הצדדים נישאו אזרחית בתאריך 22/12/1985. לאחר שהאשה התגיירה נישאו כדמו"י בתאריך י"ג בתשרי התשמ"ז (15/10/86).

הוגשה תביעת גירושין על ידי הבעל בתאריך ה' בשבט התש"ס (12/01/2000).

בית הדין הוציא בתאריך כ"ח באלול התשס"ג (25/09/03) פסק דין ארוך ומנומק המחייב את האשה בקבלת גיטה וגם על חלוקת רכוש.

בפסק הדין נכתב:

"א) האשה מורדת וחייבת בקבלת גיטה.
ב) הדירה הרשומה ע"ש שני הצדדים הינה רכוש משותף לבעל ולאשה בחלקים שווים".

ובסעיף ג' נכתב:

"כמו כן, שמורה לבעל זכות לקבל תשלום עבור דמי טיפול בילדים מנכסים שהוא מוחזק. והדבר נוטה שגם יכול לגבות ממה שאינו מוחזק ועקב כך אין בית הדין יכול לתת צו למכירה הדירה או כל צו שהוא.

עיין פד"ר חלק יא עמוד 32 ואילך בדברי הגר"ש טנא זצ"ל.

ובאם לא יהיה ניתן לחשב את דמי הטיפול, אזי לבעל מגיע דמי טיפול עד ליום מתן ההחלטה שהאשה מורדת, דהיינו בעבור שלוש שנים לשלשה ילדים 15,000 דולר.

בית הדין לא יתן צו למכירת הדירה אלא אם כן תתחייב האשה לשלם כנ"ל או יבואו הצדדים לידי הסכם על גובה דמי הטיפול. בכל מקרה יש לבעל זכות מגורים בדירה עד לקבלת הגט." ע"כ.

ב"כ האשה הגיש ערעור בתאריך 14/12/03 על פס"ד, אולם על החלק כי מגיע למרשתו מחצית מן הדירה, על זה לא ערער, אלא ערער על כספים שפסק ביה"ד שעל האשה לשלם לבעל.

יש לציין כי כל דיוני הצדדים נעשו שלא בנוכחות האשה. האשה עזבה (או ברחה, כטענת הבעל) לחו"ל וסירבה להגיע לדיונים או לסג"פ.

בסופו של דבר נכתב הגט בתאריך כ"ו לחודש תשרי התשס"ז (18/10/06). הגט נמסר בבית הדין בהולנד בתאריך ט' לחודש כסלו התשס"ז (30/11/06).

הגירושין נרשמו בתאריך ד' באייר התשס"ז (22/04/2007).

בפסק דינו של בית הדין הגדול בערעור הנ"ל שניתן בתאריך י"ג אלול תשס"ה (27/09/2005 נכתב:

"בכל מקרה אנו מודיעים בזה כי לא נעסוק בנושא הרכוש בטרם יסודר הגט."

בתאריך כ"ב בסיון התשס"ו (18/06/06) ניתנה עוד בבית הדין הגדול החלטה בדיין יחיד שבה נכתב:

"היות ועבר זמן רב ולא הוגשה בקשה להמשך הטיפול בתיק, סוגרים את התיק."

אחר כתיבת פסק הדין של ביה"ד האזורי בנתניה שניתן בתאריך כ"ח באלול התשס"ג (25/09/03), הוגשה בקשה ע"י ב"כ האב (בקשה זו לא נמצאת בתיק ורק מתגובת ב"כ האשה נודע על בקשה זו), כי הוא מעוניין לרכוש את חלקה של האשה בדירה וזאת בקיזוז כספים המגיעים לו מידי האשה ע"פ פס"ד שניתן. הערכה על שווי הדירה עמדה על 160,000דולר, הערכה זו ניתנה על ידי שמאי מטעם הבעל.

ב"כ הגרושה התנגד לקיזוזים בטענה כי הוגש ערעור על כספים שביה"ד פסק שעל הגרושה לתת לגרוש. עוד טען ב"כ הגרושה כי שווי הדירה הינו מעל 160,000דולר. כמו כן, מבקש למנותו ככונס נכסים ולמנות שמאי אחֵר שיקבע את ערכה של הדירה.

ב"כ הגרוש התנגד לכינוס נכסים בטענה כי זה יגרום לו נזק של הוצאותיו.

בתאריך כ"ה בכסלו התשס"ד (20/12/03), בית הדין נתן החלטה ובה נכתב בסעיף א':

"אם תוגש הערכת שמאי או שני מתווכים בתוך 15 יום ששווי הדירה עולה על 160,000$, יחליט ביה"ד על כינוס נכסים כמבוקש."

בתגובה להחלטת ביה"ד הנ"ל כתב ב"כ האשה בתאריך 12/01/04 כי אין למרשתו כסף למנות שמאי ושוב מבקש כי ימונה ככונס נכסים.

בתאריך 19/12/04 לאור תגובת ב"כ האשה, בית הדין חזר על החלטתו מתאריך 20/12/03 ובה הבהיר בית הדין כי עלות הערכת שווי הדירה על ידי שני מתווכים אינה יקרה כמו עלות של הערכת שמאי.

ב"כ הבעל שוב הגיש מספר בקשות אשר בהן ביקש שביה"ד יוציא צו להעביר את חלקה של האשה בדירה הרשום על שמה ולרושמו על שם הבעל, וזאת בקיזוז כספים המגיעים לו מידי האשה ע"פ פס"ד שניתן בתאריך כ"ח אלול תשס"ג.

מאחר וב"כ האשה לא הגיב לבקשות הבעל, בית הדין האזורי נתן פסק דין בתאריך כ' בתמוז התשס"ו, אשר בו נכתב:

"לאור בקשת הבעל מתאריך 12/07/05 ועל פי החומר שבתיק ביה"ד נענה לבקשה ופוסק כדלקמן:

א) ביה"ד יוציא צו לרשם המקרקעין לרשום את חלקה של האשה בנכס המשותף הרשום ע"ש בני הזוג ע"ש הבעל, וזאת לאחר שהבעל יפקיד בביה"ד ערבות בנקאית על סך 24,400$ (ארה"ב) בשווים בש"ח שימסרו לאשה לאחר שתקבל את גיטה, וזאת על יסוד פסק הדין של ביה"ד מתאריך כ"ח באלול התשס"ג."

על פסק דין זה שנכתב ב-כ' תמוז תשס"ו, הוגשה תגובה של ב"כ האשה בתאריך 12/01/04 שבה הביע את הסכמתה כי הבעל ירכוש את חלקה של האשה בדירה, אולם מבלי לקזז כל סכום שהוא, מאחר והוגש ערעור על הסכומים שבית הדין פסק שיש לקזז בפסק דינו הראשון שניתן בתאריך כ"ח באלול התשס"ג.

ובדיון שהתקיים בתאריך ד' בתמוז התשע"א (06/07/11) [בביה"ד האזורי נתניה], טען ב"כ הגרושה כי הגיש בקשה לביה"ד הגדול כדי לפתוח את התיק מחדש כי הגט נמסר רק לפני כמה חודשים, ולכן לא פנה לביה"ד הגדול בענין הרכוש. ביה"ד העיר לב"כ הגרושה על דבריו, כי הוא טועה או שהוא מנסה להטעות את בית הדין. בית הדין הבהיר לו כי הגט שנמסר לפני למעלה מארבע שנים, ואז ניסה להסביר כי מרשתו שאינה מבינה עברית לא הבינה את מה שנתנו לה בבית הדין באמסטרדם, לא הבינה שזה היה גט ורק לאחר שקיבלה תעודת הגירושין הבינה שזה גט.

בית הדין דוחה דברים אלו על הסף.

אין להוציא לעז על ביה"ד באמסטרדם שלא הסביר לאשה מה היא מקבלת. דברים אלו גם מוציאים לעז על הגט עצמו. חזקה על ביה"ד שעשה ועושה מלאכתו נאמנה וודאי הסביר לאשה כי היא עתה מקבלת את גיטה, וודאי שהסביר לה זאת בשפת האם שלה, שהרי הגט נמסר באמסטרדם.

הנה מעיון בתיק ביה"ד הגדול מתברר כי הגרושה הגישה בקשה בתאריך י"א במרחשון התשע"ב וביה"ד דחה את הבקשה לפתוח תיק הערעור מחדש וסגר את כל התיקים, וזאת מאחר וגם שם ניסה ב"כ האשה להטעות את ביה"ד כי הגט נמסר רק לפני ארבעה חודשים, ולכן לא פנו לביה"ד בענין הרכוש. וביה"ד אף כתב כי בית הדין רואה בחומרה רבה את התנהגות ב"כ הגרושה שניסה להטעות את בית הדין כאשר טען שהאשה קיבלה את הגט לאחרונה.

והוסיף וכתב ביה"ד הגדול כי ביה"ד ישקול העברת החלטה זו ללשכת עורכי הדין.

בתאריך ד' בתמוז התשע"א (06/07/11), התקיים דיון.

בדיון זה נטענו טענותיהם של באי כח האשה מדוע לא פנו לביה"ד בענין מכירת הדירה. לדבריהם, בית הדין הגדול כתב בהחלטתו כי לא ידון בענין הרכוש עד שהאשה תקבל את גיטה ומלבד זאת גם לא קיבלו את החלטת ביה"ד בענין הקיזוזים. מכל מקום "אנו הגבנו על החלטת בית הדין בתאריך ד' בתמוז התשס"ו שבה נכתב כי יירשם חלקה של האשה בדירה על שם הבעל אחרי שיתן ערבות של 24,000$. אנו התנגדנו לזה והסכמנו כי הדירה תימכר ותחולק בחלקים שווים אחר שיתמנה כונס נכסים".

מנגד, ב"כ הבעל טען כי הם ידעו מזמן שהאשה קיבלה מזמן את גיטה והם השתהו מלתבוע את הרכוש כדי שהרכב בית הדין יתחלף וינסו לשנות את פסק הדין.

מכל מקום, כבר כתבנו לעיל את החלטת ביה"ד הגדול מתאריך י"א במרחשון התשע"ב שסגר את כל התיקים ואף נזף בב"כ הגרושה שטענו כי האשה התגרשה רק לפני כמה חודשים.
בסופו של הדיון תבעו באי כח האשה:
א. למנות שמאי חדש שיעריך את שווי הדירה.
ב. למנות אותם ככונסי נכסים למכירת הדירה.
ג. מבקשים דמי שימוש של למעלה מארבע שנים שבהם דר הבעל בחלקה של האשה.

מנגד, באי כח הבעל התנגדו לזה. לדעתם פס"ד שנכתב ע"י ביה"ד כי מגיע לאשה 24,000$ זה פס"ד חלוט. הכסף מוכן אצל הבעל כאשר האשה תרצה לקחת אותו ואין צורך לרדוף אחריה כדי לתת לה את הכסף. בית דין בתר בית דין לא דייקי, גם אם הרכב ביה"ד לא היה מתחלף, הרי ביה"ד אינו ערכאת ערעור על עצמו.

נבהיר כי אחרי שהוגשו סיכומי הצדדים הגיע לתיק ביה"ד פס"ד של ביה"ד הגדול מתאריך י"א במרחשון התשע"א – 08/01/11, אשר פסק כי בקשת ב"כ האשה לפתוח את תיק הערעור מחדש נדחתה ונסגרו כל התיקים, ואף נקט בלשון של חומרא כנגד ב"כ האשה שניסה להטעות את ביה"ד (הגדול) [וכבר כתבנו זאת למעלה].

היוצא דפסק הדין שניתן ב-כ"ח אלול תשס"ג הינו פסק דין חלוט.

מה שנשאר לברר, האם ניתן לערוך שמאות חדשה על הדידה ובאם הגרוש חייב בתשלום דמי שימוש מאז פסה"ד עד היום עבור השימוש בחלקה של הגרושה בדירה.

קודם שניגש לגופם של דברים. ב"כ הגרוש מלין האם בכלל באי כח האשה מייצגים אותה. לבית הדין לא מובנת טענה זו כלל הרי בהחלטת בית הדין הגדול מתאריך כ"ג באלול התשס"ה (22/09/05), נכתב:

"נושא יפוי הכח בא על פתרונו לאחר שבאי כח האשה הציגו יפוי כח מוסמך מטעם מרשתם."

עוד טוען ב"כ הגרוש כי לביה"ד אין כלל סמכות לדון עתה ולשנות את החלטות ביה"ד הקודמות דאין ביה"ד ערכאת ערעור על עצמו. אלא שבנידון דידן הרכב ביה"ד נשתנה וביה"ד בתר בית דין לא דייקי. צדק ב"כ הגרוש דבית הדין אינו ערכאות ערעור על עצמו וביה"ד בתר בית דין לא דייקי. וכמו שכתב בגמ' (בב"ב קלח:). ואף שבאורים (סי' יט) כתב בשם תשובת מבי"ט (ח"ב סי' קעג) דיש סוברים בזמן הזה שאין הדיינים בקיאים בדין כל כך, חוששים לבית דין טועה וכותב להזדקק עוד פעם לדינו.

מכל מקום רבו החולקים ועיין בש"ך שכתב שכל שאין ריעותא ניכרת בפס"ד, אין לחוש לב"ד טועה אף בזמן הזה. וכ"כ רמב"ם (פ"ו מהל' עדות ה"ב):

"ולעולם אין בי"ד בודקים אחר בית דין אחר אלא מחזקין אותם שהם בקיאין ולא יטעו."

וכ"כ בשו"ת מהר"י בן לב (ח"א סי' קו) וכ"כ בכה"ג (סימן לט) הגב"י (אות מה) בשם מוהר"ש הלוי. וכ"כ בשו"ת "דברי ריבות" (סי' רלב) שמסתמא אין חוששים לבית דין טועה. וכ"כ בשו"ת ריב"ש (סי' נב) ע"פ תשובת רשב"א דלא אמרינן דלבית דין טועה חיישינן אלא היכא דאיכא למימר אנן סהדי דלא ידיעי.

ומכל מקום, בנידון דידן אין ביה"ד בודק אחר בי"ד קמא, אלא שטוען ב"כ האשה מאחר והגרוש לא קיים את חלקו ולא נתן את הערבות, ממילא כל שמאות שנעשתה לא יצאה לפועל וצריך לחזור בשנית ולעשות שמאות חדשה.

האם צריך לעשות שמאות חדשה
הנה לכשנעיין בדין, נראה שצדקו דברי ב"כ הגרושה דבעינן לעשות שמאות חדשה.
כתב בטור (חו"מ סי' קג) בשם תשובת הרא"ש:

"שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל ששאלת קרקע שעשו בו דין שומא והכרזה להוריד בו המלוה ואירע שנשתהה כמו ששה חודשים שלא הורידוהו בו אם יש להורידו על פי אותה שומא והכרזה או לא.

תשובה – כל זמן שלא החליטו בית דין הקרקע למלוה אי ייקור או זול ברשותא דלווה קאי וצריך לעשות שומא אחרת."

וב"בדק הבית" כתב דיש לדקדק למה כתב שצריך לעשות שומא אחרת ולמה לא כתב שצריך גם כן הכרזה אחרת. ויש לומר דממילא משמע אי נמי דאם כששמים שנית ראו שלא נשתנה השער מבשומא ראשונה, אין צריך הכרזה אחרת משום הכי השמיטה מאחר דלא פסיקה ליה.

הנה הרא"ש לא הביא מקור לדבריו, אולם הגר"א (סקי"ז) הביא הראיה מגמ' בכתובות (דף צח) דאמרינן:

"אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום ה"ד אי דאכרוז אמאי לא עשתה ולא כלום אלא לאו דלא אכרוז ולעצמה הוא דלא עשתה ולא כלום הא לאחר מה שעשתה עשתה לעולם דאכרוז ודאמרי לה מאן שם ליך כי האי דההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי אזל שמה לנפשיה בארבע מאה זוזי אייקר קם בשית מאה אתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה מאן שם לך."

וכתב תוס' ד"ה דאמרו:

"מאן שם לך, כלומר מי החזיקך באלו הנכסים שאין לך אדם שיכול לזכות בקרקע חבירו אם לא יחזיקוהו בה ב"ד. אבל הא לא קאמר שומא ממש דאע"ג דליכא ב"ד מומחין ב"ד הדיוטות מי איכא כדמוכח בב"מ (דף לב) ומה שמחזיקין אותם ב"ד בדיוטות לא חשיב חזקה דיושבי קרנות הם, ואינם אלא בקיאים בשומא". עכ"ל תוס'.

משמע מדבריו דאף שהיתה שומא כדין, צריך שיחליטוהו ב"ד ואי אייקר לאו ברשותא אייקר כעובדא דההוא גברא וה"ה באלמנה.

ואכן כן פסק מר"ן (סי' קג סעיף ו'):

"קרקע שעשו בית דין שומא והכרזה להוריד בו המלוה ואירע שנשתהה זמן שלא הורידוהו בו כל זמן שלא החליטו בית דין הקרקע למלוה אי אייקר או זול ברשותא דלוה קאי וצריך לעושת שומא אחרת והכרזה אחרת."

מבואר מדברי מרן:
א. דאם נשתהו זמן רב הדרא שומא, ולאו דוקא בנשתהו ששה חדשים כמ"ש הרא"ש דגבי הרא"ש הכי הוי עובדא.
ב. צריך שיחליטו בית הדין הקרקע למלוה ויורידו אותו בפועל לאותה קרקע.
ג. גם הרא"ש וגם מר"ן לא חילקו מדוע נשתהו ולא הורידו ולא פליג אם המעכב היה הלוה או המלוה.
ד. כל זמן שלא החליטו בית הדין הקרקע למלוה אי אייקר או זול ברשותו דלוה קאי (דהיינו ברשות בעל הקרקע).
ה. אף שהשומא היתה כדין צריך שיורידו בי"ד לאותה קרקע.

ויש לבאר מ"ש מרן כל זמן שלא החליטו הבית דין הקרקע מה כוונתו. דבתחילה כתב "ואירע שנשתהה זמן שלא הורידוהו", משמע שבפועל צריך להוריד ולהחזיק בקרקע אז צריך שומא חדשה. ומנגד, כתב "כל זמן של החליטו בית הדין", משמע דהחליטו, שניתנה החלטה ופס"ד שהקרקע שייכת למלוה.

ונראה בפשטות שכוונת מרן "כל זמן שלא החליטו בית דין", הכוונה כל זמן שלא ניתן פסק דין מוחלט הקובע כי הקרקע שייכת למלוה וע"י פס"ד כזה המלוה יורד מעצמו לקרקע ומחזיק בה.

וא"כ בנידון דידן בית הדין מעולם לא פסק כי מחצית הדירה הרשומה ע"ש האשה שייכת לבעל, אלא ביה"ד נתן פס"ד ב-כ' תמוז תשס"ו הקובע כי בית הדין יוציא צו לרשם המקרקעין לרשום חלקה של האשה בנכס המשותף הרשום ע"ש בני הזוג ע"ש הבעל, וזאת לאחר שהבעל יפקיד בביה"ד ערבות בנקאית ע"ס 24,000$ בשוויים בש"ח שימסרו לאשה לאחר שתקבל את גיטה."

מבואר מזה שבית הדין לא רק שלא העביר את חלקה של האשה לבעל אלא בית הדין מעולם לא פסק או נתן הוראה כל שהיא להעביר את חלקה של האשה לבעל, אלא אדרבא, ביה"ד כתב שלא ינתן פס"ד כזה או כל החלטה כזאת כל זמן שהבעל לא יפקיד בבית הדין ערבות בנקאית של 24,000$. הבעל לא עשה זאת.

טענתו כי האשה בחו"ל ולא היה למי לתת את הכסף, אינה טענה. כי ביה"ד כתב בפירוש כי הבעל יפקיד בביה"ד את הערבות וזאת הוא לא עשה. גם טענתו כי הכסף נמצא אצלו בבית, אין בה ממש. ביה"ד כתב במפורש כי יש להפקיד את הכסף בבית הדין.

סוף דבר, בית הדין מעולם לא החליט כי חלקה של האשה בדירה שייך או יעבור לבעל ללא תנאי. התנאי שקבע בית הדין לא נתקיים על ידי הבעל. לכן הבית עדין שייך מחציתו לאשה ומחציתו לבעל. ולכן אם נתייקר או הוזל הבית, הרי כל אחד מהצדדים, חלקו הוזל או התייקר. גם ניסיונו של הבעל לטעון כי האשה אשמה בזה שלא העביר את הערבות לביה"ד, דבר שלא הוכח, מכל מקום לדינא אין נפקא מינה, דגם הרא"ש וגם מר"ן לא חילקו למה נשתהו אלא כתבו בסתם.

מסקנא דדינא, דיש לערוך שמאות מחודשת על הדירה כמה שווה היום כפי מצבה הפיזי שהיתה הדירה ביום מתן פסה"ד ב-כ"ח אלול תשס"ג. בעלות השמאי תישא האשה לבדה וזאת מאחר והבעל כבר נשא בתשלום של השמאי לבד. מה עוד שבית הדין ביקש בזמנו כי אם טענת ב"כ האשה היא כי אין לה כסף לשמאי, הרי בית הדין נותן לה אפשרות להגיש הערכה של שני מתווכים שעלותם זולה הרבה יותר משמאי. ואף זה לא נעשה ע"י האשה או ב"כ.

בית הדין ממנה את ב"כ האשה ככונסי נכסים על חלקה בלבד, וכך שלבעל לא יעלה מינוי זה כל דבר.

האם מגיע לאשה דמי שימוש בעבור חלקה שנשתמש בו הבעל עם ילדיהם
הנה ע"פ מה שנכתב לעיל כי הדירה עד היום שייכת לשני הצדדים בשותפות, נראה לכאורה כי צדקה האשה וב"כ כי מגיע לאשה דמי שימוש. אולם אחר העיון הדין הוא דאין הבעל חייב בדמי שימוש מלאים ונבאר את הדברים.

הנה האשה והבעל שניהם שותפים בדירה.

וכתב בב"י (סי' קעא) בשם תשובת הרשב"א (ח"ב סי' קמא) נכתב:

"ואפילו במקום ישיבה של בית כנסת שאי אפשר לשניהם להשתמש בו כאחד, כשיסתלק זה ישב בו זה. קדם וישב בו הוא יקדום השני למחר וישב בו. ואפילו בחדר שאין בו דין חלוקה כך הוא... ומיהא אפילו למאן דאמר אית דינא דחלוקת זמנים מסתברא שאין אומרים בכל כי הא לימים ולא חדשים אלא לשנים דאי איפשר להם לטרוח בכל יום דאף על פי שאין כאן טורח פנוי אין לך טורח גודל מזה שישב כאן יום אחד וכאן יום אחד שזה כחוכא והפסד יש בדבר. ולא ימצא מי שישכור לו לימים מפוזרים. ואם אירע שישב בו אחד שתים ושלוש שנים, נראים לי דברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחדר שיש בה דין חלוקה נמי וכל שכן בחדר שאין בה דין חלוקה דלא דמי לדר בחדר חבירו שלא מדעתו. והוא הדין דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו שתי שנים אשתמש בו אני לבד כנגדו, דכל שלא חילקו, בשלו הוא משתמש ואילו רצה חבירו היה משתמש."

ובש"ע (סי' קעא סעיף ח') הביא רמ"א דברי הרשב"א להלכה סברת הרשב"א היא דבשותפים כל אחד יכול לומר "בשלי אני משתמש."

וכן בחידושי הגרעק"א הביא תשובת הרשב"א הנ"ל וכן העתיק מהרי"ק את דברי הרשב"א ב"ערך לחם" סעיף יג.

ובפת"ש (ס"ק ט') כתב בשם ספר "שער משפט" (ס"ק ה) דדין זה שייך רק בבית של שותפים שהוא רק לדירה לדור בו ביחד. אבל אם הוא בית של אכסניא שכל מי שנתאכסן שם משלם שכירות, בכהאי גוונא שייך השכירות לשני השותפים ולא יכול לומר בשלי אני משתמש דזה דומה להא דסימן שס"ג סעיף י' בהיו שני שותפים בבית והשכיר אחד.

וכ"כ ב"נתיבות משפט" (סקי"ב) דאם לא השתמש בו בעצמו והשכירו לאחרים, פשיטא דהשכר לאמצע.

ובספר "כסף הקדשים" כתב דעיקר טעמו של הרשב"א בזה דהיינו מצד שהיה לו לשותף השני לעשות חלוקה או סדר שימוש זמן אחר זמן וכל שלא עשה כן, הניח את מה שנשתמש חבירו על כפי מה שהוא על פי ההלכה דיש ברירה כזה. משא"כ כששותף אחד ברח ע"י אונס או כדומה איזה טעות נראה דבאחד מגווני אלו מודה הרשב"א שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש לבדו במקומות ההם כעין הזמן שנשתמש בו חבירו ממש, כנלע"ד.

הנה אחר שנכתב פסק הדין, הראני חברי הגר"א ינאי שליט"א את דברי רבי יוסף דוד בן שבתא משאלוניקי (סימן נה) בספרו "בית דוד", שלמד בדברי הרשב"א אחרת מדברי רמ"א, וסבירא ליה ל"בית דוד" שגם הרשב"א יודה שצריך להעלות לו שכר על העבר. וזה תורף דבריו, דלא אמר הרשב"א ז"ל שאינו חייב להעלות שכר אלא בדבר שיכולין להשתמש שניהם כאחד כגון חלל חצר המשותף בין שיש בה דין חלוקה בין שאין בה, שזה משים בו כליו או חבילתו לשעה וכשמסתלק זה משתמש בו השני.

וכן מקום ישיבה בבית הכנסת זה יושב לשעה וכשיסתלק יושב בו השני קדם זה וישב בו היום, יקדים השני למחר וישב בו. בכי האי קאמר הרשב"א שאינו חייב משום דאיכא טעמא רבא דבשלו הוא משתמש שהרי היה יכול לבוא להשתמש שם לעתות שבמקום פנוי מבלי שימנע לזה להשתמש כל צורכו שהרי שניהם יכולים להשתמש בכל יום כמו שאמרנו, ואם כן למה יתן לו שכר דמאי הנאה הוי ליה כדי שיתן לו שכר או למה יסתלק זה ב' שנים דלמא יפסיד מלהשתמש בו ה-ב' שנים שהרי אילו בא השני להשתמש בשנים שעברו לא היה מגרע לראשון ממנו שכר או זמן אחר כנגדו.

אבל בנידון דידן שאי אפשר להשתמש שניהם, אילו ראובן קיים ובא להשתמש שם צריך שמעון להסתלק שנה כנגד שנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל, והיה צריך להקנות או לשכור לו במעות במקום אחר ועתה שנשתמש, כל אלו השנים הרוויח כל מה שהיה צריך ליתן במקום אחר, צריך להעלות שכר.

וזה מוכח מלשון הרשב"א שהוא בתשובות החדשות (סי' קמא) שכתב שם:

"ואם אירע שישב בו אחד שנים או שלש שנים נראים לי הדברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש, ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו והוא הדין דאינו יכול לומר לו... שנשתמשת בו ב' שנים אשתמש בו גם אני לבדי כנגד דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואלו רצה חבירו היה משתמש בו". עכ"ל.

הרי גילה לנו הרשב"א ז"ל בלשונו שלו, שהוא מדבר דוקא בדבר שיכולים שנים להשתמש יחד בכל יום כל אחד בשעתו מדכתב "אשתמש בו אני לבדי", משמע דכל תביעתו היא להשתמש בו לבדו כדי שיהיה לו המקום פנוי לכל שעה ולא יצטרף להדחות לשעה אחרת מכלל שיכולים להשתמש שניהם זה בשעה זו וזה בשעה אחרת. וגם מדכתב בסוף בלשון "ואלו רצה חבירו היה משתמש בו", משמע דכל עקר שזה פטור מלהעלות לו שכר הוא משום שהיה יכול גם שכנגדו להשתמש בו בזמן שמשתמש הוא. הא אם לא היה יכול להשתמש שם חייב להעלות שכר דאינו פטור אלא מכח שהיה יכול לבוא להשתמש.

משמע מדברי ה"בית דוד" שדוקא בדבר שיכולים שניהם להשתמש בו כאחד באותו יום, אבל דבר שלא יכולים להשתמש בו כאחד באותו יום, אף שהיו יכולים להשתמש בו כל אחד יום אחר, לא מצי למימר "בשלי אני משתמש".

ועיין בספר "דברי גאונים" (סי' ק') שהביא את דברי ה"בית דוד" ואף הוא [בעל המחבר של ספר "דברי גאונים"] הולך בעקבותיו אולם הביא שם את מה שכתב בספר "זכור לאברהם" (ח"ב חו"מ ערך שותף) שכתב בשם הרב דב"מ ח"ב (סימן מ'). וכן את דברי ספר "ערך שר" על חו"מ ששניהם כתבו את דברי רמ"א בשם הרשב"א ולא עשו שום חלוקה כמו שעשה ה"בית דוד" וכתב שדברי רמ"א נעתקו מדבר הב"י ובב"י לא כתב את סוף דברי הרשב"א בתשובה שכתב "ואלו רצה חבירו היה משתמש בו", ומשם דייק ה"בית דוד" שדברי הרשב"א איירי רק במקום ששניים יכולים להשתמש, אבל מקום שלא יכולים שניהם להשתמש ודאי שגם הרשב"א יודה שצריך ליתן לו שכר על שנים שעברו ועיין שם שהביא את דברי הרשב"א (סי' נ') והסביר דבריו כדברי הרשב"ש כפי שביאר ב"בית דוד."

וכן הביא את דברי ה"זרע יעקב" (סי' יז) שגם כן סבר דבבית שהוא דירה ואי אפשר לדור בבת אחת, אך יזכה מן ההפקר בדבר שאינו מופקר. ובשלמא בתשובת הרשב"א דמיירי במקום ישיבה בבית הכנסת מצי לומר כיון שהיה פנוי ישבתי בו ואם אתה בא לישב אני הייתי מוצא מקום זולתו לישב אבל רמ"א שהגיה בסתם ולא פירש הוא נגד השכל ובפרט שמצאתי תשובה להרשב"ש (סי' קלט) והסביר תשובת הרשב"ש כדעתו עיין שם.

הנה אחר בקשת המחילה מגדולי האחרונים הנ"ל הנני כתלמיד לפני רבו התמה על דברי קדושים.

לפי הסבר זה שרק כשיכולים שניהם להשתמש כאחד דיבר הרשב"א, מה יתרץ בענין כסא בבית כנסת שבו לא ניתן להשתמש בבת אחת. ואף דהרב "זרע יעקב" (סי' יז) הרגיש בקושיא זו ותירץ דגם בכסא בבית כנסת מצי למימר כיון שהיה פנוי ישבתי ואם אתה בא לישב אני הייתי מוצא מקום זולתו לישב. ותירוץ זה צ"ע דא"כ גם בבית של שותפים שדרו שניהם יחד כבנידון דידן יאמר לו "שנינו גרנו יחד ואתה עזבת."

ועוד הרי מר"ן שם בסעיף ח' כתב את דברי הרמב"ם ובסוף דבריו כתב: "ואם הוא דבר שאין יכולים להשמש בו כאחד חולקים אותו בימים", משמע שמר"ן מדבר על דבר שאין יכולים להשתמש בו כאחד ולכן צריך לעשות חלוקה בימים.

ועל זה רמ"א כתב את דברי הרשב"א:

"לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפים כמה שנים, לא יוכל אח"כ האחד לומר אשתמש בה ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלק, כל אחד בשלו הוא משתמש".

א"כ יוצא שרמ"א לא למד דברי הרשב"א כדבריהם דבעינן ששניהם יוכלו להשתמש בו כאחד.

ועוד יש להוסיף עיקר הסברם תלו בסוף דברי הרשב"א שכתב: "ואילו רצה חבירו היה משתמש בו", משמע שרק אם גם חבירו יכול להשתמש עמו, אבל אם זה דבר שחבירו לא יכול להשתמש עמו, בזה הרשב"א סובר שצריך להעלות לו שכר או שגם חבירו ידור זמן כמו שדר הראשון. וכיון שסוף דברי הרשב"א אלו לא היו בפני רמ"א כתב סתם ולא חילק.

ולענ"ד גם הסיפא של דברי הרשב"א גם אם כדבריהם שלא היו בפני הרמ"א, מכל מקום ניתן להסביר את הסיפא של דברי הרשב"א כשיטת רמ"א דלשיטתם דיש לשאול הרי הרשב"א צריך היה לכתוב "ואלו רצה חבירו היה משתמש עמו", דהיינו ששניהם יכולים להשתמש בו ולא היה כותב "משתמש בו", דמשמע חבירו בלבד. כי לפי דברי הרשב"א איירי רק בדבר שיכולים שניהם להשתמש, ואם כן היה לו לכתוב "ואלו רצה חבירו והיה משתמש עמו" ולא היה כותב "ואלו רצה חבירו היה משתמש בו".

אלא כוונת הרשב"א שגם חבירו היתה אפשרות שהיה משתמש בו אילו היה קודם ראשון ומשתמש בו ולא זה שנשתמש בו עתה, שהרי תחילת דבריו של הרשב"א כתב ואם אירע שישב בו אחד שנים ושלש שנים, זאת אומרת במקרה ישב בו הוא ובאותה מידה יכול להיות שחבירו היה יושב בו, וזה כוונת הרשב"א "ואלו רצה חבירו", היינו אם לא היה מניחו והיה הוא רוצה להשתמש בו ג"כ היה מקדים ומשתמש בו אלא שכאן איירי שחבירו הקדימו ונשתמש בו.

וטעמו של הרשב"א כמו שפירש בספר "כסף הקדשים" דעיקר טעמו של הרשב"א בזה דהיינו מצד שהיה לו לשותף השני לעושת חלוקה או סדר שימוש זמן אחר זמן, וכל שלא עשה כן הניח את מה שנשתמש חבירו על כפי מה שהוא על פי ההלכה דיש ברירה בזה ולכן קמה לו לחבירו הטענה ד'בשלי אני משתמש' או כלשון הרשב"א "דבשלו הוא משתמש".

גם מה שכתב ב"זרע יעקב":

"ואחזינן למרן הב"י בש"ע שהשמיט דין הרשב"א ולא פסקו אלמא דלא סבירא ליה" ע"כ.

גם בזה רבו החולקים על "זרע יעקב" הנה לך מ"ש בשו"ת "יביע אומר" (חלק ו סי' יד אות ב) שהנה מרן החיד"א כתב בשו"ת "חיים שאל" (חלק א סי' מח) שאם יאמר האומר א"כ מדוע לא העלה מר"ן השו"ע על שולחנו תשובה זו שהביא בב"י [בדין אם אין כהן אם לוי עולה] דא תאמר לו דאשכחן כמה פעמים דינים שהביאם מר"ן בב"י והם אמיתיים ונכונים לדינא והשמיטם בשו"ע כנודע לכל מאן דסמיך אתכא דמרן ורגילי ראוותא לומר כבכגון זה שהוא בעיניו דין פשוט ולכן לא הביאו בשו"ע. ע"כ.

וכ"כ עוד בשו"ת "יוסף אומץ" (סי' כט) וב"מחזיק ברכה" (יו"ד סי' פד) וכן כתב בשו"ת "בית דינו של שלמה" (חלק מד סימן יב ד"ה ועד) שמכיון שבב"י הביא תשובת הריב"ש והרשב"ץ ודאי דסבירא ליה דהלכתא נינהו דאלת"ה ודאי דלא הוי שתיק לפקפק על דבריהם ואף שלא הביא דבריהם בשו"ע מצינו הרבה דינים מחודשים שהובאו בב"י ואינו מביאם בשו"ע ומשום הא ליכא למימר דלא סבירא ליה הכי ולכן השמיטה דאם איתא להא הוי ליה לגלויי דעתיה בב"י. ועוד עיין בשו"ת "יביע אומר" (חלק ד יו"ד סימן כג אות ו' וחלק ח' עמוד קלו).

הנה אחר שראינו שמר"ן הב"י ורמ"א וכ"כ בתשובה דש (סי' תכט) וכ"כ בספר "דברי אחרונים" בשם ספר "זכור לאברהם" (ח"ב חו"מ ערך שותף) בשם הרב דב"מ (ח"ב סימן מה) וכ"כ בספר "כסף הקדשים" דכולהו ס"ל דעל העבר שלא תבע ס"ל דא"צ לשלם לו.

א"כ הדין אם צריך לפרוע לו על העבר אף בדבר שאין שניהם יכולים להשתמש יחד ועבר אחד ונשתמש בו לא נפק מפלוגתא וודאי דהמוחזק יכול לומר קים לי, כב"י ורמ"א ושאר אחרונים שאין אני צריך לשלם על מה שהשתמשתי, דבשלי השתמשתי.

ומ"מ כל זה דוקא אם חבירו לא תבעו על דמי השימוש ורק אחר שנשתמש בא ותבעו, אבל כשתבע כבר בתחילה דמי שימוש ודאי דבהא ליכא כל פלוגתא וחייב לשלם לו דמי שימוש. כמו שמבואר ברמב"ם (פרק א מהל' שכנים הלכה ב') והביאו מר"ן (סי' קעא סעיף ח):

"אמר כל אחד מהם [של השותפים] איני מוכר אלא כל אחד מהם רוצה שיקנה חלק חבירו או אין אחד מהם רוצה לא לקנות חלק חבירו ולא למכור חלקו, אלא ישארו שותפין אם הוא מקום עשוי לשכור שוכרים אותו וחולקים שכרו."

ומוסיף רמ"א:

"בהגה ויוכל אחד לומר לחבירו או שכרהו אתה בכך או אני אשכרהו בכך כדינא דגוד או אגוד".

וכן מבואר בשו"ת "בית יצחק" (סי' מד חו"מ) ובשו"ת מהרש"ם (חלק א' סימן א).

ולכן בנידון דידן שב"כ הגרושה תבע כמה פעמים את חלקו בבית וגם תבע דמי שימוש בדירה מאז שהאשה עזבה לחו"ל, הרי שמגיע לו דמי שימוש מיום התביעה. אלא שבנידון דידן בית הדין פסק בתאריך 25/09/03 כי יש זכות לבעל זכות מגורים בבית עד מועד סידור הגט. לכן בנידון דידן היה נראה לומר דעל הבעל לשלם דמי שימוש, דהיינו מחצית מעלות השכירות של הבית מיום מתן הגט, דהיינו מיום 30/06/06 עד מועד מכירת הדירה.

אלא דגם זה אינו, שהרי לצדדים שלושה ילדים: [ש' י'] יליד 16/06/87, [נ'] – ילידת 17/06/88 ו[ג'] – יליד 29/06/96. הצדדים התגרשו ב-ט' כסלו תשס"ז (30/11/06). כלומר הבן [ש' י'] היה בזמן הגירושין בן 19.5 והבת [נ'] בת 18.5. א"כ הבעל לא השתמש במחצית הדירה לבד אלא גם שלושת ילדיו השתמשו עמו יחד.

לכן לבנו הקטין [ג'] שהיה בן כ-10 שנים, אכן הוא חייב בתשלום ומדור, אבל שני בניו הגדולים ודאי שאין חייב להם תשלום מדור וממילא אין הוא צריך לשלם את דמי השימוש שהם חייבים לאמם [באם תרצה האם תתבע אותם]. האב מעולם לא הכניס את בניו הגדולים לגור עמו, הילדים גרו עם ההורים באותו בית והאשה עזבה והילדים המשיכו לגור שם כמו שאביהם המשיך לגור שם. לכן האב חייב בתשלום דמי שימוש שלו ושל הקטין בלבד.

היוצא דמחצית הדירה שלו ומחציתה השניה השייכת לאשה ישלם האב דמי שימוש מחצית מזה – עבורו ועבר בנו הקטין. נמצא שצריך לחייב את האב בדמי שימוש של רבע מעלות שכירות של הדירה.

בדין אם נחסר או נתקלקל הבית על ידי שימוש של חבירו
כתב ה"מגן אברהם" (סי' קלב סק"ב):

"אם אחד אמר קדיש ולמחרת בא עוד אחד ואמר אני אומר היום קדיש כיון שאתה אמרת כבר אתמול ועל הקדיש השלישי נפיל גורל, והלה אומר כיון שלא באת אתמול זכיתי בקדיש ושני הקדישים של היום נחלוק בנינו."

יש רוצים לדמות למה שכתב בח"מ (סי' קעא סעיף ח) שכתוב:

"אחד מן השותפים שנשתמש בחדר כמה שנים אין השני יכול לומר אשתמש גם כן בזמן שנשתמשת דכל זמן שלא חלקו, כל אחד בשלו משתמש והכא נמי אמרי שאמר קדיש שלו אתמול".

וכתב ה"מגן אברהם" דלא דמי כי עוכלא לדנא דהתם גבי (שותפין בקרקע) אמרינן דאחרי שנשתמש בחלקו עדין הוא קיים אבל הכא [גבי קדיש] אין קדיש אחד שייך לשניהם [דאחר שאמר האחד קדיש שוב אותו קדיש אינו קיים]. וזה דמי לשנים שיש להם מטלטלין בשותפות ואכל אחד מהם קצת שחבירו אוכל כנגדו והכא נמי כן ואין לומר התם [גבי שותפים במטלטלין] דחסרי ממונא הכא לא חסר ולא מדי שאלו לא אמרו הראשון [לקדיש] והיו האבלים אומרים אותו זה אינו דחבירו יאמר אני ידעתי וסמכתי שאתה תבוא לבית הכנסת ותאמר הקדיש ולכן עמדתי החוצה ולא אמרינן מדלא בא מחל לו הכל אלא זה מחל לו להיות ראשון והוא אחריו.

מבואר מדברי המג"א דהיכא שע"י השימוש של הראשון חסר או קלקל את הבית המשותף שנשתמש בזה צריך לשלם חלקו לאחר.

בנידון דידן איירי בבית שלא עומד לשכירות והבעל גר בו עם הילדים והאשה עזבה על דעת עצמה ולא מחמת אונס כלשהו, שהרי ב"כ האשה טען כי האשה לא באה לארץ בגלל שפוחדת שהבעל יוציא כנגדה צו עיכוב יציאה מן הארץ – היוצא שלא היתה לה שום סיבה לעזוב ולא כמו שכתב הבעל כי הכתה את ילדיה ופחדה מהמשטרה.

גם לא הוכח כי ע"י שימוש הבעל בדירה הדירה היא נחסרה או נתקלקלה, על כן הבעל אינו חייב בתשלום דמי שימוש כלשהם.

מסקנא דדינא
א. בית הדין ימנה שמאי מחדש שיעריך את שווי הדירה כיום, וכן עלות של שכירות לבית זה לחודש.
ב. השמאות תעשה לדירה לפי מצבה בעבר, קודם שהאב שיפץ והשקיע בה אחר מתן פסק הדין.
ג. הגרושה תישא בעלות השמאות.
ד. בית הדין ממנה את ב"כ הגרושה ככונס נכסים על חלקה של הגרושה בלבד.
ה. הגרוש ישתף פעולה עם כונס הנכסים או שיבקש למנות לעצמו כונס נכסים, אם רצונו בכך.
ו. הגרוש ישלם רבע מעלות השכירות של הדירה עבור הזמן שגר בבית המשותף מיום מתן הגט, דהיינו ט' בכסלו תשס"ז – 30/01/06, עד יום מכירת הדירה, דהיינו עד יום שיסלק האב את אשר חייב הוא לאשה והדירה תעבור לרשותו.
ז. לאחר קבלת חוות דעת של השמאות, בית הדין יבצע את הקיזוזים כפי שנכתב בפסק הדין מתאריך כ"ח באלול התשס"ג. וזאת בכפוף להגשת מסמכים [יתרת סילוק המשכנתא למועד מתן הפס"ד וכדומה].

הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות, אמן.
הרב מיכאל עמוס – אב"ד

בענין שומתה החדשה והעדכנית של הדירה, יש להוסיף כדלהלן.

בפסק הדין מיום כ"ח באלול התשס"ג נפסק בדעת הרוב כי מגיעה לאשה מחצית הדירה, פחות הסכומים הבאים:
א. 20,000$ אם יוכח שהבעל שילם את כל המשכנתא של קניית המגרש.
ב. וכן פחות סכומי המשכנתאות ששילם הבעל מאז עזיבתה את הבית.
ג. וכן פחות דמי טיפול לשלש שנים בסך 15,000$.

בבקשת ב"כ הבעל מיום 12/07/06 נכתב בסעיף 12 ואילך כדלהלן:

"כיון שעל פי החלטתו הנ"ל של כבוד בית הדין האזורי ערך הדירה של הצדדים עומד על סך 160,000 דולר כפי שקבע השמאי המוסמך, הרי שלאשה מגיע מחצית משויו בהתאם לפסק הדין מתאריך כ"ח באלול תשס"ג, דהיינו סך של 80,000 דולר.

מסכום זה יש לקזז סך כולל של 56,600 דולר לפי החישוב הבא: 20,000 דולר המסומן בפסה"ד הנ"ל (א), 10,000 דולר המסומן (ב), ו-15,000 דולר המסומן (ג), וכן סך 10,600 דולר שהינו מחצית מיתרת חוב המשכנתא.

דהיינו לאשה מגיע לכל היותר סך של 24,400 דולר... יש להורות לבעל להפקיד בבית הדין את הסכום או ערבות לגביו...."

בהחלטת בית הדין מיום כ"ח בתמוז התשס"ו נכתב:

"אם לא תוגש התנגדות מנומקת בתוך 7 ימים יתן בית הדין צו כמבוקש."

בית הדין הוציא פסק דין בו נכתב:

"לאור בקשת ב"כ בעל... ועל פי החומר, בית הדין נענה לבקשה ופוסק כדלקמן:

בית הדין יוציא צו לרשם המקרקעין לרשום את חלקה של האשה בנכס המשותף הרשום ע"ש בני הזוג ע"ש הבעל וזאת לאחר שהבעל יפקיד בבית הדין ערבות בנקאית ע"ס 24,400 (ארה"ב) בשווים בש"ח שימסרו לאשה לאחר שתקבל את גיטה וזאת על יסוד פסק הדין של בית הדין מתאריך כ"ח באלול התשס"ג."

והנה, במצב הנוכחי לא הופקדה ערבות זו על ידי הגרוש ואף הגרושה לא ביקשה דבר במשך שנים. כאמור בדברי האב"ד שליט"א, יש לערוך שומא חדשה ועדכנית לדירה.

מנגד, חובות האשה לבעל נותרו בעינם, אולם מאחר שעברו 4.5 שנים לערך, יש צורך להצמיד למדד את החובות הללו שהם בס"ה 55,600 דולר מתאריך פסק דין הנ"ל שיצא ב-כ' תמוז תשס"ו (16/07/06).

כמו כן, יש לבדוק את שווי הדולר לפי ש"ח ב-כ' תמוז תשס"ו (16/07/06), שהרי לפי השווי דאז בשקלים חדשים שיערו את החובות בדולרים, שהרי מדובר בחובות משכנתא ודמי טיפול שנערכו בארץ ישראל ואשר נגבו בש"ח. הסך 55,600 הינו בש"ח לפי שווי הדולר בתאריך הנ"ל, ולאחר חישוב זה יש להצמיד את התוצאה למדד עד להיום. את התוצאה יש להפחית משווי מחצית הדירה לפי שומתה היום, ואת השארית יש להעביר לאשה כדי להעביר את הדירה ע"ש של הגרוש.

מזכירות בית הדין ערכה את החישוב ונמצא כי חוב זה להיום עומד על סך 67,626.50 דולר.

דמי שימוש
בענין התביעה לשכר שימוש יש להוסיף כדלהלן.

בדיון מתאריך כ"ב בטבת התשס"א (17/01/01), עמוד 1 נכתב:

"ב"כ אשה: הדירה תחולק חצי חצי. האשה תקבל את חלקה."

כך גם ביקשה ב"כ האשה בדיון מתאריך כ"ז במרחשון תשס"ב (13/01/01).
בדיון מתאריך י"ח סיון התשס"ב (29/05/02) עמוד 3 לפרוטוקול נכתב:

"ב"כ האשה: לגבי הדירה מגיע לאשה מחצית הן על פי ההלכה והן על פי החוק... בתקופות שהאשה היתה בחו"ל... מגיע לאשה שכר דירה ראוי על שהותו בדירה שלהם, הוא גר במחצית הדירה שלה."

ב"בקשה דחופה לקביעות מועד לסידור גט" מטעם ב"כ האשה מתאריך 13/11/03 נכתב בסעיף 2:

"כמו כן, מבוקש מכבוד בית הדין ליתן צו למכירת הדירה ולמינוי ב"כ הנתבעת לכונסי נכסים מטעמה."

בתגובה מטעם ב"כ הנתבעת מתאריך 12/01/04, סעיף 6, מבקש ב"כ הנתבעת שוב את מכירת הבית. כך גם בתגובה מטעם ב"כ הנתבעת מיום 16/12/03.

בערעור האשה מתאריך 14/12/03 סעיף 13 וסעיף 53 מבקשת האשה "מחצית מהבית המשותף".

בפסק הדין של תביעת הגירושין מתאריך כ"ח בתמוז התשס"ג (28/07/03), כותב אב"ד הרב מיכאל עמוס שליט"א (אז חבר בית הדין) בעמוד 1 לפסק דינו בזה"ל:

"ב"כ האשה טענו כי מרשתה מוכנה להתגרש ובלבד שתקבל וכו' וכן את מחצית הדירה הרשומה על שם בני הזוג."

לאמר, אין ספק שהאשה תבעה תמיד את החלוקה ואף את שכר הדירה על חלקה כשלא תגור בארץ. תביעתה זו עוד מלפני הגט, ודאי עומדת ותלויה גם לאחר מתן הגט.

ראשית, יש לציין כי בדירה המדוברת גרים האב ושלשת ילדיו.

מחישוב הנתונים שבתיק, נמצא כי בזמן הגט היו שני הבנים הגדולים בני 18.5 ו-19.

לצדדים שלשה ילדים: [ש' י'] – יליד 16/06/87, [נ'] ילידת 17/06/88 ו[ג'] יליד 29/06/96. הצדדים התגרשו ב-ט' בכסלו התשס"ז (30/11/06). מזמן הגט עברו למעלה מ-5 שנים. לפי החישוב נמצא אפוא כי [ש' י'] היה בזמן הגירושין בן 19.5, [נ'] בת 18.5 ו[ג'] בן קרוב ל-10.5. לאמר כי שנים מן הילדים היו בוגרים. גם אם באמת חייב היה האב בשכירות, אינו חייב מחצית מהשכירות משום שלא גר לבד בבית אלא יחד עם ילדיו. ואלו הבוגרים הרי אינו חייב במדורם, וא"כ אינו חייב במחצית השכירות אלא רק ברבע השכירות, שהרי דרו בדירה הוא ובנו הקטין שבזמן הגט היה בן 10.5 ובשכירותו ובשכירות בנו הקטן היה מקום לתביעה, אולם שכירות שני הבוגרים אינה תחת אחריותו. וא"כ חייב במחצית ממחצית השכירות שהיא רבע השכירות בלבד ולא ניתן לטעון שהאב הכניס אורחים מטעמו בביתו ושכירותם ודמי השימוש הינם תחת אחריותו, שכן הבוגרים הוכנסו לבית במידה שווה גם על ידי האם כשהזוג היה חי ביחד.

וא"כ כל תביעת השכירות בנידון דידן שיש לבררה עוסקת ברבע דמי שימוש בדירה.

הרב שניאור פרדס – דיין

ראיתי את שכתבו חבריי, כבוד אב בית הדין הגר"מ עמוס שליט"א וכבוד עמיתי הגרש"ז פרדס שליט"א; לחלק מדבריהם אני מצטרף, ולחלקם האחר לא.
א. בנוגע לעריכת שמאות חדשה אני מצטרף לדעתו המנומקת של כבוד האב"ד.

ב. בנוגע לדברי חברי הרב פרדס בצורך לעריכת תחשיב עדכני בחישוב ההצמדה לדמי הטיפול בהם חויב הנתבע בעבר ולשערך אותםל-67,626 דולר, אני מצטרף לדבריו.

החוב המקורי היה בעצם חוב שקלי של דמי משכנתא ודמי טיפול, אלא שבית הדין קבע אותו אז בערך דולרי לצורך הנוחות בלבד – כדי לקזז את הסך הזה מחלקה של התובעת בדירה אשר נישומה אז לפי ערך דולרי – ולפיכך גם הם חושבו בערך דולרי. חישוב זה נעשה מתוך הנחה כי רכישת הדירה תיעשה בסמוך למתן פסק הדין שניתן אז; אולם, הדברים התגלגלו מאז אחרת, ומבחינה משפטית הדירה עדיין טרם נרכשה ונדרשת כעת שמאות חדשה ולפיכך גם את הקיזוז והחוב האמור יש לחשב מחדש לפי ערך שקלי עדכני – כפי שכתב חברי.

ג. באשר לדמי שימוש – אני מצטרף לדעתו של כבוד האב"ד שליט"א שכתב שתביעה זו מוצדקת ויש לחייב את הנתבע לשלם בעבור השימוש שעשה בחלקה של התובעת מאז הגירושין.
מועד הגירושין הוא מועד הפסקת השימוש המשותף שלהם בדירה, וכל צד רשאי לתבוע לקבל את חלקו בדירה תוך מכירתה לצד שלישי או לשותף השני. התובעת תבעה זאת מספר פעמים עוד לפני הגירושין, ואם כך זכותה לקבל מהנתבע את דמי השימוש שהוא עשה בחלק שלה בדירה.

אך אוסיף הערה קצרה: את דברי הרשב"א בתשובתו, ובעקבותיו את דברי האחרונים – הרמ"א ה"בית דוד" וה"זרע יעקב" – יש לסייג ולצמצם. דבריהם נאמרו רק במקרה שבו השותפות עדיין לא נגמרה; השותפות נמשכת וקיימת אלא שאחד מהשותפים השתמש לבדו בנכס המשותף בפרק זמן מסוים, ולאחר מכן השותף השני דורש להשתמש בנכס לבדו – כנגד הזמן שהשתמש בו הראשון. על כך דנו הרשב"א והאחרונים הנ"ל וערכו בזה הבחנה בין שימוש שיש בו כדי למנוע מהשותף השני מלהשתמש בנכס, לבין שימוש שאיננו מונע וחוסם את שימושו של השני.

אולם כאשר השותפות כבר בטלה ונגמרה, כמו במקרה שלפנינו – כאן החיוב בדמי שימוש הוא ברור, בפרט כשקיימת תביעה לחלוקה מעשית של אחד מהשותפים. במקרה שכזה אין כל מקום להבחנה הנ"ל – בין אם השימוש של הראשון היה בו כדי למנוע ולחסום את השותף השני מלהשתמש או לא. כאשר השותפות פסקה וקיימת לכל אחד מהשותפים זכות לחלק את הנכס המשותף –יש לחייב בדמי שימוש את השותף שממשיך להשתמש בנכס, ללא תלות בשאלה אם קיימת לצד השני אפשרות של שימוש משותף או לא.

ד. אלא שבהקשר זה כתבו חברי הדיינים דבר חידוש שקשה לי לקבל אותו. לדעת חברי, אין לחייב את הנתבע בכל השימוש שהוא עשה בחלקה של התובעת – דהיינו במחצית שלה, אלא רק במחצית מזה, דהיינו רבע.

הטעם לכך: יחד עם הנתבע גרו שלושת ילדיהם המשותפים שלו ושל התובעת – שנים בגירים ואחד קטין. אם כן, כותב כבוד האב"ד –

"לכן לבן [ג'] שהיה כבן 10 שנים אכן הוא חייב בתשלום מדור, אבל שני בניו הגדולים ודאי שאין חייב להם משלום מדור, וממילא אין הוא צריך לשלם את דמי השימוש שהם חייבים לאמם (ואם תרצה שתתבע אותם מהם) לכן חייב האב בתשלום דמי שימוש שלו ושל הקטין בלבד.

היוצא, דמחצית הדירה שלו ומחציתה השנייה השייכת לאישה ישלם האב דמי שימוש מחצית מזה – עבורו ועבור בנו הקטין, מצא שצריך לחייב את האב בדמי שימוש של רבע מעלות שכירות הדירה."

אני מתקשה מאוד לקבל את הגישה המחודשת הזו בעריכת ההבחנה בין ילדים קטינים לבגירים ולפטור בכך את הנתבע מחיובו המלא בדמי שימוש:

נראה כי אין לקשור בין חיובו של הנתבע כאב במדור ילדיו לנושא חיובו בתשלום דמי שימוש; ולפיכך אין כל משמעות לגילם של הילדים בנוגע לחבות המדור שהאב חייב אליהם.

הנתבע, אביהם של הילדים גידל אותם ופרנס אותם. נצייר לעצמנו כי אלמלא הנתבע לא היה ממשיך לגור בדירה המשותפת הזו אלא היה שוכר לעצמו דירה אחרת: הלוא לאותה דירה הוא היה נוטל עמו את הילדים – קטינים כבגירים – ושם הוא היה מגדל ומפרנס אותם. כל הילדים – כולל הבגירים – סמוכים הם על שולחן אביהם ועליו פרנסתם. זוהי המציאות העובדתית. החיובים ההלכתיים או המשפטיים שלו לעשות זאת אינם נושא הדיון. לא בסיבות ובחיובים עסקינן כאן אלא במציאות החיים שלהם כמשפחה אחת ובאחריות שהנתבע נטל על עצמו לדאוג למדור ילדיו.

הנתבע הוא זה שפרס את חסותו גם על הילדים הבגירים, ואשר על כן, יש לראות נכוחה ולהכיר בנתבע כמי שהכניס את הילדים לדירתה של התובעת, ולכן עליו לשאת בדמי השימוש בעבור השימוש שהם עשו בחלקה של התובעת בדירה.

נחדד מעט את הדברים תוך הצעת שאלה: מה היינו אומרים במקרה אחר שבו היה הנתבע מכניס לדירה הזו שניים או שלושה מידידיו כדי שיתגוררו עימו בחינם; האם נאמר שבמקרה שכזה הוא יתחייב רק ברבע מדמי השימוש ושאת הרבע השני ישלמו החברים? – בודאי שלא. כך גם בנוגע לילדים המשותפים. לאחר שהוסכם כי הנתבע הוא זה שיגדל את הילדים, האחריות למדורם נופלת עליו והוא זה שאחראי לספק להם קורת גג. זאת הוא עשה בדירה המשותפת, שם הוא התגורר עם הילדים והשתמש בחלקה של התובעת בדירה כדי למלא את אחריותו לילדיו. לצורך זה אין זה משנה אם הילדים היו קטינים או בגירים (=שבהם הוא חייב במדורם מדין צדקה) – ואפילו אם מדובר בכאלה שמתפרנסים בעצמם – מכל מקום בכל מה שנוגע למדור ולקורת גג לראשם – אביהם הוא הכתובת, ועל כן יש לראות בו כמי שמסמיך את בניו על שולחנו – מדורו.

אמור מעתה: לא החיוב ההלכתי במדור הוא זה שקובע, אלא נטילת האחריות העובדתית היא זו שקובעת כי יש להכיר בנתבע כמי שהשתמש בחלקה של התובעת – בעבורו.

זוהי אפשרות אחת לבחון את הדברים – כמי שבאים מכוחו, כבני חסותו או כאורחיו.
אפשרות שנייה: גם אם נאמר שיש לראות בילדים כבעלי דין מצד עצמם כאלה שניתן לתבוע מהם דמי שימוש – עדיין אין בכך כדי לפטור את הנתבע מלשלם עבור השימוש שהוא עשה בחלקה של התובעת הדירה.

הגע עצמך: וכי הנתבע השתמש אך רק בשלושה רבעים של הדירה ולא בכולה? ברור כי השימוש שנעשה בדירה על ידי הנתבע נעשה בכל הדירה; בכל שטחה ובכל מה שבתוכה. לעובדה שהילדים גרו עמו בדירה אין בכדי לגרוע את השימוש שהוא השתמש בעצמו בכל הדירה. לא ניתן לחלק את השימוש בדירה לארבעה חלקים ולומר שכל אחד מארבעת הנפשות שגרו בבית השתמש רק ברבע מהדירה. כל אחת מהנפשות שגרו בדירה – השתמש בכול הדירה. אשר על כן, גם אם נראה את מעמדם של הילדים הבוגרים כבעלי דין שניתן לתבוע מהם באופן עצמאי דמי שימוש – אין הדבר גורע מזכותה של התובעת לתבוע מהנתבע את כל דמי השימוש שהוא עשה בכל החלק שלה בדירה. לאחר שהוא ישלם לה, אולי הוא יוכל לתבוע את הילדים הבגירים שישתתפו עימו במה שהוא שילם, אם הוא יחפוץ בכך. אולם, אין באפשרות התביעה הזו של הנתבע כלפי ילדיו הבגירים – בכדי לפטור אותו כעת מלשלם על מה שהוא נהנה והשתמש בכל חלקה של התובעת בדירה.

ואפשרות נוספת ושלישית לבחינת הדברים – ברם, יש להסתייג ולומר שאפשרות זו היא הפחות מסתברת, ואף על פי כן, מאחר שהיא קיימת לא נמנעתי מלהביאה – גם אילו נרצה לראות בילדיו של הבגירים של הנתבע כשותפים שלו בשימוש בדירה, הלכה פסוקה היא ברמב"ם בפרק כ"ה מהלכות מלוה הלכה ט' –

"שניים שלווו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפים שלוה אחד או לקח בשותפות הרי הן עָרֵבִין זה לזה אף על פי שלא פירש."

והרב המגיד שם הראה מקורו לתלמוד הירושלמי שבועות פ"א, וראה רא"ש ורמב"ן פרק המפקיד דף ל"ו, ובש"ע (חו"מ סימן ע"ו סעיף ב') ובביאור הגר"א (שם ס"ק י"ג י"ד), דשליחותיה קא עביד [=ששליחותו הוא עושה] כמבואר בב"ב דף מ"ב דשותף כיורד ברשות דמי. ואם כן דין הערבות שקיים כאן הוא כפי שכתב שם הרב המגיד, שבזמן שאין לשותפו נכסים אזי יגבה ממנו הכול. ובנידון דידן, שגם הילדים הגדולים הם כסמוכים על שולחן אביהם ועליו פרנסתם אם כן יש לגבות תחילה את דמי השימוש מהאב – הנתבע שלפנינו.

סוף דבר
נראה שאת דמי השימוש עבור השימוש במחצית חלקה של התובעת, ישלם הנתבע לבד.

הרב אריאל ינאי – דיין

לאור האמור אנו פוסקים
א. בית הדין ימנה שמאי מחדש שיערך את שווי הדירה כיום, וכל עלות של שכירות לבית זה לחודש.
ב. השמאות תעשה לדירה כפי שמצבה שהייתה קודם שהאב שיפץ והשקיע בה אחר מתן פסק הדין.
ג. הגרושה תישא בעלות השמאות.
ד. בית הדין ממנה את ב"כ הגרושה ככונס נכסים על חלקה של הגרושה בלבד.
ה. הגרוש ישתף פעולה עם כונס הנכסים או שימנה לעצמו כונס נכסים, אם רצונו בכך.
ו. דמי שימוש:
לדעת הרוב, הגרוש ישלם רבע מעלות השכירות של הדירה עבור הזמן שגר בבית המשותף מיום מתן הגט, דהיינו ט' בכסלו תשס"ז – 30/01/06, עד יום מכירת הדירה, דהיינו עד יום שיסלק האב את אשר חייב הוא לאשה והדירה תעבור לרשותו.

לדעת המיעוט, הנתבע ישלם מחצית מעלות השכירות האמורה.

נפסק כדעת הרוב.
ז. לאחר קבלת חוות דעת של השמאות, בית הדין יבצע את הקיזוזים בהצמדה כפי שנכתב בגוף פסק הדין. וזאת בכפוף להגשת מסמכים ביתרת סילוק המשכנתא למועד מתן הפס"ד וכדומה].

ניתן ביום י' באדר התשע"ב
(04/03/2012)