני שלחתי לו למ' (הבעל) את החוזה או אמר תשני פה ושם הוא אמר בסדר תחתמי".

ביה"ד שאל את הבעל "זה נראה לך הסכם שאתה מעביר דירה של ההורים שלך שתירשם על שם הגרושה ללא ידיעתם?". והבעל השיב:

"היום זה לא הגיוני, אז זה לא היה ככה, הלב שלי היה עם הילדים, היא הייתה בדירה ללא אמצעים, התגרשתי ממנה בגלל שלא יכלה לעשות סדר בבית וידעתי שהיא לא מסוגלת גם אחרי מתוך רצון טוב להקל עליה לא מתוך ידע או הבנה בסיסית"

עוד נשאל האיש :

"ב"כ האישה: למה אמא לא עשתה פעולה אקטיבית להוציא אותה מהדירה
הבעל: דרכי

ב"כ האישה: לא הצליחה אז מה
הבעל: היא בת דודה שלי

ב"כ האישה: שהיא תיקח את הדירה עד 120 שנים רק לא תרשום את הדירה על שמה
הבעל: לא

ב"כ האישה: למה לא פעלה
הבעל: הכל מורכב, למה לא פעלו, מדובר פה המשפחה הנושא מורכב עכשיו כשהיא תבעה אותי בלי המשפחה, היא תובעת בלי המשפחה

ב"כ האישה: בואי נגיע להסכמות או שתגור שמה או שתקבל שכירות עד 120
הבעל: איזה שכירות
...
ביה"ד שאל האם כהצעת פשרה ניתן להסכים לכך ל 5 שנים של שכירות יעברו לאשה בתמורה לסגירת התיק

ב"כ האישה: אני מתנגד בתוקף

ב"כ הבעל: אני מציע לסיים התיק הזה, אני נותן לביה"ד החלטה שיפסוק על הכתובה מ 0 – 72 אלף ש"ח וביה"ד יחליט מה שיחליט ע"פ סעיף 79.

ב"כ האישה: זה לא מדגדג לי, זה אפילו לא מכסה את שכר הטרחה שלי".

הנה כי כן מניתוח כל האמור לעיל בפירוט רב עולה ברורות כי הדירה נשוא ההסכם נרכשה על ידי ההורים ומכספם, וזאת זמן רב עובר לנישואי הצדדים, ולא כאמור בפרוטוקול הדיון שנערך עובר לגירושי הצדדים. עוד ברור כי עובר לעריכת ההסכם ואישורו הורי הבעל כלל לא היו מודעים לאמור בהסכם, לא נתנו את הסכמתם לאמור בו ביחס לדירה שנקנתה ונרשמה על שמם, ובוודאי שלא קיבלו בקניין על הדברים. לאור האמור ברור הוא שאין בפני ביה"ד כל דרך לקבל את תביעת האישה כי הדירה תרשם על שמה ותועבר לבעלותה.

וידידי הגר"ד בר שלטון יצא לדון בתוקפה של התחייבותו של הבעל ובהשלכותיה ההלכתיות, ולחיבת הקודש ארחיב בקצירת האומר בדברים עמוקים אלו ובעולה מהם לענייננו.

דהנה במחלוקת בין המהר"ם לר' יחיאל אשר הזכיר עמיתי שליט"א אחזו רבותנו הרדב"ז (ח"א סי' רעח), היש"ש (ב"ק פ"ח סי' ס), הקצות החושן (סי' רא סק"א), הנתיבות (כן נראית דעתו בביאורים שם סק"א), הגרע"א (קמא סי' קלד), הצמח צדק (חו"מ סי' כט) והמטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ח) כדעת ר' יחיאל (אליבא דהתשב"ץ) שאין קנין סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם.

והגם שרבותינו הנתיבות (שם) והגרע"א (סי' רא סעי' ב) ציינו לתשובת הרש"ל (סי' לה-לו) ממנה משמע שקנין סיטומתא שייך גם בדבר שלא בא לעולם. תשובה זו עסקה באורנדי, שהוא זיכיון מכירת יין, "שרגילין למכור קודם כלות זמנו של ראשון", ולכאורה הוי דבר שלא בא לעולם ובכל זאת העלה שסיטומתא קניא. וסיים הגרע"א בצ"ע. ובנתיבות (שם) כתב שאפשר שכוונת המהרש"ל בתשובה הינה לקיים את הדבר מצד דינא דמלכותא. אך הנה המעיין בדברי המהרש"ל בפנים יראה דקשה להלום פשט זה בדבריו, אלא דאכתי ניתן לתרץ את דבריו ולומר דגם אליביה הכל תלוי בקיומו של המנהג, ובאורדני כך היה המנהג פשוט, וכפי שהבאנו בפסק דין אחר מדברי החתם סופר בדעת ר' יחיאל, דס"ל שכאשר המנהג פשוט גם ר' יחיאל יסכים דקנין סיטומתא מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם, וכפי שהבאנו שם גם מהרא"ש. ועיין גם בשו"ת שם אריה בחחו"מ (סי' ל) שהעלה שבמקום שהמנהג ברור לקנות גם בדבר שלב"ל הוי קנין סיטומתא, ועל כן גם באורענדיס דהוי דשלב"ל ודבר שאין בו ממש הוי קנין.

וכן עולה גם מתשובת הדברי חיים (חושן משפט חלק ב סימן כו) שלכו"ע במקום שיש מנהג ברור הולכים אחריו אף בדבר שלא בא לעולם, כלשונו:

"ולכן לפי זה שפיר קאמר המרדכי הנ"ל דזה שכיבד לחבירו במוהל הוא מטעם סיטומתא, וסיטומתא קונה לפי המנהג, וה"נ במוהל כיון דנהגו כן הוי קנין מדין סיטומתא דמבואר בש"ס דהוי קנין במקום שנהגו, אך אם עדיין לא בא לעולם לא מצינו שקונה, היינו שלא נודע לנו שנהגין לקנות דבר שלא בא לעולם בסיטומתא על פי תקנת חז"ל ומנהג הסוחרים, וכיון שאין מנהג בבירור אין עוקר הלכה, דבדבר שלא בא לעולם לא מהני קנין, אבל אם הי' המנהג ברור שקונין אפילו דבר שלא בא לעולם בסיטומתא, בוודאי הולכין אחר המנהג מטעם שמקנין זה לזה, ולא צריכי לזה מנהג על פי ותיקין כמו שכתוב בספר משא מלך הנ"ל:

ולכן אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו דבר שלא בא לעולם ע"י ערבון והוא תיקון לסוחרים בזמן הזה, בודאי דקנה בסיטומתא, אך צריך להיות המנהג גלוי וידוע לכל ושהוא תקנת התגרים, כי אם אין ברור הדבר אין מוציאין מספק. ... אך כל זה לענין קנין ממש, אבל מי שפרע בוודאי חייב המוכר לקבל אם הי' הפסיקה בדרך היתר המבואר ביו"ד [סי' קע"ה]:".

ועיין גם בדברי הרב ערך שי (חו"מ ר"ס רא, וסי' שיב ס"א) שכתב שקנין סיטומתא מועיל אף בדבר שלא בא לעולם. ומ"מ יש לשים לב שדבריו ודברי הדברי חיים אינם אמורים אלא בדבר של ממון אך לא בא לעולם דמהני מנהג לעשותו חיוב, ולא כתבו זאת על דבר שאינו של ממון. וכ"כ גם הרב בית יצחק (חו"מ סי' ס אות א) שהלכה כרוב הפוסקים דס"ל דקנין סיטומתא מהני בדשלב"ל. וכן העלה גם בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ב סי' לט; מהדורא תנינא ח"ג סי' קב; מהדורא תליתאה ח"א סי' קו ועוד), וכ"כ הרב בית שלמה דרימר (חו"מ סי' פד).

והנה מפשט דברי ההגהות מרדכי דלעיל עולה שלמהר"ם מועיל קנין אפילו בדבר שאין בו ממש, שהרי הזכות למול את הבן אינה זכות ממונית, ולמרות זאת העלה דמועיל בה סיטומתא, וכן עולה במפורש מדברי הרא"ש בתשובה שהבאנו לעיל (כלל יב סי' ג) שגם בדבר שאין בו ממש מהני סיטומתא, דהא הוא ז"ל כתב בנדון הנ"ל כי:

"אני הייתי רגיל לו' דדבר שלא בא לעולם הוא, ויותר מזו אפי' כבר נולד הבן והקנה לו בקנין שיהיה בעל ברית יכול לחזור בו, דקנין דברים בעלמא הוא. כדאיתא בב"ב (ג) גבי כשקנו זה בזה ברוחות, ופריך קנין דברים בעלמא הוא, דקנין לא מהני אלא או במכר או במתנה או בתמורה על דבר הנתפס וקונה גוף החפץ. אבל בדבר זה שהקנה לו לעשות מצוה אחת קנין דברים בעלמא הוא. והכי איתא בב"ב (קמז:) שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פירות דקל זה, לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו וכו'".

הא קמן שלמרות דהוי דבר שאין בו ממש, מ"מ כפי שהבאנו לעיל העלה הרא"ש, והכי הוא גם לדעת המהר"ם כמובא לעיל, דאי יש מנהג ברור על כך, יש על כך קנין סיטומתא. ולמעלה מכך, אפילו מדברי התשב"ץ אליבא דר' יחיאל עולה שגם הוא מודה שקנין סיטומתא חל אף בדבר שאין בו ממש, שהרי לא פליג על המהר"ם אלא במקום שהתינוק טרם נולד, ומשום דהוי דבר שלא בא לעולם, אך אם נולד התינוק גם הוא מודה שחל קנין מדין סיטומתא.

וכ"כ רבנו המהרשד"ם (חו"מ סי' שפ) דקנין סיטומתא שייך אף בדבר שאין בו ממש :

"הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שתי פנים במה שיתקיים. או באחד מהדברים הברורים כדין תוה"ק או בחז"ל שתקנו בתלמוד, או בכל תנאי שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין... ומטעם זה אמרינן בגמ' פ' א"נ, אמר ר"פ משמי' דרבא האי סיטומתא קניא... אם כן נתברר לנו ממ"ש שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט בעיר אנקונה לקנות חובות לחבריהם... מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אעפ"י שכפי דין תורתנו אין במו"מ בזה ממש, מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים... ".

וכן העלה להלכה גם רבנו הערוך השולחן (חו"מ סי' רא סעי ג), כלשונו :

"י"א דקניין שנהגו התגרים אינו מועיל רק בקניין המועיל ע"פ הדין, אבל מה שע"פ הדין אינו מועיל, כגון בדבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש או שאינו ברשותו אין מועיל שום מנהג, ויש חולקים בזה דאם מנהג קבוע הוא מהני בכל מה שנהגו, והרי אנו רואים שנהגו להקנות כל מיני חכירות וארענדעס דאינם ברשותו ויש בהם דברים שלא באו לעולם כלל, ועכ"ז המנהג פשוט דמועיל בהם הקניין או השטר [שם], והראשונים נחלקו ג"כ בזה ... ומהרשב"א שהביא המגיד משנה פ"ז ממכירה משמע ג"כ דמועיל בכל עניין כיון דהמנהג כן והוי דין גמור וכן עיקר לדינא, ואפילו באסמכתות יש קניין אם נהגו כן, וכ"ש אם המנהג הוא מצד דינא דמלכותא, דפשיטא דמועיל בכל עניין דדינא דמלכותא דינא [הגרע"א], וכל זה אחר פסיקת המקח, אבל קניין שקודם הפסיקה אינו מועיל כלל, וצריך לעשות הקניין הנהוג עוד פעם אחר הפסיקה [עי' במרדכי פ"ג דגיטין גבי מכירי כהונה ובמהרי"ק שורש ע"ו וביש"ש פ"ח דב"ק סימן ס']".

וכן מצאתי בדברי הציץ אליעזר (חלק טז סימן נג) שבשבתו בביה"ד הגדול בא לפניהם ערעור של בעל שביקש לבטל הסכם גירושין מן הטעם שלא הייתה בו לשון ומעשה קנין הנדרש על פי דין תורה, והוא ז"ל דחה את הבקשה וכתב:

"אפ"ה מהני בנידוננו לשון כזה של הסכמה שיחשב עי"כ כהתחייבות והקנאה באופן שלא יוכל לחזור מזה, כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא, שנפסק על זה בחו"מ סי' ר"א סעי' א' שנחשב זה קנין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו. ולא עוד אלא שיש לזה עדיפות מקנין רגיל שמהני זה אפילו בדבר שלא בא לעולם כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ', צוין גם בחידושי הגרע"א ופ"ת שם סק"ב, והחרה לפסוק כן בשו"ת חתם סופר חחו"מ סימן ס"ו ע"ש, ומועיל זה גם באסמכתא (שטען מזה ב"כ המערער) כדמבאר בשו"ת חתם סופר שם, וכמו כן מועיל זה אפילו בדבר שאין בו ממש כמבואר בשו"ת מהרש"ל סי' ל"ו, ויעוין עוד בספר משפט שלום להגאון המהרש"ם ז"ל בסי' ר"א סק"ג שמביא משו"ת שם אריה חחו"מ סי' ל' שפסק בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל ואין בו ממש, וכמו"כ כותב שם דגם לענין ההתחייבות מהני קנין סיטומתא עיי"ש".

וכן עולה גם מדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סי' קצט) שדן בבעל שבהסכם הגירושין נאמר שעליו לשלם למזונות בנותיו סך מסוים מידי חודש וחתם על כך, והעלה הגרי"ש אלישיב שחתימת יד הבעל מחייבתו מדין סיטומתא שכן מנהג הסוחרים להתחייב בחתימת ידם, ועל כן אף שהלשון שנכתב בשטר אינו מחייב את הבעל מצד עצמו, מכ"מ מצד המנהג מתחייב.

וכן נראה גם מדברי חברי ביה"ד הגדול (פד"ר ח"ד עמ' 275; קובץ תשובות ח"ב סי' קסו) הגר"ע הדאיה, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי זכר צדיקים לברכה, שדנו בהסכם גירושין שבו התחייב האב לשלם סך מסוים למזונות בנו, ומאידך נכתב כי "יתר הוצאות והחזקתו של הילד תכוסנה על ידי האשה", ועל כן טוען האב כי גרושתו אינה יכולה לתבוע ממנו יותר מהסך שהוסכם ביניהם, שכן היא התחייבה לכסות את יתר ההוצאות. ומתחילה כתבו דלשון ההתחייבות של האם הוי לשון אתן ולא חל על זה קנין, ושוב הביאו את דברי הרשד"ם (חו"מ סי' שפ) שכתב שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט לקנות חובות חבריהם הרי הקנין חל, ובעל החוב מחויב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה, אע"פ שכפי דין תורתנו אין במו"מ הזה ממש, מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים. והביאו גם את דברי ההגהת אמרי ברוך (סי' רא), שהגם שבתחילה סבר שקנין סיטומתא לא מועיל בהתחייבות, שוב כתב שמהרמ"א (חו"מ סי' קכט סעי' ה) ומהסמ"ע (שם סקי"ט) משמע שקנין סיטומתא מועיל בהתחייבות, (אך עיין גם בכסף הקדשים שם שכתב דסיטומתא לא מהני בהתחייבות). והביאו שגם משו"ת דברי חיים (ח"מ ח' ב סי' כו) משמע שהואיל וחוזים מעין אלו המנהג פשוט בין הסוחרים לקיים את כל הכתוב בהם, הרי י"ל שהאשה מחויבת לקיים מה שקיבלה על עצמה בהסכם. וע"ש גם במה שציינו לשו"ת מהרש"ם (ח' ה סי' מה) שכתב שבמקום שלא יועיל קנין לא יועיל גם סיטומתא נגד דין תורה, ועל זה כתבו :

"אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין, הואיל ועיקר החסרון בקנין אתן - להני קדמאי ז"ל - הוא מטעם שלשון אתן שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, וע"ז קיבל בקנין, ולכן לא תופס הקנין דהוה קנין דברים. ולפי"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקנין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה נמי קאתי, נ"פ שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם".

והעלו שכיוון שבנד"ד היה ברור שהגרושה התכוונה בשעת עריכת ההסכם להתחייב לשלם את היתר על הסכום שהיא תקבל מאבי הילד, הרי שיש תוקף להסכם ועליה לעמוד בהתחייבותה.

וכן עולה גם מדברי חברי בית הדין הרבני בתל אביב (פד"ר ח"ה עמ' 316) הגרש"ב ורנר, הגרי"ה אפשטיין והגר"ש טנא שהביאו את דברי החת"ס (חו"מ סי' סו) דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סיטומתא, ושלשיטתו גם מה שכתב המרדכי פ' ר"א דמילה בשם ר' יחיאל במי שנדר לתת בנו למוהל מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד לא מהני, היינו מפני שלא נהגו. והעלו שאם יש מנהג ברור שבחתימה מתחייבים מועיל הקנין מדין סיטומתא. ועיין גם בדברי חברי ביה"ד בת"א (פד"ר ח"י עמ' 353) שהובאו לעיל שהעלו שקנין סיטומתא מועיל גם בקנין דברים. ועיין גם בדברי הגר"ח איזירר (פד"ר חי"ד עמ' 39) דבדבר שלא בא לעולם ושאין בו ממש מהני סיטומתא.

ואולם נראה דמרן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל רוח אחרת עמו בדין זה (יביע אומר ח"ה חו"מ סי' ה אות ח) דהוא דן בהסכם גירושין, אשר אושר וניתן לו תוקף פסק דין ע"י ביה"ד, ובו נכתב כי "הבעל ישלם", והעלה :

"הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה, וכמ"ש בב"ק (ז) מי כתיב ישולם, ישלם כתיב, מדעתו. ופרש"י, ישולם, ע"י אחרים משמע, שב"ד יורדין לנכסיו, אבל ישלם משמע נמי מדעתו. וע' בתוס' שם וכו' וע' בגיטין (מ:) שהכותב בשטר אתן שדה זו לפלוני לא קנה. וכ"פ רמב"ם (פ"ד מזכיה הי"א). והסביר ה"ה מפני שאין זה אלא כמבטיח שיתן לו לאחר זמן בשטר אחר, ועדיין לא עשה. ואף כאן אילו כתב המשיב: אשלם סך כו"כ, אין זו התחייבות גמורה, וחתימתו על ההסכם אף שאושר ע"י ביה"ד האזורי אינו אלא ככותב בשטר. וע' בנמקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא".

הא קמן דלמרות שחתמו בשטר על כך שהבעל ישלם, לא החשיב זאת מרן הראש"ל הגרע"י זצ"ל כקנין ולא חייבו מדין סיטומתא. וכן ביאר את הדבר בשבתו על מדין בביה"ד בירושלים יחד עם הגרא"י וולדנברג והגר"י קאפח (יביע אומר ח"ט אבה"ע סי' כז אות י) שם דן בהסכם גירושין שאושר ע"י רשם הנישואין (וכנד"ד), וכתב:

"י) ולענין החתימה על ההתחייבות בלי קנין, אם יועיל בנ"ד מדין "סיטומתא". ... וא"כ בנ"ד דהו"ל דבר שאינו קצוב, כיון שרבו האחרונים הסוברים דנקטינן דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וסיעתו, דאין אדם מקנה דבר שאינו קצוב וכו' א"כ לא מהני בכה"ג קנין סיטומתא לחשוב החתימה על ההתחייבות למחייבת ע"פ הדין, (אפילו אם היה הדבר ברור שבכגון זה הוי כסיטומתא), כיון שאין הקנין מועיל בדבר שאינו קצוב. ואמנם אין סברת ר' יחיאל וסיעתו הנ"ל מוסכמת להלכה, כי דעת המהר"ם דבכל גווני מהני סיטומתא, ואפילו בדשלב"ל. ... ועכ"פ מידי ספק לא יצאנו, והמוחזק מצי לטעון קים לי כהמזכים. ונודע בשערים המצויינים בהלכה דברי הכנה"ג חו"מ (סי' כה הגב"י אות פא), דבדיני ממונות כל שאתה מרבה ספקות וספקי ספקות, המוחזק יכול לומר קים לי כהמזכים. וכ"כ מרן החיד"א בברכי יוסף חו"מ (סי' כה ס"ק טו). ... שאפילו בארבעה וחמשה ספקות א"א להוציא מן המוחזק, כיון שיכול לומר קים לי. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.

יא) ואעיקרא נראה דחתימה על התחייבות בלי קנין גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור ולא נקבע ע"פ חכמי הדור, ואדרבה כל ב"ד בקי עושה קנין גמור כדת בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בעניני ממון. וכמ"ש ג"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' כה). ונודע מ"ש הראשונים דלא אזלינן בתר מנהג שלא נקבע ע"פ גדולי וחכמי הדור, וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו, וכמ"ש בתוס' ב"ב (ב, א) בד"ה בגויל. ובמרדכי (ר"פ השוכר את הפועלים), בשם ר"ת. וכ"כ בשו"ת הרא"ש (כלל יב סי' ג). וע"ע בש"ך (סי' עב ס"ק לה). וה"נ חתימה על התחייבות בלי קנין אין לחשבו מנהג ללכת אחריו. וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי ח"א (סי' רפו). וע"ע בשו"ת מנחת יצחק. וכן ראיתי להגאון ר' חיים פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חחו"מ סי' ה) שכ', שמנהג שנהגו הסוחרים שלא בידיעת והסכמת חכמי העיר אינו חשוב מנהג. וכ"כ בספרו החפץ חיים (סי' כ אות ל). וע"ע בס' מטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ד), שמהר"י הכהן נסתפק במה שנהגו הסוחרים, שכיון שתקעו כפיהם זל"ז נגמר המקח, ונמשך זה ממנהג הגויים, אי חשיב כסיטומתא או לאו, שי"ל דמה שנוהגים לקיים המקח משום דהוי כעין שבועה, וכל ישראל בחזקת כשרים לקיים וכו'. ע"ש".

ועיין גם בדברי הגרש"ז אוירבך (מנחת שלמה תניינא סי' סט) שכתב "דאף אם נאמר שחתימת החוזה חשיב כסיטומתא, מ"מ רבו הסוברים דלא מהני בדשלב"ל כמבואר בפת"ש סי' ר"א ע"ש, ופשוט הדבר שיוכל לחזור".

וכדעה שאין קנין סיטומתא מועיל באתן העלה גם הגרז"נ גולדברג זצ"ל (תחומין יב עמ' 287; פד"ר חי"ד עמ' 343) דמסברא גם החת"ס (חו"מ סי' סו אות ב) שסובר שהיכן שיש מנהג סיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם ובדבר שיש בו אסמכתא, יודה שבקנין אתן לא קנה. וטעמו ונימוקו עמו דדווקא במקום שהחיסרון הוא מצד גמירות הדעת תועיל הסיטומתא כגמירות דעת, משא"כ בקנין אתן שבו החיסרון הינו מצד מה שהדבר עצמו לא תופס בו קנין, א"כ גם דין סיטומתא לא יועיל בו, ועל כן כתב לבאר דמה דמשמע מהמרדכי (שבת סי' תעב) דקנין סיטומתא מועיל גם בקנין דברים אינו מטעם שחל הקנין אלא שאם יחזור בו עובר על שארית ישראל לא יעשו עוולה, וע"ש עוד בדבריו. וכעין דבריו העלה גם הגר"מ אלחדד שליט"א בביכורי אשר (ח"א סי' לו וח"ב סי' מא) דקנין סיטומתא אינו מועיל בקניין דברים, וכ"כ גם הגר"ש רפאל (פד"ר חי"ט עמ' 281).

ומ"מ הדבר ברור שכל זה אמור אך בקניין על דבר שלא בא לעולם, אך לא בהתחייבות על דבר שלא בא לעולם, שהרי בהתחייבות על דבר שלא בא לעולם פסק מר"ן השו"ע (חו"מ סי' ס סעי' ו) דמהני עם קניין, כלשונו :

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה וכו', אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב, והוא שקנו מידו".

וכבר ביאר הקצות (סי' מ סק"א) שכל התחייבות מועילה ותקפה מתורת אודיתא, דכיון שהודה שחייב לפלוני מנה, הרי שלמרות שאינו חייב זכה בו חברו מדין אודיתא, אך זה אינו אלא בלשון הודאה וכגון שאמר "אני חייב", מה שאין כן במקום שאמר "אני מתחייב" שאין בזה לשון הודאה ועל כן נדרש קניין. וא"כ מהיכי תיתי שקניין סיטומתא לא יועיל בכה"ג, והרי כל שהבאנו לעיל מדברי הפוסקים במקומות שלא יועיל קניין סיטומתא, היינו מפני שבאותו מקום גם קניין רגיל לא יועיל, וכפי שהבאתי לעיל מההגהות אמרי ברוך בשם הרמ"א והסמ"ע.

וכך אכן העלו חברי ביה"ד הגדול (פד"ר ח"ג עמ' 368) הגר"ע הדאיה והגר"ב ז'ולטי והגרי"ש אלישיב. וכן ראיתי שהעלה גם כב' הרה"ג י' אלמליח (כנס הדיינים תשע"ד עמ' 349, אך ראה לעיל שלדעת מרן הראשל"צ הגרע"י אין דין סיטומתא חל בהסכמים שבין בעל לאשתו) שדן באישה שהתחייבה לזון את בתה, ועתה מבקשת לחזור בה, וכתב :

"דמה שנחלקו הפוסקים הוא במקנה דבר שלא בא לעולם ע"י סיטומתא, אבל בנ"ד לא איירי בהקנאה אלא בהתחייבות, ובזה כו"ע מודו דמהני גם בדבר שלא בא לעולם, שהרי כתב מרן ז"ל בשו"ע (חו"מ סי' ס' סעי' ו) "המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה וכו', אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב" וא"כ ה"ה לענין קנין סיטומתא, דאף אי נימא דלא מהני קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, היינו לענין הקנאה, אבל לענין התחייבות מהני סיטומתא אף בדבר שלא בא לעולם.

וכן מבואר להדיא בשו"ת דברי חיים (ח"ב חחו"מ סי' כו), וכן העלו להלכה הרבנים הגאונים הגר"ע הדאיה והגר"ב ז'ולטי והגרי"ש אלישיב זצ"ל, בפד"ר (כרך ג', עמ' 368)".

אלא שיש להבהיר שאין הדברים אמורים אלא בקנין על התחייבות בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, אך בהתחייבות על דבר שאין בו ממש לא יועיל קניין, שכן על דבר שאין בו ממש אין כל אפשרות להתחייב, וכפי שהעלה בגודלו הערוך השולחן (סי' ס סעי' יא), כלשונו:

"ויראה לי דבדבר שאין בו ממש אינו מועיל אפילו בלשון התחייבות כיון שאין ממש בההתחייבות והוי גם הקניין קניין דברים, ולא דמי לדבר שלב״ל או שאינו ברשותו, דהתם יש ממש בזה אלא שאין בו כח להקנותו, אבל בזה שאין ממשות כלל על מה מתחייב א״ע, והרי אפילו יורש אינו יורש דבר שאין בו ממש כדמוכח בגמ׳ [ב״ב קמ״ח.], ועוד ראיה, דהרמב״ם בפכ״ב ממכירה כלל בדבר שאין בו ממש ריח התפוח וטעם הדבש ומראה הבדולח ע״ש, וכשם שאין יכול להתחייב עצמו על ריח ומראה וטעם לחבירו, דפשיטא שאין זה בגדר חיוב כלל, כמו כן בכל דבר שאין בו ממש כמו דירת בית ואכילת פירות"

ודע דאין בכך סתירה למה שהעלנו לעיל שיש פוסקים שכאשר יש מנהג ברור הרי שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שאין בו ממש, וכפי שביאר גם הערוך השולחן עצמו בסי' ריב (סעיפים ב-ג):

"ב. יש להסתפק אם מועיל התחייבות הגוף לדבר שאין בו ממש כלדבר שלב״ל שנתבאר בסי' ר"ט סעיף י׳, או אפשר דלא דמי, דדוקא אם הקנין אינו חל מפני שהדבר לא בא לעולם, לזה מועיל התחייבות הגוף, דהגוף הוא בעולם ומועיל ההתחייבות לכשתבא הדבר לעולם, אבל כשהדבר אין בו ממש, אף שיתחייב בגופו שיש בו משש, אכתי לעולם לא יצא החיוב לאור, דלעולם לא יהיה ממש הדבר שהתחייב א״ע בו, וכן נ״ל עיקר לדינא (וכ"מ מתוס׳ ב״ב ג. ד״ה ק"ד, ומהסוגיא גופה ראיה מדלא משני כן ודו׳׳ק):

ג. מדינא דמלכותא או ממנהג הקבוע במדינה מועיל גם קנין לדבר שאין בו ממש, כמו שהמנהג פשוט במחזיקי חכירות בשר כשר, שמשתווים עם אנשי הישוב שישלמו כך וכך בכל שנה ויכול לשחוט כרצונו בלי תשלום מכל ליטרא כפי החוק, וזהו דבר שאין בו ממש, ולא ראינו מי שיערער בזה, וכן כל כיוצא בזה בשארי הענינים. ועמ״ש בסי׳ ר״א סעיף נ׳, וכן מועיל לדבר שלא בא לעולם ולדבר שאינו ברשותו, ועמ״ש בסי׳ ר״ט סעיף ט״ז:"

ובנידון דידן היות ולכל היותר הוי התחייבות על דבר שאין בו ממש, והיות ואין לנו מנהג ברור שהתחייבות שכזו תועיל, ואדרבא לא מצאנו שהתחייבות שכזו תועיל, הרי שאין לפנינו דרך לאלם התחייבות זו ולתת לה תוקף אף אם נעשה בה קניין.

והאמת תורה דרכה, דכבר הרחבתי בכל זה גם בספרי יין לבנון (ח"א חחו"מ סי' ו אות א,ג), והבאתי שם גם את דברי הרב פרח מטה אהרן (ח"ב סי' ד) שדן בשני שכנים שעשו שותפות לשאוב מים מן הבאר שביניהם, ורצו להשתעבד שלא יבנה אחד מהם בנין אלא ישאר פנוי, והשיב הפרח מטה אהרן דגם אם יכתבו את הסכמתם בהתחייבות בקנין לדעת כמה פוסקים הוי קנין דברים, ולא מהני כלל, כלשונו:

"ואם יאמרו בנוסח השטר שנתחייבו כל אחד מהם שלא לבנות שום בנין ... הכל בקנין גמור כו' לדעת קצת מהפוסקים ז"ל הוי קנין דברים ולא מהני כאשר הארכתי במקומות אחרים, והרוצה להשקיף העיון בשרשן של דברים יעיין בסי' ז, ח, ט, יג, יד מתשובתי".

ועיין גם בדברי הנחל יצחק (חו"מ סי' ס סעי' ו) שנשאל בתוקפה של התחייבות על דבר שאין בו ממש, כלשונו:

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם חייב כו'. נשאלתי במה דקיימא לן אין מקנה דבר שאין בו ממש כמבואר בסי' רי"ב [סעיף א], אם מהני בזה לשון חיוב על גופו".

והגם שהעלה שלדעת הסוברים שטובת הנאה הוי דבר שאין בו ממש מוכח מהתוס' (תמורה לב, א) שמועילה התחייבות גם בדבר שאין בו ממש, כלשונו:

"דבלשון חיוב על עצמו מהני אף בטובת הנאה, אף דנימא דאין לו דין ממון והוי לה כמו דבר שאין בו ממש כמו שכתבו המהרי"ט והרמ"א והשאגת אריה הנ"ל, דמכל מקום בלשון חיוב מהני, ועיין בב"ק (דף ל"ו ע"ב) תוס' ד"ה יד עניים כו', שכתבו בלשונם שמתחייב מטעם נדר והכא כתבו להתחייב מטעם חוב".

מ"מ סיים שם וכתב דכל זה אינו אלא לשיטת הרמ"א, המהרי"ט והשאגת אריה דסברי שטובת הנאה הוי דבר שאין בו ממש, אך לא לשיטת המחנה אפרים, כלשונו:

"וכל זה לשיטת הרמ"א והמהרי"ט והשאגת אריה. אבל לפי מה שכתב המחנה אפרים (הלכות טובת הנאה סי' א') דטובת הנאה אף דלא הוי דבר שיש בו ממון מכל מקום דבר שאין בו ממש לא הוי עיין שם, על כן לפי זה אין להוכיח מהא דתמורה הנ"ל רק על חיוב לטובת הנאה אבל לדבר שאין בו ממש לא שמענו, ויש להאריך בכל זה".

נמצא שגם לשיטתו יכול המוחזק לטעון קי"ל כמ"ד שההתחייבות לא תפסה.

ועיין גם בדברי חברי ביה"ד תל אביב (פד"ר ח"א עמ' 257) הגרש"ב ורנר, הגר"ד בורשטיין, הגרא"ל רביץ שאין כל תוקף להתחייבות של אישה לקבל את גיטה אף אם התחייבות זו נעשתה בקניין, כלשונם:

"ואף אם היה קנין בהתחייבות זו לא היה מועיל, משום שקנין זה אינו אלא קנין דברים בעלמא שאינו חל וכן מבואר להדיא בספר תרוה"ד ...".

וכ"כ הישכיל עבדי (ח"ה אהע"ז סימן כז אות ה). וכן העלה גם הגר"ש טנא (פד"ר ח"ז עמ' 358) והסכימו עמו חבריו דלהתחייבות לקבל גט או לתת גט אין כל תוקף, וכפי שמשמע מתרומת הדשן דלעיל, וממסקנת הב"ש (סי' קלד סק"ז) והקהלות יעקב (שם). וכפי שעולה גם מהאמרי יושר (ח"א סי' ו) שהתחייבות בעל לתת גט לאשתו אין לה כל תוקף "כיון שאין בזה ענין שעבוד נכסי כלל, וכדמוכח מדברי סמ"ע סי' רמג ס"ק יט". ועיין שם שטרח ליישב גם את דברי הרב קול אריה (אבה"ע סי' פה) כדברי כל הני פוסקים. וכן העלה להלכה גם הגרי"ש אלישיב (פד"ר ח"ח עמוד 9; קובץ תשובות ח"ב סי' קסד), כלשונו:

"ואשר לעצם תוקפו של החיוב שהתחייבה המשיבה לקבל גט זמן מה אחרי הנישואין - בהסכם שנערך לפני הנישואין - כבר ישב בית דין זה על מדוכה זו בתיק ער /ק"ט/ ט"ו, ופסק שאין ממש בהתחייבות זו והסתמך עמ"ש בעין יצחק סי' ד' ענף ה', בענין אשה שהתחייבה לקבל ג"פ מבעלה: ... אבל אם לא נשבעה אף דקיבלה קנין סודר ע"ז לא מהני דהוי זה כקנין דברים ... וע"כ אף להסוברים דרשותה מהני, היינו כ"ז שהאשה אינה חוזרת, אבל אם חוזרת וודאי מהני חזרתה כ"ז שלא נשבעה ע"ז".

באופן שמדברי רובא דרבוותא עולה פשוט וברור שהתחייבות בקניין על דבר שאין בו ממש אין בה ממש ואינה תקפה, וגם אם נאמר דמידי ספיקא לא יצאנו, מ"מ רשאי המוחזק לומר קי"ל כפוסקים שאין כל תוקף להתחייבות.

וכאמור לעיל, גם אם יימצא מי שיסבור שגם בנדון שבפנינו יש חיוב מדין סיטומתא, וכגון שסבירא ליה שיש בדבר מנהג ברור, (הגם שלענ"ד וכאמור לעיל אין כל מקור ואין כל מקום לטענה שכזו), הרי יכול המוחזק לומר קי"ל כסוברים שאין סיטומתא מועיל בכה"ג, וכדברי מרן הראשל"צ הגר"ע יוסף דלעיל.

ולמעלה מכך, כבר ביארתי במקומות אחרים, כי גם הסוברים שקניין סיטומתא מועיל מודים דיכול לחזור בו, ואבאר את שיחתי זו בקצירת האומר.

דהנה גם אם נלך בשיטת המהר"ם ודעימיה שהמנהג מועיל להחשיב את הדבר כהתחייבות שמוטל על המתחייב לקיימה, גם בדבר שלא בא לעולם וגם בדבר שאין בו ממש, הנה לשיטת המהר"ם אם יחזור בו המתחייב הויא חזרתו חזרה. דהנה לעיל הבאנו שהמרדכי (גיטין סי' שסג) כתב במפורש בשם המהר"ם דאם חזר בו הוי חזרתו חזרה. וכן נמצא גם בתשובת המהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סי' תתקמט) שנשאל האם מי שנתן בנו למוהל, והתם איירי במקום שעשה זאת אחר שהבן נולד, מותר לחזור בו, והשיב שלכתחילה אין לחזור בו, אך אם חזר בו חזרתו חזרה, כלשונו:

"ואמרי' בפ' הזהב (מ"ט ע"א) ישראל שאמר לבן לוי [כור] מעשר יש לך בידי רשאי בן לוי לעשותו תרומה ומעשר על מקום אחר, ואפי' רבי יוחנן מודה בה, כיון דמתנה מועטת היא דאין לישראל בו אלא טובת הנאה, סמכה דעתא דבן לוי ולא מצי למיהדר ביה, ה"נ [אין לו] במילת בנו אלא טובת הנאה ולא מצי למיהדר ביה ולתנו לאחר. ואשכחן בכה"ג בפ' יש נוחלין (קכ"ג ע"ב) דחשוב מוחזק ולא ראוי דבכור נוטל פי שנים אף על גב דלא אתא לידיה דאבוה דכיון דמכירי כהונה הוי. מיהו אי הדר בי' פי' ריב"ם שאין ב"ד יכולין לעכבו מלחזור, אבל הוא עובר משום "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב" ומותר לקרותו רשע. ושלום מאיר ב"ר ברוך".

וכן העלה בדרכי משה (יו"ד סי' רסד אות ג) דלכתחילה לא יחזור ומיהו אם חזר הוי חזרה, וכן כתב גם בהגהתו לשו"ע (שם סעי' א) שאם נתנו לאחד אסור לחזור בו מיהו אם חזר בו הוי חזרה, ואין מועיל בזה קיבול קנין, וכ"כ הט"ז (שם סק"ו) והש"ך (סק"ז).

ורק מה שיש לדון הוא האם יש בחזרתו משום מחוסר אמנה. שכן המהר"ם בתשובתו הנז"ל במי שאחר לידת הבן נדרו למוהל כתב שאף שאין בי"ד יכולים לעכבו מלחזור "אבל הוא עובר משום שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו כזב ומותר לקרותו רשע". ובדרכי משה הארוך (אות ד) כתב שאף שהרא"ש (כלל יב) כתב שיכול לחזור בו, (וכפי שהבאנו לעיל דאיירי במקום שלא עשה מעשה לשם קנין ושלא נתפשט המנהג לקנות בהכי), אפשר דלא קאמר אלא דאין בי"ד יכולים לכוף שלא יחזור, אבל מ"מ מודה לדברי מהר"ם דאית ביה משום "שארית ישראל לא יעשו עוולה", וכ"כ גם הש"ך (שם סק"ז).

וכ"כ בכיוצא בזה גם החתם סופר (יורה דעה סי' רמו), שנשאל במי שהבטיח בנו למוהל אם יכול לחזור בו, ותחילה הביא את דברי המרדכי בסוף פ' כל הגט (הובא לעיל) שכתב דלא מצי למיהדר ביה משום דהוה כמו מכירי כהונה, דטובת הנאה בעלמא לבעלים והוה מתנה מועטת דלא מצי למיהדר ביה, ושוב הוסיף מדיליה:

"ולכה"פ הוה מחוסר אמנה ואיננו משארית ישראל אשר לא יעשו עולה ולא ידברו כזב, ומכ"ש אם נשבע על זה כופי' לקיים שבועתו, אלא שהט"ז יו"ד סי' רס"ד סק"ה כ' אם מצא בין כך מוהל הטוב ממנו דלא אסיק אדעתי' אז לית בי' משום "שארית ישראל" וכו', ולא ביאר סברתו וטעמו, והוא פשוט ומובן דקיי"ל בתרי תרעי לית בי' משום מחוסר אמנה ולא קאי באבל, וה"נ כתרי תרעי דמי, ומשו"ה הוסיף דאפי' כשנשבע יש היתר לשבועתו, דע"כ חרטה בעי והיינו פתחו וחרטתו שמצא טוב ממנו".

הרי שלדעתו, דעת עליון, החוזר בו בכה"ג הוי מחוסר אמנה אא"כ יש סיבה לחזרתו, וסיבה זו לא הייתה ידועה לו קודם לכן. וכן ראיתי שלמד בשו"ת מהרי"א הלוי (ח"ב סי' צא) מדברי היש"ש (ב"ק סי' ס, הובא לעיל) "דאף לדעת הסוברי' דסטימתא מועיל לדשלב"ל, מ"מ ע"י מקרה ואמתלא קצת יכול לחזור מאחר שאינו קנין גמור רק מחמת מנהג, והמנהג הוא לבטל הקנין ע"י אמתלא ע"ש". והגם שאני הקטן לא סבירא לי שזו כוונת היש"ש שם, ואפשר דהתם דיבר אך על המנהג לתת בנו למוהל, מ"מ חזי לאצטרופי לדברי החת"ס, שכשיש סיבה לחזרתו אין בדבר אפילו משום מחוסר אמנה, שכך הוא המנהג שדי גם באמתלא קצת לבטלו, ונראה לי אני הקטן דכך הוא גם פשט דברי רבנו החתם סופר שלא בעינן כאן אומדנא ברורה לביטול מקח אלא די באמתלא קצת.

וע"ש עוד בדברי המהרי"א שהוסיף שאף לדעת המהר"ם דמועיל קנין סיטומתא גם בדבר שלא בא לעולם, מ"מ קודם שיבוא לעולם רשאי לחזור בו, כלשונו הטהור:

"עוד נלפענ"ד בזה דאפילו לדעת הסוברים דסטימת' מועיל גם בדשלב"ל, מ"מ זה דוקא לענין דאחר שבא לעולם מחויב המקנה לקיים הקנין מחמת הסטימתא, ומש"ה דעת מהר"ם במרדכי הנ"ל דמחויב האב לקיים דבריו ליתן הילד להמוהל אשר הבטיח לו, והיינו דאחר שבא הולד לעולם חל הקנין, אבל מ"מ בזה מודו כ"ע דקודם שבא לעולם יכול לחזור בו. והטעם בזה, דהא רב הונא ס"ל כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל, ואפ"ה ס"ל בש"ס יבמו' דף צ"ג ע"א דעד שלא בא לעולם יכול לחזור בו ומשום דלא חל הקנין עד אחר שבא לעולם ועי' ברש"י שם, וא"כ לא עדיף קנין סטימתא דהוא מנהג בעלמא מקנין גמור לר"מ דמועיל מה"ת ואינו חל רק אחר שבא לעולם ויכול לחזור קודם שבא לעולם, ומכ"ש בקנין סטימתא לדידן".

והגם שבשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"א סי' לז) אזיל כל בתר איפכא, וכתב שהיות וסיטומתא חל מכח התחייבות אין המתחייב יכול לחזור בו, כלשונו:

"אך לפי מ"ש בשו"ת דברי חיים (ב סי' כו), דקנין סיטומתא מהני מטעם חיוב, בוודאי דלא מהני חזרה אף קודם שבא לעולם כמו בחיוב. וחוץ לזה מובא בכל הפוסקים הסוברים דקנין סיטומתא מהני בדבר שלא בא לעולם דל"מ חזרה, דגם זה הוא בכלל תקנת הסוחרים שלא יועיל חזרה שיהיה בטוחים בקנין, וז"ב ופשוט".

אך הנה האמת תורה דרכה דאיהו גופיה הדר תבריה לגזיזיה, בתשובה מאוחרת יותר (ח"ו סי' קכב) בה כתב שיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ושיש אומרים שדי באמתלא מועטת כדי לחזור בו גם לאחר שבא לעולם, כלשונו:

"אך באמת יש חולקים דסטימתא לא מהני בדבר שלא בא לעולם, וגם כבר כתב בשו"ת מהרי"א הלוי סי' צא דגם א"נ דסטימתא מועיל בדשלב"ל מ"מ לא עדיף מדשלב"ל לר"מ ומהני חזרה קודם שב"ל, וסברא כזו כתב ג"כ המק"ח בסי' תל' דסטימתא בדשלב"ל לא עדיף מדשלב"ל לר"מ, וכן ידוע שיטת היש"ש דבקנין מצד מנהג באמתלא כל דהוא מתבטל המקח. א"כ לא מבעיא א"נ דסטימתא ל"מ בדשלב"ל בוודאי דהמוכר יכול לומר קי"ל כהש"ך וכו', ואף להסוברים דסטימתא מועיל בדשלב"ל, מ"מ קודם שבא לעולם יוכל לחזור, וגם דלשיטת היש"ש קנין סטימתא מתבטל באומדנא כל דהוא".

ואילולי דמסתפינא אמינא שזו גם כוונת רבנו הכנה"ג (חו"מ סי רד הגה"ט אות כב) שהביא את דברי הרא"ש בתשובה (כלל קב סי' י) שחלק על המהר"ם וכתב שבמוסר בנו למוהל מותר לחזור בו ואין בדבר משום מחוסרי אמנה, ושוב כתב שגם לדעת המהר"ם הסובר שבקנין דברים יש מחוסר אמנה, מ"מ אין מחוסרי אמנה אלא בדבר שכבר בא לעולם, כלשונו:

"במה דברים אמורים במתנה מועטת וכו'. נ"ב: והיינו דוקא בדבר שבא לעולם ובדבר שיש בו ממש, אבל בדבר דלא שייך בהו קנין אין בו משום מחוסר אמנה אפילו במתנה מועטת. הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ק"ב בתשו' שקודם תשובה אחרונה. ולכאורה נראה מתוך תשובת מהר"ם שכתבו המרדכי בפרק כל הגט דמהר"י קולון בשרש ע"ו הביא דבריהם רבינו בית יוסף ז"ל ביורה דעה סימן רס"ד שחולק על זה וסובר דאפילו בדבר שלא בא לעולם ואפילו בדבר שאין בו ממש במתנה מועטת יש בו משום מחוסרי אמנה. אבל לפי מה שצדדתי לפרש בסימן הנז' בדברי הר"ם ז"ל, איפשר דמהר"ם מודה דבדבר שלא בא לעולם אין בו משום מחוסרי אמנה, אבל בקנין דברים יש בו משום מחוסרי אמנה".

ודברי הכנה"ג על יו"ד סי' רסד' לא באו בדפוס ולא יצאו לאור עולם, אולם נראה דכוונתו שגם הר"ם לא אמר את דבריו אלא באב שנדר את בנו למוהל אחר שנולד הבן, אך קודם שנולד אין בו משום מחוסר אמנה, וכפי שציינו לעיל על דברי המהר"ם בתשובה דאיירי אחר שנולד הבן, והגם שמדברי המרדכי נראה דמהר"ם פליג על ר' יחיאל, וסובר שגם מי שמבטיח בנו למוהל בעוד אשתו מעוברת צריך לעמוד בדברו, מ"מ אם חזר בו לא הוי ממחוסרי אמנה, ובא רבנו הכנה"ג למעט במחלוקת המהר"ם והרא"ש בעניין זה, ואמר שגם המהר"ם הסובר שיש מחוסרי אמנה במוסר בנו למוהל למולו, לא אמר את דבריו אלא אחר לידת הבן, ולשיטתו לכו"ע בסיטומתא בדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסרי אמנה, ורק בדין סיטומתא בקנין דברים פליגי, דלדעת הרא"ש מותר לחזור בו, ולדעת המהר"ם יכול לחזור בו אך יש בו משום מחוסרי אמנה.

ומ"מ גם הרב יד אברהם בהגהתו לשו"ע (שם) ציין שהרא"ש בתשובה (כלל קב סי' י הובא לעיל) כתב במפורש דמותר לחזור ואין בזה משום מחוסר אמנה, דבדבר דלא שייך ביה קנין אין בו משום מחוסר אמנה, וכתב שאפשר שתשובה זו טרם נדפסה בימי הש"ך, ולאמור לעיל הרי שצ"ל שגם עין הרמ"א לא שזפתה, ומ"מ לשיטתו לא רק שיכול לחזור אלא שגם אין בדבר משום מחוסר אמנה.

ולעיל הבאנו שאכן רבנו הרא"ש חולק בנדון זה על דברי רבו המהר"ם, ולשיטת הרא"ש מותר לחזור בו, אולם עוד הבאנו מתשובת הרא"ש בכלל יג' בדין חכירות אלמעונה, שהעלה שכאשר יש מנהג ברור בדבר שכלל אינו יכול לחזור בו גם בדבר שלא בא לעולם ושאינו ברשותו, ובתשובה אחרת (יין לבנון חו"מ סי' ה) הרחבתי בנדון זה, (ושם עסקנו בדין זה על פי יסודות קניין דברים והשלכותיו), וכתבתי שדברי הרא"ש בתשובה כלל קב' אמורים דווקא בדברים שכלל לא שייך בהם קניין, אך גם הוא מודה שבדברים ששייך בהם קנין, אף אם לא בא לעולם יש בו משום מחוסר אמנה.

ועיין גם במנחת פתים (שיירי מנחה חלק חו"מ סי' רד סעי' יא) ובפרי יצחק (ח"א ר"ס מ"ט ד"ה אולם) שהקשו את הקושיא הנ"ל.

ומה שהעלה הרא"ש בכלל יג' שבחכירות אלמעונה גם לא יכול לחזור בו, למרות דהוי דבר שלא בא לעולם, ושלא כדברי המהר"ם רבו שיכול לחזור בו בדבר שלא בא לעולם, נראה לענ"ד דלא הוי מטעם סיטומתא, אלא מן הטעם שכך היה מנהג המדינה שכך כתב שם:

"... וכל שכן חכירות אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה, וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות, וכיון שנהגו כן הוי קנין דאין בו חזרה. ... הכל כמנהג המדינה, לענין גמר המקח".

הא קמן שהגם שדעתו, דעת עליון, הייתה שבדבר שלא בא לעולם כלל לא שייך קניין סיטומתא חזר בו אך מן הטעם "שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה", היינו מפני שכך היה מנהג המדינה ומנהג סוחריה, וציין במפורש שנהגו שאין בו חזרה. וכך אכן כתב בהמשך דבריו "וכיון שנהגו כן הוי קנין דאין בו חזרה", הא קמן שרק משום שכך נהגו בענין זה אין בו חזרה.

נמצאנו למדים דגם לדעת המהר"ם, הגם שהמנהג מחייב אפילו בדבר שלא בא לעולם ובמקום שהוי לכל היותר קנין דברים הרי שאם חזר בו חזרתו חזרה, ולדעת הרא"ש ודעימיה אף מותר לחזור בו, ואם כן גם בנדון שבפנינו אף אם נאמר שההתחייבות בקניין תקפה מדין סיטומתא, הרי שחזרתו של הבעל הוי חזרה.

ואף אם נאמר שיש כאן התחייבות שהבעל קיבל על עצמו לשכנע את הוריו לעשות כן וכדין פועל המתחייב לעשות פעולה הרי מבואר בגמ' (בבא מציעא י, א ודף עז, א) "אמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, דכתיב "כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם", ולא עבדים לעבדים". וכן פסק הרמב"ם (פ"ט מהלכות שכירות הלכה ד) ומר"ן השו"ע (חו"מ סי' שלג סעיף ג). והגם שמר"ן שם סעי' ה' כתב שבדבר האבוד אינו יכול לחזור, הרי הגדרת דבר האבוד שם הינה כאשר היה יכול למצוא פועלים אחרים לשכור כששכר את אלו, ואם כן בנדון שבפנינו, שהאישה לא יכלה למצוא פועלים אחרים, לענין זה אין זה נחשב דבר האבד, ועיין עוד בש"ך ופתחי תשובה שם. הא קמן שגם לו נלך בדרך זו רשאי הבעל לחזור בו.

ודע, דגם בכך שביה"ד נתן תוקף להסכם, אין כדי להעניק לו תוקף חדש שלא היה לו בפני עצמו ומכח הקניינים וההתחייבוית שבו. וכבר עסקתי בכך בספרי יין לבנון (חחו"מ סי' ד וסי' ו) והבאתי מדברי מרן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"ה חו"מ סי' ה) שדן בהסכם גירושין בו נכתב כי "הבעל ישלם לאישה וכו'" (וראה לעיל), והעלה שאין כאן אלא אתן, ושעל פי הגמרא (גיטין מ, ב) והרמב"ם (זכיה פרק ד הלכה יא) לא קנה, והמעיין בתשובתו שם ייווכח שדן בהסכם שאף אושר בביה"ד, אך למרות זאת לא ראה מרן הראשל"צ זצ"ל להעניק לו כל תוקף שלא היה לשטר רגיל, כלשונו הזהב:

"וחתימתו על ההסכם אף שאושר ע"י ביה"ד האזורי אינו אלא ככותב בשטר".

ונראה דכן עולה גם מתשובה נוספת (יביע אומר ח"ט אבה"ע סי' כז) של מרן הראשל"צ בה דן בהסכם שנערך בפני רושם הנישואין, ובו נכתב ונחתם כי החתן מתחייב לזון את בתה של האישה ולא נעשה על כך כל קניין, ומרן הראשל"צ שלל כל תוקף של התחייבות זו, ואף הוסיף שאין להכשירה בחתימת ידי המתחייב מטעם סיטומתא, כלשונו:

"ואעיקרא נראה דחתימה על התחייבות בלי קנין גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור ולא נקבע ע"פ חכמי הדור, ואדרבה כל ב"ד בקי עושה קנין גמור כדת בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בעניני ממון. וכמ"ש ג"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' כה)".

דברים המורים כי בתי הדין לא ראו בעצם העובדה שההסכם אושר על ידם סיבה למתן תוקף שאין להסכם על פי דין, ושעל כן כל בי"ד בקי מקפיד לעשות "קנין גמור כדת" על כל הסכם שבא לפניו.

וכבר ביאר מרן הגרע"י בתשובה אחרת (יביע אומר ח"ה חו"מ סי' א) כי לעובדה שלהסכם ניתן תוקף פסק דין על פי החוק אין כל משמעות על פי ההלכה, כלשונו:

"והדבר ברור שאין להתחשב בנ"ד למה שיש תוקף פס"ד ע"פ החק להסכם שנעשה בערכאות, ולומר בזה: דינא דמלכותא דינא, שכבר ביארו רבותינו הראשונים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שיש בהם תועלת והנאה למלך, משא"כ בחוקים שאינם תואמים את ההלכה הקבועה לדורות עולם, ואין בהם תועלת למלך, שבודאי שאין לומר בהם דינא דמלכותא דינא. וכמ"ש הרב המגיד (ר"פ כז מה' מלוה ולוה), ושכן דעת הרמב"ם ורוב הגאונים. ע"ש. וכן דעת הרי"ף בתשובה, ...".

הא קמן שלדעתו אין במתן תוקף על פי חוק כדי להעניק להסכם תוקף שעל פי ההלכה אין לו, וברור הוא כי לענין זה אין כל הבדל בין מתן תוקף שנעשה בערכאות, כלשונו של הראשל"צ, למתן תוקף שנעשה בביה"ד.

ולמעלה מכך מצאנו לו למרן הראשל"צ בתשובה נוספת (יביע אומר ח"ג חחו"מ סי' ד-ה) שכתב שאף מכח מעשה בית דין אין לתת תוקף להסכם שבית הדין אישרו ונתן לו תוקף פסק דין, דהתם דן באישה שבהסכם הגירושין קיבלה על עצמה להשתתף במזונות בנה, וקיבלה על זה בקנין גמור ושלם, וביה"ד נתן להסכם תוקף פסק דין, ומרן הראשל"צ העלה שעל פי ההלכה אין להסכם תוקף מחייב, ושאף לעובדה שניתן להסכם תוקף פסק דין אין כדי לחייב את האישה, כלשונו:

"והן אמת שעדיין י"ל דנ"ד שאני, כיון שניתן תוקף פס"ד להסכם שעשו הצדדים. וכמ"ש בס' פנים במשפט (סי' ס ס"ק כב) שדבר שנעשה ע"י ב"ד חל החיוב אפי' בדשא"ק. ושכן מוכח בתשו' מהרשד"ם (חחו"מ סי' קטז). ע"ש. אולם ג"ז יש לדחות דשאני התם דמיירי שהדבר נעשה ע"פ יזמת ב"ד, אבל בנ"ד שההסכם נערך בין הצדדים ואז נתחייבה האשה במזונות בנה, והב"ד רק נתנו תוקף פס"ד ע"פ בקשת הצדדים, לא אלים כולי האי להשתעבד בדשא"ק. ומכ"ש שהמהרשד"ם שם לא החליט הדבר לדינא, שכתב, דסוגיא דעלמא ודאי הכי אזלא בכל בתי דין שנוטלים קנין לפני הפשרה, ואפשר דלא חשיב כ"כ דבר שאינו קצוב, כיון שיודעים הקצבה שעליה חולקים הבע"ד, או אפשר דאלים מעשה ב"ד, ואף על גב דפשרה הוי אפילו באחד, מ"מ לא פלוג. עכ"ל. והא ודאי שקשה להוציא מן המוחזק על סמך תי' השני בלבד, שנאמר בלשון אפשר ...".

והמעיין בגוף דברי רבותינו הפנים משפט והמהרשד"ם יווכח שכל דבריהם אמורים בחיוב שהוטל על ידי בית דין, וכפי נדונו של המהרשד"ם שהיה במי שקיבל קנין להתפשר, ואחר שביה"ד הודיעו לו את הפשרה טען שאין לקנין שעשה כל תוקף, שכן הקנין "היה על דבר שאין לו קצבה כי לא פירשו לו כמה יפסקו לו, לדעת הרמב"ם שאנו דנין כמותו המתחייב בדבר שאל"ק לאו מלתא היא". ועל כך השיב:

"בהא ודאי לא צדק כלל, וראיה לדבר שכתב הנמוק"י ז"ל בריש סנהדרין וז"ל ... אבל הכא דלא ידע כמה יאמרו לו שימחול לא סמכא דעתיה, והילכך צריך קנין, ובהכי סגי דאין לאחר קנין כלום ... הרי אתה רוא' בפי' דקנין פשרה מועיל אפי' בדבר שאינו מסויים ואינו קצוב ... ואפשר דלא חשיב כ"כ דבר שאל"ק כיון דכבר ידעי הקצבה שעליה חולקין הבעלי דינים, או אפ' דאלים מעשה ב"ד ... וכיון שנעשה ע"י גזרת אמצעי, הוי אלים יותר ממה שאדם עושה בינו לבין חבירו".

הרי שכל דבריו אמורים במי שקיבל קנין על פשרה, ואלים כח המפשרים לחייבו לכו"ע גם בדבר שאין לו קצבה, ואין לזה כל עניין עם נדון דידן בו ביה"ד לא פסק דבר, ואך אישר את הסכמות הצדדים.

וכשיטה זו עולה גם מתשובת הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ב סימן קסו) שדן בהסכם שביה"ד ציין לגביו כי הצדדים "קיבלו בקאג"ס על כל מה שכתוב בו, והבעל חייב את עצמו, אשרנוהו וקיימנוהו כדחזי. ואנו נותנים להסכם הנ"ל תוקף של פסק דין", ובכל זאת לא אתי עלה מכח זאת שביה"ד נתן להסכם תוקף פסק דין וירד לדון בנוסחו, בחולשותיו ובתרופותיו, כמבואר שם.

ועיין גם בדבריו של אב ביה"ד הרבני בת"א הגר"ש טנא (פד"ר ח"ט עמ' 226) שכתב שנתינת תוקף פסק דין להסכם נועדה אך לאפשר את אכיפתו ברשויות החוקיות, ושמבחינה הלכתית אף שההסכם קיבל אישור ותוקף של פסק דין, "לא פסק דין הוא שמתבצע אלא התחייבות של הצדדים מתוך הסכמה". אולם ע"ש שבדבר אחד יצא לחלוק על דברי מרן הראשל"צ (ביביע אומר ח"ג הנ"ל), וכתב שהסכם שכבר היה לעיני ביה"ד וביה"ד נתן לו תוקף פסק דין, יש לראותו כהסכם שבית הדין סיים לגביו את "מלאכתו", ועל כן ביה"ד לא ישוב וידון בתוקפו ובוודאי שלא יבטלו על פי טענת קי"ל, כלשונו :

"... לאחר שבזמנו נתבקש ביה"ד על ידי הצדדים בעצמם לתת להסכם זה תוקף של פסק דין שכל צד יכול לבצע את ההסכם כלשונו על ידי הוצאה לפועל מבלי שיזדקק שנית לביה"ד, הרי יתכן כי אף במקום שיכול צד אחד לטעון קים לי נגד ההסכם אך ביה"ד לא יזדקק לדון מחדש אלא הדבר נמסר כבר לצדדים עצמם, וזכותו של כל צד להשתמש בהסכם שבידו ולבצעו.

וההסבר לכך הוא כי טענת קים לי נשמעת רק כשבית הדין צריך לפסוק ולהוציא פסק דין נגד צד אחר, והואיל וההלכה שנויה במחלוקת בלי מסקנה ברורה, הרי מזכותו של הצד לטעון קים לי כדעת הפוסקים שההלכה עומדת לצדו וביה"ד מנוע מלפסוק. אך שונה הדבר בנידון כמו דידן, שהצדדים בעצמם חותמים על התחייבות שיש לה תוקף של קנין, אלא כדי לתת לקנין זה יתר תוקף וכדי להקל על ביצועו מבקשים מביה"ד את אישורו כי להסכם זה יש תוקף של פסק דין, ולאור בקשתם ורצונם הטוב משניהם גם יחד ניתן בזמנו האישור, לכן יש לראות בזה כי ביה"ד גמר את מלאכתו ואין להזדקק לדון בדבר ולהוציא פסק דין חדש נגד הצד השני מטעם טענת קים לי, כי הרי גם מזכותו של הצד השני לטעון קים לי כאלו הפוסקים עומדים לצדו, וביה"ד מנוע מלהתערב אלא להיות בבחינת שב ואל תעשה".

וע"ש שאף העלה שמשום שזו הייתה הסכמת הצדדים, אל לו לביה"ד לעכב את ביצוע ההסכמה לאחר שכבר ניתן לה תוקף פסק דין, כלשונו:

"שאם אין בית הדין פוסק מתוך טענות הצדדים, אין זאת אלא מעשה בית דין שנעשה מתוך הסכמת הצדדים, ואף שניתנה גושפנקא בתוקף של פסק דין, אך בעלי דין בעצמם עשו מעשה יצירה זו ועל פיהם קיימת ההתחייבות, ולכן ביה"ד לא יתערב לעכב את הביצוע בהתחייבות מעין זו".

ויש עוד מקום לדון בדבריו אלה ולעמוד על עיקרם, דמה בכך ש"גם מזכותו של הצד השני לטעון קים לי כאלו הפוסקים עומדים לצדו", ואם לפסק הדין שניתן אין כל משמעות הלכתית, והוא נועד אך להקל את הגביה בערכאות, מדוע זה מאבד בעל הדין את טענת הקי"ל, שגם כב' הגר"ש טנא מודה שעומדת לו לולא מתן תוקף פסק דין. וכאוחז בשיפולי גלימתו של מי שגדול, אפשר שכוונתו הינה שהיות והצדדים ביקשו לאשר הסכם זה ככתבו וכלשונו, יש לראות בבקשתם כוויתור על כל טענת קי"ל נגד ההסכם, ויש עוד להתיישב בדבר, אך אין כאן מקומו.

וכ"כ בבהירות רבה גם הגרז"ן גולדברג זצ"ל (ישורון ח"ז עמ' תקכד) שהעלה שנתינת תוקף פסק דין אינה מצד דין תורה אלא מצד מנהג המדינה, ועל כן אין לנתינה זו כל נפקות להלכה, כלשונו:

"ב) מ"ש כת"ר (אות ז) בענין כתבו בית דין בפירוש שנותנים להסכם תוקף פסק דין, לענ"ד כל המושג הזה שכותבים היום שבית דין נותן תוקף פסק דין להסכם אינו בא מדיני תורה, שמה מקום יש לתת תוקף פסק דין להסכם, אין לזה שום משמעות, רק אולי לומר שבית דין פוסק שנוסח זה קונה. אבל האמת שכותבין כן כדי שבערכאות יכירו בזה בארץ ישראל, שיש כח לבית דין לפסוק בדיני אישות, ובדינים אינם מבינים רק מושג של תוקף פסק דין".

אלא שהנה תורתנו הקדושה אמת כתיב בה, ולמרות כל אשר כתבנו הנה כבר נחרתו עלי ספר בפסק ביה"ד הרבני הגדול (פד"ר ח"ט עמ' 102) דברי מרן הראשל"צ הגר"מ אליהו כי יש לאשר ולקיים הסכמים שביה"ד נתן להם תוקף פסק דין גם אם לא נערכו בהם קניינים כלל, אף לא קנין סיטומתא, שכן משניתן להסכם תוקף פסק דין נעשו הדברים כציווי ביה"ד, ותוקפם נובע מהוראת ביה"ד, ולא מהסכמת הצדדים, כלשונו:

"במקום שמהדין צריך קנין ומדין סיטומתא נוהגין שהחתימה ה"ל במקום קנין, ויש נוהגין שלא מסתפקים בחתימה ומצריכים קנין נוסף על כך, אם כן הרי יכולה האם לטעון: אמנם חתמתי אבל לא קיבלתי בקנין וחשבתי שאין כאן סיטומתא, כי מזה שביה"ד קיבל בקנין מהאב, משמע שאין קנין של סיטומתא בחתימה, וא"כ אני לא התחייבתי מאומה מהדין.

טענה זו היתה טובה אילו העובדות היו אחרת, כי למעשה הם חתמו על ההסכם לפני כן והגישו את ההסכם כתוב וחתום לפני ביה"ד. עצם הגשת ההסכם לביה"ד ובקשתם לאשר אותו ולתת לו תוקף של פס"ד היא מהווה התחייבות ברורה ואין צריך שום קנין נוסף לכך, כי זה לא מדין סיטומתא אלא מדין קבלת פס"ד. ואם אח"כ ביה"ד נותן פס"ד על סמך זה ומחייב את האשה והאשה באמת קיימה וקיבלה את זה כפס"ד היא אינה יכולה לומר: לא התחייבתי ופס"ד לא מחייב אותי ומה שחתמתי ומסרתי רק לשחוק והתול. ועיין בחו"מ סי' י"ב סעי' י"ג. ועיין בפ"ת שם ס"ק י"ט, ובפ"ת שם ס"ק יו"ד ממה שנעשה בפני טובי העיר אינו צריך קנין וכ"ש בפני בי"ד מוכר ומוסמך. וא"כ הרי כבר התחייבה, ומה שאח"כ עשה ביה"ד קנין לבעל, אינו מענין את האשה, ומה שהוסיפו קנין על ההסכם, אינו גורע ממנו, היא כבר התחייבה ותו לא. ולוא (ולו) היתה העובדא שהבעל קיבל בקנין ואח"כ חתם, והיא חתמה ולא קיבלה בקנין, אז יכול להיות שיכולה לומר: אמנם חתמתי אבל החתימה אינה מחייבת כי חשבתי שיקבלו ממנו בקנין וזה הוא שיחייב אותי. אך, כאמור, אין אנו צריכים לזה".

ועיין גם בדברי מרן הראשל"צ הגר"מ אליהו (פד"ר חי"א עמ' 173) במקום אחר:

"לפנינו הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק דין ע"י שהצדדים ביקשו זאת מביה"ד, ויש לו דין שטר ודין פסק דין לכל דבר. התחייבות האב בשטר ההסכם וקנין שקיבל בפני בית הדין, ובקשתם שיינתן לו תוקף של פסק דין הוא כפסק דין לכל דבר (כעין "ארכבי אתרי רכשי") ואדם זכאי בהסכמים לעשות שטר לפסק דין לכל ענין (כדוגמת נפלוג בשומא דבי דינא (קידושין מב ע"ב) ורמב"ם הלכות מכירה פרק י"ג הלכה י"ב, ושו"ע חו"מ רכ"ז סעי' לח, עי"ש) ...".

וכן בדברי חברי ביה"ד בת"א (פד"ר חי"ג עמוד 382) הגר"ש דיכובסקי, הגר"ע בר שלום והגר"א שרמן, שכתבו כי :

"לדעת ב"כ האם הסכם הגירושין הוא הסכם ממון בין שני צדדים, ואישור ביה"ד להסכם הוא "אקט פורמלי" בלבד, ...
...
האסמכתא שהביא ב"כ האם מ"הסכם נשואין" אינה ענין לכאן. הסכם נישואין כזה אינו מעשה בי"ד, אישור זה הוא פורמלי בלבד, ואינו בגדר החלטה או פסק דין. ...
שונה הוא המצב בהסכם גירושין. כאן אין מדובר באישור פורמלי של הסכם בין שני צדדים, אלא במתן פסק דין. תקנות הדיון של בתי הדין הרבניים (מהדורה מתוקנת תשל"ח - סימן קל"ט) קובעות: "אין ביה"ד מסדר גט אף בהסכמת בני הזוג אלא אם כן נתקיים דיון כמו במשפט רגיל וניתן פס"ד לגירושין". פסק הדין לגירושין מתייחס לכל האספקטים של הגירושין, כולל מזונות הילדים. כאשר ההסכם בין הצדדים מקובל על ביה"ד, הוא מאשר אותו ונותן לו תוקף של פס"ד. יש כאן ענין של נוחיות בלבד: במקום להעתיק בפסק הדין לגירושין את כל האמור בהסכם, ניתן להסכם תוקף של פס"ד, שפירושו כי ההסכם נחשב לפס"ד ממש. ...".

וכן כתב גם כב' הגרא"צ שיינפלד (שורת הדין חי"א עמ' רצב), כלשונו :

"אך גם אם היתה נכונה טענת התובע שלא נעשה 'קנין', אין הדבר פוגם בתוקפו של ההסכם. ראשית, מפני שהצדדים ביקשו מביה"ד לתת להסכם אישור על פי חוק יחסי ממון ותוקף של פסק דין. נמצא שההסכם תקף כפסק דין ולא רק כהסכם".

אלא שאחר בקשת המחילה רבה מגאונים אלה, מרן הראשל"צ הגר"מ אליהו ודעימייהו, קשה עד מאוד לסטות מדבריהם של מרן הראשל"צ הגר"ע יוסף, הגרי"ש אלישיב, הגר"ש טנא ודעימייהו, שהרי הדבר ברור שכל מה שביה"ד נותן תוקף פסק דין להסכם, אין זה אלא שביה"ד נותן תוקף פסק דין להסכמות הצדדים, היינו שביה"ד מאשר שיש תוקף להסכמותיהם ושהן נעשו כדין תורה, ועל כן כל בי"ד מקפיד לעשות קניינים כדין על כל הסכם שבא לפניו, כפי שהעיד בגודלו מרן הראשל"צ הגר"ע יוסף, והכי הוא מימים ימימה ועד ימינו אלה, כך היה זה בכל בי"ד בו זכיתי לשמש, וכך הוא בכל בתי הדין המתוקנים אשר שמענו שמעם. וודאי נכונים ומדויקים הם דברי כב' אב ביה"ד הרבני בת"א הגר"ש טנא שעמד על כך שנתינת תוקף פסק דין להסכם נועדה אך לאפשר את אכיפתו ברשויות החוקיות, ושמבחינה הלכתית אף שההסכם קיבל אישור ותוקף של פסק דין, "לא פסק דין הוא שמתבצע אלא התחייבות של הצדדים מתוך הסכמה". ולענ"ד, קלה כמות שהיא, מעולם לא באנו, ולא באו רבותינו דייני הדורות הקודמים במערכת בתי הדין הרבניים, לחדש דבר שלא היה אצל גדולי ישראל בדורות עברו ולקבוע ולומר שכל הסכמה של הצדדים שקיבלה תוקף פסק דין כמוה כהוראת ופסיקת ביה"ד. וכפי שהבאנו גם מדברי הגרז"ן גולדברג זצ"ל שנתינת תוקף פסק דין אינה מצד דין תורה אלא מצד מנהג המדינה, ועל כן אין לכך שביה"ד נותן תוקף פסק דין להסכמים שבאו לפניו כל נפקות להלכה, ואין תוקף פסק דין זה מקנה להסכמים כל תוקף ו/או מעמד הלכתי שלא היו להם קודם לכן.

ובנד"ד הרי גם לפני החוק אין לביה"ד סמכות לפסוק ולהטיל חיובים על צדדי ג', ועל כן פשוט שגם על פי החוק, וגם מכוח פסק דין אין לתת כל תוקף מחייב להסכם זה בכל הנוגע להורי הבעל.

ועל כן אין מנוס מלקבוע כי אין בהסכם שבין הצדדים כדי לחייב את הורי הבעל להעביר את הדירה על שם האישה, וכן אין בו כדי לחייב את הבעל בערך הדירה כבקשת האישה.

ומעתה, אחר שאין תוקף להתחייבות הנוגעת לדירה כנגד הכתובה, מוטל עלינו רק לדון בחיוב הכתובה של הבעל כלפי האישה. והנה מהחומר שבפנינו עולה ברור שעובר לגירושין לנו גברים זרים בביתה של האישה, ובכה"ג ברור הוא שיש כאן לכל הפחות עוברת על דת יהודית שנפסידה כתובתה כמבואר ברמב"ם בהלכות אישות (פרק כד הלכה י), ואף אי נימא שבעיא התראה, וכדברי מר"ן בשו"ע אהע"ז סימן קט"ו הלכה ד' שכתב "בכל אחד מאלו תצא בלא כתובה אם יש עדים שהתרו בה תחלה ועברה על התראתו", הרי איסור זה פשוט הוא לכולי עלמא ולא בעיא התראה, וכפי שמצאנו בתשובת שבות יעקב (ח"ג סוס"י קכז) שדן בעוברת על דת משה בכך שמשמשתו נדה, והעלה שבאיסור כזה שידוע לכול אין צריך התראה, כלשונו:

"ונלע"ד דאפילו נימא דכל עוברת על ד"מ צריכא התראה, מ"מ משמשתו נדה שהוא דבר הידוע לכל האנשים, אפי' שהיא עם הארץ גמור מ"מ בשעת נישואין לומדים עמה קרובים ושכנים כיצד יזהר בנדתה, שוב א"צ התראה אחרת בשעת מעשה, דהא מבואר בפוסקים דאין זו התראה גמורה, דהרי א"צ התראה בשעת מעשה, כמ"ש בהגהו' מרדכי ומיימוני ותשובת הרשב"א סי' תק"ס, אף על גב דשם בתשובה משמע דגם במשמשת נדה בעי התראה, היינו לפי שאזיל לשיטתו שם שפסק דבעי התראה לומר לה שתפסדה כתובתה, וכל שלא אמר כן הוי כלא התרה בה, אבל לפי הסכמת אחרונים כדעת הריא"ז בש"ג וכן משמע בב"ש שם ס"ק י"ז, וכ"כ בתשובת מהר"ח שבתי סי' נ"ז ע"ש דבריו באורך בראיות ע"ז, הרי דהתראה בזו רק הודעה שנזהר בנדת', וזו הכל יודעים וא"צ התראה עוד יותר".

ועיין גם בדברי המאירי (יבמות כד) שכתב :

"ויש צדדים אחרים שאינם זנות ברור, אלא (שהם) חשד זנות [...] חשד זה חלוק לשלשה מינים:

הראשון הוא שנראו בה דברים של חוצפא ותכסיסין של זונה [...] ודאי יוצאה היא שלא בכתובה אלא שאינה אסורה עליו [...]

המין השני הוא שיש כאן עדים שראו בה דברים שהם אמתלא לזנות או להקדמות של זנות, אלא שאינם דברים שיהו הוראה על גוף העניין, כגון חיבוק ונישוק [...] ומין זה לעניין הפסד כתובה ודאי הפסידה, ואינה צריכה התראה לדברי הכל [...]

המין השלישי הוא שיש כאן עדים שראו בה דבר מכוער, רוצה לומר שהם דברים המבררים וידיים המוכיחות שזנות ממש היה שם [...] נחלקו רב ורבי, שלדעת רב אין מוציאין אף כשאין לו בנים הימנה, ולדעת רבי מוציאין כל שאין לו בנים הימנה. ..."

ועיין גם בדברי הב"ח בתשובה (חדשות סימן פד) שכאשר עדים "ראו את האשה נסתרת עם בחור אחד בחדר במיטה אחת שוכבים", דהווי מעשה כיעור והפסידה כתובתה אף על פי שלא התרו בה. וכתב שגם הסמ"ג (עשין מח) הביא את דברי הרמב"ם כלשונם להלכה.

ויש עוד להרחיב בדבר, ועיין גם בתיק ביה"ד הגדול מס' 591315/15, אך הדברים פשוטים שבכה"ג אין האישה זכאית לכתובתה.

סוף דבר בנדון שבפנינו אין לזכות את התובעת לא בדירה ולא בכתובה, ופי שכתב כב' עמיתי הגר"ד בר שלטון.

יהודה יאיר בן מנחם

הוחלט כאמור.

א. תביעת האשה לקבלת הדירה או שוויה מכח ההסכם - נדחית .
ב. האישה אינה זכאית לכתובה.



ניתן לפרסם את פס"ד לאחר השמטת פרטים מזהים.



ניתן ביום כ"ו בניסן התשפ"ג (17/04/2023).