לפנינו בקשת האשה למחיקה על הסף של התביעות הכרוכות בגירושין, זאת מחמת העובדה כי תיקי האשה בבית המשפט נפתחו טרם פתיחת התיק הכרוך בבית הדין. לטענתה, בתאריך 3.5.12 בסביבות השעה 10 בבוקר פתחה האשה בבית המשפט תיקי חלוקת רכוש, משמורת ומזונות, ובאותו יום, שלוש שעות מאוחר יותר, בשעה 13.00, פתח הבעל בבית הדין תיקי גירושין ושלום בית, אליהם כרך תיקי מזונות והחזקת ילדים. לטענתה, הסמכות לדון במזונות, משמורת ורכוש, מסורה לבית המשפט לעניני משפחה, בגין העובדה כי היא הקדימה בפתיחת התיקים בבית המשפט, ועל בית הדין למחוק התביעות הנ"ל על הסף, מפאת כיבוד ערכאות הדדי. כן טוענת כי הבעל לא עמד במבחני הכריכה הנדרשים.

להצדקת טענתה ציטטה מפס"ד בית הדין הרבני בחיפה (תיק 1-21-0614), שם כתבו כי אין מנוס מלקבוע כי הפרשי הזמן הם שקובעים בשאלת מרוץ הסמכויות, אף בהפרש קטן של דקות.

לאור בקשה זו למחיקה על הסף, בהחלטת בית הדין דנן מיום 20.6.12 נאמר:

"אכן, לאור בדיקת הנתונים במערכת המחשוב של בית הדין, נראה כי התיקים הכרוכים נפתחו בבית הדין כשלוש שעות לאחר פתיחת התיקים בבית המשפט.

לאור האמור, ובשל עקרון כיבוד הערכאות, נראה כי יש לקבל בקשה זו למחיקת התביעות על הסף.

ברם, טרם החלטה מעין זו, הבעל רשאי להגיב על כך בתוך 10 ימים."

ואכן, התקבלה תגובת הבעל (באמצעות ב"כ) באשר לשאלת הסמכות.

למעשה שני הצדדים מודים בעובדה כי התיק הכרוך בבית הדין נפתח שלוש שעות לאחר פתיחת תיק הרכוש בבית המשפט, אלא שטוען הבעל כי אין משמעות למבחן הזמן כאשר מדובר בהפרש זמנים כה קצר, ונסמך על פסיקת בית הדין הרבני הגדול. כן טוען כי בית הדין כבר הוציא החלטה בשאלת ראיית הילדים (החלטה מיום 20.5.12, בה התבקשה האם להודיע לבית הדין בתוך 14 יום באילו הימים יוכל האב לפגוש בבתו, וכן פניה לשירותי הרווחה למתן תסקיר) ובכך קנה סמכותו.

עד כאן הובאו תמצית טענות הצדדים.

בבואנו להכריע, אין מנוס אלא לקבל את העמדה שהוצגה לעיל ע"י האשה, ולומר כי לאחר שנקבע במסגרת הנהגת "מרוץ הסמכויות" כי התיק ידון לפני הערכאה בה נפתח התיק בראשונה, אין מודד אחר לקביעת ההגדרה "נפתח בראשונה" מלבד מימד הזמן, ולו יהיה אף דקה בודדת. אף כל מבחני הכריכה ("המבחן המשולש" הידוע) הינם רק נדבכים מעבר לשאלת מימד הזמן, אך לא יהיה ניתן לשמוט את הבסיס המיוצג במבחן הזמן כתנאי ראשון במעלה לבדיקת שאלת הסמכות. משכך, הסברא נותנת כי הפותח ראשון, יזכה בערכאה הנוחה לו (אלא אם כן הוכח כי כל מטרתו היתה אך ורק לחסום את הצד השני). נראה כי הנחה זו מחזקת אף את שאלת כנות הכריכה, שהרי בדרך כלל, מי שפתח ראשון את התביעה, היוזם של ההליך, הוא זה שהמצב מציק לו יותר (כמאמר הגמרא מסכת בבא קמא מו ע"ב כסברא להוכחת דין "המוציא מחברו עליו הראיה" – "דכאיב ליה כאיבא, אזיל לבי אסיא", דהיינו – זה שכואב לו הכאב, הוא זה שהולך לרופא). כדי להפקיע הנחה זו, יש להוכיח היפוכו של דבר, כי זה שהגיש את התביעה הראשונה לא התכוון באמת לצעד אותו יזם, דבר הטעון הוכחה מוצקה, שהרי זהו נגד ההיגיון הבסיסי.

ואמנם, כאשר מדובר בהפרשי זמן קצרים, היה מקום לטעון כי אין שאלת הזמן מוכיחה כי הפותח בראשונה הוא בעל הכאב (כמאמר הגמרא הנ"ל), שהרי לא יתכן כי הצד השני הספיק במשך זמן קצר להתארגן לתביעת נגד, ומוכח א"כ כי הצד השני יזם והכין את תביעתו אף טרם הגשת התביעה הראשונה, ואף לו "כאב" המצב. אך עדיין לא נוכל לשלול את מבחן הזמן, ונמשיך ונטען כי זה שהשתדל והתאמץ יותר בפתיחת התיק, עד כדי שפתח תביעתו בראשונה, הוא זה שהכאב מציק לו יותר, וממילא מוכח שתביעתו כנה. כמובן כי אם יוכח כי הפותח בראשונה מנע או חיבל באפשרותו של השני להגיש תביעה לפניו, יש לשקול את הענין באופן שונה, אך בדרך כלל אין זה המקרה המצוי.

רמז לעיקרון זה, ולהבדיל בין קודש לחול, נוכל למצוא בדברי המשנה (מסכת כתובות צג ע"ב), שם נאמר אודות שתי כתובות שנכתבו באותו יום: "היו יוצאות כולן ביום אחד, כל הקודמת לחברתה אפילו שעה אחת, זכתה, וכך היו כותבין בירושלים שעות". וכן פסק השו"ע (אבן העזר, סימן צו סעיף יז) אודות שתי כתובות שנחתמו ביום אחד: "ואם היו כולן חתומות ביום אחד, במקום שכותבין שעות, הראשונה תקדם. ואם אין כותבין שעות, אז שיעבוד כולן חל כאחד". הרי שמבחן הזמן הוא הקובע, ובמקום שכותבים שעות בשטר, בעל השטר המוקדם יותר יזכה במתנה או במכר, אף אם נכתבו שני השטרות באותו יום.

בענין זה של "מבחן הזמן", ידועים גם הדברים האמורים בבג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (2010), כאשר בין השאר נקבע שם כך:

"10. לפי המבחן שנקבע בפסיקה עוד לפני מספר עשורים, הכלל הוא כי הסמכות לדון בעניין מסוים במסגרת "מרוץ הסמכויות" מוקנית לערכאה הראשונה שבה נפתח הליך תחילה (ראו: ע"א 104/54 הרניק נ' הרניק, פ"ד ח 995 (1954) ; ע"א 191/57 פנחס נ' פנחס, פ"ד יא 1349 (1957) ; ע"א 170/56 רחמני נ' רחמני, פ"ד יא 247 (1957) ; לדיון בהיגיון העומד בבסיס הכלל ובהשלכותיו ראו ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב (5) 817, פס' 15 לפסק-דינו של השופט י' זמיר (1998) ; בג"ץ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו (2) 625, פסק דינו של השופט י' אנגלרד (2002); מנשה שאוה השיפוט בדיני משפחה 70-37 (2003) ). בענייננו, התביעה הראשונה הוגשה כאמור בבית המשפט לענייני משפחה, כחמש-עשרה דקות לפני שהוגשה התביעה המתחרה לבית הדין הרבני. בית הדין הרבני הגדול סבר כי יש מקום לחרוג ממבחן הזמן כאשר שני ההליכים נפתחים באותו יום. לשיטתו, במקרה כזה יש לראות בשתי התביעות כאילו הוגשו בו בזמן, שאז הסמכות מוקנית לבית הדין הרבני. אין בידי לקבל עמדה זו. בית הדין הרבני הגדול הדגיש את האבסורד ואת השרירותיות הנובעים מכך שפער זמנים קטן יקבע את הערכאה שבה יתנהל ההליך. כשלעצמי, איני רואה הבדל מהותי המצדיק שינוי בדין בין הגשת תביעות בפער של יום, יומיים או שלושה, לבין הגשת תביעות בפער קטן יותר. גם כאשר תביעות מוגשות בפער של יום אחד הדבר עשוי לעורר תחושה של שרירותיות. הקושי אמנם מתחדד במצבי קיצון כמו זה שלפנינו, אך הוא נובע בראש ובראשונה מעצם קיומו של "מרוץ סמכויות" בין הערכאות. הסמכות המקבילה המסורה לבית הדין הרבני ולבית המשפט לענייני משפחה, והתחושה כי עשוי להתקיים שוני מהותי בין הכרעות הדין בערכאות השונות, הן הבסיס העיקרי להתרשמות אפשרית כי יש בנושא זה משום שרירותיות מסוימת. בין אם התרשמות זו מדויקת ובין אם לאו, ברי כי מקור הבעיה טמון בעצם קיומו של "מרוץ הסמכויות", המוכרע לפי מבחן הזמן. קביעת מועד הגשת התביעה כמודד להכרעה בשאלת הסמכות מציעה, דווקא, פתרון מסוים לבעיה, ולו בשל כך שהוא מסייע בהשגת הכרעה קלה, ברורה וקוהרנטית המפחיתה במידת מה את החיכוך בין הערכאות. לפיכך, ברגיל, כל עוד ניתן להוכיח מהי התביעה שהוגשה קודם לכן ראוי כי הסמכות תוקנה לערכאה שאליה הוגשה התביעה הראשונה בזמן. במקרה שלפנינו, כאמור, אין מחלוקת על כך שתביעתה של העותרת הוגשה קודם לתביעתו של המשיב 3."

כהמשך להנ"ל, ראה פס"ד בית דין אשדוד (תיק 853337/1, פורסם ב"הדין והדיין" 30), שם עסקו במקרה בו הבעל הגיש תביעת גירושין כרוכה בבית הדין (מזונות אשה, משמורת, חלוקת רכוש ופירוק שיתוף), ובאותו יום הגישה האשה תביעה בבית המשפט למזונות קטין, החזקת ילדים, חלוקת רכוש ופירוק שיתוף בבית המשפט לעניני משפחה. פתיחת תיק הבעל בבית הדין היתה בשעה 13:42 ואילו פתיחת תיק האשה בית המשפט היה בשעה 11:54. לטענת ב"כ האשה, מבחן הזמן אמור להכריע, אף אם הפער עומד על דקות בודדות בלבד (בנוסף לטענתה כי כריכת הבעל בבית הדין לוקה ב"מבחן המשולש"), ואילו לטענת הבעל התקיים המבחן המשולש, ותביעת האשה לבית המשפט היתה שלא בתום לב. בית הדין (ע"י דיין יחיד, הג"ר יצחק רבינוביץ שליט"א) קבע כי יש לקבל את עמדת ב"כ האשה שהסמכות אינה נתונה לבית הדין הרבני, "היות שהאשה הקדימה את תביעתה לביהמ"ש ולא נמצא פגם חוקי בהתנהלות האשה בתביעתה, שהרי האשה אינה צריכה לספר לבעל על תכניותיה כפי שמסתבר כי הבעל גם כן לא סיפר לאשה סמוך ליום הגשת התביעה כי הינו מתכוון להגיש תביעה לביה"ד הרבני. וכפי שנקבע בפס"ד של ביהמ"ש העליון הנ"ל מבחן הזמן קובע במירוץ הסמכויות אף אם הפער עומד על דקות בודדות בלבד".

בית הדין אינו רואה בהחלטה שכבר ניתנה בתיק החזקת ילדים, משום קניית סמכות, כאשר הסמכות הבסיסית אינה לבית הדין בתיקים הכרוכים שנפתחו קודם בבית המשפט (אין לקשר זאת להלכת פלמן, שהרי בהחלטה זו בית הדין לא קבע עמדה בשאלת הסמכות, אלא רק סעד זמני, כעזרה ראשונה).

לאור האמור, וכהמשך להחלטת בית הדין בתיק זה מיום 20.6.12 שצוטטה לעיל, בית הדין קובע כי הסמכות בענין התיקים הכרוכים לתיק הגירושין אינה מסורה לבית הדין (למעט התיקים בהם הסמכות הייחודית מסורה לבית הדין, קרי – גירושין ושלום בית).

ההחלטה שניתנה ביום 20.5.12 בתיק החזקת ילדים תישאר בתוקפה עד שתשונה ע"י הערכאה בעלת הסמכות, קרי – בית המשפט לעניני משפחה.

ניתן ביום ט"ו בתמוז התשע"ב
(05/07/2012)
הרב יצחק אושינסקי – דיין