פסק דין זה הוא פסק דין משלים לפסק הדין שכבר ניתן בנושא חלוקת הרכוש בתיק 293094/5. עניינו של פסק דין זה הוא בתביעת התובע לקבל מהנתבעת דמי שימוש עבור השימוש שהיא עשתה במחצית חלקו בדירה המשותפת ממועד הגירושין עד למכירתה של הדירה.

ולכן קודם שנחליט יש לכתוב את השתלשלות המקרה: בעוד הצדדים נשואים הוצאו צווי הרחקה נגד האב. תוקפם של צווים אלו פג אולם האב בחר שלא לחזור לדירת הצדדים מסיבות השמורות עמו. הוא אף הגיש תביעת גירושין אשר נדחתה ע"י ביה"ד. בעוד האשה וילדיה גרים בבית המשותף הגישה האשה תביעת מזונות ילדים בבית המשפט, ושם נפסקו מזונות ילדים לא כולל מדור. הטעם לזה נכתב שם:

"בשלב זה וכל עוד הקטינים מתגוררים בדירת המגורים המשותפת, המדור מסופק להם במלואו."

כלומר בית המשפט פסק שכל זמן שהילדים גרים בדירה המשותפת להורים זה יהיה מדורם. על החלטה זו האב מעולם לא ערער. האב לא ביקש צו פנוי כנגד האם וילדיה. מה שכן ביקש הוא דמי שימוש. יש להבהיר שבנידון דידן האשה לא נכנסה לבית שלא ברשות האב ולקחה את ילדיה עמה כאורחים אלא המציאות היא שהאם עם ילדיה נמצאים בבית האב והאם.

טענות האב
התובע דורש מהנתבעת לקבל ממנה תשלום עבור דמי השימוש שעשתה הנתבעת בחלקו בדירה המשותפת ממועד הגירושין עד למכירתה. בהתאם להחלטת ביה"ד מתאריך ד' בשבט תשע"ב (28.1.2012) שנפסק כי מיום סידור הגט, דהיינו מתאריך כ"ח בטבת תשע"א (4.1.2011) עד כ"ט בתמוז תשע"א (31.7.2011) על האם לשלם דמי שימוש לאב, דהיינו מחצית מעלות שכירות של הבית, ומאחר שהאם הצהירה בבית המשפט בתביעתה למזונות ילדים, כי שווי שכר הדירה הוא על סך 5,200 ש"ח, א"כ על האם לשלם מחצית הסכום שהוא 2,600 ש"ח לחודש ולכן עבור שבעה חודשים עליה לשלם 18,200 ש"ח.

מנגד, טוענת ב"כ האם כי האב לא שילם את מדורם של הילדים בתקופה זו ובהחלטת בית המשפט מתאריך כ"ב בשבט תש"ע (6.2.2010) נכתב:

"בשלב זה וכל עוד הקטינים מתגוררים בדירת המגורים המשותפת, המדור מסופק להם במלואו."

לו בית המשפט היה יודע שהאם תחויב בדמי שימוש ודאי שהיה מחייב את האב לשלם את מדורם.

דמי המזונות הזמניים היו 1,050 ש"ח לילד ולאחר שניתן פסק דין קבוע למזונות ילדים הכולל מדורם עמד הסכום על סך 2,450 ש"ח לילד, כך שיוצא כי על האב היה חיוב מדור הילדים על סך 2,100 ש"ח לחודש וסכום זה היה מתקזז עם דמי השימוש שמבקש האב מן האם

בית הדין כבר בהחלטתו בבקשת האב ותגובת האם בעניין דמי שימוש מתאריך ד' בשבט תשע"ב (28.1.2012) נתן דעתו לטענת האם וכתב:

"באשר לטענת האם שהעלה בא כוחה של הנתבעת לקיזוז דמי השימוש בדמי מדור הקטינים. הדבר אינו מעניינו, וזהו עניינה של הערכאה האזרחית שכן מדור ומזונות הקטינים נידון בערכאה האזרחית ומבחינתנו הוא בבחינת נעלם הדבר אינו בסמכותנו וממילא גם הדרישה מבית הדין לעריכת קיזוז איננה רלוונטית.

זאת ועוד מדור הקטינים לפי ההלכה הוא כדי חייהם ואין בהם דין עולים עמו כפי שיש במדור האם. דירת הצדדים היא דירה גדולה יחסית ודרישה לקיזוז דמי מדור מדירה שכזו איננה בהכרח מוצדקת וכבר כתבנו כי דמי השימוש ודמי מדור הילדים אינם שווים".

תחילה יש להבהיר כי הדיון כאן הוא לא כמה דמי מדור חייב האב לילדיו ע"פ הדין העברי הדבר מפורש ומבואר ברמב"ם (פי"ג מהל' אישות ה"ו):

"ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו, ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד, זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו יש לו כסות וכלי בית ומדור, וכל שבית דין מוכרין למזונותיו כך מוכרים לכסותו וכלי ביתו ומדורו."

וכן כתב מרן בש"ע אבה"ע (סימן עג סע' ו):

"בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד."

ועיין בח"מ (סק"ה) ובב"ש (סק"ה) שהסבירו טעם הדבר: "כפי צרכן – ולא לפי כבודו כי דוקא לאשתו נותנין לפ"כ משום דרשינן מקרא דעולה עמו וחייב לכבדה אבל לבניו א"צ ליתן אלא כדי צרכן."

מבואר מדבריהם כי חיוב האב במדור בניו הוא כפי צורכן בלבד לאפוקי ממדור האשה שהוא לפי כבודו.

בנידון דידן לא ניתנה סמכות לביה"ד לדון בזה וכבר בית המשפט אמר את דברו בזה.

הנדון כאן הוא דמי שימוש כלומר כמה חייבת האם לשלם לאב עבור מה שהשתמשה בחלקו בדירה, ולכן עתה השאלה העומדת בפנינו היא מהו גובה דמי השימוש שהאשה חייבת לשלם.

הנה למרות כל האמור לעיל, כי האשה חייבת בתשלום דמי שמוש לאב, מ"מ עתה שאנו צריכים להוציא ממון מן האם לא ניתן להתעלם מן הטענה שיש לאם לטעון "אתה מבקש דמי שימוש אכן זה מגיע לך אם אני הייתי גרה בכל מחצית הבית לבד. עתה גם בניך גרו בתקופה זו וגם הם השתמשו במחצית הדירה ששייכת לך, אני השתמשתי במחצית הדירה השייכת לי וגם בשליש ממחצית הדירה ששייכת לך שהרי גרתי אני ושני ילדים. אם כן מדוע אתה תובע אותי לבד על מחצית זו תבע את בניך, נכון אני גרתי איתם ודאי לא עלה על דעתך שאעשה אחרת. מה עוד תמיד גרנו אני והילדים אתך ביחד. אתה עזבת ובהסכמה שלך אני והילדים נשארנו לגור יחד. זאת ועוד, אתה מעולם לא ביקשת ממני ומהילדים לפנות את הבית, אלא אתה מבקש דמי שימוש, אם כן מדוע יש לחייב אותי בדמי שימוש גם במה שהילדים משתמשים בעוד שאתה האב שהוא החייב במדורם. וכי יעלה על הדעת לומר כי אשה המשתמשת במחצית הדירה עם ילדיה הוא אותו שימוש ואותה נוחות ואותה פרטיות לו הייתה לבד בדירה.

מלבד זאת גם בית המשפט כתב: "בשלב זה וכל עוד הקטינים מתגוררים בדירת המגורים המשותפת, המדור מסופק להם במלואו."

עוד יש לומר דאין לדמות זאת לאדם שדר ועושה שימוש בדירת חברו ואף הכניס אליה את ידידיו או קרובי משפחה כדי שיתגוררו עמו בדירה שאז אין לו מקום להצטדק ולפטור את עצמו מלשלם תשלום מלא של דמי שימוש בגלל אותם ידידים או בני משפחה שגם הם השתמשו עמו בדירה, ואין הוא יכול לטעון שאין לחייב אותו רק לפי חלקו היחסי בשימוש בדירה כי הדירים שהוא הכניס אותם לדירה. מכוחו גרו האורחים או בני משפחתו בדירה, ומחמתו הם עשו בה שימוש. לפיכך, על האדם שאיפשר את מגורי ידידיו וקרוביו מוטלת חובת התשלום המלא עבור כל דמי השימוש שעשו הוא וידידיו בדירתו של בעל הבית." דשאני נידון דידן:

חדא – בנידון דידן האשה מעולם לא נכנסה לחלקו של האב ואף לא הכניסה את הילדים אלא האשה וילדיה היו שם ומעולם לא הכניסה אותם כאורחים תמיד היו בבית המשותף שלהם וכל זאת ברשות ועל דעת האב.

שנית – לאשה אין שום הסכם עם האב שהיא שוכרת ממנו את חלקו ולכן אין לאב טענה כלפי האם הרי את הכנסת את הילדים.

שלישית – האב מעולם לא ביקש לפנותם. כל בקשתו הייתה לחייב את מי שהשתמש בחלקו. בחלק זה לא רק האשה השתמשה אלא גם שני ילדיו אשר חייב במדורם זה ש האשה קיבלה את המשמורת על ילדי הצדדים עדיין לא עושה אותה בעלת חוב כלפי הילדים ולחייבה במדורם או במה שהילדים השתמשו.

ולכן אין נפקות אם הקטנים הם בעלי דין או אינם בעלי דין. האם אינה חייבת במדורם של הקטינים, ואף לא בדמי השימוש שלהם. הקטנים השתמשו בחלקו של האב בדירה ועליו לפנות אליהם בלבד. זה שלא ביקש להוציא צו פנוי כנגדם מסיבות השמורות עמו וידועות לכול, אין בהם כדי לאיין את חיובו במדור כלפי ילדיו או לחייב את האם.

זאת ועוד: זה שהאם משמורנית זה לא בגלל טובת האם (אולי נוח לה). ביה"ד נתן לה משמורת בגלל שלדעתו טובת הילדים שיהיו במשמורתה. ואף אם זה נוח לה, עדיין לא עושה אותה בעלת חוב.

גם אין לדמות להא דאמרינן "האומר לחברו אכול עמי צריך לשלם לו ולא אמרינן מתנה קיהיב (=נתן לו)." כלומר, כל מי שמהנה את חברו או נותן לו טובת הנאה יכול לדרוש ממנו תשלום.

אולם כבר הוסיף על כך בעל הלבוש וכתב: "והוא שאינו מכניסו כדרך שמכניסין את האורחים."

בנידון דידן האשה מעולם לא הכניסה את ילדי הצדדים לא כבנים ואף לא כאורחים, אלא מאז ומתמיד גרו שם כי זו דירתם המשותפת, וזה שהיא משמורנית של הילדים ושזה נוח לה שהילדים עמה לא מטילה עליה שום חיוב שחל על הילדים. הם השתמשו בחלק – שהם ישלמו, ובמה שהיא השתמשה היא תשלם.

אם כן, מה הטעם ומה ההיגיון לחייב את האשה לשלם על מה שילדי הצדדים נהנו. ולכן כמו שהאם אינה יכולה לבוא ולתבוע מהאב דמי שמוש בעבור זה שילדיו השתמשו במחצית הדירה השייכת לה, קל וחומר שאב שחייב במדורם של ילדיו לא יכול לתבוע את האם שתשלם בעבור זה שילדיו השתמשו במחצית הדירה השייכת לו. וודאי בנידון דידן שהאשה מעולם לא הכניסה את ילדי הצדדים לדירה המשותפת אלא מאז ומתמיד גרה כל המשפחה בשלמותה עד הגרושין שאז האב עזב. האב מעולם לא ביקש שהאם תפנה את הדירה עם ילדיה, כל בקשתו הייתה דמי שמוש ובזה מה שהיא נהנתה אכן חייבת.

וכלל לא משנה בנידון איך נגדיר את ילדי הצדדים בנידון דידן שהאם לא עשתה שום פעולה כדי להביא את הילדים אל בית המגורים – אם הם שותפים או חוסים תחת אִמם [ולקמן יבארו הדברים בהרחבה בס"ד].

חיוב האב במדורם של ילדיו מבוארים היטב ברמב"ם בשו"ע ובכל הפוסקים, אחרונים גם ראשונים, אשר מימיהם אנו שותים ומהם אנו ניזונים ועל פיהם אנו פוסקים ואין בזה שום חידוש.

גם גישתו של בית המשפט האזרחי זה שנים רבות שונה, וידועה שאינה עולה בקנה אחד עם המשפט העברי, למרות שהדין האישי מחייב אותה לפסוק על פי הדין העברי, ואין אנו מקרבים או מרחקים את פסיקתם, וודאי אל לנו ליתן פרשנות זו או אחרת לדבריהם מאחר שאין לנו כל סמכות להתערב בזה, ואמונים אנו על כיבוד הדדי של הערכאות אשר סמכותם מקבילה לסמכות ביה"ד ופסיקתם ונימוקם עמהם, והדברים פשוטים ואין להאריך בזה.

אבל כל זה אינו שייך לענייננו. אין אנו דנים כמה ואיך מחשבים את דמי המדור שחייב האב לילדיו. הנידון בפנינו הוא כמה דמי שימוש חייבת האם לשלם לאב בעבור זה שהשתמשה עם ילדיהם המשותפים גם במחצית הדירה השייכת לאב. והאם היא חייבת לשלם לאב גם מה שהילדים נהנו או שהיא חייבת מה שהיא נהנתה ותו לא.

ועתה נבאר כי גם אם הבנים נחשבים לחוסים תחת אִמם, במקרה שלנו ודאי שהאם פטורה מלשלם את דמי השימוש במה שהילדים השתמשו במחצית חלקו של האב בדירה.

מה דין קטן שהזיק או נהנה, האם הוא חייב או פטור?
טלו מקרה של אשה שלקחה את בנה הקטן עמה למרכול, הושיבה אותו ליד מדף הממתקים והזהירה אותו לבל יגע בהם וודאי שלא יאכל מהם. אחר זמן חזרה האם וראתה שהבן אכן אכל מן הממתקים וחלק פתח ולא ניתן שוב למכור אותם. והשאלה: כלום חייבת האם בתשלום עבור מה שהבן אכל או מה שפתח וקלקל?

בגמ' בפרק הכונס (דף נה:) משנה:

הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור. לא נעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה חייב. נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצאה והזיקה פטור. הוציאוה לסטים לסטים חייבין. הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן, ויצאה והזיקה חייב.

ובגמ' (נו:):

פשיטא כיוון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי לא צריכא דקמו לה באפה כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב המעמיד בהמת חברו על קמת חברו חייב מעמיד פשיטא לא צריכא דקם לה באפה אמר ליה אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן ולסטים נמי דהכישוה.

מבואר מהגמ' דאדם המעמיד בהמת חברו על קמת חברו [אחר] חייב אע"פ שזו אינה בהמתו. ובראשונים נחלקו מה הטעם שהוא חייב:

דעת תוס' ד"ה המעמיד ביארו דהטעם שחייב הוא לא מטעם אדם המזיק אלא מטעם שן ורגל. ואע"פ שאין הבהמה שלו והתורה אמרה בעירה מ"מ חשיבה כדידיה כיוון שעשה מעשה כמו מדליק פשתנו של חברו בנרו של חברו. ולפי זה אם העמיד את הבהמה ברשות הרבים על התבואה הנמצאת ברשות הרבים ואכלה הבהמה פירות אלו, הרי הוא פטור כיוון דשן ורגל ברשות הרבים פטור.

אולם הרשב"א וכן רוב הראשונים חולקים על תוס' וס"ל דהמעמיד בהמת חברו על תבואת חברו חייב מדין אדם המזיק בידיים. וז"ל הרשב"א:

המעמיד בהמת חברו על קמת חברו חייב אע"פ שאין הבהמה שלו כיוון שהעמידה על הקמה הרי הוא כאילו מאכילה בידיים ומש"ה פריך ומינה דאלו העמיד בהמתו ואפלו בהמת חברו על פירות חברו ואפילו ברשות הרבים חייב.

מבואר מדברי הרשב"א דהמעמיד הוי כמזיק בידיים. כלומר דהבהמה הויא כיד אריכתה של של המעמיד והויא כחץ שבידו ששולח אותו ומזיק או כחרב או כחנית בידו של המעמיד. וכן פסק בש"ע (חו"מ סי' תצד סע' ג) וכן בסי' שצד (סע' ג) וכן דעת הרמ"א:

המעמיד בהמת חברו על גבי קמת חברו, המעמיד חייב לשלם מה שהזיקה. וכן אם הכישה (פי' הכה אותה) עד שהלכה לקמת חברו והזיקה, זה שהכישה חייב. הגה: ואפילו הפירות ברשות הרבים, דהוי כמזיק בידיים (המ"מ פ"ד מנזקי ממון וב"י בשם רשב"א). ודוקא הכישה וכיוצא בזה, אבל קם לה באפה עד שהלכה שם, פטור, דהוי גרמא בנזקין (המגיד שם ודלא כדעת הראב"ד).

וכ"כ הסמ"ע סימן שצד (סק"ח):

ואפילו הפירות ברה"ר. ואע"ג דבהיזק שן ורגל נתבאר בסימן שצ"א (סע' ז –יא) דאם הזיקה בהן ברה"ר אין בעל הבהמה משלם אלא (ח"נ) [מה שנהנית], שאני הכא כיוון דהעמידה שם הו"ל כמזיק הפירות בידיים וכדמסיק, ומשו"ה משלם נזק שלם.

וכ"כ הגר"א ביאור הגר"א (חו"מ סי' שצד).

[ז] ואפילו כו', כפי' הרשב"א דהטעם דהוי מזיק בידיים ועתוס' ד"ה המעמיד כו'.

ולפ"ז נידון דידן ילד קטן גם כשאומרים לו לא לאכול או לא לגעת או לא לקחת, אין בו דעת והבנה ואין שום מגבלה שלא לאכול, ודינו לעניין זה כדין בהמה לעניין זה שאין לה כל מגבלות, שאם רואה אוכלת או מזיקה. ולכן לפי שיטה זו שיטת הרשב"א ודעמיה ושכן פסק מר"ן כשלוקחים ילד קטן ושמים אותו ליד ממתקים, הרי הילד הוי כידה אריכתא של האמא ולכן האם חייבת בתשלום מה שאכל הילד או מה שהזיק.

ואין להקשות מהגמ' בבא קמא דף מז' עמוד ב שאמרו:

"דתניא: הנותן סם המות לפני בהמת חברו – פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים; סם המות הוא דלא עבידא דאכלה, אבל פירות דעבידא דאכלה – בדיני אדם נמי מיחייב, ואמאי? הויא לה שלא תאכל! אמרי: הוא הדין אפילו פירות נמי פטור מדיני אדם, והא קמ"ל, דאפי' סם המות נמי דלא עבידא דאכלה – חייב בדיני שמים. ואיבעית אימא: סם המות נמי באפרזתא, דהיינו פירי."

וא"כ נאמר כמו שבסם המוות אמרינן שלא היה לה לאכול ולכן פטור מדיני אדם גם בנידון דידן נאמר שלא היה לה לבהמה לאכול וכן לקטן נאמר שלא היה לו לאכול.

יש לומר, דיש לחלק דאצלנו לקחו את הילד בידיים ושמו אותו אצל הממתקים ומי שלקח אותו הרי הוא עושה מעשה בידיים זה שלקח את המזיק בידיים. אולם בבהמה שאכלה סם המוות לא מדובר מי ישלם את הסם אלא הדין שם מי ישלם את בהמה שמתה, לכן הבהמה שניזוקה בכה"ג הבהמה הביאה את הנזק על עצמה בזה שאכלה את סם המוות, והוא עצמו [ואע"פ שהוא שם את סם המוות מ"מ הוא הוי גרמא ותו לא] לא עשה שום מעשה בבהמה שניזוקה כמו שכתבו תוס' בגמ' בבא קמא (דף מז: ד"ה הוה לה שלא תאכל) "אלא הוא טעמא כיוון שבמתכון מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך". מה שאין כן אצלנו האם לקחה את הילד והפכה אותו לידה אריכתא שלה או את הבהמה שאכלה את תבואת חברו דהוא האדם המעמיד את הבהמה עשה מעשה בידיים בגוף המזיק והפך גם כן את הבהמה לידה אריכתא שלו והוי מזיק בידיים לכן חייב.

אולם, אם האמא לא שמה את הילד ליד הממתקים רק הכניס אותו לחנות והילד מעצמו הלך והסתובב בחנות והגיע אל הממתקים ואכל בכה"ג אין לאמא גדר של אדם המזיק אלא האמא יש לה גדר של מזיק בגרמא וזה דומה לפורץ גדר בפני בהמת חברו כדאמרינן בגמ' שם תניא, אמר ר' יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חברו, והכופף קמתו של חברו בפני הדליקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחברו ואינו מעיד לו.

ומבואר בתס' ד"ה זאת אומרת בגמרא ב"ב דף כב עמוד ב' דיש הבדל בין גרמי לבין גרמא. דבגרמי כדי להתחייב בעי שיתקיימו שלושה תנאים, וכל שחסר אחד מהם הרי זה דינו כדין גרמא ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וכן היא שיטת הראש וכן פסק רמ"א.

אולם שיטת הרמב"ם (פ"ז ה"ז מהלכות חובל ומזיק) היא דכל הגורם לחברו נזק הרי הוא חייב ואין הבדל בין גרמא לגרמי. וז"ל הרמב"ם שם:

"כל הגורם להזיק ממון חברו חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין, אע"פ שאינו הוא המזיק זה הנזק עצמו באחרונה הואיל והוא הגורם הראשון חייב. כיצד, הזורק כלי שלו מראש הגג על גבי כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסלק את הכרים מעל הארץ ונחבט הכלי בארץ ונשבר ד חייב נזק שלם כאילו שברו בידו, שסלוק הכרים והכסתות גרם לו שישבר, וכן כל כיוצא בזה."

אולם אם הילד הלך מעצמו למרכול ואכל את הממתקים או הזיק, הרי שבכה"ג פטורים גם הוא וגם ההורים שלו, לא רק מדיני אדם אלא אף מדיני שמים, שהרי קימלן בגמרא ב"ק פרק החובל דף עמוד א: חש"ו פגיעתן רעה, החובל בהן – חייב, והם שחבלו באחרים – פטורין.

וכן פסק רמב"ם (הל' גניבה פ"א) וקטן שגנב פטור מן הכפל ומחזירין דבר הגנוב ממנו, ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואפילו לאחר שהגדיל.

וכן פסק הרמב"ם (הל' חובל ומזיק פ"ד):

"חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב והן שחבלו באחרים פטורין, אע"פ שנתפתח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אינם חייבין לשלם, שבשעה שחבלו לא היו בני דעת."

וכן בשו"ע (סי' שמט סע' ב): קטן שגנב, מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין; ואם אינו בעין, פטור אף ב לאחר שיגדיל.

וכן בש"ע חו"מ (סי' תכד סע' ח): החובל בחרש, שוטה וקטן, חייב; והם שחבלו באחרים, פטורים אע"פ שנתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן, אינם חייבים לשלם, שבשעת שחבלו בהם לא היו בני דעת.

וביאור הדברים, כי התורה חייבה אדם לשמור על ממונו או על בהמתו או כל ממון שלו המזיק, מה שאין כן בן – הרי הוא חשוב כרשות וכישות בפני עצמה, וקטן הוי כשוטה ואין לו דעת ואין לו כל אחריות, ולכן אם הזיק פטורים גם ואף ההורים שלו.

נכון הוא שרמ"א (או"ח סי' שמג) כותב שקטן שהיכה את אביו או או שעבר שאר עבירות בקטנותו ראוי לכשיגדל שיקבל עליו דבר לתשובה ולכפרה וז"ל:

"וקטן שהכה את אביו או עבר שאר עבירות בקטנותו, אע"פ שא"צ תשובה כשיגדל, מ"מ טוב לו שיקבל על עצמו איזה דבר לתשובה ולכפרה, אע"פ שעבר קודם שנעשה בר עונשין (פסקי מהרא"י סי' ס"ב)."

מ"מ אין לא עליו – וודאי לא על הוריו – שום חיוב ממוני. וכן כתב משנה ברורה (סק"ט):

"טוב לו – קטן שגנב או שהזיק ראוי לב"ד להכותו שלא ירגיל בה וכן חבלה וביוש וכל דברים שבין אדם לחברו ב"ד מצווין להפרישו שלא יארע תקלה על ידו אבל אין צריך לשלם אם אין הגנבה בעין. וכ"ז מדינא אבל לפנים משורת הדין בין שחבל בו בגופו שהזיק לו בממונו צריך לשלם לו [ט"ז וח"א וכן משמע מהגר"א].

מכל זה יוצא כי קטן שהזיק פטור מכל תשלום מעיקר הדין, ורק לפני משורת הדין צריך לשלם.

ועתה נחזור לנידון דידן שהאמא מעולם לא לקחה את הילדים והכניסה אותם לבית המשותף, אלא האשה וילדיה ובעלה גרו יחד עד אשר האב עזב אתה הבית בנסיבות אלו או אחרות. התובע מעולם לא ביקש מהאשה לפנות את הבית עם ילדיה אלא כל שביקש הוא דמי שמוש. מה שהאשה השתמשה זה ודאי שחייבת לשלם, אבל מה שבניה הקטנים השתמשו זה ודאי שאינה חייבת, שהרי האשה מעולם לא הכניסה אותם לבית, וכיוון שאין על הבנים שום חיוב הרי שאף אם הבנים תחת חסותה אין עליה שום חיוב.

והדברים ברורים כשמש ומעולם לא ראינו ולא שמענו שבית דין יחייב את ההורים מה שהזיקו בניהם הקטנים. אלא שעדיין יש לומר דנידון דידן הילדים לא הזיקו אלא נהנו ואולי בנהנו כן חייבם לשלם, ולכל הפחות ההורים או האפוטרופוס עליהם ישלם מה שנהנו, וכאן הילדים תחת חסותה של האם ונהנו ממדור השיך לאב, ולכן עליה יהיה לשלם דשאני היזק מנהנו.

ואכן, כן כתב לחלק בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קעז) וז"ל:

נער קטן שלוח ממשתה ושמחה להביא יין לשתות ונתנו לו ממון שייתן והלך הנער ומצא המרתף פתוח ולקח יין הרבה בלא מחיר וגם נשפך הרב' לאבוד ואח"כ נשמע הדבר לבעל היין ותובע לקטן אחר שהגדיל שישלם לו היזקו ודמי יינו אי חייב לשלם או לא?

תשובה אף דלכאורה דין זה פשוט וערוך לפנינו בטור (חו"מ סי' שמט) וז"ל קטן שגנב מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין ואם אינו בעין פטור אף לאחר שיגדיל וא"כ בנדו' דיד' שאי' היין בעי' היה נראה דהוא פטור בכל עניין אכן אחר העיון היטב יראה כמה גדולי דברי ראשונים שלא לסמוך ולפסוק דין או הוראה מספר הש"ע שהוא כספר החתום וסתום מאוד וכמורה הלכה מתוך משנתו ועיקר דין זה הוא ברמב"ם פ"א מה' גניבה דין ח' וז"ל קטן שגנב פטור מן הכפל ומחזירין לו דבר הגנוב ממנו ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואפילו לאחר שהגדיל עכ"ל הרי להדיא דדוקא היכא שנאבד אינו חייב לשלם משא"כ היכי דעודו בידו ונהנ' מהממון ודאי חייב לשלם וכמבואר בח"מ סי' רל"ה סס"י ט"ו וכן מבוא' שם בסמ"ע וזה ברור.

אולם מעיון בתשובת רעק"א סימן קמז מוכח דלא כשבות יעקב. והביא שם ראיה מדברי רש"י שמוכח ממנו דלא כשבות יעקב ואין לחלק בין קטן שהזיק לבין קטן שאכל ונהנה תמיד הוא פטור.

ונבאר הדברים. הנה מה שהביא ראיה מדברי הש"ע (חו"מ סי' רלה סע' טו) קטן שלוה מאחרים, יש מי שאומר שחייב לשלם כשיגדיל, ויש מי שפוטר. ויש מי שמחלק שאם ידוע שלוה לצורך מזונותיו נפרעין ממנו, אבל אם אינו ידוע שלוה לצורך מזונותיו אין נפרעין ממנו.

ראיה זו יש לדחות. הרי הב"ח כתב שם דכל דין זה הוא תקנת חכמים מיוחדת כדי שיהיה מזונות לקטן, ועשו כן כדי שילוו לו. וז"ל הב"ח (חו"מ סי' רל):

"קטן שלוה מאחרים כתב הרמ"ה שחייב לשלם כשיגדיל. נראה דסבירא ליה להרמ"ה כרב האי (לעיל סו"ס א) דלא ימכור במיטלטלין אלא כדי חייו והוא הדין בהלואה כדי חייו נמי הלואתו הלואה אבל הר"ר יונה סבירא ליה כהרמב"ן דלא פלוג בתקנתם בין מוכר למוכר והיכא דתקון תקון אבל הלואה לא אשכחן דתקון הילכך לא פלוג רבנן ואין חייב לשלם כלל שאם נפרעים ממנו הלואתו אם כן אתה עושה דין הלואה כדין מכר ואפילו ביותר מכדי חייו ויבזבז כל ממונו בקטנותו אבל דעת הרא"ש להכריע דאע"ג דלא פלוג רבנן בתקנתם בין מוכר למוכר וכהרמב"ן מ"מ גבי הלואה יש לחלק שאם ידוע שלוה לצורך מזונותיו וכו'."

מבואר דהטעם שחייב להחזיר לא מטעם שיש חלוקה בין מזיק לבין נהנה אלא הטעם כדי שאנשים ילוו כדי שיהי לו מה לאכול וכן מבואר בתשובת רעק"א סימן קמז. והביא ראיה מדברי רש"י בגמרא בבא קמא (דף קיב.) דאין בבדל בין הזיק לבין אכל:

ת"ר: הגוזל ומאכיל את בניו – פטורין מלשלם, הניח לפניהם – גדולים חייבין לשלם, קטנים פטורין מלשלם, ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך – פטורין. משום דאמרי אין אנו יודעין פטורים? אמר רבא, הכי קאמר: גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך, ולא פש לך גביה ולא מדי – פטורין. תניא אידך: הגוזל ומאכיל בניו – פטורין מלשלם, הניח לפניהם ואכלום – בין גדולים בין קטנים חייבין. קטנים מי מיחייבי? לא יהא אלא דאזיק אזוקי! א"ר פפא, הכי קאמר: הניח לפניהם ועדיין לא אכלום – בין גדולים בין קטנים בין גדולים בין קטנים חייבים."

ופירש"י: לא יהא אלא דאזיק אזוקי – נכנס לחצר דנגזל והזיקו מי מחייבי קטנים לשלם והא אנן תנן לעיל בבא קמא (דף פז) והם שחבלו באחרים פטורים והכא כיוון דאכלום מאן כפי להו לשלומי.

מוכח מהגמרא ומפרוש רש"י, אע"ג שהקטנים אוכלים ונהנים מ"מ פטורים מלשלם ודינם כדין קטנים המזיקים ואין דברי "השבות יעקב "יכולים לעמו כנגד דברי רש"י המפורשים איך מותר לביה"ד לטעון לאם, ולכאורה יש לטעון איך ביה"ד מעלה טענה אשר לא נטענה ע"י האם וב"כ הרי ביה"ד מצווה שלא להיות כעורכי הדינים. כמו שכתב הרמב"ם (פי"א מהל' סנהדרין ה"י) מניין לדיין שלא יעשה מליץ לדבריו של בעל דין שנאמר מדבר שקר תרחק אומר מה שנראה לו וישתוק ולא ילמד אחד מבעלי הדין טענה כלל אפילו הביא עד אחד לא יאמר לו."

על זה יש להשיב שבנידון דידן ודאי שביה"ד יכול לטעון. וז"ל הש"ע חו"מ סי' יז [והוא מלשון הרמב"ם שם הי"א]:

"ראה הדיין זכות לאחד מהן ובעל הדין מבקש לאומרה ואינו יודע לחבר הדברים או שראהו מצטער להציל עצמו בטענת אמת ומפני החימה והכעס נסתלק ממנו או נשתבש מפני הסכלות הרי זה מותר לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם וצריך להתישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדינים."

וכתב על זה הכסף משנה:

"מ"ש רבנו ראה זכות לאחד מהם גם זה שם[בסוף פרק כל הנשבעין,] "רב הונא כד הוי חזי זכות לבר נאש בדינא ולא הוה ידע ליה הוי פתח ליה על שום פתח פיך לאלם ובגמרא דידן אמרינן בכמה דוכתי כגון האי פתח פיך לאלם ומפרש רבנו [הרמב"ם] דהיינו דוקא כשהתובע מבקש לומר אלא שאינו יודע לחבר הדברים הא לאו הכי לא משום שנראה כעורכי הדיינים."

מכל זה מבואר שכאשר הנתבע טוען אלא שאינו יודע לחבר הדברים הדיין רשאי לטעון לו משום פתח פיך לאלם.

וכ"כ בשו"ת פני יהושע (ח"ב סי' פז) [הובא בפת"ש סי' יז סקי"ד] וזה לשונו:

"וגדולה מזה אמרו דאפיל טענה שלא העיד כלל כל שהטענא קרובה היא טעניינן ליה אנן משום פתח פיך לאלם כדאשכחן בהשולח [גיטן לז'] דרב טען דילמא פרוזבול היה לך ואבד אע"ג דהתובע דין לא הזכיר ואפשר לא עלתה על ליבו כיוון שטענה קרובה היא לא שביק היתרה טעניינן ליה אנן וזהו דקאמר בש"ס פרק חזקת הבתים הנ"ל מהוא דתימא האי גברא מזבן זבנא להאי ארעא ושטרא הוי ליה ואירכס... ר"ל מהו דתימא גם זו טענה קרובה היא כיוון דאכל שני חזקה קמ"ל דלא טענה קרובה היא אבל טענה קרובה פשיטא דטעניינן ליה."

וא"כ בנידון דידן, הרי האם וב"כ טועניין אתה צריך לשלם מדור לילדים. כוונתם הרי הילדים גרים באיזה שהוא מקום ואתה מחויב לשלם עבור זה. וכיוון שהם גרים באותו בית שאני גרה צריך אתה לתבוע גם אותם. ואף אם תאמר כי אתה מחויב להם ולכן אין אתה תובע אותם, מכל מקום אתה לא יכול לתבוע אותי לשלם לך גם את חלקם, יש לך לתבוע אותי רק על חלקי היחסי בהתחשב שיש לי מחצית דירה ששיכת לי שאני משתמשת בה ובמחצית הדירה ששיכת לך גרנו והשתמשנו שלושה. לכן על דרך הפשרה לא ניתן לחייב את האשה יותר משליש ממחצית הדירה השייכת לאב.

וזו ודאי טענה קרובה למה שטענה האם וב"כ הרי אתה מחויב במדור הילדים ואפשר שזו אותה טענתם ממש.

סוף דבר, האם אינה חייבת לשלם מה שבניה נהנו במה שהשתמשו במחצית דירת האב אולם מה שהאם השתמשה בזה היא כן חייבת. לכן על האם לשלם לאב שליש מעלות שכירות של מחצית הדירה עבור כל חדש שהשתמשה.

הנלע"ד כתבתי וצור יצילנו משגיאו אמן.

מיכאל עמוס – אב"ד

ראיתי את שכתב כבוד האב"ד הגר"מ עמוס שליט"א, אולם דעתי שונה.

התובע דורש לקבל תשלום דמי שימוש בשיעור של 2,600 ₪ לחודש עבור תקופה של שבעה חודשים בגין השימוש שעשתה הנתבעת במחצית חלקו בדירה טרם מכירתה. באופן עקרוני, הנתבעת מוצאת צדק בתביעה זו, אולם לדבריה אין התביעה רלוונטית מפני שעל אותה תקופה לא חויב התובע לשלם דמי מדור קטינים היות שהיא והקטינים המשיכו להתגורר באותה דירה עד למכירתה. לאחר שהדירה נמכרה שכרה הנתבעת דירה אחרת, ובית המשפט חייב את התובע לשלם לה דמי מזונות ומדור קטינים בשיעור של 2,400 ₪ לחודש עבור כל ילד (ומדובר בשני ילדים). אם כן, טוענת באת-כוחה של הנתבעת כי אין טעם לחייב את מרשתה בדמי שימוש מאחר שכפי הנראה הם יקוזזו עם דמי המדור שהיא תתבע בבית המשפט עבור אותה תקופה שדמי המדור לא חויבו בעבר. כאמור, מרכיב המדור לא נכלל בדמי המזונות שנפסקו בשל העובדה שהקטינים השתמשו בחלקו של האב בדירה ובכך הוא יצא ידי חובת מדורם.

מלבד טענה זו שהעלתה הנתבעת, העלה כבוד האב"ד נימוק נוסף בפסק דינו לפיו אין לראות בכלל בנתבעת כבעלת דין היחידה שאותה יש לתבוע בתביעת דמי השימוש. לדבריו, יש לראות גם בקטינים כבעלי דין או כשותפים בשימוש שהם עשו בדירה ביחד עם אִמם־הנתבעת. לדעתו, הנתבעת לא השתמשה בעצם בכל חלקו של התובע בדירה מאחר שהיו לה שותפים בשימוש הזה – הלוא הם הקטינים – אם כן אין לחייב אותה אלא עבור חלקה היחסי דהיינו רק שליש – עבור השימוש בשליש מחלקו של התובע בדירה, דהיינו שישית – משגרו עמה שני הקטינים וגם הם השתמשו בחלקו של התובע־האב.

מדור קטינים – כשותפים או כבני חסות של האם
לאחר העיון, סבור אני כי יש מקום לחלוק על הנחת הבסיס של הדברים. סבורני כי אין כל מקום להכיר בהקשר זה בקטינים כבעלי דין עצמאיים ואף לא לראות בהם כשותפים שעשו עמה שימוש משותף בדירה. מדובר בקטינים שהאם בהיותה ההורה המשמורן רוצה ומעוניינת לגדל אותם אצלה – לפיכך הם בני החסות שלה ולא השותפים שלה במדור שהיא שכרה!

למה הדבר דומה? לאדם שדר ועושה שימוש בדירת חברו ואף הכניס אליה את ידידיו או קרובי משפחה כדי שיתגוררו עמו בדירה. האם יש לו מקום להצטדק ולפטור את עצמו מלשלם תשלום מלא של דמי שימוש בגלל אותם ידידים או בני משפחה שגם הם השתמשו עמו בדירה? האם הוא יוכל לטעון שאין לחייב אותו רק לפי חלקו היחסי בשימוש בדירה? התשובה על כך היא שלילית! הדייר הוא שהכניס אותם לדירה, מכוחו גרו האורחים או בני משפחתו בדירה, ומחמתו הם עשו בה שימוש. לפיכך, על האדם שאִפשר את מגורי ידידיו וקרוביו מוטלת חובת התשלום המלא עבור כל דמי השימוש שעשו הוא וידידיו בדירתו של בעל הבית.

כך גם בנידון שלפנינו. האם בהיותה ההורה המשמורן של הילדים היא זו שרצתה שהקטינים יתגוררו עמה, ולכן אין לראות בקטינים אלה כבעלי דין או כנתבעים שבגינם רשאית הנתבעת לשמוט מעליה את הדרישה לשלם בעבור השימוש שעשו בהרשאתה בחלקו של התובע־האב.

בנוגע לדמי מדור ובחילוק המהותי שלהם מדמי שימוש – נראה שיש להקדים ולהעמיד דברים על מכונם ודיוקם. לפי המשפט העברי האב הוא זה שחייב במדור ילדיו ולא האם. ניטול לשם דוגמה מקרה שבו משמורת הקטינים איננה אצל האם אלא אצל האב. יש להניח שאִם הָאֵם הייתה שוכרת דירה לעצמה, מסתבר שהיא הייתה שוכרת דירה קטנה יחסית – למשל, דירת שני חדרים. אולם מאחר שמשמורת שני הקטינים היא אצלה לכן היא תיאלץ לשכור דירת גדולה יותר – בת שלושה חדרים לפחות. אם כן, רק את עלות שכירת החדר הנוסף יש לחשב כדמי מדור הקטינים שבו יש לחייב את האב, אך אין לחייבו לשאת גם בהוצאות שכירת שני החדרים – אותם בכל מקרה האֵם הייתה שוכרת עבור עצמה. השימוש שעושים הקטינים בכל שלושת החדרים ששוכרת האם איננו רלוונטי. השאלה איננה כמות השימוש היחסי של האם או של הקטינים בדירה; הנידון אחר לגמרי: מהו שיעור תוספת הדיור שהאם המשמורנית הוצרכה להוסיף בגלל שהיא זו שמגדלת את הילדים אצלה.

אם כן שתי השגות ישנן כאן, והאחת נגזרת מרעותה:

א. הראשונה: בנוגע לדמי השימוש. אין לראות בקטינים כשותפים במדור של האם ולכן אין להחשיבם בהקשר זה כבעלי דין עצמאיים שניתן לתבוע אותם כנתבעים כדי לכלול אותם בתביעת דמי השימוש שהגיש האב כנגד האם.

ב. השנייה: בנוגע לחישוב דמי המדור. חישוב דמי מדור קטינים נבדל באופן מהותי מחישוב דמי שימוש. אין לחשב את דמי המדור בהתאם לשימוש שהקטינים עושים בכל המדור לפי מכסת נפשות – כשותפים בשימוש עם אִמם – אלא רק לפי הצורך ההכרחי שנוסף כדי לשכור שטח מדור נוסף בגללם.

ההכרח לקבוע שאין להכיר בקטינים כבעלי דין עצמאיים פשוט הוא גם מסברה. אם נאמר שהחישוב יהיה לפי מכסת הנפשות שעושים שימוש בבית – מרכיב דמי המדור עלול להיות מופרז ובלתי סביר בעליל. למשל, אם מדובר בשלושה ילדים הגרים עם אִמם – דמי המדור שישלם האב על פי החישוב כ"שותפים" יהיה בשיעור של 75% מדמי השכירות (דמי שימוש לחלק לארבע, עם האם) ; ואם מדובר בארבעה ילדים – 80%; וכן הלאה – דבר שאיננו מתקבל על הדעת.

ומקור הלכתי לשתי ההשגות האמורות: ראו בדברי הרמ"א (חו"מ סימן רמ"ו, סעיף ט"ז) שפסק:

"האומר לחברו אכול עמי צריך לשלם לו ולא אמרינן מתנה קיהיב (=נתן לו)."

כלומר כל מי שמהנה את חברו או נותן לו טובת הנאה יכול לדרוש ממנו תשלום.

אולם כבר הוסיף על כך בעל הלבוש (=מהר"ם יפה בספרו "לבוש עיר שושן", הובאו דבריו להלכה ב"באר הגולה" שם) וכתב: "והוא שאינו מכניסו כדרך שמכניסין את האורחים."

וראה שם גם בש"ך ס"ק יא; וביש"ש ב"ק פ"ח אות סט, כדברים אלה.

כלומר, הכלל המנחה בהלכה זו של תשלום דמי הנאה (=או שימוש) אומר שכאשר הדברים מראים שההנאה ניתנה בחינם או כמתנה כמו בדרך של הכנסת אורחים, וכיוצא בזה – יש לפטור מתשלום דמי הנאה. אומד הדעת של עושה הטובה או נותן ההנאה בהתאם לאופי ולדרך שהיא ניתנה – הוא הקו המנחה כאן.

אם נקיש מההלכה הזו לענייננו, נאמר כי יש לראות ברצונה הגמור של האם להיות המשמורנית של הילדים כמי שמעוניינת וחפצה להכניס את הילדים לביתה.

ודוגמה נוספת: בבעלותה של אישה דירת ארבעה חדרים מרווחת וגדולה הרשומה על שמה עוד קודם הנישואין, לאחר הגירושין נקבע שהקטין יהיה במשמורתה. במקרה זה אין כל הצדקה לחייב את האב בדמי מדור! יש לה דירה ולכן היא לא נצרכה לשכור דירה גדולה יותר לצורך מדורו של הקטין. באשר לשימוש שהקטין עושה בדירתה – הרי היא זו שדרשה את משמורת הקטין אצלה! ופעמים שהיא זכתה להיות משמורנית בתום מאבק משפטי מר. כך גם במקרה דומה, אם היא תינשא לאחר הגירושין לגבר אחר ותגור עמו בדירתו עם הקטין (מנישואיה הקודמים) – גם כאן אין צידוק לפסיקת מדור קטינים, מהטעם הנ"ל.

דמי שימוש לעומת דמי מדור
בלשון אחר נגדיר את הדברים: דמי מדור נבדלים במהותם מדמי שימוש. דמי שימוש הם תשלום עבור הנאת השימוש – מדין 'נהנה'; ראו 'חושן משפט' סימן רס"ד ועוד – ולכן כשמדובר במספר דיירים העושים שימוש ונהנים מהדירה, עליהם לחלוק בחלקים שווים בכל ההוצאות, ככל שותפים רגילים. בעניין זה של דמי שימוש – הקטינים מופקעים מהגדרת שותפים. אין להכיר בהם כשותפים של האם בשכירת הדירה, אלא יש לראות בהם החסות שלה בהיותה ההורה המשמורן שלהם.

עניינו של מדור קטינים שונה בתכלית. חובתו של האב במדור ילדיו איננה חובת תשלום עבור הנאת השימוש של הילדים בדירה ששכרה האם, אלא רק בסיפוק צורך המדור שלהם. צורך המדור איננו נמדד בשימוש או בהנאת הדיור של הקטינים.

הדבר יובן לכשנעמוד על עיקרו של חיוב האב במזונות ובמדור ילדיו: חיוב האב במדור ילדיו נגזר מהחיוב הכללי לזון את ילדיו. חיוב זה הוא מכלל חיובו במזונות – כשם שחיוב המדור באשת איש הוא בכלל חיוב התובע במזונותיה. אלא שבניגוד לחיוב מזונות אישה שבו קיימת הלכת "עולה עמו" (=דהיינו שעליו לספק אותם בהתאם לרמת החיים שלו), הרי שבמזונות ילדים החיוב לזון הוא בסיסי, ומצטמצם בעיקר לצרכים ההכרחיים שלהם. הצרכים שמעבר לכך, חיובם הוא מדין צדקה ובהם חייבת גם האם. מסיבה זו לא ניתן לחייב את האב בתשלום דמי מדור מעבר לצורך המדור הבסיסי של ילדיו, כשם שלא ניתן לחייב זאת ביחס לעיקר חיוב מזונותיהם.

אם כן, מאחר שיסודו של חיוב המדור הוא סיפוק צורך המדור ההכרחי שנוסף בגלל משמורת הקטינים – לכן אין להגדיר חיוב זה כתשלום עבור השימוש של הקטינים בדירה ששכרה האם. את דמי המדור יש לצמצם אפוא לצורך המדור הבסיסי שנוסף בגללם על שטח דירה שאותו בלאו הכי הייתה האם שוכרת לעצמה. שטח המדור שנוסף בגלל הקטינים – הוא גדר הצורך הבסיסי שלהם למדור. שונה הדבר בדמי שימוש שבו אנו מחייבים עבור תשלום כל הנאת השימוש – ולכן על כל הנהנים חל דין של שותפים ועליהם להתחלק בתשלום בחלקים שווים.

בסיכומו של דבר: שני הבדלים אלה משמשים בעצם כסיבה וכמסובב, אך מבחינה מהותית – חד הם: דמי שימוש הם תשלום עבור כל הנאת השימוש, ולכן יש בו דין שיתוף שמחייב את כל הגורמים שנהנו והשתמשו בדירה לשאת בשווה בנטל התשלום. בניגוד לכך, דמי מדור שהם תשלום עבור צורך המדור הבסיסי הנצרך לקטינים, ולכן אין לראות בהם כשותפים בשימוש במדור ששכרה האם. מסיבה זו יש לחייב את האב רק עבור תוספת שטח המדור שנוסף בעטיים על אותו שטח מדור שבלאו הכי האם הייתה שוכרת לעצמה.

לשם המחשה נביא דוגמה נוספת, אם כי קיצונית במקצת: אֵם גרושה, משמורנית של שלושה ילדים, שכרה דירת דופלקס בת שבעה חדרים באזור יוקרה, ומשלמת עליה שכר דירה בסך 7,000 ₪ לחודש. כלום ניתן לחייב את האב לשאת ב־50% מדמי המדור (=3,500 ₪) בשל העובדה שהקטינים שותפים עם האם במגורים בדירה? האם יש להכיר בהם כשותפים של האם בשכירת הדירה בשל העובדה שהם גרים ביחד? ברור שלא! כאמור, חובת האב במדור ילדיו מצטמצמת לכדי ההכרח הבסיסי שלהם; ובנוסף, אין לראות בהם שותפים במדור אלא כבני חסות של האם. לפיכך, יש למדוד זאת בהתאם לאם סטנדרטית שהייתה שוכרת לעצמה דירה במקום רגיל. סביר להניח שהיא הייתה שוכרת לעצמה דירת בת שנים–שלושה חדרים, וכעת בגלל הילדים היא כנראה תיאלץ לשכור דירה מרווחת יותר – בת ארבעה חדרים. אם כן, הפרש דמי השכירות שבין שתי הדירות האלה הוא שיעור דמי המדור שבו יש לחייב את האב. נוכל להגדיר זאת במילים 'מבחן השוכרת הסבירה'.

במאמר מוסגר אציין שבהתאם לעמדה זו, נראה כי אין מקום לתחום קביעה זו – הגדרת הילדים כבני חסות ולא כשותפים למדור – ביחס לילדים קטינים אלא יש להרחיבו גם לילדים בגירים. ואפרט.

בתיק אחר (תיק (רבני נתניה) 267132/9 [פורסם באתרים המשפטיים], עמוד 16 ואילך) עסקנו במקרה של שלושה ילדים בגירים (בגילאי 16, 23, 24) שהתגוררו עם האב בדירת המגורים המשותפת לאחר הגירושין. האם תבעה דמי שימוש עבור השימוש שנעשה בחלק שלה בדירה. גם בתיק זה דעתי הייתה שונה מזו של כבוד אב בית הדין שליט"א. מסקנתי בפסק הדין הייתה שיש לקבל את מלוא תביעת התובעת, ויש לחייב את הנתבע בתשלום דמי שימוש בשיעור מחצית משווי שכירות הדירה. כתבתי כי אין לראות בילדיו הבוגרים שהתגוררו עמו שותפים רגילים בדירה שהתגורר בה האב (שאז יש לחלק ביניהם את עלות דמי השימוש) אלא כבני החסות שלו. למרות שמעיקר הדין אב איננו חייב במדור ילדיו הבגירים, אף על פי כן האב הלוא מעוניין היה שילדיו יגורו אתו, ולכן יש להגדיר אותם בני חסותו, ולא שותפיו לדיור. פריסת החסות של האב על ילדיו הבגירים נעשתה מרצונו החופשי, ולכן אין כל משמעות להיעדר החיוב ההלכתי של אב לספק מזונות ומדור לילדיו הבגירים. לא חובת המזונות והמדור קובעת את פריסת החסות אלא רצונו החופשי של האב שילדיו יגורו עמו.

ומן הכלל אל הפרט
בנוגע לטענה שהעלתה באת-כוחה של הנתבעת, שאין לפסוק דמי שימוש משום שבעצם מדובר במדורם של הקטינים ולאור פסיקת בית המשפט הוא בשיעור של כ־2000 ₪ (=ליתר דיוק 1920 ₪ – לפי חישוב של 40% לשני קטינים משכר דירה של 4,800 ₪ שאותה שכרה הנתבעת) – ולכן אין טעם לפסוק דמי שימוש כי בלאו הכי הנתבעת תקבל אותם בחזרה כשתתבע אותם כעת למפרע עבור התקופה הזו – דין טענה זו להידחות.

למרות ההיגיון הפרקטי שאולי יש בטענה זו, עלינו לומר כי אין בכך כדי להכריע בהליך המצוי לפני בית הדין – בגדרי התביעה לדמי שימוש. אין לדיין אלא מה שעיניו רואות – דהיינו את התביעה שלפניו ואת חיתוך הדין שעליו לחתוך. נושא הרכוש נמצא בסמכותו של בית הדין הרבני, ותביעת דמי השימוש נתבעת במסגרת זו. נושא מזונות ומדור הקטינים נמצאים בסמכותו של בית המשפט האזרחי והתביעות בעניינן נתבעות ונחתכות שם. אין ערכאה אחת מתערבת בעניינה של האחרת, כיאה ליישום הכיבוד ההדדי שקיים בין הערכאות השיפוטיות. דרישתה של באת כוחה של הנתבעת מבית הדין לקזז את דמי השימוש מדמי המדור איננה נכונה משפטית משני טעמים: משפטי והלכתי.

מבחינה משפטית, מאחר שנושא המדור איננו בסמכותנו, לכן הערכאה האזרחית שפסקה בנושא זה היא זו שתדון ותפסוק בתביעה החדשה של התובעת, לכשתגיש אותה, עבור התקופה שקודם מכירת הדירה. אין הצדקה לקיצור דרך, בפרט כשערכאת שיפוט אחת עלולה להיכנס לתחומה של הערכאה האחרת, בעוד שאנו אמונים על הכיבוד ההדדי. המקרה שלפנינו הוא אפוא מקרה מובהק הממחיש היטב את עומק הבעיה בפיצול הסמכויות בין ערכאות השיפוט, כאשר בעלי הדין נאלצים לכרכר ביניהן בניהול הליכים והגשת תביעות שעניינן חופף ומקביל, ואף משליך זה על זה. ברם, מאחר שזה היה רצונה של הנתבעת – לפצל את התביעות שלה בין שתי ערכאות השיפוט – רצונה זה הוא גם כבודה, ונכבד את רצונה.

זאת ועוד, גם מבחינה הלכתית טועה באת כוחה של הנתבע בדרישת הקיזוז. הוראת המשפט העברי בדין מזונות ומדור הקטינים ידועה וברורה: יש לפסוק לקטינים לפי צרכיהם הבסיסיים בלבד, ואת הצרכים העודפים והחריגים שלהם יש לפסוק מדין צדקה. בנידון זה מדובר בתביעת דמי שימוש בדירת יוקרה בת חמישה חדרים הממוקמת במקום אטרקטיבי (ליד הים) דבר שמייקר את שווי השכירות שלה. כנגד זה, שיעור דמי מדור הקטינים שיש לחשב בהתאם להלכות המשפט העברי הוא כפי שנתבאר לעיל, דהיינו לפי הצורך להגדיל את המדור על זה שהאם הייתה שוכרת לעצמה, אילו משמורת הקטינים לא הייתה ברשותה.

עולה בנו הרושם כי גישתה של הפסיקה האזרחית בבתי המשפט על דרך הכלל – וכפי הנראה זו גם הייתה גישתו של בית המשפט בתיק זה שלפנינו – שונה מזו שציינתי לעיל. הפסיקה האזרחית – למרות שהדין האישי מחייב אותה לפסוק על פי הדין העברי – נוטה לראות בקטינים כשותפים במדור שהאם שכרה. לכאורה, זהו ההסבר ההגיוני אם ננתח את שיעור דמי המדור המוגדלים יחסית שנפסקים שם – בשונה מהעמדה שהצגתי לעיל בהתאם להלכות המשפט העברי. בבתי המשפט מקובל כיום לפסוק דמי מדור בשיעורים של כ־40%–50% עבור שניים ושלושה קטינים, וכאמור, יש בכך לכאורה כדי ללמד על תפיסה משפטית הרואה במדור הקטינים כבעל אופי שיתופי – ולכן צורת החישוב שלו דומה לצורת חישוב דמי שימוש – בניגוד לתפיסה שמבחינה ביניהן לפי המשפט העברי.

עם זאת, איני מוציא מכלל אפשרות כי בית המשפט שעסק בשאלת מזונות הקטינים בפרשה זו לא הכריע באופן מוחלט כי שיעור דמי המדור שעל האב לשלם אכן יעלו כדי זכותו למחצית דמי השימוש בדירת היוקרה הזו; לכאורה, הוא לא פסק מאומה בדבר – מן הסיבה הפשוטה ששאלת דמי המדור לא הייתה בְּשֵלָה להכרעה בעת שהקטינים התגוררו בדירה משותפת לשני הוריהם.

כך או כך, חשוב להבהיר שאנו כערכאת שיפוט רבנית לא באים לחלוק או להתערב בשיקוליו של בית המשפט; אין זה מענייננו ולא בסמכותנו. ברם, בהליך המשפטי שמתנהל לפנינו שבו אנו מתבקשים לקזז את פסיקת דמי השימוש עם דמי מדור בשיעור גבוה, לטעמנו, שאפשר שנפסקו בערכאה האזרחית – כאן עלינו להתבונן ולבחון בזהירות את פסיקת דמי המדור בראי ההלכה הטהור, ולא לקבל את הפסיקה האזרחית כמות שהיא וכמובנת מאליה ואף להטמיע אותה בפסיקה רבנית באמצעות קיזוז חשבונאי של דמי שימוש כנגד דמי מדור מוגדלים.

כאמור, מכבדים אנו את פסיקתו ושיקוליו של בית המשפט ומכירים בסמכות שיפוטו בנושאי מזונות הקטינים ומדורם – אך עם זאת איננו מוצאים צידוק לקזז את שתי התביעות הללו – של דמי השימוש ודמי המדור – זו בזו, משני הטעמים שציינתי.

לאור האמור, אני סבור שיש לקבל את תביעת התובע לקבל דמי שימוש עבור שבעת החודשים שקודם מכירת הדירה, ועל הנתבעת לשלם לו סך של 18,200 ₪.

הרב אריאל ינאי

ראיתי את מה שכתבו חבריי הדיינים בעניין שכר השימוש, ויש לי הרהורי דברים בנושא הנידון.

נשוב לנתונים הרלוונטיים שבתיק שלפנינו. בתאריך כ"א באב תש"ע (1.8.2010) עוד טרם התגרשו הצדדים, לאחר הרחקות התובע, הגיש זה תביעה לדמי שימוש שכותרתה "בקשה לביטול החלטה ולחילופין לדמי שימוש". בגוף הבקשה כתב התובע:

"מבוקש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים בגין השימוש הייחודי אשר עושה בדירת המגורים מאז חודש 11/2009 אז הרחיקה את התובע בחוסר תום לב משווע והכול במסגרת מלחמתה בבעל ולהכנעתו."

הצדדים התגרשו בתאריך כ"ח בטבת תשע"א (4.1.2011) וביום סידור הגט הוכתבו ההסכמות שבין הצדדים כדלהלן וכלשון הפרוטוקול דאז:

"בטרם מסירת הגט הצדדים מבקשים להודיע:

א) שני הצדדים מסכימים כי לביה"ד הסמכות הנמשכת לדון בכל התביעות הכרוכות בתביעת הגירושין, ומבקשים שהתיקים יישארו פתוחים למעט תביעת הגירושין ומזונות אשה.

ב) מזונות האשה מופסקים במעמד סידור הגט.

ג) דירת הצדדים שברחוב [פ'] הידועה כגוש: [...] חלקה [...], ב"כ הצדדים ימונו ככונסי נכסים למכירת דירה זו, ימונה שמאי בהסכמת ב"כ הצדדים, עו"ד אביבית מוסקוביץ ואברהם שלג, כאשר שכ"ט ישאו הצדדים בחלקים שווים. וכן בשאר הוצאות המכירה בחלקים שווים.

ד) הצדדים מתחייבים לשתף פעולה באופן מלא לשם מכירת הדירה.

ה) כל צד ישא בשכ"ט ב"כ ככונס.

ו) מתמורת המכר תסולק המשכנתא הרובצת על הדירה והלוואה לבנק לאומי בתיק הוצל"פ 2609372102. היתרה תחולק בין הצדדים בחלקים שווים בכפוף לאמור בסעיף ח.

ז) הצדדים ייגשו לבנק למשכנתאות ויגישו בקשה להקפאת המשכנתא עד למכירת הדירה על ידם.

ח) התובע חב בתשלום כתובת אשתו בסך 180,000 ₪, סכום זה יקוזז מחלקו של התובע.

ט) ב"כ הצדדים רשאים להגיש כל בקשה לביה"ד הרבני בנוגע לכל הנושאים האמורים לעיל.

ביה"ד נותן להסכמות דלעיל תוקף של פס"ד."

בתאריך כ"א באדר ב' תשע"א (27.3.2011) הגיש התובע בקשה לדמי שימוש על תקופה שמתאריך ב' בכסלו תש"ע (19.11.2009) ועד לפינויה של הדירה בתאריך כ"ט בתמוז תשע"א (31.7.2011).

סיכומי הנתבעת הוגשו בתאריך א' במרחשוון תשע"ג (17.10.2012), וסעיפים 26–38 עוסקים בנושא דמי השימוש.

סיכומי התובע הוגשו בתאריך ב' במרחשוון תשע"ג (18.10.2012), וסעיפים 12–16 עוסקים בנידון דמי השימוש.

בתאריך ד' בכסלו תשע"ג (18.11.2012) הוגשו סיכומי תשובה מטעם התובע, וסעיפים 38–45 עוסקים בנושא הנזכר.

בתאריך ד' בשבט תשע"ב (28/11/2012) ביה"ד הוציא החלטה שאין לחייב את הנתבעת בדמי שימוש עד למועד הגירושין, אלא רק לאחריו. זהו אפוא נשוא הדיון שלפנינו.

נצטט את ההחלטה הנזכרת:

"אנו מקבלים את עמדת הנתבעת ועד למועד סידור הגט היא פטורה מתשלום דמי שימוש בשל זכותה למדור.

מן הראוי לציין כאן שכבר ביום כ"א באב תש"ע (1.8.2010) הוגשה על ידי התובע תביעה לקבלת דמי שימוש בדירה אך היא לא נתקבלה על ידינו מהטעם האמור.

יתרה מכך, בפסק הדין לגירושין שניתן על ידינו בתיק זה קיימת התייחסות נרחבת לנושא הרחקתו של התובע מהדירה. הדיון בנושא זה התקיים במסגרת תביעת הגירושין שלו. לדבריו, הרחקתו מהדירה הייתה שלא כדין והיה בה כדי לקבוע בגללה כי הנתבעת היא אישה מורדת שמפסידה את מזונותיה וכתובתה. כאמור, טיעוני התובע בנושא זה נדחו ונפסק כי הנתבעת זכאית לכתובה ולמזונות. אם כך, מאחר שהוכרע עניינה של ההרחקה במסגרת תביעת הגירושין – שוב אין להעלות אותה כעת שנית כתביעה לקבלת דמי שימוש בגין הרחקה וחסימת התובע מלהשתמש בדירה."

בהמשך אותה החלטה קיימת התייחסות גם לתביעת דמי השימוש לאחר הגירושין, וכך לשונה:

"אנו מקבלים את עמדת הנתבעת ועד למועד סידור הגט היא פטורה מתשלום דמי שימוש בשל זכותה למדור.

מן הראוי לציין כאן שכבר ביום כ"א באב תש"ע (1.8.2010) הוגשה על ידי התובע תביעה לקבלת דמי שימוש בדירה אך היא לא נתקבלה על ידינו מהטעם האמור.

יתרה מכך, בפסק הדין לגירושין שניתן על ידינו בתיק זה קיימת התייחסות נרחבת לנושא הרחקתו של התובע מהדירה. הדיון בנושא זה התקיים במסגרת תביעת הגירושין שלו. לדבריו, הרחקתו מהדירה הייתה שלא כדין והיה בה כדי לקבוע בגללה כי הנתבעת היא אישה מורדת שמפסידה את מזונותיה וכתובתה. כאמור, טיעוני התובע בנושא זה נדחו ונפסק כי הנתבעת זכאית לכתובה ולמזונות. אם כך, מאחר שהוכרע עניינה של ההרחקה במסגרת תביעת הגירושין – שוב אין להעלות אותה כעת שנית כתביעה לקבלת דמי שימוש בגין הרחקה וחסימת התובע מלהשתמש בדירה.

טענות בא כוחה של הנתבעת בדבר היעדר אפשרות טכנית להשכיר את הדירה מיד לאחר הגירושין בגלל הליך כינוס הנכסים שהיה בדירה – אין בהן כדי עמידה. ונבהיר.

לפי המשפט העברי, תביעה לקבלת דמי שימוש יסודה מדין "נהנה" (ראה בבא קמא דף כ"א, רמב"ם פ"ג מגזלה הלכה ט', חושן משפט סימן שס"ג). יש לראות את הדירה הזו כ"חצר דעבידא לאגרא" (=העשויה לשכר), דהיינו ככזו שאינה עשויה לעמוד ריקה ופנויה אלא כעומדת למכירה או להשכרה – קרי לקבלת רווחים ופירות. לפיכך, גם אם נקבל את דברי הנתבעת – בדבר חוסר האפשרות הטכנית להשכרת הדירה באותה תקופה, כאמיתה – אין בעובדה זו כדי לשנות את הסטטוס של הדירה ל"חצר דלא עבידא למיגר" (=שעליה המשתמש פטור מלשלם דמי שימוש כדין "זה נהנה וזה לא חסר"). כל עוד שייעודה ותכליתה של הדירה הוא לשימוש הנושא פירות – להשכרה או למכירה – דינה כ"חצר דעבידא למיגר", והמתגורר בה חייב לשלם לבעלים דמי השימוש שהוא עושה בה, מדין נהנה. ההליכים הטכניים של מכירת הדירה אינם מפקיעים מהדירה את מעמדה ותכליתה הנוכחית. משכך, תביעת התובע לקבלת דמי שימוש היא מוצדקת.

זאת ועוד, גם במקרה של "זה נהנה וזה אינו חסר" (=דהיינו שהדירה אינה עשויה לשכר למרות שדרכו של הדר בה לשכור מקום לעצמו) שפטור מלשלם מדין "כופין אותו על מידת סדום" (=היינו שאין לדרוש שכר בחינם, בדבר שלא היה לבעלים בהם הפסד) – כבר פסק הרמ"א (חו"מ שס"ג, ו') שדין זה מתייחס רק לתביעה רטרואקטיבית – קרי לקבל דמי שימוש על מה שהוא כבר התגורר בדירה; אולם כאשר התובעים מחו בו מעיקרא – בכניסתו של זה לדירה – כאן יכולים התובעים לדרוש ממנו את הסתלקותו מהדירה או לחילופין לקבלת דמי שימוש בנכס.

כך גם בנידון דידן. גם אם נקבל את הנחתו הבסיסית של בא כוחה של הנתבעת כי הדירה היא בבחינת "לא עבידא למיגר" (=אינו חסר), מאחר שהייתה תביעה מצדו של התובע לחלוקה או לפינוי עוד קודם הגירושין – הוא זכאי לקבל דמי שימוש עבור חלקו בדירה". עד כאן לשונה של ההחלטה.

במבט רחב יותר כאשר כל החומר כולו לפנינו נראה לי כי יש לשנות החלטה זו, וכפי שנרחיב לבאר.

דיון
אני מסכים כי כאשר כמה אנשים משתלטים על דירה של אדם אחר אזי חייבים הם בשכר שימוש שווה בשווה כמו כל שלושה שותפים השוכרים דירה מאדם אחר. כמו כן מסכים אני כי אדם השוכר דירה מרעהו ולאחר מכן מארח בביתו את חבריו או משפחתו ודאי שעלות שכר השימוש מוטלת על השוכר בלבד.

השאלה במקרה דנן עוסקת במקרה שהוא מקרה-אמצע בין שני המקרים האלו. במקרה זה נראה כי הנתבעת השתמשה בדירה באופן יחסי יותר משני ילדיה. ייתכן שהיה מקום לחשב זאת כשימוש במחצית הדירה ביחס לשימוש שני הילדים יחדיו במחצית הדירה. שכן, שימושה של הנתבעת כאם וכזו אשר מחליטה את הקורה בביתה ואשר שולטת בשימושי הדירה יותר מילדיה, רב וגדול יותר. ילדים אינם זקוקים ליותר מחדר אחד לצורכי שינה ומשחקים, בניגוד לאדם בוגר – האם הזקוקה למספר חדרים לשימושיה.

והנה, הנתבעת במקרה דנן לא שכרה את הדירה. היא גרה בה עם ילדיה עוד מתקופת הנישואין ועד מועד עזיבת הדירה. נראה כי התובע שהוכח בבירור כי הוא אב נורמטיבי על פי אבחונים ותסקירים ובניגוד גמור לטענות האם, ועל פי החלטות ברורות של ביה"ד בעניין זה אשר נתנו לו גיבוי אמתי ורחב, וביה"ד אף טיהר את שמו בעניין זה, אין ספק שלא רצה מעולם לפנות את ילדיו מביתו עובר לסידור הגט. כל רצונו הוא בטובתם של הקטינים ובבריאות נפשם. מעולם, גם בתביעותיו לשכר השימוש, לא העלה אף ברמז בקשה שכזו שילדיו יפונו מביתו. נראה אפוא כי ידע האב היטב כי שינוי חד שכזה יפגע בהם ובוודאי רצה שתהליך העזיבה יהיה רגוע איטי וחלק ככל הניתן. שבעה חודשים הם אמנם זמן סביר למכירת הדירה ולמעבר העדין והרך של הילדים לדירתם החדשה.

ביום סידור הגט בתאריך כ"ח בטבת תשע"א (4.1.2011) הוכתבו לפרוטוקול הסכמות בין הצדדים ובהם נאמר כי הצדדים ישתפו פעולה במכירת הדירה. האב ידע היטב כי האם והילדים גרים בדירה ולא העלה באותו מעמד בקשה בעניין שכר השימוש, ורק בתאריך כ"א באדר ב' תשע"א (27.3.2011), כשלשה חודשים מאוחר יותר, התעורר לבקש את שכר השימוש.

נראה כי אף אם ביקש זאת האב בעבר הרחוק יותר, עוד חצי שנה לפני הגירושים, בתאריך כ"א באב תש"ע (1.8.2010), מכל מקום העובדה שלא ביקש זאת שוב במעמד הגט ולא נזכר בכך עד למועד מאוד מאוחר, בקשה שכבר ביקש פעם ואין לתלות את הדבר באי-ידיעה מזכות זו כלל, מראה בבירור כי אין ספק שלפחות ביחס לילדיו רצה בהישארותם בדירה ובשימושם המלא בכולה כפי שהורגלו בעבר.

ביחס לטענתו כי ההסכמות שנכתבו ביום סידור הגט מותירות את התיקים הפתוחים ומאפשרות לכל אחד מהצדדים לעמוד על תביעותיו. נראה לכאורה שיש גם מקום לחלק ולומר שישנו הבדל רב מאוד מבקשתו בעבר אשר נבעה מסילוקו מן הבית שלא בצדק, בתור בעל נשוי, ובין בקשה חדשה על כך בתור בעל גרוש שיודע שאינו יכול מבחינה הלכתית לגור עם הנתבעת. בקשה זו היא בקשה חדשה ושונה מהקודמת לה, וייתכן לדעתי שאין לראות בה בבירור המשך לבקשה הקיימת.

זאת ועוד, כי נראה גם כי מבין האב כי לא ניתן להשאיר את הילדים בדירה ללא השגחתה וטיפולה של האם. כך שיש לו אינטרס ברור בהישארותה של האם בדירה כמטפלת ומחנכת של הילדים, וביחס אליהם ודאי שהיה חפץ שיישארו בדירה. כל הנידון הוא לכאורה אם זקוקה הנתבעת לדירה כה גדולה לשימושה כמטפלת בילדים.

ובנוסף, נראה גם כי יש לכאורה לראות בשימושם של הילדים ובשימושה לפחות לצורך מטרה זו כשימושו של האב עצמו ולא רק שימושה של האם. לאמור, כי לא זו הנתבעת וילדיה המשתמשים בחלק דירתו של האב, אלא הוא זה המשתמש בחלקו בדירה בכך שילדיו האהובים ממשיכים לגור בדירה יחד עם אִמם הנזקקת להם לטיפולם הרצוף.

יצוין בנוסף כי יש לומר כצירוף כי הסברה אומרת כי הישארותה בדירה גם יכולה הייתה לסייע לקבלת הלקוחות החפצים בקניית הדירה כדי להראות להם את הדירה, במקום שכל פעם יגיע האב לדירה ובכך נמנעה ממנו טרחה.

יש לציין בנוסף כי הנתבעת לא עיכבה את מכירת הדירה, שכן הדירה נמכרה חודשים ספורים לאחר סידור הגט בתום הליך מזורז של כינוס נכסים, וביום כ"ט בתמוז תשע"א (31.7.2011) פינתה הנתבעת את הדירה. בששת החודשים הללו נערכו הליכים שונים למכירת הדירה: ביום 18/1 ניתנה חוות דעת שמאית; הוגשה בקשה להחלפת כונסת הנכסים בכונס אחר (7/2) ; פרסום בעיתונות (21/1) ; התמחרות, עריכת הסכם המכר ואישורו על ידי בית הדין (11/4, 28/4).

אם כן, בשל ההליכים הרציפים והאינטנסיביים שנערכו בתקופה זו לצורך מכירת הדירה לא ניתן היה אובייקטיבית להשכיר את הדירה לצד שלישי. במציאות שכזו כאשר הדירה עומדת למכירה בהליך של כינוס ובכל יום היא עשויה להימכר, לא ניתן ואין אפשרות מעשית למצוא שוכר לדירה. עובדה זו, יש בה כדי לאיין את התביעה הנוכחית לקבלת דמי שימוש.

וביותר, כי בהליך המכירה היה זה התובע שביקש את החלפת כונס הנכסים מבא-כוחו לאחיו עו"ד [א' כ'] דבר שייתכן שאף הוא דחה במעט את מכירתה. כך אמנם נטען ע"י ב"כ הנתבעת בבקשתו מתאריך א' בניסן תשע"א (5.4.2011).

יש לציין בנוסף כי אף אם לא הייתה זקוקה האם לשטח כה גדול למטרה הנזכרת, מכל מקום לאחר שהשתמשות ברובה של הדירה לשם הנזכר, היא שימושו של האב ואף רצונו המלא, שוב אין בשימושה העולה על הנזכר כדי דין "נהנה" שחיובו הוא כתוצאה מכך שלא ניתן באותה עת להשכירו ויש בכך הפסד לבעלים בבחינת "זה נהנה וזה חסר", שהרי בנתונים הקיימים התובע לא חפץ היה להשכיר את הדירה באותה עת כאשר חפץ בוודאי בשימוש לפחות ברובה של הדירה לצורך הילדים ואִמם המטפלת בהם. מנגד ייתכן שהייתה אפשרות להשכיר חדר או אולי יותר ועל כך יש מקום אולי לתביעה דנן.

הן אמנם נפסק על פי שיטת הריצב"א שהובא בתוספות במסכת בבא בתרא (יב, ב) שרק בדיעבד לאחר השימוש ישנו הפטור של דין "זה נהנה וזה לא חסר", וכמו כן בדיננו הדומה לו מהסיבה שציינתי, אולם בתביעה לכתחילה לצאת מן הדירה יש לו את הזכות לכך אף ב"זה נהנה וזה לא חסר", מכל מקום תביעתו זו נתחדשה שלושה חודשים לאחר הגירושין. וגם בתביעה זו מתאריך הגשתה, נראה כאמור כי מרביתה של הדירה נצרכת גם לפי רצונו לילדיו ולאִמם לפחות בחלק הנצרך לשימושה לצורך הטיפול.

בנוסף, נראה לציין כי אף שבהסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים ביום הגט ובו נכתב כי לביה"ד הסמכות הנמשכת לדון בכל התביעות הכרוכות לתביעת הגירושין, מכל מקום וכאמור תביעת דמי שימוש לאחר הגירושין יכול וייתכן שאינה קשורה לתביעה לשכר שימוש של התקופה של אחר הגירושין וכאמור. מנגד ייתכן ששתי התביעות הן תביעה אחת עקרונית אשר יש בה שני חלקים ועניינים שונים אשר פתיחתה בשנת 2010 והמשכה לאחר הגירושין.

יצוין כי התביעה לדמי שימוש בסך 2,600 ₪ לכל חודש היא מחצית הסכום שהצהירה הנתבעת בתביעת המזונות לביהמ"ש בסעיף המדור שעומד לדבריה על סך של 5,200 ₪. לדברי האב הנתבעת מודה בכך מדין "הודאת בעל דין".

בעניין זה יש לומר כי דרכם לצערנו של מגישי תביעות להגזים ולהוסיף על תביעתם כדי לזכות בממון שלא כדין. ולכן לא נראה כי ניתן להסיק מכך על הודאה מחייבת מדין "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". ואמנם בדיון מיום כ"א בתמוז תשע"ב (11.7.2012) (שורה 311) אמר ב"כ של הנתבעת:

"על נושא דמי מדור, כאשר היינו בבימ"ש ביקשנו מדור, הגזמתי 5,200 ₪ באיזור זה מגיע ל־4,000 ₪, בימ"ש אמר שלא יפסוק מדור כי הם גרים בבית, היא גרה בחצי שלה, ובחצי של התובע."

לפיכך, יש לבדוק באופן ענייני את ערך הדירה אצל העוסקים בכך. והנה אמנם כן – התובע הלך למומחים אלו, וכדלהלן.

צא וראה שהתובע עצמו בתביעתו הקיימת מתאריך כ"א באב תש"ע (1.8.2010) (תיק הסבה – 293095/1) תובע דמי שימוש במדור לפי סכום של 5000 ₪ שהוא ערך שכירות הדירה לטעמו. הוא אף מצרף אסמכתא – חוו"ד השמאי מר יוסף פישלר מתאריך י"ט בטבת תש"ע (5.1.2010) בו מוערכת הדירה בסך זה.

לאמור כי תביעתו של התובע על שכר שימוש בסך 18,200 ₪ מתקזזת אף לפי הודאתו זו ב־700 ₪, ועומדת על סך של 17,500 ₪ והרי "דין פרוטה כדין מאה". אמנם נראה כי גם חוו"ד זו של השמאי הרי אינה מדויקת וכי ייתכן ששכר הדירה יכול ויעמוד למשל על כ־4,800 ₪. חוו"ד בעניין שכר דירה אינה מדע מדויק. חוו"ד שכזו היא הערכה קרובה. די בטעות קטנה שכזו ושכר השימוש ירד בעוד 700 ₪, ואולי אף יותר. כידוע, לעתים מסיבות שונות, מתעכבת השכרת הדירה ומשום כך בעליה מתגמשים ומורידים את ערך שכרה.

הנתבעת עצמה הגישה בתאריך ד' באב תש"ע (15.7.2010) באמצעות ב"כ דאז, חוו"ד של מר [מ' א'] – מתווך מנוסה – לפי הכתוב בה, כי עלות שכר הדירה של חמישה חדרים באזורה של הדירה המדוברת, היא בסך של 5000–6000 ₪. ואילו של ארבעה חדרים־4500–4800 ₪.

נמצא כי גם היא סבורה שמחיר של 5000 ₪ יכול להיות סביר ואפשרי, והוא בתחומי תביעתה, אף שתבעה 5,200 בתביעת מזונותיה. כמו כן ההפרש של 1,000 ₪ בין האפשרויות בחוות הדעת הנזכרת רק מוכיח כי הסכומים המוצעים הם הערכה "גסה" בלבד. לדעתי, גם אם הייתה הנתבעת חייבת בכל עלות מחצית שכר הדירה לא היה ניתן לחייבה ביותר מכ־2,400 ₪ לחודש ואולי אף פחות מעט.

בנוסף יש לציין כי כיוון ש"דין פרוטה כדין מאה", יש אפוא לדייק בחשבון שכר השימוש. הצדדים התגרשו בתאריך כ"ח בטבת תשע"א (4.1.2011) ומכירת הדירה הייתה בתאריך כ"ט בתמוז תשע"א (31.7.2011). נמצא שהנתבעת שהתה בדירה שבעה חודשים פחות ארבעה ימים. לפי חישוב שכר הדירה של מחציתה עולה כי אם נחלק 2,400 ₪ ל ־30 ימי החודש, יעלה כי שכר הדירה לארבעה ימים עומד על סך של 320 ₪ שיש להפחיתו מהסכום הסופי. נמצא כי גם לדעת חברי הגר"א ינאי שעל הנתבעת לשלם את כל עלות מחצית שכר הדירה, לפי חשבוני יעלה שעליה לשלם 2,400X7 ולהפחית מכך 320 ₪. ולסיכום – 16,480 ₪ ולא 18,200 כפי שתבע התובע, שהוא הפרש של קרוב ל־2000 ₪. גם לפי חשבונו של האב"ד שליט"א שיש לחייב את הנתבעת בסך שליש מהשכירות יעלה החשבון על סך 800 ₪ במכפלה של שבעת החודשים ובס"ה – 5600 ₪ ובהפחתת ארבעת הימים כאשר שכר הדירה לכל יום לפי חישוב של שליש עולה לסך של קרוב ל־27 ₪ ולארבעת הימים – סך של כ־107₪. ולסיכום – 5,493 ₪ ולא 6,066 ₪ לפי החשבון הראשוני, שהוא הפרש של קרוב ל־600 ₪.

לאור הנזכר לטעמי על דרך הפשרה ומתוך שיקול דעת של הסברות הנזכרות לעיל ומאחר ש"המוציא מחברו עליו הראיה", היה נראה לחייב את האם בשליש משכר השימוש של מחצית הדירה כפול ארבעת החודשים (מזמן התביעה הנוכחית) בסכום של 800 ₪ לחודש ובסך הכול – 3,200 ₪. ובהפחתת ארבעת הימים – 3,093 ₪. כוח ביה"ד להטיל פשרה במקרים שכאלה מעוגן בהלכה, כדלהלן.

כוח בית הדין בהטלת פשרה כאשר הדין אינו יכול להתברר
במסכת בבא (מציעא מב, ב) מובא:

"ההוא אפטרופא דיתמי דזבן להו תורא ליתמי ומסריה לבקרא. לא הוו ליה ככי ושיני למיכל ומית (אפוטרופוס היתןמים מסר את שורם לרועה ולא היו להם שיניים כדי לאכול בעזרתם). אמר רמי בר חמא, היכי נידיינו דייני להאי דינא. נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים, אמר אנא לבקרא מסרתיה. נימא ליה לבקר אזיל שלים, אמר אנא בהדי תורי אוקימתיה, אוכליא שדאי ליה, לא הוה ידענא דלא אכל.

מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא, איבעי ליה לעיוני אי איכא פסידא דיתמי. הכי נמי, והכא במאי עסקינן דליכא פסידא דיתמי דאשכחוה למריה דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה. אלא מאן קא טעין, מריה דתורא קטעין, איבעי ליה לאודוען. מאי מודעינן ליה מידע ידע דמקח טעות הוי. בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא. הלכך משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול."

ובאר רש"י וז"ל:

"הואיל ויש ליתומים לגבות מן הרועה שהוא שומר שכר שלהם יעמדו בעלים במקום היתומים וגובין, ומיהו אי הוו מפסדי יתומים לא היה עושה פשרה בממון יתומים לשלם זול, דיתמי לאו בני מחילה נינהו, אבל עכשיו שהוא מגבה לבעלים וכאן אין פשיעה כל כך דאמר בהדי תוראי אוקימתיה כו', הטיל פשרה ביניהם, ולא ישלם כל דמי השור כמות שהוא חי, אלא העור יחזיר לבעלים והבשר שמין וישלם שני שלישין וכו'."

והנה, הרא"ש בתשובה (כלל קז סעי' ו) כתב:

"וכן חכמי ישראל בכמה מקומות פסקו דבריהם באומד דעתם גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו וכו'. וכן מצינו בגמרא שניתן כוח לדיין לעשות דין כעין פשרה, בפרק המפקיד ההוא אפוטרופא וכו' ופרש"י וכו'. כל זה סברתי והארכתי להודיע שאין כוח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכן נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות, פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה."

ובתוך דבריו הביא הרא"ש ראיה נוספת מן הגמרא, וז"ל:

"וכן יש דינין בתלמוד דאמרינן שודא דדייני בפרק הכותב (כתובות פה, ב) ההוא דאמר נכסי לטוביה אתו תרי טוביה. וכן יש (שם צד, א) שני שטרות היוצאים ביום אחד כדאמר שמואל שודא דדייני. ופרש"י (צד, א) שיעשה הדיין לפי אומד דעתו היינו כשאין הדין יכול להתברר בראיות ובעדים. ורבינו תם (בבא בתרא לה, א תוס' ד"ה שודא) ורבינו חננאל, ייפו כוח הדיין לעשות בדין זה כל מה שירצה לעשות בלא טעם אומד הדעת וכו'. והיינו טעמא דכיוון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו התובעי דין זה עם זה. וכתיב אמת ומשפט שלום וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכן נתנו כוח לדין לשפוט ולעשות מה שירצה אף לא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם."

נראה ברור שכל חידושו של הרא"ש על פי דברי רש"י עוסקים בדיני ממונות ששייכת בהם מחילה, ומשום כך כתב רש"י שם שביחס ליתומים לא יכלה הגמרא לעשות פשרה כיוון שאינם בני מחילה.

נמצא אפוא כי סברתו של הרא"ש שניתן כוח לבית דין כאשר הדין לא יכול להתברר למען השלום בעולם, לפסוק בדרך של פשרה ואומד הדעת, מבוססת על פי אומדנא שגם בעלי הדין מסכימים בתוך לבם למחול במקרים שכאלה. אולם דינים אחרים שאינם דיני ממונות כמו איסורים וערווה שלא שייכת בהם מחילה וודאי שלא ניתן לפסוק בדרך זו.

על פי תשובת הרא"ש נפסק בשו"ע (חו"מ סי' יב סעי' ד) כהלכה פשוטה ללא מחלוקת בזה"ל:

"יש כוח לדיין לעשות דין כעין פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר."

וכתב שם הסמ"ע (ס"ק יב) וז"ל:

"והרא"ש סיים שם בתשובה וכתב ז"ל ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות, פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, והיינו שודא דדייני, ופעמים על פי פשרה עכ"ל, הביאו הדרכי משה. ורצה לומר שכל אלו הדברים יכול לעשות הדיין בעל כרחם דבעלי דינים."

שודא דדיינא – ללא אומדנא
יש לציין נקודה חשובה שבהטלת דין ללא אומד הדעת כפי שסבר רבינו תם ורבינו חננאל וכך גם שיטת הרמב"ן. בשיטה זו כתבו התוספות במסכת קידושין (עד, א ד"ה שודא) שמועיל "שודא" מדין "הפקר בית דין הפקר". לפי דרך זו ניתן לפסוק "שודא" ללא שום אומדנא רק ע"י דיין מומחה. כך כתבו התוספות (בבא בתרא לה, א ד"ה שודא), וכן משמע בסוגית "שודא" כתובות צד, א שרק רב נחמן יכל לפסוק כן ולא רב ששת. גם התוספות בקידושין שם כתבו שרק דיין קבוע שנתמנה על ידי ריש גלותא כמו רב נחמן יכול לעשות הפקר בית דין הפקר. לשיטת רש"י ש"שודא" הוא עניין של אומד הדעת, מבואר ברבינו ברוך שהובא במרדכי (כתובות פ"י אות רמג) שרב ששת לא יכל להכריע בזה רק ליד רב נחמן שהוא קבוע ממונה ומומחה, אולם לבד בלי שרב נחמן היה שם, יכל גם רב ששת להכריע באומד הדעת. לפיכך לשיטה זו יכול כל דיין לאמוד דעת בפסיקתו כאשר לא ניתן לברר ולמצות את הדין. כך כתב גם הר"ן במסכת כתובות (צד, ב ד"ה חדא).

והנה, רבינו תם במסכת בבא מציעא חולק על דברי רש"י וז"ל:

"דמי בשר בזול, פרש"י הטיל פשרה ביניהם. ורבינו תם פירש דין גמור הוא דאם היה מודיעו היה הספסירא שוחטו ומוכרו בזול ולא היה יכול להשהותו עד יום השוק שהיה מת קודם."

לדבריו, אין ראיה מסוגיא זו על חידושו של הרא"ש שהרי לפי שיטתו גביית דמי בשר בזול אינה באה כפשרה מחוסר ידיעת הכרעת הדין, אלא כדין חתוך. אמנם, התוס' לא הקשו על רש"י כנגד חידושו בדין הפשרה אלא באופן נקודתי בפירוש הסוגייא שם סברו שלא כדבריו. ומכאן משמע שהסכימו עם יסוד חידושו במקרים אחרים. קושייתם על דברי רש"י, כך נראה, אף שלא הקשו שום קושיא, היא כקושיית הרשב"א ושאר הראשונים כפי שיובא להלן.

כך ניתן להוכיח להדיא מפירוש הרא"ש בפסקיו בסוגיא שם וכדלהלן.

וכך כתב הרא"ש (פ"ג כלל כד):

"הטילו פשרה ביניהם לשלם דמי בשר בזול כך פרש"י. ולמאי דפרישית שלא היה יכול לחיות עד יום השוק ניחא דלא הוי פשרה אלא דין כי לא היה שווה יותר כי בשר הנשחט קודם יום השוק צריך למוכרו בזול". (וכן כתב הרא"ש גם בתוספות הרא"ש כפירוש רבינו תם).

נשאלת השאלה כיצד מוכיח הרא"ש בתשובתו הנזכרת את יסוד כוח בית דין בהטלת פשרה כאשר לא ניתן לברר את הדין, כאשר במקביל הוא עצמו אינו מפרש את הסוגייא שם כפרש"י אלא כפירושו של רבינו תם שגביית דמי בשר בזול היא על פי הדין ולא כפשרה.

אולם נראה כאמור כי משמע מדברי הרא"ש שאינו חולק על יסוד דינו של רש"י, אלא דעתו שונה בפירושה הנקודתי של הסוגיא שם. ואם כן הוכיח בתשובתו את יסוד דינו מדעת רש"י בסוגייא. ובמיוחד שהוסיף בתשובתו להוכיח את יסודו מסוגיות נוספות בש"ס כמו סוגיית "שודא דדייני" שבה נחלקו הראשונים בפרשנותה כאשר שיטת רש"י שהכוונה להטלת דין לפי אומד הדעת, ואילו לשיטת רבינו תם ורבינו חננאל עסקינן בהטלת פשרה או דין ללא אומד הדעת. ראה עוד בנימוקי יוסף (כד ע"ב מדפי הרי"ף) שכתב גם בביאור הסוגיא בבא מציעא כשיטת רש"י.

והנה הרשב"א במסכת בבא מציעא שם (ד"ה ומשלם בקרא) כתב:

"פרש"י וכו' אבל אילו היה משלם ליתמי, הוה משלם דמי כולו, משום דיתמי לאו בני מחילה נינהו. ואינו מור, שאילו היה מן הדין לשלם דמי כולו, היאך נטיל פשרה ביניהם שלא ברצון התובעים. ורבינו תם פירש וכו'."

נראה כי הרשב"א אינו חולק על היכולת ההלכתית לפסוק פשרה שלא מן הדין, אלא הערתו היא כי מוכח מתוך דברי רש"י עצמם שאם העניין היה עם היתומים וודאי שהיה משלם להם את הפסדם כי אינם בני מחילה. ואם כן הדין הוא ברור במקרה המדובר, ומה אם כן הסיבה שנפשר בין הצדדים כאשר הנידון הוא עם הבקרא ובעל השור. לאמור, כי במקרה והדין ברור הניזק לא מוחל. אולם אין מחלוקת לגבי מקרים אחרים בהם הדין אינו ברור ולא ניתן למצותו, בכזה ניתן לכל הדעות לפסוק פשרה וכיוצא בה. כדברי הרשב"א בביאור הסוגיא מצינו גם בחידושי הרמב"ן וכך גם דעתו של הר"ן וכן הקשה על רש"י בחידושי הריטב"א ובתוס' רבינו פרץ ובפסקי הרי"ד ועוד ראשונים.

מקרה דנן לטעמי טעון שיקול ואומד הדעת בעקבות הספיקות והסברות שהועלו למעלה ולפיכך נראה היה לפשר כפי שנזכר.

גדרי דין "נהנה" וגדרי דין "משתרשי"
אשוב ואומר כי לדעתי שימושם של הילדים בדירה אינו שימושה של הנתבעת אלא שימושו הישיר של האב מתוקף חובתו (לפי צרכן), ובעיקר – רצונו והסכמתו (בכל הדירה או ברובה).

והנה, הגמרא במסכת בבא קמא (כ, א–ב וכא, א) עוסקת בדין "זה נהנה וזה חסר" ובדין "זה נהנה וזה לא חסר".

סוגיא זו היא המקור לדין "נהנה" המחייב את הנהנה בתשלום הנאתו בתנאים מסוימים כפי שנביא להלן.

בשו"ע חו"מ (סי' שסג סעי' ו) נפסק:

"הדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר (וברמ"א: אע"פ שהוציא את בעה"ב בעל כרחו מן הבית והוא דר בו ואפילו היה רגיל להשכירו רק שעכשיו לא עביד למיגר בתר האי שעתא אזלינן) אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו שזה נהנה וזה אינו חסר. (וברמ"א: ודוקא שכבר דר בו אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בון אע"פ דכופין על מידת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות אבל בכה"ג דאי בעי בעל החצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצרו היה יכול אלא שאינו רוצה אין כופין אותו לעשות בחנם) ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון וכו'."

וכתב הסמ"ע (ס"ק יד):

"שאמר לו צא, בכה"ג בכל עניין אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיוון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"גכ כופין על מידת סדום וכמ"ש בסמוך (ברמ"א)."

מקור דין הרמ"א שאין דין כופין בבעה"ב המתנגד מלכתחילה ותובע ממנו לצאת מביתו,הוא בתוס' במסכת בבא בתרא (יב, ב ד"ה כגון אם אין) בשם ריצב"א, כמובא בביאור הגר"א שם.

ובסעי' ז כתב השו"ע שם:

"יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה במה שהשחירו אע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מעט על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה (וברמ"א: ואם כן אם אין דרך זה לשכור פטור דהא לא נהנה ויש חולקין)."

וכתב הסמ"ע (ס"ק יט):

"ר"ל כיוון שהטעם דמגלגלין עליו הכול הוא כיוון שנהנה, א"כ היכא דלא נהנה כגון שהוא גברא דלא עביד לאגורי, אין מגלגלין עליו ואנון נוטל בו אלא מה שחסרו."

ובספר "קצות החושן" (ס"ק ד) כתב בסו"ד וז"ל:

"ונראה דשחרוריתא דאשייתא לא מיחייב מדין מזיק, וכו' אלא היכא דנהנה מתחייב על הנאתו כיוון דגרם לזה חיסרון, וכמו באומר את גרמת לי היקפא יתירא (שם כ ע"ב) דודאי אין בזה משום דין מזיק, אלא אם נהנה חייב לשלם מה שנהנה כיוון שזה מיהא חסר על ידו, אבל היכא דלא נהנה אינו חייב בעד שחרוריתא, דאין בזה משום מזיק."

ובשו"ע חו"מ (סי' רמו סעי' יז) נפסק (ברמ"א):

"האומר לחברו אכול עמי צריך לשלם לוולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו וכו'". מקור הדין בתרומת הדשן סי' שי"ז.

וכתב הש"ך (ס"ק כד):

"ועל הדין השני דצריך החתן לשלם לחמיו מזונותיו, כתב שם דאפילו חמיו הוא עשיר, והביא ראיה מהא דאמרו (שם כ, ב) הדר בחצר חברו אפילו חצר דלא עביד למיגר צריל להעלות לו שכר, וכתב דאע"ג דהתם משמע דוקא כשדר בחצר שלא מדעתו אבל מדעתו לא, זהו דוקא שם דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר, אבל כאן זה נהנה וזה חסר הוא וכו'."

במסכת חולין (קלא, א) מובא:

"הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו (ופרש"י: שהיה חייב לו דבר קצוב) חייב לעשר (ופרש"י: ממקום אחר וליתן לכהן שהרי הוא כמוכר) אם באנפרות פטור מלעשר (בהפסד ועל חינם פטור מלעשר. קתני מיהת אם בחובו חייב לעשר אלמא יש לו תובעין, דאי לאו דינא הוא שישלם לו על כרחו מאי חיוב מצווה איכא הא לא פש גביה מידי). שאני התם דקא משתרשי ליה (התם לאו בהוצאה בדיינין תנן בה אלא חיוב בעלמא כשאר חיובי מעשרות, וחיובא ודאי איכא עליה דהא משתרשי ליה, כלומר משתכר הוא בה שהרי היה צריך לפרוע מעות)."

רב חסדא בסוגיא שם סובר שמזיק מתנות כהונה פטור, משום שהוא ממון שאין לו תובעים, והגמרא רצתה להוכיח מכך שאם גבו ממנו שלוחי בית המלך טבל בחובו חייב לעשר, ומשמע שהטעם הוא משום שהוא ממון שיש לו תובעין וכל כהן שיגיע ראשון יכול לתבעו את המגיע לו שאם לא כן ואין עליו חיוב ממון מה הטעם שחייב לעשר הרי לא נותר הטבל ברשותו והרי אין עליו חיוב הפרשת תרו"מ.

יישוב הגמרא הוא כי באמת אין עליו חיוב ממון ומזיק מתנות כהונה פטור, ודין "גרנו" עוסק בחיוב מצוות הפרשת מעשרות שאף שאם פירות שיצאו מרשותו כשאינן מעושרים פטור מלעשרם, שם שאני שכיוון ששלוחי המלך גבו את חובו להם בטבל הרי ש"משתרשי"־נהנה ומרוויח בזכות התרומה והמעשר המעורבבים בפירות שהרי במקום שיוציא כסף מכיסו הרויח כסף זה שנשאר בכיסו ובארנקו, בכך ששילם במקומו בפירות הטבל שתרו"מ מעורבבים בהם, הנאה זו היא כמו שאכל הפירות או מכרם או במקרה שם־פרע בהם חובו שהיא גם הנאה המחייבת בהפרשת תרומות ומעשרות.

ובספר "קצות החושן" (סי' רמו ס"ק ב) כתב:

"במוהרי"ט (ח"ב) חלק אבהע"ז סי' כא, ע"ש שהקשה על האי דינא דתרומת הדשן מהא דפרק הזרוע בחולין דמייתי הרי שאנסו מבית המלך גורנו אם בחובו חייב לעשר, ואמרו שם משום דקא משתרשי ליה, והיינו משום דנהנה דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, והקשו בתוס' שם (ד"ה שאני) אם כן מתנות כהונה שאכלן אמאי פטור הא משתרשי ליה, ותרצו דלא דמיא דאע"ג דאכלן אפשר שהיה מתענה עכ"ל, ומאי שנא באומר לחברו אכול דלא מצי למימר הייתי מתענה וכו'. (עיי"ש ביישוב המוהרי"ט ושיטתו).

ולכן נראה דודאי אכילה חייב משום נהנה, ואע"ג דהיה מתענה, טפי עדיף ליה אכילה. וראיה ברורה מפרק אלו נערות דף ל ע"ב גבעי תרומה כגון שתחב לו חברו בבית הבליעה, וע"ש ברש"י (ד"ה שתחב) דמפרש דמיחייב משום הנאת מעיו, וע"ש בתוס' (ד"ה ואי וד"ה לו), והתם ליכא לחיובי כלל מתורת מזיק כיוון דבע"כ תחב לו חברו, ומוכח מזה דהנאה בכלל אכילה ואיני יכול לומר הייתי מתענה, אלא דגבי מתנות כהונה כשם שאינו חייב על הזיקו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין, כך אינו חייב על הנאתו כיוון דהוא ממון שאין לו תובעין, אלא היכא דמשתרשי ליה עכשיו כמו בלוקח בית המלך את גורנו דמשתרשי ליה עכשיו דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, ומשו"ה חייב לשלם עבור הריוח שהרויח הפירות שבביתו וברשותו. ולזה הקשו בתוס' דבאכילה נמי משתרשי ליה דהיה צריך לקנות פירות אחרים לאכילה, לזה כתבו דיכול לומר הייתי מתענה ולא חשיבי הנך שבביתו משתרשי ליה, ומשום הנאה אע"ג דאית ליה במה שלא היה צריך להתענות, במתנות כהונה פטור על הנאתן כשם שפטור על הזיקן, ובמשתרשי לבד הוא דמיחייב, אבל הכא דמיחייב על הנאה א"כ הנאה בכלל אכילה כמו דמוכח מפרק אלו נערות דמיחייב על הנאת מעיווזה ברור."

וב"נתיבות המשפט" (שם ביאורים ס"ק ה) כתב כי "דברי הקצות החושן נכונים מאד."

וב"שערי יושר" (ש"ג פכ"ה) כתב שהקצוה"ח קיצר ולא באר היטב מה הטעם שבאמת פטור על הנאת מתנות כהונה וחייב ב"משתרש" ממתנות כהונה.

ובביאור הדבר כתב וז"ל:

"ונראה דהעניין הוא דכמו שולד פרה הוא קנוי לבעל הפרה מפני שפרתו הולידה את הוולד ובסיבתה יצא לאויר העולם וכן כל כה"ג, כמו כן אם נשאר ממון שלו תחת רשותו בסיבת המתנות כהונה יש חלק לבעלי המתנות כהונה בהאי ממון שנשאר תחת ידו וכל מי שהיה בעלים על המתנות כהונה כשהיה בעין הם בעלים עכשיו על ממונו לפי ערך המתנות כהונה, ומזיק מתנות כהונה או אכלם פטור משום דליכא בעולם מתנות כהונה, ולדשלם להכהנים על היזקן או הנאתן אין הדין מחייב כיוון דליכא תובעים, דלכל אחד יכול לומר לא שלך היה, אבל במשתרשי ליה חשיב דאיכא עכשיו מתנות כהונה בעין וכו' שהרי המתנות כהונה הביאו לרשותו הממון הזה, כמו כן אם נשאר הממון שלו שהיה ראוי לצאת מרשותו חשבינן להממון שנשאר תחת ידו כאילו הוא דמי המתנות כהונה וכו'."

ובהמשך כתב עוד (ד"ה ונלענ"ד) וז"ל:

"וכיוון שהוא משתרש בדמים אז גם אם לא חסר בעל החצר או המקיף חייב לשלם, והטעם בזה דרק כשאנו באים לחייב משום נהנה דהוא משום משתמש בממון חברו צריך שהשימוש יפגע קצת גם אצל בעל הממון, אבל אם ממונו גרם תוספת דבר בעולם, הדין נותן שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף כוולד פרה שזוכה בעל הפרה וכו'."

נמצא כי ישנם שתי סיבות לחיוב אדם שנהנה ע"י ממון חברו – "נהנה" ו"משתרשי". דין נהנה הוא הנאה של אדם מחברו, הנאה שכלתה מן העולם ואינה כבר בעין. על אף זאת יש כוח לתבוע את ערכה של הנאה זו בתנאים המיוחדים של הלכה זו – כאשר זה נהנה וזה חסר. ובכה"ג כיוון שמדובר שלא חסך בכך ממון שנשאר ברשותו כמו זה נהנה וזה לא חסר בגברא דלא עביד למיגר ובשדה שאינה עבידא למיגר. בכה"ג פטור ורק כאשר יחסיר מממונו של בעל החצר משהו ואפילו פחות משווה פרוטה כ"שחרוריתא דאשייתא" רק אז יתחייב בכל ההנאה. אולם משתרשי איירי בכה"ג שלא חיסר לרעהו כדוגמת גביית חוב המלך במתנות כהונה שאין להם תובעים וא"כ אין אף אחד שחסר, ומכל מקום כיוון שבזכות ממונו של אחר, הרוויח זה שממונו שהיה צריך לצאת ממנו נותר בכיסו בכה"ג חייב כיוון שנחשב שבכיסו יש ממונו של חברו – ממון מתנות כהונה.

תביעה זו מהותה – "ממוני גבך" כי כאשר ישנו ממון בעין ברשות המרוויח, אזי זה שנהנה השני בזכותו הוא כעין "שותף" בממון שהרוויח חברו בזכותו, ויש לו את הזכות ההלכתית לדרוש את ממונו או את תמורתו.

ובחידושי רבי שמעון שקופ (בבא קמא סי' יט) כתב בתו"ד וז"ל:

"ביאור העניין דהיכא דהחיוב משום מזיק או נהנה ליכא עכשיו מתנות כהונה בעולם ועל הפסד מתנות כהונה ליכא אדם לתבוע שאין כוח לכהן אח"כ לתבוע כמובן, והיכי שנשאר אצלו ממון מחמת מתנות כהונה חשבינן כאילו הם בעין שזה הממון נתרבה מחמתו, ולפי זה היכי דמשתרשי אפשר לאמר שיהיה חייב גם בלא חסר שהרי איכא דבר בעולם שבא מחמת ממון בעלים וכו'."

ובהערה שם הוסיפו:

"סובר המחבר ז"ל דכיוון דאין בעלים לתבוע החיסרון הרי זה דומה כלא חסר כלל – ומוכח דבמשתרשי אין צריך חסר."

סברתם של התוס' שסברת "יכל היה להתענות" נאמרת רק בדין "משתרשי" שדי בסברה זו לומר שהכסף שבכיסו היה נותר בלאו הכי כיוון שהיה מתענה, אולם בדין "נהנה" גם במקרה שיכל להתענות, מכל מקום אכילתו ודאי הנאה היא יותר מאשר היה מתענה וחייב בה אם חיסר משהו.

יסוד דברי הקצות החושן כי החילוק וההבדל בדין "ממון שאין לו תובעים" בין נהנה ובין משתרשי, הוא כי פטור זה שייך בתביעת "זה נהנה וזה חסר" כי אז ההנאה כבר איננה בעין וכלתה מן העולם, אולם בדין משתרשי – ממוני גבך כאשר ממונו של הנהנה נתרבה ובכיסו נותר ממון שלא יצא בזכות ההנאה מן השני, בכה"ג אף שהממון אין לו תובעים מכל מקום יש טעם ודין לתבעו שהרי ברשותו ממון שיש בו שותפות לשני שהרי ממוני גבך ובממונו מעורב ממון אחרים השייך להם והוא בעין ונמצא בעולם.

וראיתי שמביאים בשם ספר "שיעורי רבי ברוך בער" (נדרים סי' כד) שהביא בשם הגר"ח מבריסק בביאור דין יורד לשדה חברו והשביחה שהתוס' במסכת כתובות קח, א (ד"ה הא) כתבו שחייב בעל השדה על ובעבור השבח בעין ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע, שטעמו של דין זה הוא משום טענת "ממוני גבך" ומדין "שותפות" שיש ל"יורד" בממון בעל החצר.

דין "נהנה" במקרה פסק הדין
והנה, במקרה דנן יש לדון אם שייכים בו דיני "נהנה" ו"משתרשי". דהנה, דין נהנה חייב רק בזה נהנה וזה חסר. במקרה דנן לכאורה אין "חסר", שהרי התובע לא טען מעולם ולא תבע מן הנתבעת לצאת מביתו. וא"כ ודאי וכפי שהבאנו למעלה, רצה שיישארו בביתם – היא החממה שבה גדלו כדי שלא יעברו מעבר חד וקשה כתוצאה מן הגירושין והרס הקן בו הם צמחו. כאמור, גם שימושה של הנתבעת כ"מטפלת" גרידא הנזקק להם, זוקק לפחות חדר עד שני חדרים. גם אם הייתה עולה טענה שיכלה להשכיר אולי חדר אחד לתלמידה – סטודנטית. נראה לדחות טענה זו שהרי לא העלה מעולם תביעה שכזו. ייתכן שאם היה מעלה טענה זו הייתה אולי הנתבעת מסכימה. ובנוסף, נראה שלא מסתבר שמישהי הייתה שוכרת חדר בדירה שאמורה כל רגע וכל יום להימכר, ואשר אמנם נמכרה תוך שבעה חודשים.

יש לומר בנוסף כי אף אם יטען הטוען שאולי נחשב כ"חסר" בשל סברת "שחרוריתא דאשייתא" – לכלוך קטן בכותל הבית – שהרי מסתבר שבשימושה במשך שביעת החודשים נפגע איזשהו מקום בבית בכתליו וכיוצ"ב בפגם של פחות משווה פרוטה – שהוא דין "שחרוריתא דאשייתא".

נראה כי אין בכך כדי לחייבה מדין "חסר", שכן בשו"ע שהבאנו סי' שסג סעי' ז נקט השו"ע בדין זה שמדובר בבית חדש דוקא, וכלשונו:

"אם חסרו אפילו דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה במה שהשחירו אע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מעט על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."

ובבית יוסף שם כתב: "וכתב הרשב"א (ב"ק שם ד"ה שאני) שהבנין זה חדש ולבן, וזה משחירו."

ונראה כי דבריהם נכתבו בדווקא, שכן בבית חדש פגיעה כשחרוריתא דאשייתא יש בה פגם, אולם בבית ישן כדוגמתנו מסתבר שהיו כבר לפני כן במקומות אחרים בכתלי הבית פגיעות קלות פה ושם, כך שאין בכך דין "זה נהנה וזה חסר."

הזכרנו שגם לבעל ייתכן שהיה אינטרס בשהייתה בדירה גם כדי להראותה לקונים פוטנציאלים שיבואו כדי לראותה ולקנותה. וא"כ לא רק שלא חיסר, אלא הייתה לו הנאה מכך.

אלא שיש לדון על פי דברי השו"ע שם סעי' ו ודברי הרמ"א (על פי הריצב"א ב"ב יב, ב) שכאשר בעל הבית דורש לכתחילה מהפולש לדירתו – צא, וזה לא יצא ונהנה מדירת בעל הבית, במקרה זה חייב לשלם לו את הנהתו גם בכשלא החסיר כלל, ולא שייך בדבר "כופין אותו על מידת סדום", וכלשון הסמ"ע שם:

"בכה"ג בכל עניין אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיוון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"ג כופין על מידת סדום וכמ"ש בסמוך (ברמ"א)."

והנה בנדון דנן, הרי האב הגיש תביעה לשכר שימוש ארבעה חודשים קודם מכירת הדירה. וכן עוד בתקופת חיי הנישואין עת הרחיקתו אישתו מביתם, דרש שכר שימוש על כך שדרה בביתו בעת שהוא מורחק מביתו שלו.

אולם ראשית וכאמור לעיל נראה לכאורה ששונה התביעה הראשונית שעוסקת בזוג נשוי שמקומו הנורמלי של בעל הוא בדירתו-ביתו יחד עם רעייתו וילדיו, וכאשר זו מרחיקתו ללא הצדקה לטענתו, עניין שקיבל מעט חיזוק בהחלטות הסופיות של חקירת המשטרה. בא זה ותובע את אשתו כנגד עוול זה לדבריו. אולם תביעתו שלאחר הגירושין שונה בסוגה לגמרי. כאן לא מדובר על השתלטות הנתבעת וסילוקו של התובע מנחלתו-אדמתו, כי יודע התובע כי לא ניתן הלכתית ומציאותית לדור יחדיו באותה קורת גג, כך שהטענה איננה על עוול של סילוק אדם מרכושו הפרטי שלא בצדק. אלא, במציאות הקיימת והמוכרחת מכורח המציאות, טוען זה על כי על הנתבעת לשלם את שכר שימושה – הנאתה מן המדור שבו חיה וגרה. כך שגם אם נבאר את תביעתו בבחינת "צא" שבו נאמרה ההלכה המחייבת את דמי השימוש גם בלא חיסרה מביתו, אזי המדובר על שכר שימוש של ארבעה חודשים בלבד ובערך יחסי בלבד.

אולם נראה לדון אם יש כלל בדרישת "שכר שימוש" כדי תביעת "צא" על ההשלכה ההלכתית האמורה. שכן יש בכלל לבאר את טעמה של ההלכה בתובע מן הפולש לדירתו לצאת ממנה וזה סרב ולא יצא ונהנה, מדוע ניתן לתבוע ממנו דמי הנאתו, הרי חל בו דין "זה נהנה וזה לא חסר" כי בסופו של דבר לא חסר התובע הבית דבר. ומדוע אפוא אין כאן דין "כופין על מידת סדום."

ונראה כי טעמו של דבר הוא כי וודאי בכוחו של בעל-בית מכוח בעלותו על החפץ לדרוש שלא ייכנס אדם לתוך ביתו וזהו חלק יסודי בדין ה"בעלים" שלו, שאל"כ כל אחד יפלוש לביתו של חברו ויעשה בה כרצונו, ובטל מהעולם כוח בעלותו ושליטתו של אדם על רכושו – דבר שלא ייתכן. בנוסף, מותר לאדם שלא לרצות מסיבותיו האישיות ומרגישותו או מכל טעם אחר, שאדם זר ישב בביתו. ומשום כך חייב בדמי הנאתו ואף אין בכך מידת סדום.

במקרה דנן הרי לא דרש התובע מעולם שתצא מביתו, וא"כ כל ההשלכה ההלכתית בתביעתו היא שכר השימוש אך לא טען על פגיעה בבעלותו ובשליטתו על חפצו. במקרה שכזה נראה שחל בו דין של "זה נהנה וזה לא חסר" שפטור ואף כופין אותו על מידת סדום.

אולם יש לדחות סברה זו ולטעון כי כשם שזכותו של אדם לדרוש מן השני לצאת מרכושו מתוקף בעלותו, באותה מידה יש בידו לדרוש שכר שימוש על שימוש ברכושו כאשר התביעה היא מלכתחילה, שאם לא כן, קיימת כאן פגיעה בבעלותו של אדם על רכושו. לפיכך נראה כי הסברה נוטה כי גם דרישה לשכר שימוש דינה כתביעת "צא". ואם כך, חייב הנתבע בשכר שימוש.

דין "משתרשי" במקרה פסק הדין
והנה, יש לדון בתביעה הנוכחית אם יש לחייב את הנתבעת מדין "משתרשי" שהרי כתוצאה מכך שגרה בדירה נמנעה ממנה הוצאה כספית שהיא הייתה צריכה להוציא כדי לשכור דירה אחרת, כסף זה לפי דין "משתרשי" הוא "ממונו של התובע".

אולם נראה כי במקרה דנן אין דין משתרשי ושייכת כאן סברת התוס' – "שהיה יכול להתענות" השייכת רק בדין "משתרשי" ולא בדין "נהנה" כדברי הקצוה"ח, הנתה"מ והשערי יושר.

טעם דברי הוא כי אין שום ביטחון שהייתה הנתבעת שוכרת דירה משום שהרי ברשותה דירה בבעלותה המליאה ואולי הייתה דרה בה. בנוסף, הרי אם הייתה עוזבת את הדירה, חייב היה התובע לשכור דירה "לפי צרכן" של ילדיו (שאין בהם דין "עולה עמו" כמבואר בשו"ע אבהע"ז סי' עג סעי' ו ועיי"ש בח"מ ובב"ש ס"ק ה), וייתכן אמנם שדי היה לשם כך בדירה קטנה של שני חדרים. אולם וודאי היה צריך לשכור חדר נוסף לפחות, לצורך ה"מטפלת" – הלא היא האם הטבעית. סך הכול לפחות שלושה חדרים, אם לא יותר. וייתכן שלתקופה קצרה עד למכירתה של הדירה הייתה מסתפקת האם במועט ומצטמצמת בדירה שכזו. מצינו גם שנשים רבות מיד לאחר גירושיהן, עוזבות עם ילדיהן לתקופה מסוימת לבית הוריה – הסבא והסבתא עד שיסתדרו העניינים, ואלי אופציה זו גם הייתה שייכת במקרה המדובר. מכול מקום אין שום הוכחה שהרוויחה ממון כדי לחייבה מדין "משתרשי".

חיוב מדור הקטינים
מלבד כל האמור, אין חולק כי חייב התובע במדורם של הקטינים – קטני קטנים – על פי ההלכה. גם אם נחייב את הנתבעת במלוא שכר מחצית הדירה, תצטרך זו לתבוע את מדורם בערכאה האזרחית אשר תשיב לה את גובה מדורם, אין זה מן הצדק שנטריח את הנתבעת טִרחה יתרה ו"הפוכי מטרתא למה לי". לאמור, כי ברור למעלה מכל ספק שהנתבעת אינה חייבת במלוא הסכום ולא ניתן לחייבה בכולו. זאת, מלבד הצדדים שהבאנו וכאמור.

מוצא דבר
על דרך הפשרה הגרושה חייבת בשליש משכר השימוש למשך ארבעה חודשים.
הרב שניאור פרדס

פסיקתה
לדעת הרוב, הנתבעת חייבת לשלם לתובע סך 5,493 ₪ בעד שכר שימושה בדירה במשך שבעה חודשים. לדעת המיעוט, הנתבעת חייבת לשלם לתובע סך של 18,200 ₪.

נפסק כדעת הרוב.

ניתן ביום ו' בתשרי התשע"ד ((10.9.2013).