לחץ כאן לתצוגת הדפסה

מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית
ובמשפט הישראלי

מחבר: יעקב בזק

סיני, גיליון קט"ו, 1995

תוכן המאמר:
מבוא
העובר כמושא
העובר כנושא
סיכום - האם העובר הוא בחינת "אדם" או לאו


תקציר: המאמר דן במעמדו של העובר: אם הוא יצור לעצמו, ומעמד האם ביחס אליו.

מילות מפתח: הצלת עובר בניגוד לרצון המשפחה.

מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית<br>ובמשפט הישראלי

 

מבוא
א. מעמדו המשפטי של העובר נידון במשפט העברי הן בתחום המשפט הפלילי והן בתחום המשפט האזרחי. בעיית היסוד היא, האם נחשב העובר יצור בפני עצמו, או שמא אין הוא אלא חלק מגוף אמו ורק עם לידתו הופך הוא בריה לעצמה. "עובר - ירך אמו הוא", נאמר במסכת גיטין (כג, ב); לפיכך (לפי אחד ההסברים) נכרית מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה וטבילת האם מועילה גם בשביל העובר (יבמות עח), וכך גם במסכת נדה (מד, א): "דמעיקרא, חד גופא והשתא - תרי גופיה". (לפני הלידה, האשה ועוברה - גוף אחד הם, ולאחריה - שניים).
 
כפי שיתברר להלן, וכפי שהוכיח במאמרו המקיף (עמ' כט) אליקים אלינסון, לא ניתן להסיק מסקנה כללית ועקרונית מסוגיות הגמרא לגבי מעמדו המשפטי של העובר בהלכה, שכן העמדה היא שונה לפי אופי הענין שבו מדובר. נראה שבסופו של דבר העובר נחשב בהלכה, וגם במשפט הישראלי, כיצור ביניים, לעניינים מסויימים הוא נחשב כאישיות משפטית ולעניינים אחרים - לא.
 
הדיון בתחום המשפט הפלילי מתרכז בעיקר סביב הנושא של הפלה מלאכותית - האם נחשב העובר אדם והפלתו יש בה משום עבירה של רצח - וכן סביב הנושא של הצלת האם המקשה לילד ע"י הקרבת חיי העובר המקשה לצאת לאויר העולם. שכן הכלל הוא: "אין דוחין נפש מפני נפש" (אהלות ז, ו), כלומר, אין ממיתים נפש אחת כדי להציל נפש אחרת. לפיכך אם היתה האשה מקשה לילד ויצא רובו של העובר, אין ממיתים אותו כדי להציל את אמו. ואולם, כל עוד לא יצא העובר לאוויר העולם, חיי האם קודמים ומחתכים את העובר במעיה ומוציאים אותו איברים איברים. שני נושאים אלה כבר נידונו בימינו בהרחבה ע"י מחברים שונים, ועל כן נצמצם את עיוננו כאן לתחום האזרחי של הבעיה.
 
ב. מבחינת המשפט האזרחי נידון מעמדו של העובר בדיני ממונות, הן כנושא והן כמושא.
 
העובר כמושא
כמושא כיצד? הדיון מבחינה זו הוא בשאלה - האם יש תוקף לעיסקה שמושאה הוא עובר, בעיקר מדובר על מכירת עובר של פרתו, או עובר של שפחתו, שהרי העובר הוא מבחינות רבות דבר שלא בא לעולם, אעפ"י שהוא מצוי ברחם אימו, לפי שכל עוד ברחם אימו הוא, הריהו בחינת יצור אחר השונה באופן מהותי מהילוד שיתפתח ממנו.
 
הכלל על פי המשפט העברי הוא כי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנה ובין במתנת שכיב מרע. אכן חכמים תיקנו כי חולה מסוכן (שכיב מרע) שציווה בעל פה לתת חלק מנכסיו לפלוני, יש לאמירה זו תוקף של הקנייה. הנימוק לתקנה זו הוא "כדי שלא תיטרף דעתו עליו" שאם ידע החולה כי אין תוקף לדברים שאמר בעל פה ללא הקנייה פורמלית, ישפיע הדבר לרע על בריאותו. ואולם חכמים לא תיקנו שחולה מסוכן יוכל להקנות בדיבור פה, דבר שבריא אינו מקנה אפילו אם עשה (הבריא) פעולת הקנייה פורמלית (משיכה, קניין סודר וכיו"ב). (רא"ש, יבמות פרק שביעי סי' ד; רמב"ם, מכירה פרק כב הלכה ה טוש"ע חו"מ רט ד; וראה בהרחבה באנציקלופדיה תלמודית בערך זה, כרך ז עמ' ל והלאה).
 
ג. הנימוק העיקרי לדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שהדבר איננו עדיין בעולם ועל כן אין על מה שיחול הקניין (אנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 17). ואולם, אם קיים מנהג סוחרים במקום מסויים לקנות ולהקנות דבר שלא בא לעולם, יש מהראשונים הסבורים כי למנהג זה יש תוקף גם מבחינת ההלכה (אנציקלופדיה תלמודית שם, הערה 50).
 
ד. אכן מבחינות מסויימות העובר - לפחות כחתיכת בשר - כבר נמצא בעולם ויש אפוא לכאורה "דבר" שעליו יחול הקניין, לפיכך יש הסוברים כי אם הוכר העובר כלומר, אם מלאו לעובר 40 יום, יחול הקניין ("הוכר עוברה" - קידושין סב, א; סב, ב; ב"ב קמב, או רשב"ם ד"ה "לכשתלד", ועיין באור הגר"א יו"ד שכו ס"ק י) כדרך שהקדש חל על עובר (אנציקלופדיה תלמודית שם, הערה 42), לפי ש"עובר ירך אמו הוא" והרי זה כאילו הקנה לו אחד מאבריה. ואולם, לדעת בעל "קצות החושן" (חו"מ רט ס"ק ב), העובר הוא דבר שלא בא לעולם "לפי שהוא מכוסה ואינו בעין".
 
בעל "קצות החושן" מביא ראיה לדבריו מדינו של מקנה עובר בהמתו לעכו"ם. ההלכה היא כי מכירה כזאת אינה מפקיעה את העובר מקדושת הבכורה. ואולם, אילו היה תוקף למכירה זו, הרי עכ"פ בגלל אותו חלק מהעובר שכבר קיים, היה צריך העובר להחשב לפחות כשותפות עכו"ם ולפטור מקדושת בכורה (אנציקלופדיה תלמודית, שם הערה 48), העובדה שאין הדין כך, מראה כי על פי ההלכה לא ניתן לקנות עובר, לפי שהוא דבר שלא בא לעולם.
 
העובר כנושא
ה. ואולם, עיקר עייננו במסגרת זה הוא בדבר מעמדו של העובר כנושא לקנין, כלומר האם יש לעובר כושר משפטי, האם ניתן להקנות דבר מה לעובר?
 
בצורה כללית יותר ניתן לנסח זאת כך - האם העובר הוא נושא לזכויות משפטיות, האם בכוחו לקנות? האם בכוחו לרשת? האם בכוחו להוריש?
 
ו. בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (סעיף 1) נקבע כי כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו. נמצא כי כל עוד עובר הוא, אין הוא בעל כשרות משפטית. עם זאת נקבע בסעיף 33(א)(6) לאותו חוק כי ניתן למנות אפוטרופוס לעובר ומכאן עולה כי אף לעובר יכול שתהיה מידה מסויימת של זכויות וחובות. במקרה שבא לדיון בפני ביהמ"ש המחוזי בירושלים תבעה אשה בהריון לדין את אבי עוברה בשם העובר. טענתה היתה כי העובר זקוק לטיפול רפואי יקר ועל אביו (שאינו נשוי לה) לשאת בהוצאות אלה. מיניתי את האם לאפוטרופא על עוברה ונעתרתי לתביעתה. שאף על פי שהעובר אינו כשר לזכויות ולחובות ניתן למנות לו אפוטרופוס שידאג לענייניו הן לתקופת היותו עובר, הן לתקופה לאחר שיוולד. כמו למשל, לנהל נכסים של אביו המנוח שמת בעוד בנו עובר, נכסים שאותם עתיד העובר לרשת עם גמר לידתו.
 
מתעוררת השאלה מה בדבר עובר שמת ברחם אמו ולפני כן מת אביו? האם ירש העובר את אביו בהיותו ברחם אמו? שאם ירש אותו, יעבור החלק שאותו ירש ליורשי העובר. להלן (סעיף יב-יג) נדון בשאלה זו ובשאלה המקבילה לה - מתה אמו של העובר והעובר מת לאחריה, בעודנו עובר. האם ירש העובר את אמו? אם כן, כי אז נחלו יורשיו של העובר מצד אביו את ירושת אמו של העובר (שאיננה אמם).
 
ז. בהלכה נידונה בעיה זו בניסוח הבא: האם ניתן להקנות לדבר (כלומר, לאדם) שאינו בעולם (זאת במקביל לשאלה המוכרת יותר: האם ניתן להקנות דבר (חפץ) שאינו בעולם). ובמילים אחרות - האם העובר הוא "בר קניין"?
 
(ההקנייה לעובר תיעשה כמובן ע"י אחר - ע"י אמו או ע"י אדם אחר - אשר יעשה את פעולת הקנין הדרושה (קניין סודר וכיו"ב) בשם העובר, ואעפ"י שהעובר לא מינה אותו ולא עשהו שליח, לפי ש"זכין לאדם שלא בפניו" ושלא מדעתו, שכל דבר שזכות הוא לאדם, נעשה חברו שליח עבורו אפילו שלא מדעתו (ועין בהרחבה בערך זה באנציקלופדיה כרך יב קלה והלאה).
 
ח. בסוגיה במסכת בבא בתרא (קמא ב) נחלקו בשאלה זו אמוראים:
א. לדעת רב הונא - המזכה לעובר, לא קנה.
ב. לדעת רב נחמן - בדרך כלל, המזכה לעובר, לא קנה. (ראה תוספות גיטין יג, ב ד"ה "לדבר") ואולם אם אמר "לכשתלד" - קנה. לדעת רב נחמן נחשב העובר כמי שבא לעולם לענין זה שיקנה אם אמר המקנה: "לכשיוולד" (הגהות אשרי ב"ב שם סי' ה בשם רשב"ם). אך יש הסוברים כי גם לדעת רבי נחמן, העובר הוא בגדר "דבר שלא בא לעולם" (אנציקלופדיה תלמודית, שם הערה 226).
 
ג. לדעת רב ששת - קנה, אף אם המזכה לעובר לא אמר "לכשתלד".
 
כל זה אמור במזכה לעובר סתם, ואולם במזכה לעובר שהוא בנו - קנה העובר, "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו" וגמר והקנה לו בכל לבו (רשב"ם, שם).
 
לפי זה, הנימוק לכך שאין הקנאה למי שלא בא לעולם (כך בלשונו הצחה של הרמב"ם בהלכות מכירה כב י, ראה להלן בס' ט) הוא מפני שכאשר מדובר בדבר שעדיין אינו קיים ואין לו ממשות, המקנה אינו גומר בדעתו ומקנה למי שאינו בעולם. לפיכך כאשר מדובר במקרה מיוחד (כגון כשמדובר בבנו, שכן דעתו של אדם קרובה אצל בנו), "גומר ומקנה בכל לבו" (בשם תוס' הרא"ש בשיטה מקובצת - אנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 257).
 
ואולם לדעת נימוקי יוסף (בבא בתרא, שם) הטעם לכך שאין הקנאה לעובר הוא בגלל החסרון שבעובר (לפי שהוא דבר שלא בא לעולם) ולא בחסרון של דעת המקנה, לפיכך העובדה שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, אינה מעלה ואינה מורידה ואינה יכולה לשמש עילה למתן תוקף להקנאה.
 
ט. להלכה נפסק (רמב"ם מכירה כב י; טוש"ע חו"מ רי, א) כי עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר (שאינו בנו) לא קנה. ולא רק בשלבי ההריון המוקדמים ביותר, בארבעים הימים הראשונים, כאשר העובר לא הוכר כלל ואיננו אלא "מים בעלמא", אלא אפילו כשהוכר העובר (טור, שם) ואפילו אמר שיקנה העובר רק כישוולד - לא קנה (אנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 233). ואולם המזכה לעובר שהוא בנו קנה. וזו לשון הרמב"ם בהלכות מכירה (כב י):
 
"כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין קדם מקנה למי שלא בא לעולם. ואפילו עובר, הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה. ואם היה בנו, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, קנה".
 
י. אך יש פוסקים הקובעים כי אם אמר המקנה שהעובר יקנה כשיוולד, קנה העובר כשנולד אף אם אין העובר בנו (אנציקלופדיה שם הערה 234), כי העובר הוא בכל זאת דבר שבא לעולם (ט"ז, שם). אכן אף לדעה זו, הקניין אינו נגמר אלא כשיוולד העובר (רא"ש וטור, שם). לפיכך כל עוד לא נולד העובר יכול המקנה לחזור בו מהתחייבותו, תנאי נוסף הוא שההקנאה היתה "כשהוכר העובר" (לאחר 40 יום מתחילת ההריון), שאז נחשב העובר כמי שבא "קצת" לעולם (קצות החושן, שם, ס"ק ב שהוכיח כן מדברי הרשב"א והרא"ש)...
 
יא. לגבי עובר שטרם מלאו לו ארבעים יום והוא בגדר "מים בעלמא" וטרם "הוכר", יש אומרים (ש"ך חו"מ סי' כ סק"ב) שלא קנה והריהו דבר שלא בא לעולם כלל (אנציקלופדיה שם, הערה 253). ואולם, לכל הדעות, אם בשעת ההקנאה טרם נתעברה האשה, לא ניתן להקנות לעובר שטרם נוצר כלל (גיטין יג, ב).
 
יב. ירושה שונה מצוואה, שכן ירושה "באה מאליה" כלומר, עם מותו של המוריש עוברים נכסיו ליורשים ממילא, מכח הדין, ולא מכח הקנייה כל שהיא. לפיכך יש לירושה כח לתפוש (בבא בתרא קמב. ב) גם כשמדובר בעובר, שהוא דבר שלא בא לעולם. לא כך הוא בצוואה, שהיא פעולת הקנייה, ועל כן - "המקנה לעובר - לא קנה" (שם תוספות ד"ה "והלכתא").
 
ואולם רוב הפוסקים סבורים כי כאשר מדובר בעובר שבסופו של דבר לא נולד חי (נפל), אין הוא בר ירושה כלל (רמב"ן, רשב"א, יבמות, פרק "אלמנה לכהן גדול" ונימוקי יוסף, שם, והרב המגיד, וכסף משנה). "אין לעובר קנייה ואין לו חלק עד שיוולד" (רי"ף ליבמות סז, א). אכן לשיטת הרמב"ם הנפל (עובר שנולד טרם זמנו ו"לא כלו לו חדשיו". לפי הידע הרפואי בתקופת התלמוד ולד כזה אינו בן קיום) יורש ומוריש, אם נולד לאחר מות אמו וחי אפילו שעה אחת:
 
"...אבל אם מתה האם תחילה ואחר כך מת הבן, אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו, הואיל וחיה אחיו אמו שעה אחת ומת, הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלתה ליורשיו ממשפחת אביו" (נחלות, א, יג). (וראה קצות החושן, חו"מ רעו המביא "ראייה ברורה" מדברי התוספות בסוגיה בבא בתרא (קמב, ד"ה "בן יום אחד") שנפל בר ירושה הוא).
 
הרמ"א (בעקבות הטור) פוסק (חו"מ רעו ה) כי עובר שמתה אמו כשהיא מעוברת ומת העובר, איננו יורש את אמו, להנחיל יורשיו מאביו. הטעם לכך הוא שהעובר, מכיוון שהוא כה כך, מת בוודאי עוד לפני אמו. (בבא בתרא קמב, ב תוס' ד"ה "דהוא מית ברישא"). ואולם אם מותה של האם לא היה טבעי אלא נהרגה בידי אדם, יכול העובר להמשיך לחיות זמן מה לאחר מות אמו וניתן להוציאו חי מבטן אמו המתה (ערכין ז, א). במקרה כזה - כך פוסק הרמ"א - יורש העובר את אמו להנחיל יורשיו מאביו.
 
יג. מי שהיה עובר כשמת אביו, נוטל חלק יחד עם אחיו, בירושת אביו, לאחר שיוולד. ואולם, מלשון הכתוב ("ויילדו לו") למדו כי אם בכור הוא - אינו נוטל בירושה זו פי שנים, לפי שאביו לא הכירו, שכן נולד לאחר מות אביו (בבא בתרא קמב, ב; רמב"ם, נחלות פרק ב הלכה ב). ועוד, מי שהיה עובר כשמת אביו אינו ממעט בחלק הבכורה של אחיו הבכור (בבא בתרא, שם; רמב"ם, שם, שם ה) אלא בחלק "פשיטות". וכך מדגים זאת רש"י (שם בסוגיה):
 
1. יעקב שמת והניח שני בנים, ראובן ושמעון, והניח שנים עשר מנה. ראוי הבכור (ראובן) ליטול פי שנים על פני כל אחד מן האחים, לפיכך יטול ראובן (הבכור) שמונה מנים ושמעון - ארבעה.
2. נולד לוי בחיי אביו יעקב, ומת יעקב בו ביום אחרי לידת לוי, נוטל ראובן (הבכור) ששה, ושמעון שלושה ולוי שלושה.
3. מת לוי בו ביום אחרי מיתת אביו, הרי חלקו בירושה (שלשה מנים) עובר לשני אחיו, ראובן ושמעון, וכל אחד מהם מקבל מנה וחצי בנוסף על מה שירש מאביו. ובאלו לא יטול ראובן חלק בכורה (פי שנים), שהרי מכח אחיו לוי הוא יורש.
4. ואולם אם היה לוי עובר כשמת יעקב אביו, ונולד לאחר מות אביו, אינו ממעט בחלק בכורה אלא בחלק פשיטות. כיצד? מת אביו, נוטל ראובן מן השנים עשר מנים ארבעה מנים בחלק בכורה, כאילו אין העובר בעולם. שהרי לא הניח יעקב בנים ילודים אלא ראובן ושמעון. ושמונה מנים הנותרים יחלקו בין שלושתן - ראובן, שמעון ולוי וכו' אחד מהם יטול שלוש מנים חסר שליש.
 
גם על פי חוק הירושה הישראלי, סעיף 3(ב). מי שנולד 300 ימים לאחר פטירת איבו, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן. כלומר, העובר יורש את אביו רק לאחר לידתו, ואולם הירושה חלה מלמפרע, מיום מותו של המוריש.
 
יד. בתשובה הבאה מאת הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל פב, ס' ד) היה צורך להכירע בשאלה אם ניתן להוריש בצוואה לעובר:
 
"ילמדנו רבנו. ראובן, היתה כלתו מעוברת, וציווה מחמת מיתה שמה שתלד כלתו, יירש חלקו בנכסיו כאחד מבניו. ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן וחי כ"ט יום ומת. ובא אבי הבן ותבע בצוואת ראובן אביו ואמר: תנו לי חלק בני, שאני יורשו! ואמרו לו היורשים: אין לך ליטול בשביל בנך, כי לא בן קיימא הווה, ולא היה ראוי לירש. הדין עם מי? תשובה: לא זכה העובר כלל, דקיימא לן - המזכה לעובר לא קנה".
 
בהמשך התשובה מסביר הרא"ש כי אמנם המזכה לעובר שהוא בנו, קנה העובר "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו". ואולם - כך קובע הרא"ש - נכדו של אדם הוא כאחר. נימוק נוסף שמביא הרא"ש הוא כי אפילו אם אמר המוריש כי הוא מקנה לעובר "כשתלד", אין ההקנאה בת תוקף שכן אפילו מי שפוסק שאדם מקנה לדבר שאינו בעולם, "אינו קונה עד שיבוא לעולם... וכיוון שמת המזכה קודם שנולד, נפלו נכסיו (עם מותו) לילדיו ופקע כח המזכה". (ראה רמ"א בשו"ע שם, בשמו).
 
טו. אסיים במקרה של עובר, מקרה שבא לידי בשבתי בבית המשפט המחוזי בירושלים וזכה בשעתו לתהודה רבה בכלי התקשורת.
 
בתאריך ל' בשבט תשנ"ב (4.2.92) הוזעקתי בשעת לילה מאוחרת לבית החולים הדסה בירושלים שם עמדו הרופאים בפני דילמה משפטית קשה. אשה צעירה שנישאה לא מכבר והיתה בהריון מתקדם (בחודש השביעי) אושפזה בבית החולים הדסה במחלקה לטיפול נמרץ נשימתי בשל סיבוך של פגיעה קשה בריאות עם כשלון נשימתי על רקע מחלת הזאבת (Lupus) בנוסף לפגיעות במערכות שונות אחרות הקשורות במחלה זו. בחוות הדעת הרפואית נאמר:
 
"מצבה של החסויה קריטי אבל יציב, יחד עם זאת עלולה לבוא התדרדרות במצבה בכל רגע, שסופה עלולה להיות מותה של החסויה. החסויה נמצאת בסביבות השבוע ה- 28 להריונה, העובר בחיים ומשקלו מוערך ב- 1 ק"ג.
במידה וייקבע מוות קליני של החסויה, קיים סיכוי שניתן יהיה להוציא את העובר דרך חיתוך דופן כאשר הוא בחיים.
אם יבוצע ניתוח כנ"ל בהיות החסויה במצב של מוות קליני, אע"פ שיוולד עובר חי, קיימים סיכונים של כ- 20% שהעובר ימות לאחר הלידה בגלל פגותו, סיכון כ- 40% שהעובר יסבול מהפרעות בהתפתחותו שקשה להעריך היום. יחד עם זאת יש סיכוי שהעובר יוולד חי ובריא עם תוחלת חיים של אדם רגיל".
 
לדעת הרופאים המטפלים בחסויה, לא היתה כל אפשרות להציג בפני החסויה את השאלה של יילוד העובר לאחר מותה הקליני של החסויה, שכן עצם הצגת השאלה עלולה להזיק ולפגוע במצבה הרפואי ואף להשפיע על יכולתה להאבק על חייה. לפיכך לא היתה כל אפשרות לברר את דעתה של החסויה בשאלה זו.
 
בני המשפחה היו בדעה שאין להציל את העובר אחר מות אמו כי אין מי שיטפל בו.
 
הרופאים הבהירו באופן חד משמעי כי כל עוד ניתן להציל את חיי האם, יעשה כל מאמץ להצילה ולא יגבילו את הטיפול הרפואי מחשש לנזק לעובר. בשלב זה אין צורך - מבחינת העובר - לילד אותו בניתוח קיסרי. ואולם אפילו אם יתעורר חשד לסבל עוברי תוך רחמי, ואז יהיה חיוני מבחינת העובר ליילד אותו בניתוח קיסרי, לא ניתן יהיה לבצע זאת כי הדבר עלול לגרום להתדרדרות קלינית במצבה הרפואי של האשה ואף להחיש את מותה.
 
הצורך המעשי לנתח את האשה כי להציל את העובר יתעורר רק אם תגיע האשה למצב של מוות קליני (מוות מוחי). אם יבוצע ניתוח במצב זה קיימים לגביו הסיכונים הבאים:
 
א. בגלל פגותו של העובר (בערך השבוע ה- 28 להריון) יש סיכון של כ- 20% שהוא ימות לאחר הלידה.
ב. אם העובר ישאר בחיים יש סיכון של כ- 40% שהוא יסבול מהפרעות בהתפתחות שקשה להעריך היום.
ג. יחד עם זאת יש סיכוי שהעובר יוולד חי ובריא עם תוחלת חיים של אדם רגיל.
 
בהחלטתי קבעתי כדלקמן:
 
"כאמור בתסקיר הסוציאלי, נתבקשתי להכריע בסוגיה משפחתית, מוסרית ומשפטית יוצאת דופן. אינני סבור כי תפקידי כשופט מכשירני לפסוק בשאלה אם טוב לו לעובר זה שלפנינו, עם הסיכונים והסיכויים שפורטו לעיל, אם טוב לו שיוולד או מוטב לו שלא יוולד. ואולם נראה לי כי שאלה זו כלל אינה עולה על הפרק.
 
אכן עפ"י סעיף 316 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 רשאית ועדה שהוקמה ע"י שר הבריאות, לתת, בהסכמת האשה, אישור להפסקת הריון, בין השאר, מחמת שהוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי.
 
ואולם בענייננו לא מתעוררת שאלה זאת, שכן הפסקת ההריון עלולה לסכן את האשה והכלל בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי הוא כי חיי האשה קודמים לחיי העובר. עפ"י עקרון זה נקבע בסעיף 317 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 כי מותר להפסיק הריון לשם הצלת חיי האשה או כדי למנוע ממנה נזק חמור שאין לתקנו.
 
נמצא כי הנושא שלפנינו איננו בסוגיה של הפסק הריון כלל, השאלה היחידה היא אם רשאים (ושמא חייבים) הרופאים להציל את חיי העובר לאחר שיתברר שאמו מתה מוות קליני, מוות מוחי. התשובה המשפטית לכך מצוייה בחוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג - 1953 ולא בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב - 1962. אילו היה מדובר כיצד לנהוג באם בעודה בחיים, היה עלינו לפנות לחוק הכשרות המשפטית התשכ"ב - 1962, כדי לשאוב משם את הפתרון לבעייתנו, ואולם משעה שהאם חדלה מלחיות, הפתרון לבעייתנו הוא במסגרת חוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג – 1953 חוק האנטומיה והפתלוגיה קובע שאין לנתח גוויה אלא בתנאים שנקבעו באותו חוק. יחד עם זאת נקבע בסעיף 6 ג' שנחקק בשנת תשמ"א – 1991 לאמור: "6ג'. הוצאת יילוד מגופה של נפטרת כדי לאפשר לו חיים, לא יראו בה ניתוח לעניין חוק זה".
 
אין אפוא כל ספק כי רשאים הרופאים לנתח גוויה כדי להציל את העובר.
כיום מקובל בעולם כי רשאים הרופאים לנתח גוויה כדי להציל את העובר.
 
כיום מקובל בעולם הרפואה לקבוע את רגע המוות כאשר גזע המוח הרוס ובהתאם לכך החליטה מועצת הרבנות הראשית להתיר (בתנאים שנקבעו באותה החלטה) השתלות לב מנפגעי תאונה במרכז הרפואי הדסה בירושלים, אם נתקיימו כל התנאים (שפורטו שם) לקביעת מותו של התורם. עיקרם של התנאים הם:
א. הפסקה מוחלטת של הנשימה הטבעית;
ב. הוכחות קליניות והוכחות אובייקטיביות שגזע המוח הרוס.
 
הספרות ההלכתית עוסקת בעיקר בסוגיה של הקרבת העובר לשם הצלת חיי האם, ואולם ההלכה קובעת כי כאשר האם מתה והעובר בבטנה. חובה להצילו לחיים ומותר וחובה לחלל את השבת כדי להציל במקרה כזה את העובר. וכך נאמר במסכת ערכין דף ז, א: "האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת - מביאין סכין ומקרעין את כריסה ומוציאין את הוולד" (וכן נפסק להלכה ברמב"ם הלכות שבת פ"ב הלכה טו ובשולחן ערוך, אורח חיים סימן של ס"ק ה).
 
אף הפוסק הידוע בימינו בענייני רפואה והלכה, הרב אליעזר וולדנברג שליט"א קבע בתשובה כי חובה לנתח אשה שנקבע מותה המוחי כדי להציל את העובר.
 
לא יעלה על הדעת כי רופאים, המושבעים ועומדים לעשות כל שביכולתם להציל חיי אדם, יעמדו על הדם ויניחו לעובר שלפנינו למות לאט לאט במעי אמו לאחר מות אמו, בעוד יש בידם להצילו ולתת לו חיים על ידי הוצאתו המיידית מגופה. הפרופ' שנקר ציין כי מדובר בעובר שיש לו חיים ויש לו זכות לחיות. אין בעיני ספק כי חובתם המוסרית של הרופאים להצילו ולחייותו לבל יהיה כנפל אשר "בהבל בא ובחושך ילך ובחושך שמו יכוסה" (קהלת ו, ד ראה דברי כב' השופט קיסטר בת"א (ת"א) 3064/62 (לא פורסם)) ונראה לי כי זו גם חובתם המשפטית. אף אם אין על כך הוראה מפורשת בחוק הישראלי (לדעתו של פרופ' ג. טדסקי "הזכות להיוולד" אינה קיימת במשפט הישראלי, ראה מאמרו(On Tort Liability for "Wrongful Life", I Isr. L. Rev 513, 527, 528) .(1966) הרי חלים בענייננו הוראות המשפט העברי מכוח חוק יסודות המשפט, תש"ם - 1980 על פי המשפט העברי אין כל ספק כי לעובר במעי אמו - מכל מקום כאשר מדובר בשלב כה מתקדם של ההריון - יש זכות להיוולד ולחיות ומצווה להצילו ולתת לו חיים, אלא אם כן מסכן הוא את חיי אמו, לפי שאם מסכן הוא את חיי האם הרי הכלל הוא כי חיי האם וחיי העובר - חיי האם קודמין. ואולם כאשר לא קיימת התנגשות כזאת והשאלה היחידה הניצבת בפנינו היא אם להציל את חיי העובר לאחר מות אמו או שמא להניח לו למות מפני שקיים סיכון שאם יחיה יהיה למעמסה על בני המשפחה שיתקשו לגדלו ללא האם, או מפני שקיים סיכון שהיילוד יהיה פגום במידה מסויימת, אין ספק כי ההחלטה צריכה להיות - לחיים ולא למוות.
 
יצויין כי בענייננו העובר הוא בחודש השביעי ולגבי עובר כזה נקבע בבית המשפט העליון לערעורים בארה"ב בפסק הדין בעניין (1973)Roe v Wade 93 S.Ct. 705;410 U.S. 113 . כי כאשר מדובר בשליש האחרון להריון, כאשר העובר מסוגל כבר לחיות מחוץ לרחם האם - ולו תוך שימוש באמצעי עזר - זכאית המדינה לאסור הפלות, אלא אם הן עלולות לפגוע בחיי האשה או בבריאותה (ראה ע"א 413/80), פלונית נ. פלוני פד"י לה (3) עמ' 57, 78).
 
אשר ליילוד, אם יתקשו בני המשפחה לגדלו, יימצאו תמיד הורים מאמצים שיהיו מוכנים לקבלו באהבה ובשמחה ולהעניק לו את כל הדרוש לו על מנת שיגדל ויפרח, ככל שהדבר ניתן להעשות בנסיבות הקשות הקיימות לגביו ואשר פורטו לעיל.
 
על כן החלטתי כי אין כל צורך במינוי אפוטרופוס לעובר או לאמו החסויה ואם יתדרדר המצב והאם תגיע למצב של מוות מוחי, מותר להציל את העובר כאמור בסעיף 3ג' לחוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג - 1953 שצוטט לעיל וחובה להצילו לפי הוראות המשפט העברי החלות בענייננו מכוח חוק יסודות המשפט".
 
לסיום, כדאי לציין כי שבוע לאחר מתן ההחלטה קרה נס רפואי. האם החולה ילדה את העובר בלידה טבעית, מצבה השתפר במהירות וגם היילוד הפג התקדם יפה וכל המשפחה כולה, לרבות המשפחה המורחבת, שמחים ומודים לה' שהחיים וקיימם ועשה להם את הנס הזה.
 
סיכום - האם העובר הוא בחינת "אדם" או לאו
טז. המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא כי העובר הוא יצור ביניים. הוא איננו "חתיכת בשר" גרידא, אך גם איננו "אדם". התשובה לשאלה האם העובר הוא בחינת "אדם" או לו, תלוייה אפוא בנסיבות המקרה, כך, למשל, כאשר העובר במעי אמו המקשה ללדת ומסכן את חייה, הרי בייחס אליה הוא אינו נחשב "אדם", ומותר וחובה לחותכו איברים איברים במעי אמו כדי להציל את נפש אמו.
 
ואולם, אם מתה האם, מותר וחובה לחתוך את כריסה כדי להציל את העובר (אם מגלה הוא סימני חיים), ואפילו בשבת, שכן "פיקוח נפש, דוחה שבת". העובר, בנסיבות אלה, כבר נחשב "נפש" ומצווה וחובה להצילו, ואפילו כאשר הדבר כרוך בחילול שבת.
 
יז. מעמדו האמביוולנטי של העובר משתקף גם בנושא של אכילת תרומה. תרומה מותרת באכילה לכהנים בלבד. ישראלית שנישאה לכהן נחשבת לעניין אכילת תרומה ככהן, ואילו כהנת שנישאה לישראל נחשבת לענין זה כישראלית ואסורה באכילת תרומה. מת בעלה ולא היו לה ילדים ממנו, חוזרת הישראלית לבית אביה ואסורה באכילת תרומה, ואילו הכוהנת חוזרת לבית אביה ומותרת באכילת תרומה, ואולם, אם יש לה ילד מבעלה, הישראלית, שבעלה הכהן נפטר, מותרת באכילת תרומה בזכות בנה (א בתה), ואילו הכוהנת, אשת הישראלי שנפטר אסורה באכילת תרומה עקב בנה שהוא ישראלי. וכך נאמר בספר ויקרא, פרשת "אמור" (כב, יב-יג):
 
"ובת כהן כי תהיה לאיש זר,
ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה
וזרע אין לה,
ושבה אל בית אביה כנעוריה
מלחם אביה תאכל.
וכל זר, לא יאכל בו"
 
מה הדין אם מת בעלה של האשה הצעירה והניחה מעוברת?
 
הדין הוא כי בת כהן שנישאה לישראל והניחה כשהיא מעוברת, הרי זה פוסלה מאכילת תרומה, כנגד זה בת ישראל שנישאה לכהן והניחה כהיא מעוברת, אינה אוכלת בתרומה אלא כשיוולד העובר (יבמות סז, א). נמצא כי במקרה הראשון (בת כהן שנישאה לישראל) העובר איננו נחשב אדם, ואילו במקרה המקביל (בת ישראל שנישאה לכהן) העובר איננו נחשב אדם. הוא אשר אמרנו, העובר הוא יצור ביניים, הוא כבר הגיע לדרגת אדם מבחינה זו שהוא פוסל את אמו (הכוהנת שנישאה לישראלי) מלאכול בתרומה, אך טרם הגיע לדרגה כזו של אדם עד כדי כך שיוכל להכשיר את אמו (הישראלית שנישאה לכהן) לאכול בתרומה. "יילוד מאכיל, אינו יילוד - אינו מאכיל" (שם).