א. תמצית העובדות
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי באשקלון מיום כ"ז תשרי תשע"ב (25/10/11) בתיק 59523/8.

הצדדים התגרשו בשנת 2005, ועל פי הסכם הגירושין, האשה התגוררה עם הילדים המשותפים של הצדדים, בדירה השייכת לשני הצדדים. פסק דינו של בית הדין האזורי מתייחס למציאות שנוצרה לאחר שהמשיבה השכירה על דעת עצמה את הדירה, ועברה עם ילדיה לדירה חילופית יחד עם אמה וקרוביה. מאחר שהמשיבה גבתה את דמי השכירות מהדירה המשותפת במלואם, המערער קיזז חצי דמי השכירות ממזונות הילדים. לאחר זמן, האשה ביקשה לגבות את יתרת דמי המזונות באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. בסופו של דבר, הוסכם כי הענין יובא להכרעתו של בית הדין האזורי.

בית הדין הרבני האזורי קבע כי המשיבה היתה רשאית להשכיר את חלקו של המערער בדירה על דעת עצמה, וממילא הגיע בית הדין האזורי למסקנה כי דמי השכירות שגבתה – שייכים לה, ואסור היה לאב (המערער) לקזז סכום זה ממזונות הילדים. מתוך כך, ביה"ד חייב את המערער להחזיר לאשה את יתרת דמי המזונות בסך 22,400 ש"ח.

הנחת היסוד של בית הדין האזורי היא, שבין המערער והמשיבה קיים יחס של "משכיר" ו"שוכר", כאשר המשיבה שוכרת את חלקו של המערער. על בסיס קביעה זו, ובכפוף לדיני "שכירות" (הן לפי ההלכה, והן לפי החוק כמפורט בפסק הדין), פסק בית הדין האזורי שהמשיבה (דהיינו השוכרת) רשאית היתה להשכיר את חלקו של המערער לאחרים, וממילא שכר הדירה שגבתה שייך לה.

בהנחה זו התבסס בית הדין האזורי (בין היתר) על נוסח הסכם הגירושין שבו נכתב כי "האשה זכאית להשתמש בדירה עד הגיע הבן הקטן לגיל 18, ולא יהיה לאב זכות לתבוע דמי שימוש עבור הדירה גם מבן זוגה של האשה".

ב. מעמדה של המשיבה בחלקו של המערער בדירה
כאמור, הנחת היסוד של ביה"ד האזורי היתה כי יחסי המערער והמשיבה (בחלקו של המערער בדירה) הם יחסים של "שוכר ומשכיר", כך שיש לאשה זכות קניינית של "שוכר" בחלקו של המערער בדירה. על בסיס הנחה זו, ביה"ד האזורי האריך בפסק דינו בפלפולים וחידושים שונים הנגזרים מכך.

לדעתי, הנחה זו בטעות יסודה. כשנבחן את המציאות, הרי שהמערער (האב), חייב במדור ילדיו – דהיינו להעמיד לרשותם מקום ראוי למגורים, וכך עשה. אמנם, לעִתים האשה גרה בדירה שלה עם הילדים, והמערער משלם לאשה את הוצאות המדור היחסיים של הילדים. אך במקרה שלפנינו, המערער העמיד את חלקו בדירה לרשות ילדיו ("עד הגיע הבן הקטן לגיל 18"), וזאת ודאי לשם קיום חובת מתן מדור. אמנם, הילדים לא יכולים לגור לבדם, וממילא מחצית הדירה שייכת לאשה, ולכן בפועל המערער נתן לאֵם רשות "להשתמש" (כלשון ההסכם) גם בחלקו בדירה, כדי שתוכל אף היא למלא אחר חובתה לטפל בילדים. למעשה, מתן רשות לאֵם להשתמש בחלקו בדירה שיוחד על ידו למדור הילדים, הינו מכלל חובת האב לדאוג לטיפול נאות בילדיו. הווי אומר, כי המערער היה חייב לתת למשיבה רשות להשתמש בכל חלקי הדירה כדי לטפל בילדיו, וכך עשה, וכן היא משמעות ההסכם. הרי, הן האב, והן האם חייבים לטפל בילדיהם, ומטרת ההסכם בענין זה היתה לאפשר לשני הצדדים לקיים את חובתם כלפי הילדים.

נחדד את הדברים ונאמר, כי עצם מתן רשות לאֵם להיכנס ולהשתמש בדירה היא חלק מחובת הבעל להעניק לילדיו מדור הראוי למגורים. הלא, מתן מדור לילדים בלא רשות כניסה לאמם, יהיה כמתן מדור שאינו ראוי למגורים. זאת אומרת, כי מאחר שהילדים זקוקים לטיפול ולהשגחה של אמם, מתן רשות לאם להשתמש בדירה היא חלק מתנאי המדור, ובלא מתן רשות כזו, לא היה האב יוצא ידי חובתו במתן מדור.

לפי הבנה זו, האשה מעולם לא "שכרה" את חלקו של המערער, ואין בינה ובין המערער יחסי שוכר ומשכיר. המערער בסך הכל העמיד את חלקו בדירה לטובת הילדים, במסגרת חובתו לתת להם מדור, הא ותו לא. ובמסגרת זו, נתן המערער לגרושתו רשות "להשתמש" גם בחלקו (כלשון ההסכם), שהרי בהעדר רשות כזו, לא יכולים אף אחד מהם לקיים את חובתם כלפי ילדיהם.

למעשה, לא ברור לי כיצד אפשר להגדיר את המשיבה כ"שוכרת" את חלקו של המערער. וכי משלמת היא למערער דמי שכירות? וכי המערער מקבל ממנה תמורה מסוימת בשל השימוש בדירה? אפילו הַשְאָלָה אין כאן, אלא מתן "רשות" כניסה בלבד לשם השגחה והטיפול בילדים. ובאופן זה יש לפרש גם את תוכן ההסכם שאף בו לא הוזכרה ולו ברמז "שכירות", כי אם הזכות "להשתמש", כאשר ברור כי מתן רשות זו היא לטובת הילדים ששוהים במדור שלו. ויתרה מזאת, נראה כי עיקר נוסח ההסכם נועד דווקא למנוע החלת דיני שוכר על המשיבה ובן זוגה, וזאת כדי למנוע מהמערער לגבות מהם בעתיד דמי שכירות (כמבואר בסוף הסעיף המצוטט מתוך ההסכם לעיל).

לפי האמור, אין למשיבה, ומעולם לא היתה לה, כל זכות קניינית בחלקו של המערער, אף לא קניין של שכירות. וממילא אסור היה למשיבה להשכיר את חלקו בדירה לאחרים, ואין לה שום זכות בדמי השכירות.

ג. הפורע חוב של חבירו
עתה, עלינו לדון בחובת המערער לתת מדור לילדיו במציאות החדשה שנוצרה. הרי המערער העמיד לרשות ילדיו מדור, וקיים בכך את חובתו כלפי ילדיו. אלא שהמשיבה, על דעת עצמה, הוציאה את הילדים מהמדור, והעמידה לרשותם מדור חילופי. נראה כי במקרה זה, יש לדון את האשה כדין מי שפרע את חובו של חבירו על דעת עצמו – שהפסיד את ממונו והניח את מעותיו "על קרן הצבי" (כתובות קח, א; שולחן ערוך חושן משפט סימן קכח סע' א, אה"ע סי' ע סע' ח).

וכן ראה בפסקי בתי הדין הרבניים (ח"ב עמ' 289) כי "אשה שפרעה חוב בעלה שלא מדעתו – דינה כפורע חובו של חבירו שהניח מעותיו על קרן הצבי" (אלא אם כן הוכח כי היא בבחינת ה"נושאת ונותנת בתוך הבית" ועשתה ברשות בעלה, ראה פד"ר שם). ומאחר שחובת המדור היא חלק מחובת המזונות, הרי שאף מי שנתן מדור לילדי חבירו, הוא כמי ש"זן את ילדיו הקטנים של חבירו מבלי שנדרש לכך", שהדין הוא כי "הוא כפורע חוב של חבירו שלא מדעתו שהניח מעותיו על קרן הצבי" (פד"ר ח"ב עמ' 162, וכן ראה בהפלאה, קונטרס אחרון סי' פ אות יא).

נמצאנו למדים, כי "אֵם המפרנסת את ילדיה שלא מדעת האב, יש לה דין של 'פורע חובו של חבירו שלא מדעתו' והוא פטור" (פד"ר ח"ו עמ' 227; וראה שם כי "בכוחו של בי"ד להתנות בתחילה שאספקת המזונות לילדים מצד האם תהיה על חשבון האב, ויהיה לה דין כפורע חובו של חבירו מדעתו").

אם כך הדין ביחס לאשת איש כלפי בעלה, כל שכן שהוא הדין ביחס לגרושה שפרעה חובו של בעלה לשעבר. וכן ראה פסקי בתי הדין הרבניים (ח"ה עמ' 333) שהוכיחו כן מדברי הריב"ש (סי' מה) וכתבו:

"פירנסה האשה את עצמה מנכסיה, יש סוברים שאיננה מפסידה ובעלה חייב לשלם לה, והוא הדין כשפירנסה את ילדיה הקטנים, כי מזונותיהם כלולים במזונות האם וכחד גופא נינהו. במה דברים אמורים, באשה שהיא נשואה לבעלה והוא חייב במזונותיה, אבל באשה גרושה, שמזונות הבנים אינם קשורים אתה והיא מפרנסת אותם מנכסיה, יש לה דין כפורע חובו של חבירו ומאבדת מעותיה."

והסבירו (שם, עמ' 335):

"נראה (כי מה שהאב חייב לשלם לאם עבור מזונות שנתנה לילדיו), היינו דוקא כשחייב גם במזונות האם כשהיא אשתו, אבל היכא שגירשה חייב האב מזונות לבניו ולא לאם. וראיה לדבר מדברי הריב"ש בתשובה מ"א ששם מבואר שטענת ברי של אם פנויה אינה מחייבת שבועת היסת על מזונות הבן, והטעם כי החוב הוא לבן ולא לאם. ואם כן, כל עוד החוב הוא כלפי הבן ולא כלפי האם, אם זנה האם את בנה משלה, הוה פורע חובו של חבירו."

אמנם, כאשר אשה המפרנסת את ילדיה הנמצאים אצלה בהתאם לפסק בית דין, יש לומר שזכאית היא לתבוע מהאב שישלם עבור מה שהוציאה על ילדיו. דבר זה לא יֵחשב כ'פורע חובו של חבירו' מאחר שהאשה עצמה נחשבת כבעל החוב עצמו, או כשותפו לענין זה (ראה חלקת מחוקק סי' פ ס"ק כא; הפלאה שם; תשובות המהרש"ם ח"ב סי' רלו; וכן בפד"ר ח"ב עמ' 162, ח"ה עמ' 333, וע"ע ח"ו עמ' 225), ויתכן כי סברא זו נכונה גם ביחס לגרושה. ברם, במקרה שלפנינו, אין צורך לדון בכך, שכן המערער כבר העמיד מדור לטובת ילדיו (עד להגיע הקטן שבהם לגיל 18), וכבר פרע את חובו! ונמצא כי המשיבה היא בבחינת הפורע חוב פרוע של חבירו שלא מדעתו, שודאי הפסידה את מעותיה לדברי הכל. הרי מבחינת המערער, הוא כבר קיים את חובתו והעמיד מדור לרשות ילדיו, ואילולי מעשי המשיבה, הדירה עומדת לרשותם גם היום.

המשיבה למעשה לקחה מהילדים את המדור שהעניק להם אביהם, אלא שהעמידה להם מדור חילופי (ככל הנראה מטעמי חסכון ונוחות). ונראה כי במציאות זו, נפטר האב מחובת מתן מדור חילופי. הרי מכאן ואילך, ועד לתום תקופת השכירות של המדור שלו לאחרים, האשה חייבת במדור הילדים, ובכלל זה בכל הוצאות המדור החילופי.

לאור האמור, נמצא כי במציאות הנוכחית, המערער פטור ממתן מדור, וחובה זו מוטלת כעת על המשיבה. המשמעות המעשית לכך לענייננו היא, שדמי השכירות שגובה האשה שלא כדין מחלקו של המערער – שייכים למערער (ולא דנו כאן באפשרות של הוצאת הדיירים החדשים מהמדור, והחזרת הילדים לתוכו, שכן כפי שהעיר המערער, על פניו אין הדבר בר ביצוע כעת).

לשם השלמת הדברים נעיר, כי אפילו אם היינו מקבלים את הנחת בית הדין הרבני האזורי כי המשיבה היא בבחינת שוכרת את חלקו של המערער, הרי בשולחן ערוך (חו"מ סי' שטז סע' א) נפסק כי למרות שמותר לשוכר להשכיר לאחרים, "אם אמר לו המשכיר 'למה תטרח ותשכיר ביתי לאחרים, אם לא תרצה לעמוד בו צא והניחו, ואני פוטר אותך משכירותו' – שומעין לו".

ד. אי אפשר לקזז חובות האֵם ממזונות הילדים
דבר ידוע הוא כי חיוב המזונות של הבעל לאשתו אינו חיוב "מתורת פריעת חוב, אלא החיוב הוא לתת לה מזונות כדי להתפרנס" (פד"ר ח"א עמ' 333), וחיוב זה נגזר מעצם קשרי האישות. ולכן "אם יתן לה ממון שלא תוכל לקנות בהם מזונות לא נפטר מחיוב מזונות" (שם). לפי הגדרה זו נקבע (שם) כי "אם האשה חייבת ממון לבעלה – אין הבעל יכול לנכות את החוב מדמי המזונות, משום שניכוי חוב הרי זה (אמנם) כנתן לה ממון, אבל לא מזונות" (שם עמ' 338).

ההסבר לכך הוא כי "שונה הוא חיוב המזונות שאיננו חוב ממוני גרידא שהבעל חייב לאשתו כסף לצורך מזונות, אלא חיוב זה הוא חלק מעצם האישות... ומשום כך, שלא כבחוב ממוני המוטל רק על ממונו של האדם, מחויב האדם לעשות כל מה שביכולתו גם בגופו כדי למלא אחרי חיוב ושעבוד הגוף. ולכן כופים אותו בכל אמצעי כפיה ומאסר בכלל, לעבוד כל עבודה שהיא, למלוא חיוב המזונות המוטל עליו מכח שעבוד אישות" (פד"ר ח"ב עמ' 86).

נמצא "שחיוב מזונות אינו חיוב ממוני, המשעבד את הנכסים בלבד ככל חוב אחר, אלא חיוב אישי החל על האדם עצמו כחלק מחיובי אישות ומטיל עליו שעבוד הגוף, ומשום כך גביית המזונות אינה לפי כללי גביית חוב לענין 'סידור' (ראה שו"ע חו"מ סי' צז). ומשום כך גם הוא משועבד להשכיר עצמו לכל עבודה שהיא, וכופין אותו לזה בכל אמצעי כפיה שהוא, מה שאין כן בכל חוב אחר" (שם עמ' 88).

ידוע כי הרמב"ם (אישות פי"ב הי"ד) כתב כלל: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו – כך הוא חייב במזונות בניו". שכן, כשם שחיוב מזונות האשה נובעים מעצם קשרי האישות, כך חובת מזונות הילדים נובעים מעצם האבהות, ואין כאן חיוב במובן הרגיל. מעתה הווי אומר, כי אפילו אם האשה עצמה חייבת כספים לבעלה, אין הבעל יכול לקזז חוב זה מדמי מזונותיה. וכל שכן, שאין האב יכול לקזז חובות של האם ממזונות הילדים, הנובעים מחיוב אישי שיש לו כלפי ילדיו. ברור אם כן, כי מאחר שהאב "מוחזק" בחובו לזון את ילדיו – ולא נוצר כל ספק בחיוב זה, אין הוא יכול לפטור את עצמו מחיוב זה הרובץ עליו בתורת ודאי, בטענה כי יש בידי אמם ממון השייך לו.

לאור האמור, כאשר התברר למערער כי המשיבה משכירה את חלקו בדירה בלא רשותו, אסור היה לו לקזז את דמי השכירות שבידיה מדמי המזונות שהוא חייב לילדיו, אלא היה מוטל עליו לתבוע את המשיבה לדין. במה דברים אמורים, לכתחילה, דהיינו ביחס למזונות ההוה והעתיד. אך ביחס למזונות העבר, מאחר שהילדים כבר קבלו מזונות מהמשיבה (מדמי השכירות), בדיעבד, אפשר לקזז את דמי השכירות מדמי המזונות. שכן ביחס למזונות העבר, ולאחר שהילדים כבר קבלו מזונות, שוב נוצר כאן חוב כספי רגיל (ראה ר"ן כתובות סב, ב ד"ה גמ' שכתב כי תביעת האשה במזונות 'שעברו' – הוי הוא כמנה לי בידך, וכן ראה רמ"א אה"ע סוף סי' פ). ועל אחת כמה וכמה אם נאמר, כי גם ביחס למזונות אלו, הגרושה היא בבחינת הפורע את חובו של חברו, וכעת הבעל הוא מוחזק בממונו.

ה. פסק דין למזונות זמניים
המערער הגיש ערעור גם על החלטה אחרת של בית הדין האזורי מיום כז תשרי תשע"ב (25/10/11), שהוא "פסק דין זמני למזונות", שבו חייב ביה"ד האזורי את הבעל לשלם סך 3,300 ש"ח למזונות ילדיו.

לאחר עיון בכתב הערעור, אכן עולות מספר שאלות על פסק דין זה, הן ביחס לסכום שנקבע בו, והן ביחס שבין פסק דין זה למזונות הקבועים שכבר נקבעו בהסכמה בין הצדדים. באופן כללי, ניכר בפסק דין זה העדר של סיכום טענות הצדדים ונימוקים, כפי שמתבקש בתקנות הדיון.

בהחלטת בית הדין האזורי מיום כה ניסן תשע"ב (17/4/12), חזר ביה"ד האזורי והבהיר כי הסכום שנקבע כמזונות זמניים בפסק הדין הנזכר (3,300 ש"ח) "כולל את כל הוצאות הילדים, ובכלל זה מדור והוצאות מדור". בית הדין אף ציין בהחלטה הנ"ל כי "האב החליט על דעת עצמו" שלא לשלם סכום זה "משום שהוא סבור שתתקבל עתירתו לבית הדין הגדול בדבר גובה המזונות".

כעת, לאחר שכתבנו שבמציאות הנוכחית (שבה המשיבה הוציאה את הילדים מהמדור שנתן המערער, והעבירה אותם על דעתה למדור חילופי), אכן הבעל פטור מתשלום מדור והוצאות מדור, התברר כי אכן צדק הבעל בעתירתו לבית הדין הגדול. וממילא, יש לקבל את ערעורו של הבעל גם בענין זה ולהורות לביה"ד האזורי לחזור ולדון בגובה דמי המזונות שחייב הבעל בפועל.

ו. סיכום
לאור האמור, יש לקבל את הערעור, ולהורות כדלקמן:

1. כאשר המשיבה הוציאה את הילדים מהמדור שייחד המערער לילדיו והעמידה להם מדור חילופי – נפטר המערער מחובת המדור (כל עוד לא יחזרו הילדים לדירה שייחד להם).

2. אין לאשה, ולא היתה לה, כל זכות קניינית בחלקו של המערער בדירה, ואסור היה לה להשכיר את חלקו בדירה (שיוחד למדור הילדים) לאחרים.
3. אשר על כן, חצי מדמי השכירות שגבתה האשה, שייכים למערער, ומכאן ואילך המשיבה חייבת מדי חודש להעביר למערער כספים אלו.

4. בעבור התקופה שכבר חלפה, יכול האב לקזז את דמי השכירות המגיעים לו, ממזונות הילדים, דהיינו ממזונות העבר. אשר על כן, יש לפטור את המערער מהחובות שהצטברו כנגדו בהוצל"פ בגין מזונות העבר.

5. באשר למזונות העתיד, המערער חייב במזונות הילדים (כפי שנקבע בהסכם הגירושין או כפי שייקבע בעתיד על ידי בית הדין), ואסור לו לקזז את חובות המשיבה ממזונות אלו, אף אם המשיבה לא תעביר לידו ממון המגיע לו כדין. ברור שקביעה זו היא קביעה עקרונית, ועשויות להיות לה השלכות שונות. ברם, במישור המעשי והפרקטי, כל עוד המשיבה גובה את דמי השכירות השייכים למערער, וכספים אלו הם פחותים, או שווי ערך לגובה מזונות הילדים, רשאים הצדדים לעשות ביניהם הסדר של "קיזוז" (שכן, "הפוכי מטרתא למה לי", כתובות קי, א), ובלבד שמשיבה תתחייב בפניו כי דמי השכירות של חלקו של המערער בדירה, יוקדשו אך ורק לשם יעודם – מזונות הילדים.

6. לאור האמור, פסק דינו של ביה"ד האזורי ביום כז תשרי תשע"ב (25/10/11) בטל.

7. מאחר שיש לכל האמור (ובעיקר הקביעה כי הבעל פטור בשלב זה מתשלום דמי מדור והוצאות מדור) השלכות על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום כז תשרי תשע"ב (25/10/11), הרי שאף פסק דין זה דינו להתבטל. אשר על כן, מוטל על בית הדין הרבני לערוך דיון חדש בענין גובה מזונות הילדים בהתאם לאמור לעיל.

אני פונה לצדדים, ומבקש מהם להימנע ממתח וויכוחים מיותרים בכל הקשור לטיפול בילדיהם. ככלל, יש להקפיד על כך שכל ההחלטה בדבר מקום המגורים של ילדיהם בעתיד תתקבל במשותף ומתוך כובד ראש ואחריות, כאשר המטרה היחידה שתנחה אותם – היא טובת הילדים. ביום כ"ה ניסן תשע"ב (17/4/12) בית הדין הפנה את הצדדים לקבלת עזרה בנושא הטיפול בילדים, וחובת הצדדים לפעול בענין זה על פי הנחיית בית הדין האזורי.

הרב יונה מצגר – דיין

ראיתי מה שכתב עמיתי כב' הרה"ר לישראל הגר"י מצגר שליט"א, ודעתי שונה.

ראשית מעיון בפסה"ד, בדעת הרוב והמיעוט עולה כי חברי ביה"ד האריכו והרחיבו, אך לא הגדירו נכונה את מצב היחסים בין הצדדים וילדיהם בכל מה שנוגע לדירה המשותפת. הנה לפי דעת הרוב מעמדה של האם הוא או שוכרת או אפוטרופוס על הקטינים השוכרים. לפי הצד שהאם שוכרת, מהות ההסכם היא שהאם תקבל זכות שימוש בבית, והיא תתן מדור לילדים משלה. לפי הצד שהאם היא אפוטרופוס, הילדים הם שוכרים, והאם אחראית על מימוש זכות השכירות של הילדים.

באשר לצד הראשון, ניכר מתוכן הדברים שלפי דעת הרוב האם נחשבת שוכרת על כל מחצית חלקו של האב, וחלף דמי השכירות האם קיבלה על עצמה לדאוג למדור לילדים. דבר זה קשה להבנה, וכי היכן מצא ביה"ד בהסכם המקורי או המתוקן אסמכתא לכך שהאישה התחייבה לדאוג למדור לילדים חלף דמי השכירות, בפרט שעניין המדור לא הוזכר כלל בהסכם המתוקן.

בנוסף קשה להבין מדוע האישה נחשבת שוכרת על כל חלקו של הבעל, כאשר גם הילדים המשותפים גרים ומשתמשים בנכס.

ברם, אין חולק על כך שבמסגרת ההסכם המתוקן הדירה הועמדה לרשות האם לצורך מדור לילדים [טענות הצדדים בעמ' הראשון לפסה"ד], אך הפרשנות הנכונה היא, שהאב מרשה לאם להשתמש בדירה כדי שהילדים יהיו עם אימם, והאם מצידה מתחייבת להרשות לילדים להשתמש בחלקה בדירה, אך אין כאן קבלת אחריות של האם למדור הילדים.

גם הצד השני אינו מובן, וכי מתי שכרו הילדים את חלק האב בבית. האב חייב במדורם, והוא מאפשר להם להשתמש בחלקו בבית חלף חובת המדור.

הדבר מעוגן בהסכם הגירושין המקורי מיום 28/06/05 שהומצא לביה"ד הגדול ע"י ב"כ המערער. בפרק העוסק בחלוקת הרכוש סעיף 1 נכתב:

"דירת הצדדים ברח' וכו' תישאר ברשות הצדדים עד הגיע הבנים לגיל 18, האישה תמשיך להתגורר עם הבנים בדירת הצדדים."

ובאותו פרק בסעיף 3 נכתב:

"באם מי מהצדדים ירצה להוציא את הדירה למכירה, יודיע בכתב לצד השני, אין באפשרות הצד השני להתנגד להליך זה. הדירה תוצא למכירה חודש מיום הודעת הצד שברצונו למכור את הדירה."

ובסעיף 4 נכתב:

"באם האב הוא זה שיזום את מכירת הדירה, אזי מחובתו להוסיף לתשלומי המזונות תשלום עבור מדור הבנים. סכום המדור יחושב על פי עלות שכ"ד שיהיה מקובל עבור דירת שלשה חדרים בקרית גת."

מאידך בפרק העוסק במזונות הילדים בסעיף 7 נכתב:

"סכום המזונות המוסכם בין הצדדים יש בו כדי לספק את צרכי הילדים מכל סוג שהוא לרבות מדור."

יש כאן לכאורה סתירה, משום שאם תשלומי המזונות מספיקים למדור, מדוע הבעל צריך לשלם דמי שכירות במקרה שהאב ידרוש את מכירת הדירה. בהכרח, שסכום המזונות כולל את המדור רק אם האישה וילדיה ימשיכו להתגורר בדירה כאמור בסעיף 1 לפרק חלוקת הרכוש, מתוך הנחה שיש לילדים קורת גג, ולכן לא צריך להוסיף להם בסכום המזונות עבור מדור.

יש לציין שלשון ההסכם מורה על כך שהצדדים הרשו לילדים להתגורר בדירה המשותפת, אבל לא נתנו להם זכות קניינית בדירה. זאת ועוד, ההסכם נערך בין הצדדים, והילדים לא היו צד לו, לכן יש לפרש את ההסכם כך שהצדדים מתחייבים לאפשר לילדים להתגורר בדירה, ובכך האב מקיים את חובת המדור.

עניין מדור הילדים לא הוזכר בהסכם המתוקן מיום 28/02/07, שעסק בהגדלת המזונות ובדרישת האם להרשות לה להשתמש בדירה עד הגיע הילד הקטן לגיל 18. ולכן יש להניח שעניין זה נשאר כשהיה בהסכם הראשון. ולפיכך לא ברור היכן מצא ביה"ד האזורי סימוכין לכך שהילדים הם במעמד של שוכרים.

הפרשנות האמיתית של ההסכם המתוקן, כמו שכבר כתבנו, הוא שהאם קיבלה זכות שימוש בדירה, היא ובן זוגה. המטרה היתה, שהילדים יתגוררו עם האם שתטפל בהם, אך אין כאן התחייבות של האם למדור הילדים, ובודאי שאין כאן השכרה של חלקו של האב לילדים.

גם כלפי האם לא מדובר בהסכם שכירות, אלא בזכות שימוש. ההבדל בין שני המושגים הללו מבואר בדברי הנתיבות (סו"ס קצב, ס"ק ו), שזכות שימוש אינה מקנה זכויות בגוף הנכס, רק שִׁעְבּוד של הנכס למשתמש. לכן כתב שם שבעל זכות שימוש בחצר לא זוכה בקניין חצר, בשונה משוכר דפליגי ביה הראשונים (בסי' שיג). ועיי"ש עוד נפק"מ. אמנם, בספר מחנ"א [הובא בנתיבות שם] ס"ל שזכות שימוש היא כמו זכות אכילת פירות. וכך משמע גם מדברי הקצות (סי' קנ"ג ס"ק ג וסי' קפט [ועיין בנתיבות שם שמשמע מדבריו דהקצות ס"ל כמחנ"א]). מ"מ גם לשיטתם הקונה תשמישים, קונה רק את השימוש המוסכם ולא יותר, ולכן מקלים בקניינו שקונה בשימוש בעלמא לכו"ע כמו שכתב הקצות (בסי' קנג שם).

והנה פשיטא שלשיטת הקצות והמחנ"א אפשר למכור זכות שימוש לאחר. שבקצות (בסי' קנג שם) כתב שחזקה בנזיקין היא כמו חזקה בתשמישים, ובחזקת נזיקין מבואר בגמ' (ב"ב כג ע"א) בסוגיא דבור ואילן, דלוקח קונה את הזכות של בעל האילן להזיק לבעל הבור. ועיין גם בקצות (סי' קנה על סעי' לא), בדברי הרמב"ן שהביא שם, ודו"ק.

אבל לפי הנתיבות שסובר שזכות שימוש היא רק שעבוד, יש לעיין האם אפשר למכור שיעבוד לאחר. ובפשטות אפשר למכור, שהרי הנתיבות (בסי' קצב שם) כלל בדבריו אם כל הדוגמאות של חזקת תשמישים, כחלונות סולמות ונעיצת קורה. גם במקור דבריו, במגיד משנה (שכנים פ"ח ה"ז) מיירי במחילה על נעיצת קורה. ודברים אלו ודאי שנמכרים בהדי הבית והחצר, עיין בסימן קנד בכמה מקומות. מאידך גיסא, מדברי הנתיבות (בסי' קמח) משמע שאי אפשר למכור זכות זו. שדן שם בדברי השו"ע במי שאבדה דרך שדהו באחת מד' השדות המקיפות, ובעלי ד' השדות מכרו אותם לאחר. וכתב וז"ל:

"לכן נראה דדין זה אינו אלא בנאבד לו דרך, דהיינו שגוף הקרקע הוא של אחר רק שהיה לו שעבוד וחיוב על בעל הקרקע ליתן לו דריסת רגל, ומבואר בהרב המגיד הלכות שכנים (פ"ח ה"ז) דזה לא הוי רק שעבוד בעלמא... דנראה דדבר שאינו שוה בעצמו למכרו וליקח דמים בעדו רק ששוה לאיש ההוא, אין המזיק חייב לשלם... והכא נמי אינו שוה רק לבעל הדרך ההוא, ולכך פטור. ואין להקשות שיכול למכור השדה עם הדרך, די"ל דמיירי במקום שאם ירצה למוכרו לאחר, יכול הלה לומר איני מניח לאחר לילך דרך שדה שלי."

מבואר מדבריו שמי שיש לו שעבוד על חברו לא יכול למוכרו לאחר. ובפת"ש (שם) ציין לשו"ת גליא מסכת (סי' ו) שחלק על הנתיבות וכתב שזכות המעבר בשדה אחרים הוא יותר מאשר שעבוד. אך מ"מ הנתיבות קשה דידיה אדידיה. ונראה פשוט שבסי' קמח מיירי באופן שיש אומדנא שלא היה מרשה לאחר לעבור בשדהו, אבל בעלמא כאשר יש לאדם זכות שיעבוד, היא בודאי נמכרת עם הנכס.

ובנד"ד, אין אומדנא שהאיש הסכים לתת לאישה זכות שימוש רק על דעת כן שתתגורר בעצמה בדירה. ואדרבא נח יותר לכל בעל לשעבר שהאישה תעזוב את הדירה כדי שלא יקשה עליו אחר כך לממש את הנכס. לכן בנד"ד מסתבר שגם לדעת הנתיבות, האישה יכלה להשכיר את חלקה בדירה ויחד עם זה את זכות השימוש בחלקו של הבעל.

והדרינן לדידן. האם השכירה את הדירה לאחר. את חלקה השכירה כדין, אך מה באשר לחלקו של בעלה. נראה שבגלל שמדובר בזכות שימוש מוגבלת, האישה היתה רשאית להשכיר רק מחצית מחלקו של הבעל, שזו זכות השימוש שלה בחלקו. ולכן תקבל רק מחצית מדמי השכירות בחלקו של בעלה. ומדוע מדובר בזכות שימוש מוגבלת, משום שבשונה משכירות שנחשבת כמו מכר "דשכירות ליומא ממכר הוא", זכות שימוש מתייחסת רק למשתמש שהנכס השתעבד לו לדעת הנתיבות, או שזכאי לאכול את הפירות לדעת המחנ"א. ובנדון דידן האישה התחייבה לאפשר לשני הילדים המשותפים להתגורר איתה, הרי שזכות השימוש שלה הוגבלה למחצית חלקו של הבעל, ובמחצית השניה ישתמשו הילדים. לכן דמי השכירות צריכים להתחלק באופן הבא, מחצית לאישה בגלל חלקה, ובמחצית הנוספת יחלקו האישה והבעל. ומדוע הבעל ולא הילדים, משום שאין לילדים זכות קניינית בדירה, אלא זכות להתגורר בה מתוקף ההסכמה שבין ההורים, לכן כאשר הדירה הושכרה והנדון הוא על דמי השכירות, יש לחלק את הדמים בין בעלי הנכס, היינו ההורים, כאשר האישה זכאית למחצית חלקו של הבעל בגלל זכות שימוש שיש לה בחלקו.

חברי דעת הרוב ודעת המיעוט דנו בארוכה בסוגיא דאין השוכר רשאי להשכיר, אבל נראה שבנד"ד פשוט שהאישה לא היתה רשאית להשכיר את הדירה בגלל שיש לה זכות מוגבלת כאמור לעיל. וגם, האישה הפרה את התחייבותה לאפשר לילדיה להתגורר איתה בדירת הצדדים שעדיפה בודאי על מגורים בבית אימה. אך אנו איננו דנים על תוקפו של הסכם השכירות אלא על החלוקה של דמי השכירות, ובעניין זה נראה שהאישה זכאית לקבל מחצית מדמי השכירות עבור חלקה, ומחצית מחלקו של הבעל מהטעם האמור.

לאור כל האמור מוחלט לקבל את הערעור ולהורות שדמי השכירות יחולקו באופן הבא, שלשה רבעים לאישה, ורבע לבעל.

הרב יצחק אלמליח – דיין

הצדדים שהיו בעלים משותפים על דירת מגוריהם, חתמו על שינוי הסכם גירושין ביום י"א אדר תשס"ז (28/2/2007), ובסעיף ג' להסכם מופיע כדלהלן:

"האשה זכאית להשתמש בדירה עד הגיע הבן הקטן לגיל 18 ולא יהיה לאב זכות לתבוע דמי שימוש עבור הדירה גם מבן זוגה של האשה."

האשה עברה להתגורר בבית אמה והשכירה את הדירה בסך 2200 ₪ לחודש, וכתוצאה מכך הפסיק הבעל לשלם מזונות, כשלטענתו לא היה לאשה כל זכות להשכיר את הדירה ולכן מחצית השכירות שייכת לו.

ביה"ד האזורי בפס"ד מיום כ"ו תשרי תשע"ב (25/10/2011) דחה את הערעור ברוב דעות, כשדעת כל דייני ביה"ד האזורי הוא, שהיחס של האשה בחלקו של הבעל בדירה הוא יחס של שואל או שוכר דהיינו שיש לה לאשה זכויות קניין בדירה לגבי הזכויות שהבעל נתן לה בדירה. דעת הרוב ודעת המיעוט חלקו בנושא אחר.

בערעור שלפנינו מבקש המערער לאמץ את דעת המיעוט.

והנה דעת הגאון האב"ד הרב הראשי שליט"א כי אין לאשה כל יחס של קניין בדירה אלא כל כוונת הבעל-האב הייתה לתת מדור לילדים בדירה והיות וזה ברור שהילדים לא יכולים להיות בדירה ללא אמם, על כן נתן האב לאם את האפשרות להיות בדירה, ולא כל זכות מעבר לכך, וממילא אין לה כל זכות של שוכר או שואל בדירה, וכתוצאה מכך אין לה כל זכות להשכיר את הדירה, ולכן אם השכירה את הדירה מחצית השכירות שייכת לבעל-האב.

נראה לעניות דעתי:
אם אכן סעיף ג' הנ"ל היה בא בעקבות טוב לבו של הבעל ורצונו לתת מדור בשופי לילדיו היה מקום לבדוק ולברר את אומד דעתו של האב.

אולם נראה כי האב בודאי לא היה מתנגד למכירת הדירה באופן מיידי ולחלוקת התמורה, וסעיף זה לא נולד אלא בעקבות דרישת האם שביקשה כחלק מההסכם שתהיה לה האפשרות להמשיך ולהתגורר בדירה, ויש לראות את ההסכם כחלק כולל מההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, ואין לנו לבדוק את אומד דעת האב אלא בעיקר את אומד דעת האם.

וכפי שנבאר:
הנה בחו"מ (סימן ס') בהגה על הט"ז שם (מבעל החכם צבי) כתב:

"וכבר היה אפשר לחלק בענין אחר, דשאני הנושא את האשה וכו' דלאו בדידיה תליא מילתא, אלא גם בדעת האשה, והיא דעתה אפילו אם לא תצטרך הבת למזונות."

וכן כתב במהרש"ל בתשובתו לרמ"א מובא בשו"ת מהרש"ל (סימן טז) וכן בשו"ת רמ"א (סימן ס), וכתב כדלהלן:

"ואינו דומה להפוסק לזון בת אשתו וכו' דהתם לאו בדעתיה לחוד תליא מילתא אלא אף בדידה תליא... וא"כ אין שייך אומדנא כולכך דאדרבא אומדנא דידה מוכח שיזון אותה על כל פנים בדמיו."

ולפי"ז בהסכם שנעשה בין הבעל והאשה יש להתחשב בכוונת האשה, וכוונת האשה נראה שאכן יהיה לה זכות השתמשות בדירה וכפי המשמעות של לשון ההסכם.

דהיינו: לאחר שלא אומד הדעת של האב הוא הקובע, אלא גם כוונת האשה, עלינו להתייחס למה שכתוב בהסכם, והכתוב בהסכם יוצר את היחס של האשה לדירה. והלשון בהסכם היא: "האשה זכאית להשתמש בדירה", היינו לשון של זכות השתמשות בדירה.

ובשו"ת מקור ברוך לר' ברוך ב"ר שלמה קלעי מביא תשובה מהר"א חסון על מקרה שאדם אומר "הנני נותן לפלוני בית זה לדור בו", ושם בתשובה דעתו שיכול הפלוני להשכיר את הדירה אלא שבמסקנת התשובה טוען שלא יוכל מטעם קים לי [ולכאורה לפי התומים בתקפו כהן שלא אומרים קים לי במקום שהמחבר והרמ"א הסכימו ולא הובאה דעת החולק לא יהיה אפשר לומר קים לי], ואולם בהמשך התשובה כותב שאם היה כתוב שלא אוכל לתבוע שכר דירה במקרה שכזה יוכל הפלוני להשכיר את הבית.

ובמקרה שלפנינו מופיע: "ולא יהיה לאב זכות לתבוע דמי שימוש עבור הדירה גם מבן זוגה של האשה."

בחו"מ (סימן ס') כתב הרמ"א: "וי"א דהמקבל עליו לזון חבירו סתם כל זמן שצריך משמע". והקשה שם הט"ז מאי שנא מהמקבל עליו לזון בת אשתו שמתחייב אפילו במקום שאינה צריכה למזונות. והמגיה על הט"ז שהוא בעל החכם צבי כתב בתרוץ ראשון: "דשאני בבת אשתו שקצב בזמן את התחייבותו". חזינן לפי תירוץ זה שבמקום שקוצב זמן לא הולכים אחר אומד דעת אלא שאומרים שזאת התחייבות ללא הגבלה.

גם במקרה שלפנינו זאת התחייבות לזמן, ועל כן אין ללכת אחר אומד דעת אלא לפי לשון ההתחייבות. והלשון: "האשה זכאית להשתמש בדירה עד הגיע הבן הקטן לגיל 18", היינו זכות בדירה להשתמשות.

נוסיף ונאמר: על אף שיש לחלק בין המקרה הנ"ל של המהר"א חסון שבמפורש אמר: "הנני נותן לפלוני בית זה לדור בו", דהיינו ממש בית לפירות דהיינו המגורים, לבין המקרה שלפנינו שמופיע בשינוי ההסכם, הלשון: "האשה זכאית להשתמש בדירה", והיה מקום לומר דהיינו זכות שימוש גרידא ללא כל קניין בדירה, וכפי שכתב בקצה"ח (סימן קנ"ג סעיף ג') דאם נתרצו הבעלים להקנות לאיזה שהוא תשמיש ועשה השימוש מדעת הבעלים קנאו לאותו שימוש אף ללא קניין, והקניין שלו זה לא בגוף הקרקע אלא לשימוש בלבד. וכן כתב בקצה"ח בסימן קפט בס"ק א'.

אולם נראה כי במקום שעשה הזוכה קניין ממש, אכן קונה בגוף הקרקע לענין השימוש, וכפי שמדובר במקרה שלפנינו שנעשה קניין. כפי שמופיע בהסכם השינוי עצמו בסופו וכן בפס"ד של ביה"ד שאישר את שינוי ההסכם.

ואף לדעת הנתיבות (סימן קצב ס"ק ו') שכתב לענין זכות הליכה בשביל וכן זכות ישיבה במקום בבית כנסת, דהוי שעבוד בלבד ואין קונה בגוף הקרקע ואף אין מקום לקניין. [עיין לשון הרשב"ם (ב"ב דף ק ד"ה נקנה בהילוך וכו') שכתב "כדאמרינן בחזקת הבתים הציע מצעות בנכסי הגר קנה", וכן כתב בחידושי הר"ן. משמע דהוי כן קניין בגוף הקרקע.], אולם נראה כי במקרה שלפנינו שאין לאשה כל הגבלה שהיא בזכאותה להשתמש בדירה ואף נעשה קניין על כך, על כן הוי קניין בגוף הקרקע כי ההסכמה "האשה זכאית להשתמש בדירה" היינו ללא כל הגבלה ובפועל אין לה כל הגבלה בשימוש, על כן הוי כעין שאלה ממש, והנתיבות לא איירי אלא בשימוש הליכה בשביל וכן במקומות בבית הכנסת, שכל הזכות של הקונה לא איירי אלא לשימוש מוגבל בלבד.

מה עוד שבמקרה שלפנינו נעשה קניין, וכפי שכתב שם בנתיבות לחלק בשכירות עצמה בין מקום שנעשה קניין שאז קנה בגוף החצר לבין מקום שלא עשה קניין שאז לא קנה בגוף החצר אלא שעבוד בלבד.

וז"ל הנתיבות שם:

"ובזה אפשר ליישב הא דפסק בסימן שי"ג שחצר המושכר קונה למשכיר שתמה שם הסמ"ע בס"ק ה' ע"ש די"ל דשם אייר שלא עשה קניין דנעל גדר רק שהכניס בהמות לתוכו שלא נקנה לו גוף החצר רק שנשתעבד לו כנ"ל ובס' ר"ס מיירי שעשה קניין דנעל גדר דנקנה לו גוף החצר."

מכל הנ"ל נראה לי שהבנת ביה"ד האזורי ביחס של האישה בדירה יש לה על מה להסתמך ואין לראותם כטועים בהלכה [תקנה קל"ה לתקנות הדיון מופיע: "אין ערעור אלא על יסוד הנימוקים דלהלן: (א) טעות בהלכה"], ועל כן אין לנו לשנות את קביעת ביה"ד האזורי.

למסקנה נראה לי לדחות את הערעור.
הרב נחום פרובר – דיין

למסקנת הדברים, עולה מדעת הרוב שדמי השכירות יחולקו באופן הבא: 3/4 לאשה ו-1/4 לבעל. והלכה כדעת הרוב.

ניתן ביום כ"ב בחשון התשע"ג
(07/11/2012).