מבוא

בשלושה מקומות בפרשתנו עוסקת התורה בדין המשכון. ואלו הם:

לא יחבל רחיִם ורכב (דברים כד, ו).

כי תשה ברעך משאת מאומה, לא תבא אל ביתו לעבט עבטו. בחוץ תעמד, והאיש אשר אתה נשה בו יוציא אליך את העבוט החוצה. ואם איש עני הוא, לא תשכב בעבטו. השב תשיב לו את העבוט כבא השמש ושכב בשלמתו וברכֶךָּ, ולך תהיה צדקה לפני ה' אלהיך (שם, י-יג).

לא תטה משפט גר יתום, ולא תחבל בגד אלמנה. וזכרת כי עבד היית במצרים ויפדך ה' אלהיך משם, על כן אנכי מצוך לעשות את הדבר הזה (שם, יז-יח).

פסוקים אלו מטילים הגבלות סוציאליות על דרכי המִשכון, על הנכסים הממושכנים, וכדומה¹.

מוסד המַשכון נועד להגן על הנושים, ובעיקר על המלווים, מפני חייבים שאינם פורעים את חובם. המשכון משמש כערובה לפירעון החוב ומבטיח אותו. מוסד המשכון מעודד על ידי הבטחת הפירעון גם מתן אשראי ומסייע לפיתוח חיי המסחר.

בחוק הישראלי משמש המונח "משכון" הן להגדרת נכס שהופקד בידי הנושה והן להגדרת נכס ששועבד כערובה לפירעון החוב אך נשאר בידי החייב². לעומת זאת, המשפט העברי מבחין בין מִשכון לשעבוד. המַשכון הוא נכס המוחזק בידי הנושה כערובה לפירעון החוב, ואילו נכס משועבד הוא נכס, בדרך כלל קרקע, שהנושה יוכל להיפרע ממנו אף שהוא נשאר בידי החייב והוא יכול להשתמש בו ואפילו למכרו. במשפט העברי שונה המִשכון מן השעבוד בכמה עניינים: מטרותיו, דרך יצירתו, מעמדו המשפטי של הנכס ועוד. בדברים שנביא להלן, נבקש להשוות בין יסודות דיני השעבודים במשפט הישראלי ובמשפט העברי³.

תפקיד השעבוד

תפקידו העיקרי של השעבוד במשפט הישראלי הוא מתן עדיפות למקבל השעבוד על פני נושיו האחרים של החייב. כשאין לחייב די נכסים לפירעון חובות כל הנושים בו, מחולקים נכסי החייב בין נושיו "בשיעור שווה לפי סכומים, ובלי כל העדפה"⁴. נמצא שכל מי שמלווה מכספו לזולתו צריך לחשוש שמא ייטול החייב על עצמו התחייבויות כספיות בעתיד, וישמשו נכסיו גם לפירעון חובות עתידיים, ולא יספיקו לפירעון ההלוואה שהלווה לחייב. השעבוד נועד לבטח את הנושה מפני חשש זה, ולאפשר למקבלו להיפרע לבדו את החוב מן הנכס ששועבד להבטחת הלוואתו⁵.

תפקיד משני לשעבוד הוא לאפשר לנושה להיפרע את החוב מן הנכס המשועבד גם אם נמכר וכבר אינו עוד ברשות בעליו הלווה⁶. אולם כאמור אין זה אלא תפקיד משני, משום שלפי חוק המשכון, אין משעבדים את כלל נכסי הלווה כנגד הלוואתו אלא נכס מסוים מכלל נכסיו⁷, והנושה נפרע מן הנכס המשועבד אפילו כשיש לחייב נכסים אחרים שניתן להיפרע מהם. לפיכך, אין הדבר מצוי שיימצא קונה לנכס שידוע שהוא משועבד. השעבוד נעשה אפוא כדי למנוע מן החייב למכור את נכסיו ולהתחמק מתשלום חובותיו, ולא דווקא כדי להיפרע מן הנכס אם מכרו לאחר.

מטרה נוספת לשעבוד היא קיצור הליכי הגבייה נגד החייב. השעבוד מעניק לנושה גישה ישירה למשרדי ההוצאה לפועל, ומאפשר לו לוותר על פנייה לבית המשפט כדי לקבל פסק דין נגד החייב⁸.

לעומת זאת, תפקידו העיקרי של מוסד השעבוד במשפט העברי הוא דווקא לערוב לפירעון החוב אם יתברר שהחייב מכר את נכסיו ואין לו בשעת פירעון חובו נכסים שיש בהם כדי להיפרע מהם את החוב. בכגון זה, השעבוד מאפשר לנושה לגבות את חובו מן הנכס המשועבד אף לאחר שנמכר לצד שלישי. התלמוד אינו מציין תפקיד אחר לשעבוד זולת האפשרות למלווה "לגבות מן הלקוחות"⁹. ולא זו בלבד, אלא שהמונח הסתמי "נכס משועבד" מציין בתלמוד נכס משועבד שנמכר לצד שלישי, בניגוד לנכס "בן חורין", שאף הוא משועבד, אלא שעדיין הוא בידי החייב¹⁰.

אמנם יש כמה מן הפוסקים¹¹ הסבורים שאם יש לחייב נושים אחדים ואין בידיו די נכסים לפרוע את חובותיו לכולם, השעבוד מקנה למי שהנכס משועבד לחובו זכות קדימה בגבייה מנכסי החייב¹², אך גם הפוסקים הללו מסכימים שאין זו מטרתו העיקרית של השעבוד. הסיבה לכך היא, שזכות הקדימה בגביית חוב מנכסים מקרקעין נתונה במשפט העברי לנושה שהוא קודם בזמן¹³. משום כך, כל מי שקדם והלווה לזולתו הוא קודם לגבות את החוב מנכסי הלווה גם בלי ששעבד את נכסיו להלוואתו¹⁴. הנושה אינו צריך לחשוש אפוא שמא יפגעו התחייבויות עתידיות של הלווה ביכולתו להיפרע ממנו את חובו. זאת ועוד, הנושה יפסיד במאבקו מול נושים הקודמים לו בזמן ויש להם שעבוד, אף אם נכסי החייב ישועבדו גם לטובתו. תאורטית תיתכן נפקות לשעבוד נכס בעודו בידי החייב רק כששועבדו נכסי החייב לטובת הנושה המאוחר בזמן, ולא לטובת הנושה המוקדם בזמן. מעשית מצב זה אינו מצוי, משום שכפי שנראה להלן, כתיבת שטר חוב משעבדת אוטומטית את כל נכסי החייב, ויש להניח שאם יש ללוה נושה קודם, הרי שנכסיו כבר משועבדים לפירעון חובו¹⁵.

יצירת השעבוד

על פי החוק, החייב צריך להביע את הסכמתו ליצירת השעבוד. וזה לשון סעיף 3(א) לחוק המשכון בעניין זה: "מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה". נוסף על הסכמת החייב לשעבוד הנכס שלו, יש לרשום את השעבוד כתנאי לשכלול כוחו כלפי נושיו האחרים של החייב. סעיף 4(3) לחוק המשכון קובע: "כלפי נושים אחרים של החייב, יהיה כוחו של מישכון יפה - בנכסים נדים... עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה. אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון, יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".

ואשר למִשכון מקרקעין בשעת קבלת משכנתא, הרישום הוא תנאי הכרחי ליצירת השעבוד, אף כלפי מי שידע על קיומו של הסכם המִשכון¹⁶. כוחו של המִשכון כלפי מי שרכש את הנכס המשועבד תלוי אף הוא ברישום. מי שרוכש בתום לב נכס שנעשה לגביו הסכם מִשכון אך לא נרשם המִשכון, מקבל את הבעלות עליו נקייה מכל שעבוד¹⁷. רק משעה שנרשם השעבוד, יש לקונה אפשרות לברר את מעמדו של הנכס הנרכש, ומשום כך לא חלה בכגון זה "תקנת השוק".

עמדת המשפט העברי בעניין זה שונה לחלוטין מעמדת החוק. על פי המשפט העברי, משעה שנכתב שטר החוב, משתעבדים נכסי החייב אוטומטית לטובת המלווה ואינו צריך לקבל את הסכמת החייב לשעבוד נכסיו, ואף אין צורך לפרט את נכסי החייב או לרשמם בשטר. עיקרון זה נובע מן הכלל "שעבודא דאורייתא", ולפיו נכסי החייב משועבדים אוטומטית לפירעון החוב מכוח הדין, לא מכוח הסכמתו של החייב¹⁸. בהתאם לכלל זה, ראוי היה מן הדין שגם הלוואה שניתנה בעל פה תגרור אחריה שעבוד נכסי החייב, אלא שהפקיעו חכמים שעבוד זה, מכיוון שאין להלוואה פומבי מפני שנעשתה בלא שטר, והקונה אינו יכול להיזהר מקניית הנכס המשועבד¹⁹.

יש לציין שעל פי הכלל "שעבודא דאורייתא", לא רק חוב הנובע מהלוואה מביא לשעבוד אוטומטי של נכסי החייב, אלא גם חיוב המוטל עליו על פי דין גורר אחריו שעבוד נכסי החייב, כגון חיובי נזיקין²⁰ או גנבה ואפילו חיוב להקריב קרבן בבית המקדש²¹. המשפט העברי רואה אפוא את שעבוד נכסיו של החייב חלק מהותי של החוב עצמו.

בשונה מן החוק הישראלי, שהשעבוד הנזכר בו הוא פרטני, ומשום כך החוק מחייב לרשום אותו, במשפט העברי השעבוד חל אוטומטית על כלל נכסי החייב, ואין צורך לרשמו. ישאל השואל: אם אין רושמים את השעבוד, כיצד ידע הקונה להיזהר מפני קניית נכס שהוא משועבד? על כך יש לענות שהמשפט העברי מניח שהיקף החובות שאדם נוטל על עצמו בשטר ידועים לכול או שניתן לבררם בקלות, וכדברי התלמוד²²: "שטר אית ליה קלא - 'השטר יש לו קול'. כלומר: הלוואה הנעשית בשטר נודעת לרבים. ואולם יש לתת את הדעת לכך שהיה מקום לכלל זה רק בימים עברו כשהיקף האוכלוסיה היה מצומצם יחסית והציבור הרחב היה יכול לעקוב אחר היקף חובותיו ונכסיו של האדם, אך ספק גדול הוא אם אפשר לנהוג על פיו בכלכלה המודרנית: ראשית, עם התפתחות המסחר והיקף האוכלוסיה בימינו לא ניתן לעקוב אחר היקף חובותיו ונכסיו של האדם²³; ושנית, זכותו של אדם לפרטיות מגבילה את האפשרות לעקוב אחר היקפם.

היקף השעבוד

הן דיני השעבודים במשפט העברי והן אלו שבחוק הישראלי מכירים בשני סוגי שעבוד: שעבוד כלל נכסי החייב ושעבוד נכס מסוים.

חוק המשכון עוסק עקרונית בשעבוד נכס מסוים, ואינו דן בשאלה אם ניתן למשכן את נכסי החייב בלא לפרטם²⁴. שאלה נלווית לשעבוד כלל נכסי החייב היא השאלה אם יכול החייב למשכן גם נכסים עתידיים, שהרי מי שמבקש להטיל שעבוד כללי, יבקש בדרך כלל למשכן גם נכסים שייקנו לאחר יצירת השעבוד.

שאלות אלו אין להן מענה מפורש בחוק המשכון²⁵ אלא בפקודת החברות²⁶. לפי סעיף 169 לפקודה זו, ניתן להטיל על נכסי חברה שעבוד צף ולשעבד במסגרתו את כלל נכסי החברה ואף לשעבד נכסים עתידיים.

בעת האחרונה הכיר בית המשפט המחוזי בירושלים בשעבוד צף גם בנכסי יחיד, בתנאי שהוא חל רק על המלאי העסקי של החייב ולא על נכסיו הפרטיים²⁷. בית המשפט הסתמך בפסיקתו גם על המשפט העברי המתיר שעבוד כל נכסי החייב כולל נכסים עתידיים²⁸.

כאמור, המשפט העברי מתיר הן שעבוד נכס מסוים הן שעבוד כלל נכסי החייב, אלא שבניגוד לחוק, השעבוד העיקרי הוא דווקא השעבוד המוטל על כלל נכסי החייב. על פי המשפט העברי, עם עריכת שטר החוב, משתעבדים לנושה כל נכסי החייב. שעבוד זה נעשה מאליו, והוא "השעבוד" הנזכר ברוב מקורות המשפט העברי²⁹. כחלק מן האפשרות לשעבד את כל נכסי החייב, המשפט העברי מתיר לשעבד גם נכסים עתידיים³⁰.

יש להעיר שמשרד המשפטים שוקל את תיקון חוק המשכון באופן המקרב אותו למעשה לגישת המשפט העברי. אכן, על פי ההצעה, יהיה המִשכון העיקרי שעבוד כלל נכסי החייב, והוא יכלול גם שעבוד נכסים עתידיים³¹.

הנכסים המשועבדים

דיני השעבודים במשפט הישראלי מאפשרים לשעבד נכסים נדים, ניירות ערך ומקרקעין. למעשה ההוראות המייחדות שעבוד של מקרקעין אינן מופיעות בחוק המשכון אלא בחוק המקרקעין (סעיפים 91-85). לדעת ויסמן³², נכסים נדים הם נכסים בעלי ישות מוחשית שתיתכן בהם החזקה קורפורלית.

על פי המשפט העברי, ניתן עקרונית לשעבד נכסים מקרקעין אך לא נכסים מיטלטלין³³. הבדל זה אינו נובע משוני מהותי בין שעבוד נכסים מיטלטלין לשעבוד נכסים מקרקעין, אלא מן העובדה שיוכל החייב להבריח את המיטלטלין המשועבדים ולמנוע את גבייתם, ולפיכך הנושה מוותר מראש על האפשרות להיפרע מהם את חובו³⁴. וזה לשון הטור בעניין זה: "אין בעל חוב טורף מן הלקוחות אלא בקרקע שמכר הלוה. אבל מטלטלי שמכר אינו גובה אפילו היו בידו בשעת הלואה, לפי שאין דעת המלוה סומכת על המיטלטלין מפני שהלוה יכול להבריחם. ואפילו התרה המלוה בלקוחות, ואמר: אל תקנו ממטלטלי הלוה, אינו גובה מהם מפני שלא חל שעבודו עליהם כלל"³⁵.

בעיה נוספת בשעבוד מיטלטלין היא הקושי לתת פומבי לדבר השעבוד ולאפשר לרוכש הנכס לדעת שהנכס שלפניו משועבד. האמורא רבא קובע שלא ניתן לשעבד נכס מיטלטל בשעבוד מסוים ("אפותיקי"), אלא כשדבר השעבוד יכול להיוודע לכול³⁶. ואולם מסתבר שכאשר ניתן לתת פומבי לשעבוד נכס מיטלטל (כגון ברישום השעבוד ברשם המשכונות), בעיה זו אינה קיימת.

אחרית דבר

עמדנו על השווה ועל השונה בין דיני השעבוד במשפט העברי לדיני השעבוד במשפט הישראלי. נראה לומר שכמה מן ההבדלים בין שתי שיטות המשפט נובעים מתפיסה שונה של מוסד ההלוואה.

תפקידה של ההלוואה במשפט העברי שונה מתפקידה במשפט הכללי. המשפט העברי אוסר להלוות בריבית³⁷, ולא עוד אלא שכל אדם מצווה להלוות מכספו לכל נצרך³⁸. לעומת זאת, המשפט הכללי מתיר לקחת ריבית תמורת הלוואה³⁹, ואין צריך לומר שאינו מחייב את האדם להלוות מכספו. ההלוואה במשפט העברי נתפסת אפוא כמעשה חסד של תמיכה בנזקק⁴⁰, ואילו במשפט הכללי ההלוואה היא עסק שמטרתו להפיק רווחים. עקרונות דיני השעבודים בכל שיטה מתאימה לעקרונות השיטה בדיני הלוואה. המשפט הכללי, הרואה בהלוואה פעולה עסקית, אינו זקוק לשעבוד נכסים לנושה אם לא דרש זאת במפורש, ודי לו שיאפשר לנושה שעבוד נכסים בהסכמתו של הלווה. לעומת זאת, המשפט העברי הרואה בהלוואה מעשה של חסד ומבקש לעודדה, מעניק למלווה בטוחה רחבה יותר: השעבוד חל אוטומטית, והוא מקיף את כל נכסי הלווה.

הערות:

* הרב עו"ד דוד ניסני, ר"מ בישיבת ההסדר ברעננה, עוסק במחקר השוואתי בין החוק הישראלי למשפט העברי עבור המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים.
1. יש להעיר שהפעלים 'חבל' ו'עבט' המופיעים בפסוקים אלו עניינם גם עיקול נכסי חייבים. להבחנה הלשונית במשפט העברי בין מִשכון לעיקול ראה ש' לרנר, יסודות דיני המשכון במשפט העברי, דיסרטציה, ירושלים תש"ם, עמ' 7-2.
2. לאי הבהירות בהגדרה זו, ראה י' ויסמן, משכון, ירושלים תשל"ה, עמ' 10 (מכאן ואילך: ויסמן).
3. ואף בשעה שנעסוק במשפט הישראלי, נשתמש במונח "שעבוד", ולא במונח "משכון" שבחוק.
4. פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, סעיף 76. בסעיף 78 לפקודה, מפורטים נושים הזכאים לגבות בדין קדימה, כגון עובד הזכאי לשכר עבודה. דין קדימה יש גם לרשויות המס, ראה סעיף 11 לפקודת המסים (גבייה).
5. ראה סעיפים 8; 20(ב); 22(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל. יש לציין שלפי סעיף 11(א) לפקודת המסים (גבייה), קודמות רשויות המס לנושה שלזכותו שעבוד.
6. ויסמן (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 15, הערה 2.
7. כך הוא לפי המצב המשפטי השורר כיום, להלן נעיר שבהצעת חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי) מוצע לתקן את החוק בהקשר זה.
8. ראה חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, סעיף 81ב. וראה גם ויסמן (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 14.
9. ראה למשל: קידושין יג ע"ב; בבא בתרא קעה ע"א.
10. ראה למשל גיטין מח ע"ב: "אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין". אבל ראה רמב"ן ור"ן, להלן, הערה 11, הסבורים שהמונח המשפטי "נכסים משועבדים" כולל אף נכסים שלא נמכרו.
11. ראה: חידושי הרמב"ן, כתובות צ ע"ב, ד"ה מדקאמר; ר"ן, כתובות, פרק עשירי (מט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה כתובה; ש"ך, חושן משפט, סימן קד, ס"ק כ.
12. אבל דעה זו שנויה במחלוקת, ראה: טור, חושן משפט, סימן קד, בשם רב האי גאון; מגיד משנה, בהסברת דברי הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כ, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קד, סעיף יג.
13. ראה: רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כ, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קד, סעיף א. וראה גם, טור, חושן משפט, סימן קד, שכך הוא הדין אף כשהנכסים אינם משועבדים לנושים.
בגבייה ממיטלטלין, הכלל הוא שנושה מאוחר שהקדים וגבה לפני הנושה המוקדם יכול להשאיר את הנכס הגבוי בידיו (שולחן ערוך, שם, סעיף ג). שעבוד נכסים מיטלטלין (ראה להלן, הערה 33) מקנה לנושה שלזכותו השעבוד קדימה על פני נושים מאוחרים ממנו.
14. נעיר שזכות זו נוגעת לנכסים שנרכשו קודם ליצירת החוב המאוחר.
15. יש להטעים עוד שהלכה היא שאסור לאדם להלוות את כספו בלא ראיה על דבר החוב, ומן הראוי שתהיה ראיה בשטר חוב. ראה רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ב, הלכה ז: "אסור לאדם להלוות מעותיו בלא עדים, ואפילו לתלמיד חכם, אלא אם כן הלוהו על המשכון, והמלוה בשטר משובח יתר. וכל המלוה בלא עדים, עובר משום ולפני עִור לא תתן מכשול, וגורם קללה לעצמו". וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ע, סעיף א.
16. ראה סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
17. ראה סעיף 34 לחוק המכר.
18. ברור עם זאת שהצדדים יכולים לסכם ביניהם שלא ישועבדו נכסי החייב לפירעון החוב.
כלל נוסף העומד ביסוד עמדת המשפט העברי הוא הכלל "אחריות טעות סופר", ולפיו נכסי החייב משועבדים לנושה, גם אם לא נכתב כן בשטר ההלוואה. יסודו של כלל זה בהנחה שאדם סביר אינו מלווה את כספו בלא ביטחונות מתאימים, ולכן יש להניח שהמלווה אכן התנה את מתן ההלוואה בשעבוד נכסי הלווה, אלא ששכח הסופר לכתוב זאת בשטר. וכדברי רש"י, בבא מציעא יד ע"א, ד"ה אחריות: "כשאינו כתוב בשטר - סופר הוא שטעה, אבל זה לא לוה [=הלווה] לו מעותיו בלא אחריות נכסים, דלא שדי אינש זוזי בכדי [=שאין אדם משליך את מעותיו]".
לכאורה, דין "אחריות טעות סופר" סותר את הכלל "שעבודא דאורייתא", שעולה ממנו צורך בהסכמת הלווה לשעבוד נכסיו, אלא שדי בהסכמה מכללא, ואין צורך בהסכמה מפורשת. ראה: אבי עזרי (ש"ך), הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכה א, ד"ה ונראה.
19. כך היא דעתו של האמורא עולא (בבא בתרא קעה ע"ב), וכן פסקו: רי"ף, בבא בתרא, פרק עשירי (פב ע"ב - פג ע"א בדפי הרי"ף); רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יא, הלכה ד; סמ"ע, חושן משפט, סימן קיא, ס"ק א. לדעת האמורא רבה (בבא בתרא, שם), "שעבודא לאו דאורייתא". אמנם נכסי החייב אינם משועבדים אוטומטית מדין התורה, אלא שכדי לעודד הלוואות תיקנו חכמים שהלוואה בשטר תביא לשעבוד נכסי הלווה "שלא תנעול דלת בפני לווין". לעניין חוב הנובע מהלוואה (לעומת חיוב המוטל על החייב על פי דין, כגון חיוב תשלומי נזיקין), פסקו התוספות כשיטת רבה. ראה: תוספות, קידושין יג ע"ב, ד"ה אמר; תוספות, בבא בתרא קעו ע"ב, ד"ה גובה, בשם רבנו אליהו.
20. ראה רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה ט.
21. ראה: קידושין יג ע"ב; רמב"ם, הלכות מחוסרי כפרה, פרק א, הלכה יג.
22. בבא בתרא מא ע"ב.
23. יש לומר גם שאילו ניתן היה ליצור מנגנון שיפקח על היקף חובותיהם של כלל התושבים, הרי שמדובר בעניין מסובך ויקר עשרות מונים מעלותו של המנגנון הקיים של רישום השעבודים. זאת ועוד, כיום נהוג שהלוואות רבות מוחזרות בפריסה חודשית, ולא בפעם אחת, ואם יוקם מנגנון פיקוח על ההלוואות, יהא צורך לעדכנו ללא הרף.
24. מתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון) התשנ"ד, טופס 1 בתוספת הראשונה, עולה לכאורה שלא ניתן למשכן נכסים באופן כללי, משום שהן קובעות שיש לפרט מהו הנכס הממושכן. אולם ספק אם ניתן להוכיח את היקפו של החוק מתוך התקנות. ראה ויסמן, עמ' 116.
25. וראה גם ויסמן (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 24.
26. פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983.
27. ע"א (י-ם) 6063/05 מ' עצמון נ' עיזבון המנוח דוד בר לבב ואח', תק-מח 2005(4) 3904. פסק הדין ניתן ביום 29.11.05.
28. ראה מ' ויגודה, "שעבוד צף על נכסי יחיד", פורסם באתר של משרד המשפטים, www.justice.gov.il/MOJHeb/MishpatIvri/HavotDaat, חוות דעת מס' 38.
29. ואם הצדדים חפצים לייחד נכס מסוים שישמש כערובה לפירעון החוב, עליהם לציין זאת במפורש בשטר החוב.
30. לשאלה אם גם נכסים עתידיים משתעבדים אוטומטית, ראה: רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיב, סעיף א.
31. ההצעה פורסמה במסגרת דברי ההסבר להצעת טרום תזכיר הקודקס האזרחי דיני ממונות, ירושלים התשס"ד, סעיפים 668-628.
לעיל עמדנו על הקשיים ביישום שיטת המשפט העברי בכלכלה המודרנית. התיקון המוצע אינו מעורר קשיים דומים, משום שעל פי ההצעה צד שלישי שירכוש את הנכס הממושכן יקבל אותו נקי מכל שעבוד (שכן, כאמור, מטרתו העיקרית של השעבוד בחוק הישראלי היא להגן על הנושה מפני תחרות עם נושים אחרים ולא מפני הברחת נכסים).
32. ויסמן (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 19.
33. ראה: בבא בתרא מד ע"ב; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכה ב; שולחן ערוך, חשן משפט, סימן קיג, סעיף א. אמנם יועיל שעבוד נכסים מיטלטלין בתחרות נגד נושים אחרים, אך כבר אמרנו שאין זו מטרתו העיקרית של השעבוד במשפט העברי.
34. ולכן ניתן לשעבד מיטלטלין שלא ניתן להבריחם. ראה שו"ת לחם רב (די בוטון), סימן קלז, הכותב שניתן לשעבד זכויות אף לדעת הסוברים שדינם כמיטלטלין, משום שהחייב אינו יכול להבריח זכויות שיש לו כלפי צד שלישי, והנושה יכול להסתמך על זכויות אלו לשם פירעון החוב.
35. טור, חושן משפט, סימן קיג. וראה גם רש"י, קידושין כו ע"א, ד"ה שיש להם אחריות: "היינו קרקעות שאחריות כל אדם הלוה והנושה בחבירו עליהן, לפי שקיימין ועומדין לפיכך נסמכין עליהן".
יש להעיר, שלפי דין התלמוד ניתן לשעבד מיטלטלין כתוספת לשעבוד מקרקעין ("אגב מקרקעין"). ראה: בבא בתרא, שם; רמב"ם, שם; שולחן ערוך, שם. בדורות שלאחר התלמוד תיקנו הפוסקים שאין לשעבד מיטלטלין אף לא אגב נכסים מקרקעין: "דאם כן, אין לך אדם שקונה חפץ מחברו". ראה: שו"ת הרא"ש, כלל עט, סימן ד; טור, חושן משפט, סימן ס, בשם הרא"ש; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיג, סעיף ג; שם, סימן ס, סעיף א. והשווה ש"ך, חושן משפט, סימן לז, ס"ק כו; שם, סימן ס, ס"ק ד. אבל ראה שו"ת נופת צופים (בירדוגו), חושן משפט, סימן סג, ד"ה וגדולה, המסייג את דברי הפוסקים וקובע ששעבוד מיטלטלין אגב מקרקעין תקף אם הנושה מודיע לקונה המיטלטלין שהנכסים משועבדים. בימינו, אפשר שרישום השעבוד אצל רשם המשכונות ייחשב כגילוי דבר השעבוד לקונה, והלה לא ייהנה אפוא מ"תקנת השוק".
36. ראה בבא קמא יא ע"ב: "עשה עבדו אפותיקי ומכרו - בעל חוב גובה הימנו; שורו אפותיקי ומכרו - אין בעל חוב גובה הימנו. מאי טעמא, הא אית ליה קלא והא לית ליה קלא [=זה יש לו קול (שעבוד עבד), וזה אין לו קול (שעבוד שור)]".
37. ראה: שמות כב, כד; ויקרא כה, לו-לז; דברים כג, כ; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ד, הלכה א; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קס, סעיף א.
38. ראה: שמות כב, כד, ובפירוש רש"י, שם; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ד, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן צז, סעיף א.
39. אם כי בהגבלות מסוימות. ראה סעיף 4 לחוק הריבית, התשי"ז-1957.
40. וראה מקור חיים השלם (הרב ח"ד הלוי), חלק ה, עמ' 469, העומד על הקשר בין המצווה להלוות לבין האיסור לקחת ריבית. לדעתו, עיקר האיסור להלוות בריבית נאמר דווקא כשהלווה נזקק להלוואה לצורך קיומו, ולא כשהוא זקוק לה לצורך עסקיו.

---

---