בפנינו ערעור על החלטתו של ביה"ד הרבני האזורי מיום כ"א שבט תשע"א בה נקבע כדלהלן:

"נתקבלה בקשה לעיון חוזר על ההחלטה מיום 18.01.2011. הואיל וביהמ"ש מחכה להחלטת ביה"ד הגדול וביה"ד הגדול מחכה להחלטה מביה"ד האזורי.

לכן לענין אם הסמכות לענין ההגירה היא בסמכות ביה"ד או ביהמ"ש נראה לביה"ד כפי שהחליט כבר, שהסמכות לענין ההגירה נתונה לביהמ"ש וביה"ד מקבל את עמדתו של כבוד השופט שטרק ונימוקיו שענין ההגירה היא תביעה נפרדת אף שענין המשמורת היא בביה"ד מה עוד שענין ההגירה לא עלה בביה"ד ולא נפתח תיק בענין ההגירה.

חוו"ד מכון שלם היא בענין ההגירה כפי שכתבו מכון שלם שהמטרה של מינוי מכון שלם הינה מתן חוו"ד בסוגיית ההגירה."

ביה"ד האזורי בהחלטתו זו מתייחס להחלטת ביהמ"ש המחוזי מיום י"ט בחשוון תשע"א בבר"ע על החלטת ביהמ"ש למשפחה כי הסמכות מסורה לו. ביהמ"ש המחוזי התייחס לטענת ב"כ המערער כי בכוונתו לעתור לפני ביה"ד הגדול ולערער על החלטות קודמות של ביה"ד האזורי שמהם משתמע – כפי שהוחלט לבסוף – כי ביה"ד סבור שהסמכות נתונה לביהמ"ש.

ונצטט קטע מהחלטת ביהמ"ש המחוזי:

אם ייקבע ע"י בית הדין הרבני הגדול כי הסמכות נתונה לבית הדין הרבני, אזי אם אמנם יהא צורך להמשיך ולדון בבר"ע, מן הראוי יהיה להשלים את הטיעונים בבר"ע, כך שיכללו, בין היתר, גם התייחסות להחלטת בית הדין הרבני הגדול, שאלמלא כן, יימצא הדיון בבית משפט זה לוקה בחסר ומתייחס לגזרה צרה ובלתי מספקת של סוגיית הסמכות בנקודת זמן זו.

לפיכך נקבעת ישיבה נוספת לדיון בבר"ע ליום 5.1.11 בשעה 09:00. לא יאוחר מ – 7 ימים קודם למועד שנקבע יעדכן המבקש את ביהמ"ש בהתפתחויות בהליכים בפני בית הדין הרבני הגדול כמובן שמיד עם הינתן החלטת בית הדין הרבני הגדול, יעדכן המבקש את ביהמ"ש וימציא את העתק ההחלטה כאמור.

טענות המערער בכתב התביעה וכמשתקף מפרוטוקול הדיון בביה"ד הן:

כל הנושאים נכרכו בבית הדין הרבני, לרבות משמורת הילדים ובקשת ההגירה. מפנה לסעיפים 18, 31 ו-32 לתביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין האזורי. בצורה ברורה ביקשנו מבית הדין האזורי לקבוע שמקום מושבם של הילדים בישראל. גם נושא משמורת וחינוך כרכנו. מקום מושבם פירושו לקבוע גם לעתיד, כשהיה מדובר בצורך פרקטי, היות שהאשה עמדה להוציא את הילדים מן הארץ.

ובאשר לטענה כי יש להפריד בין עניין הילדים לעניין ההורים, טען ב"כ הבעל המערער:

בבית הדין תובעים הצדדים, שמעלים את טובת הילדים. ההורים הם שופר של ילדיהם. הפניתי כבר לסעיפי תביעת הגירושין 18,31 ו-32 שביקש המערער את טובת הילדים, ואי אפשר לכרוך יותר טוב גם את נושא הגירת הילדים. גם מבחינה פרקטית היות שבית הדין הרבני דן בתיק החל משנת 2007, וכיצד יועבר התיק למקום אחר ויתכן שינתנו החלטות סותרות? בית המשפט התעלם מסמכות בית הדין, וקבע שלו הסמכות.

ולגופה של ההחלטה בעניין הגירת הילדים טען ב"כ המערער:

יש נתק בין הילדים לבין אביהם. מרשי לא הוזמן לבר מצוה של הבן. אם אין קשר בארץ מה יהיה כשיהיו הילדים בחו"ל? למשיבה קשר עם מי שגרם לפירוק הנישואין.

ב"כ האישה משיב:

הלכת פלמן קבעה שערכאה ששמע תחילה את הדברים, לה הסמכות לדון. במקרנו בית המשפט לעניני משפחה שמע את הצדדים, והחליט שנושא ההגירה לא נכרך בתביעת הגירושי, בפני בית הדין הרבני.

ולגופה של החלטה בעניין הגירת הילדים טען ב"כ המשיבה:

ניתנה כבר חוות דעת שטובת הילדים שיהגרו לארה"ב. אבל צריך לתת ערבויות על כך שהאב יהיה לו קשר עם הילדים. שאין הם מוסתים כנגד אביהם, אבל הם חיים את הרגשות של המתח בין הצדדים.

אלו עיקרי הדברים, ולאחר העיון נראה שיש לקבל הערעור משני טעמים.

א. יש לראות קשר בל ינותק בין המשמורת ובין נושא הגירה. לא יתכן לפצל שני הנושאים שערכאה אחת תדון בנושא המשמורת וערכאה אחרת תדון בהגירה, דבר שעלול לגרום לכך שהערכאה האחרת תאפשר לילד להגר עם ההורה הלא משמורן, ובכך תאיין ותרוקן מתוכן את פסק הדין בענין המשמורת.

ומה גם שהפוסקים השונים במחלך הדורות ראו בנושא המשמורת החד-הורית כהכרח לא יגונה מכורח הנסיבות לעומת המצב האידאלי של משמורת משותפת אצל הורים המתגוררים ביחד, לכן חפשו דרכים למצוא את האיזון העדין במשמורת החד הורית לבל יקופחו זכויות ההורה השני. ובעניין זה עיין בשו"ת שופריה דיעקב חלק א (יורה דעה, אבן העזר) סימן ס שכתב:

"אך בנד"ז שהאם רוצה לישב בעיר אחרת שלא במקום האב. מצאנו מחלוקת בין גדולי עולם מהריב"ל סי' נ"ו. ומהרשד"ם סי' קכ"ג. הביאה הרב ד"ן בח' אה"ע סי' ל"ח. בראובן שמת והניח ילדה קטנה יונקת שדי אמה. והאשה מעיר אחרת. ועתה רוצה האלמנה לחזור לעירה ולבית אביה. אם יכולין קרובי הבעל לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדש. ואחר זמן היניקה יוכלו לקחת הילדה מאמה. והשיב מהריב"ל ז"ל דמילתא פסיקתא היא הבת אצל אמה לא שנא עוקרת דירתם מן העיר א"ל. ע"כ. ומהרשד"ם השיב דלאו מילתא פסיקתא היא אומרם הבת אצל אמה אלא לגבי גדלות וקטנות. אבל להוציאה מעיר לעיר כדי שתשאר עם אמה לא אמרו. והביא ראיות והכרחיות לדבריו. יעו"ש. ובפרט ממתני' דפ' נערה האב זכאי בבתו וכו' וכל אלו הזכיות הם מן התורה. לבד ממציאתה שהיא תקנת חכמים משום איבה ורשאי למוסרה מן התורה למנוול ומוכה שחין וכו'. ואיך יעלה על הדעת שהתורה זיכתה לאב בכל הזכיות ואתה רוצה לבטלן בהבל. תקנת רב חסדא דדייק ממתני' הבת אצל אמה וכו'. והרוצים לתקן כל זה בקש אשר ידפנו רוח שאומרים שכבר יוכל לזכות בכל זה אפי' תהיה היא במדינה אחרת. ואביה רחוק ממנה. אני משיב להם. הגע עצמך שראובן גירש אשתו. והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו. ואתה נותן רשות לאם שתוליכנה לעבר הים. ובאותו מקום שהולכת אין הבת יכולה להרויח דבר. ואם תעמוד במקום האב תרויח בכל יום. ואתה אומר להפסיד לאב בזכות זה שהתורה זיכתו. ועוד אם נזדמן לאב בעירו זיווג נאה וכו' הייטב בעיני ה' שתפסיד הבת זיווגה מכח תקנה דדייקי' ממתני' וכו'. ועוד האריך בראיות והוכחיות יעו"ש. עכ"ל הרב ז"ל שהביא הרב ד"ן ז"ל"

רואים אנו כמה שקדו חכמים על כך שהגירת אחד מההורים לא תפגום בזכותו של ההורה השני גם במקרה שעל פניו הזכות היא להורה שרוצה להגר, כמו בבת שהיא אצל אימה לעולם.

ולכן ההגיון הצרוף מצביע בעליל שהערכאה שטפלה בנושא המשמורת, תוך חיפוש הסדרים המחזקים הקשר עם ההורה השני לבל יפגעו זכויות הילד וההורה שאינו משמורן בקשר הרצוף ביניהם, היא הערכאה המתאימה לטיפול בנושא ההגירה ביודעה ומכירה טבעי והלכי רוח של ההורים והילד. לכן עוולה תיעשה באם ערכאה אחרת שלא עסקה עד היום במרקם היחסים העדין והמאוזן ביחסי הורה הלא משמורן והמשמורן בנוגע לילד המשותף, תעסוק בעניין ההגירה ותנתן החלטה בנושא זה, החלטה שהיא צעד דרסטי שנעשה שלא במקום הטבעי והרצוי לו, היינו בערכאה שמטפלת בענייני המשמורת ואחראית גם לטיב היחסים בין ההרים לילדיהם. החלטה שעלולה לגרום לתוצאות הרסניות כולל ניכור הורי חלילה.

ב. האב תבע שביה"ד יקבע שמקום מושבם של הילדים יהיה בישראל, ובכך צפה פני העתיד ובעצם כרך את עניין ההגירה עם תביעת הגירושין בחדא מחתא עם עניין משמורת הילדים. ומשכך לא ניתן לאפשר מצב שבו ערכאה אחרת תפסוק בעניין ההגירה.

יש לציין כי שאלות מעין אלו נידונו בשעתו בביה"ד גדול בתיק 1-22-9143 ק' ד' י' נגד ק'-ז' מ' ר' (פורסם באתרים משפטיים - י"ד באייר תשס"ד (05.05.2004)). בית הדין הגדול דן שם בשתי שאלות: א. האם משרכש בית הדין סמכות לדון בהחזקה ומשמורת, מוסמך הוא לדון בבקשה להגירה? ב. האם ניתנה הסכמה של האב לסמכות בית הדין לדון בשאלת ההגירה. אצטט חלק מפסה"ד הרלבנטי:

שאלת היחס בין סמכות בית הדין הרבני לדון במשמורת ילדים לסמכותו לדון ב"תביעה להגירה" עלתה לאחרונה בבית המשפט העליון ב-בג"ץ 2898/03 פלוניות נ' בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם), אולם נקבע שם כי היא אינה טעונה הכרעה בנסיבות אותו מקרה (פיסקה 7 לפסק הדין). מאידך גיסא, היא נדונה על ידי בתי משפט לעניני משפחה ובתי משפט מחוזיים.

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע:

"15. תפקידי ההורים

אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו."

כאמור, טענת האב היא, כי יש להבחין בין הזכות להחזיק בקטין לבין הזכות לקביעת מקום מגוריו, או הזכות ל"הגירה". בדבריו הוא מסתמך על פסק הדין של בית המשפט לעניני משפחה (השופטת צילה צפת) בתמ"ש (תל-אביב) 22550/99 פלוני נ' פלונית תק-מש 99(3) 7, אשר קבע כי הזכות לקבוע מקום מגורים של קטין, כמו הזכות לחינוך, הנתונים לשני ההורים, נמנים עם שאר ענייני האפוטרופסות אשר אינם כלולים אוטומטית בתביעת גירושין או בהסדר גירושין, ומכאן שאינם נכללים בהגדרת "משמורת" בכלל, כמו גם לעניין סמכות ביה"ד. בית המשפט שם ביסס קביעתו על יסוד היקש לבג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723, 726, שם נקבע על ידי השופט זוסמן:

"נמצינו למדים, כי הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו, וכמו שכבר אמרנו, מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית-המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25 [לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962]. לעותרת לא נמסרה אלא הרשות הצמודה לאפוטרופסותם של שני ההורים, להחזיק בילד. בכך פסק בית-הדין הרבני בגדר סמכותו לפי סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ועל שטחה של רשות צמודה זו משתרע כוח השיפוט שלו, לרבות הכוח להורות על שינויים... ואולם בשאר עניני האפוטרופסות האמורים בסעיף 15 הנ"ל [לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות] לא פסק בית-הדין הרבני והענין לא היה כרוך בתביעת הגירושין שהובאה לפניו... נמצא, לא בית-הדין הרבני מוסמך להכריע במחלוקת שבין שני האפוטרופסים ... אלא בית-המשפט המחוזי, כאמור בסעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות."

(וראה גם בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ (3) 321).

על פי גישה זו, בהיות הזכות לקביעת מקום מגורים מנויה על שאר ענייני האפוטרופסות, שבהם נותרת ההכרעה בידי שני ההורים, הרי שהיא אינה כלולה בהגדרת המושג משמורת, ואזי הסמכות לביה"ד לדון בנושא כגון דא - תהיה - כמו בעניין של חינוך, רק בכריכה מפורשת בתביעת גירושין או בהסכמה ע"פ סע' 9 לחוק.

על גישת השופטת צפת נמתחה ביקורת על ידי בית הדין הרבני הגדול בתיק 1-23-8325:

תלמדינו השופטת הנכבדה: מה נותר בענין המשמורת: "חינוך הילד" הוצא מכללו, "הגירה" גם היא הוצאה מן הכלל. מה נותר? וכיצד יתכן, לקבוע את המשמורת בידי האב - אם יוחלט כך - ולתת לאם זכות הגירה. כיצד תתקיים המשמורת של האב, אם תוכל האם להוציא את הילד לחו"ל?

"אמנת האג" העוסקת ב"חטיפת ילדים", ומסורה לסמכות בית המשפט, אינה יכולה ללמד על נושא ההגירה, שכן אמנה זו עוסקת ב"עזרה ראשונה" בלבד, ובהחזרת המצב לקדמותו. אין לזה כל קשר לקביעת זכות ההגירה בנפרד מזכות המשמורת."

גישה השופטת צפת אומצה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת יהודית שטופמן) ב-ברע (ת"א) 2839/02 ס' י' נ' ס' ל' ש'. בית המשפט מוצא ראיה להבחנה בין הנושאים השונים בניסוחו של סעיף 15 האמור, אשר מונה את הנושאים השונים אחד לאחד, ומפריד באופן ברור בין "הרשות להחזיק בקטין" לבין הרשות "לקבוע את מקום מגוריו", אשר בה נכללת גם סוגיית ההגירה. אם לדידו של המחוקק הייתה הרשות לקבוע מגוריו של קטין כלולה ברשות להחזיק בקטין, הרי שלא היה מציין את שתיהן, באשר מקובל עלינו מימים ימימה, כי אין המחוקק משחית מילותיו לשווא.

ואולם, מסתבר, כי גישה זו אינה מקובלת על הכל. שאלת היחס בין המשמורת לקביעת מקום המגורים התעוררה גם בתיק מא (תל אביב) 2749/81 פלונית נ' פלוני מג (1) 432 (השופט י' גרוס). בית המשפט המחוזי פסק שם, תוך איזכור הלכת פלורסהיים שצויינה לעיל, כי ההחזקה, או המשמורת מצד אחד, וקביעת מקום מגוריו של הילד מצד שני, אינם בהכרח עניינים זהים, אך דינם שווה לענין סמכות."

העולה מן האמור, שביה"ד הגדול כבר הכריע בשאלה העקרונית וקבע ששאלת מקום מגוריו של הקטין נכללת בשאלת המשמורת שכרוכה מעצם טיבה בתביעת הגירושין. מה גם שבענייננו, הבעל תבע בפני ביה"ד שמקום מושבם של הילדים יהיה בישראל, ויש לראות בכך כריכה מפורשת של עניין ההגירה לתביעת הגירושין, משום שתביעה זו צופה פני העתיד כאמור לעיל.

חרף כל האמור, בנסיבות מקרה זה, היות וכב' שופט ביהמ"ש למשפחה השופט שטרק כבר נתן החלטה קודם שבית הדין נתן, ולאור חובת הכיבוד ההדדי של הערכאות על פי ובהתאם לפסק דין בבג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן פ"ד נז (2) 118), ומה גם שנראה לבית הדין כי טובת הקטינים היא לנגד בית המשפט, אין בית הדין יכול לדון בדבר.

לאור האמור, הערעור מתקבל באופן חלקי במובן זה שהחלטת בית הדין האזורי לפיה אין בית הדין מוסמך לדון בענין ההגירה מטעמיו של בית המשפט לעניני משפחה, מתבטלת בזאת.

מאידך גיסא, הערעור נדחה באופן חלקי ואין קביעה פוזיטיבית מכריעה של בית הדין הרבני בענין הסמכות. המחלוקת בענין זה תוכרע על ידי ערכאות הערעור האזרחיות.

אין צו להוצאות.

ניתן ביום י' באב התשע"א
(10/08/2011)
הרב ציון בוארון - אב"ד
הרב ציון אלגרבלי - דיין
הרב חיים שלמה שאנן - דיין