מוקדש לזכרו של סבי מורי הרב אברהם עקיבא רודנר ז"ל, רב קריית אליהו בחיפה, אב"ד הרבני חיפה ומחבר הספר משפטי אישות (ירושלים, תש"ט). לדמותו ראה רשימתי באורחות כא-כח, בטאון המועצה הדתית חיפה, תשרי תשל"ו, עמ' 46
בפרשתנו אומר הכתוב: "לֹא תִהְיֶה אַחֲרֵי רַבִּים לְרָעֹת וְלֹא תַעֲנֶה עַל רִב לִנְטֹת אַחֲרֵי רַבִּים לְהַטֹּת" (שמות כג, ב). מהסיפא של הפסוק "אַחֲרֵי רַבִּים לְהַטֹּת" נלמד הכלל כי כשנחלקו דעות השופטים בהרכב השיפוטי ניתנת הבכורה להכרעה כדעת הרוב
1.
ברשימה זו אבקש לעמוד על מעמדה של הדעה שנדחתה, על הדרישה המחייבת לקיים משא ומתן בין כל הדיינים טרם מתן ההכרעה, ועל הסייגים להכרעה מרשיעה בדיני העונשין.
העדפת דעת הרוב על דעת המיעוט אין בה למעט מהמשקל הסגולי של הדעה שנדחתה. כפי שקבעו חכמנו במשנה
2:
ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין? שאם יראה בית דין את דברי היחיד ויסמוך עליו, שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין.
על יסוד זה הוטעם בתלמוד כי "אלו ואלו דברי אלהים חיים הן"
3.
עושר המקורות הללו ראוי שיסייע להתגבר על המורכבות של כלל ההליכה אחר הרוב בדיני עונשין לפי סעיף 80(ג) לחוק בתי המשפט.
מכאן הסיק רבי מנשה מאילייא (ליטא, 1831-1767, תלמיד הגר"א) כי:
נמצא שיכול איזה בית דין, לסמוך על איזה יחיד ולשנות ההוראה לפי ראות עיניהם, ממה שנהגו דורות שלפניהם. ואף להקל באיזה דין דאורייתא. וכמו שמצינו במקומו של ר׳ יוסי הגלילי היו אוכלין בשר עוף בחלב4.
בפירושו הנועז חזר רבי מנשה מאילייא והבהיר את היקף סמכות חכמי ההלכה לשנות את הדין אפילו בדין דאורייתא כך שהדין "יכול להשתנות לפי הדור, ויעדתי כבר לבאר, שאף בדינים שבין אדם למקום ומצוות שמעיות, תלוי גם כן לפי הזמן, ותלוי בב״ד ושופט שבימיך"
5.
רבי אברהם בן מרדכי הלוי (מצרים, 1712-1650) עמד על אמיתות הדעה שנדחתה בהליך שיפוטי והדגיש:
באתי במגילת ספר להודיע כי זה היא מחלוקת לשם שמים, ו"אלו ואלו דברי אלוהים חיים". ואל יאמר האומר אם נכריע לאחד מן הצדדין אנו סבורין שדברי הצד האחר הם דברים שלא כהוגן ואין להם על מה שיסמוכו, חס וחלילה. כי ידוע למי שעמד על דבריהם, שהם דברים עמוקים, והדברים עתיקים. ותורתנו הקדושה היא ארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים, ויש פנים לכאן ולכאן. וידוע מה שכתב הנשר הגדול הרמב״ן, בהקדמת ספר "מלחמות ה׳", על מה שהשיג הרז״ה על הרי״ף ז״ל "שאין בחכמה הזאת מופת ברור כגון חשבוני התשבורת ונסיוני התכונה"... ושפתים ישק משיב דברים נכוחים6.
לגישה זו, שרואה למעשה את ייחוס התואר "דברי אלוהים" לדעה שנדחתה כביטוי לשוני מטאפורי המשקף את הערך המיוחס לדעה זו, הצטרף הרב ברוך הלוי אפשטיין (פינסק, 1942-1860, בנו של בעל "ערוך השולחן") בכותבו כי:
מסתירות הדעות יצא הדבר לאמיתו. ויען כי מכח הויכוחים יתברר הדין לאשורו, לכן חביבים לפני המקום כל אלו הדעות כמו האמת עצמה, ועל דרך מליצה והגיון כללו זה בלשון "אלו ואלו דברי אלוהים חיים"7.
חשיבות לדעה שנדחתה מקובלת גם במשפט הכללי. ברשימתו של השופט יעקב אבי ברוך טירקל "ועל דעת היחיד" הוא הצביע על כך כי "בדעת היחיד טמונים זרעי תיקון ההלכה בעתיד, בכך שתיהפך לדעת הרוב או בכך שתפנה את תשומת-לבו של המחוקק לצריך תיקון" והפנה לדוגמאות לכך
8.
חובת הדיינים לקיים משא ומתן ביניהם טרם ההכרעה נדונה בהרחבה בספרות המשפט העברי
9. המו"מ מחייב שכל דיין יביע דעה עצמאית שאינה מושפעת מדעות יתר דייני ההרכב, ומסיבה זו בדיני נפשות "מתחילים מן הצד" כך שהדיין הזוטר לא יושפע מדעת דיין בכיר הימנו
10.
ביסוד חובה חשובה זו עומדת התפיסה ההלכתית כי לא ניתן להגיע לחקר האמת ללא דיון וויכוח בין דעות מנוגדות, אלא דנים אלו כנגד אלו עד שתתגבש ההכרעה.
בבג"ץ קוונטינסקי, שבו נדון תוקפו של חוק שנחקק ללא דיון מקדים כראוי, היטיב השופט נעם סולברג לתאר כי:
דיון בסוגיה על כל צדדיה, וויכוח בין דעות מנוגדות כאמצעי לחקר האמת, הם מאבני היסוד של החשיבה ההלכתית. כך, למשל, מספר התלמוד על אחד מגדולי האמוראים, ר' יוחנן, אשר הצטער צער עמוק כאשר נפטר בר-פלוגתא שלו, ר' שמעון בן לקיש, וחכמים ביקשו להפיס את דעתו בכך ש'שידכו' לו חברותא כתחליף (בתרגום חופשי): "אמרו חכמים: מי ילך להפיס את דעתו – ילך רבי אלעזר בן פדת, שמחודדים שמועותיו. הלך וישב לפניו, כל דבר שהיה אומר רבי יוחנן, אמר לו: יש ברייתא שמסייעת לך, תומכת בדעתך. אמר: אתה כבן-לקיש?! בן לקיש, כאשר הייתי אומר דבר – היה מקשה לי עשרים וארבע קושיות, והייתי מתרץ לו עשרים וארבעה תרוצים, וממילא רווחת השמועה; ואתה אומר 'יש ברייתא שמסייעת לך', האם אינני יודע שיפה אמרתי?" (בבלי, בבא מציעא פד, א)11.
על אופיו ותכליתו של המו"מ בין הדיינים הדגיש החתם סופר (רבי משה סופר, אב"ד וראש ישיבת פרשבורג, 1839-1762) כי:
כשיתווכחו הדיינים, או כל וויכוח שהוא לשם שמים, לא יהיה דעתו של אחד להטות דעת חבירו לדעתו, כי על ידי זה יאהב הניצוח [=ההתנצחות]... והיינו "לא תענה על ריב לנטות" את חברך לדעתך, אלא להעמידך על האמת, ואם לא יהא כוונתך לנטות חברך, ובכל זאת אחר גמר הריב כל אחד עומד על דעתו, אז "אחרי רבים להטות"12.
בהיות המו"מ בין הדיינים חיוני לגיבוש דעת ההכרעה, ניתן לראות את הדעה שנדחתה כחלק מדעת הרוב. כפי שהיטיב לבאר ד"ר זרח ורהפטיג:
הפסק דין של שנים נגד אחד כולל בתוכו דעתו של השלישי. השנים מגיעים למסקנתם לאחר ששמעו, ונתנו דעתם לנימוקי ההתנגדות. המו״מ עם הדעה הנפרדת עוזר לליבון הבעיה מכל צדדיה, לשימת לב לנימוקי הנגד האפשריים. דעת המיעוט היא חלק מדעת הרוב, נכללת בדעת הרוב13.
רעיון שכזה גם הובא משמו של רבי שלמה ב"ר יצחק לבית הלוי (טרוקיה, המאה הט"ז) שמציין:
ועם המחלוקת עצמו יתברר האמת, ולכן דין הוא שישארו כל כיתות המחלוקת נשכרים ונעשים יחדיו14.
על חשיבות המו"מ בין הדיינים במקורותינו העשירים עמדו גם שופטי בית המשפט העליון חיים כהן, נעם סולברג וניל הנדל בפסיקותיהם. כך, בבג"ץ 205/60 העיר השופט חיים כהן כי סוגיה זו העסיקה "את גדולי הפוסקים" והדגיש כי "נתתי דעתי ולבי לדיני התורה בנדון". בנוסף למקורות שהובאו בפסק דינו, הוא האיר כי "הדברים אמורים, גם במקורותינו, לא רק בפעולות שיפוטיות בלבד, אלא גם בפעולות מעין-שיפוטיות ובפעולות שמביאות ריווח לאחד והפסד לשני"
15.
כך גם בבג"ץ קוונטינסקי הפנה השופט נעם סולברג כי:
בעניין רוחמקין הביא חברי השופט נ' הנדל מדבריו של הרב יוסף מטראני (חי במאות ה-17-16 בצפת), על זכות ההשתתפות של המיעוט בהליכי קבלת ההחלטות: "שאף על פי שהוסכם ביניהם שכל דבריהם יהיה נפסק על פי הרוב, דרוב מכלל כולו בעינן [...] ועתה שהסכימו ללכת אחר הרוב ויהא כאילו הסכימו כולם, צריך שיהא מדעת כולם, וכל אחד ואחד מרצה דבריו לפניהם ואז הולכים אחר הרוב וכל שלא עשו כן אין מעשיהם כלום"16.
לפי ההלכה, אין מחייבים בדיני עונשין ברוב מצומצם של דיין אחד וכדי להרשיע נדרש רוב מרווח יותר "עד שיטו הטייה גדולה ויוסיפו המחייבין שנים שנאמר 'לנטות אחרי רבים להטות' - הטייתך לטובה על פי אחד, לרעה על פי שנים"
17.
האם הדרישה לרוב מרווח יותר בדיני העונשין מלמדת שקל-וחומר עדיפה הכרעה מרשיעה פה אחד אשר לא מותירה ספק לעומת הכרעה שבה גם דעת יחיד או דעת מיעוט שמזכה? היתרון בקיומה של דעת מיעוט מסיר את החשש שמא בית הדין שהכריע פה אחד לא קיים ליבון מלא ורב צדדי באופן שלא יתבררו כל צדדי הספק כדבעי. השאלה מה עדיף, הרשעה בדעת רוב או פה אחד, יש לה פנים לכאן ולכאן
18.
בתלמוד נקבע: "אמר רב כהנא סנהדרי שראו כולן לחובה פוטרין אותו"
19. הרמב"ם בהלכות סנהדרין שינה מלשון זו של רב כהנא ופסק "שפתחו כולן... תחילה ואמרו כולן חייב"
20. על שינוי לשוני זה העיר הרב נחום אליעזר רבינוביץ', בעל יד פשוטה על הרמב"ם, כי "הלא דבר הוא!" והוסיף:
שמא ניתן לומר שרבינו מפרש שאין דינו של רב כהנא אמור אם פתחו לזכות והיו שם מקצת מזכים בעת הדיון, וכאשר עמדו למניין כולם הסכימו שהוא חייב. הואיל וגומרים את דינו למיתה על פי רוב, קל וחומר אם כולם הסכימו בסוף שהוא חייב. ברם כך הוא רק אם היה מאמץ בידי הדיינים להפך בזכותו ולברר כל צד שניתן ללמד עליו זכות, והרי לשם כך למדנו הלנת הדין כדי שיחפשו עליו עוד זכות. כלומר, לא ניתן לחייבו "עד שיהיה שם מקצת מזכין שיהפכו בזכותו", אף על פי שבסופו של דבר גם הם מסכימים כי חייב הוא. אולם אם פתחו תחילה לחובה ואף אחד לא ניסה למצוא שום שמץ של זכות ומיד אמרו כולם "חייב", שוב לא יראו לו שום זכות, ואין כאן דין צדק והרי הוא פטור21.
הרב בנימין אריה וייס (אב"ד צ'רנוביץ, 1842-1912), נשאל "מאחד מגדולי חכמי העמים על אשר נאמר בתלמוד שבסנהדרין אם כולם מחייבים יצא זכאי שהוא נגד משפט השכל וההיגיון... והשבתי לו שהדבר נכון וצודק מאוד. על פי מה שמבואר בספר לאחד מחכמי האומות הקדמונים שבחלק הנהגת המדינה (פאליטיק) שכל בית מועצה (פרלמנט) אשר אין בו מיעוט מתנגד להרוב (אופוזיציה) איננו משלים תעודתו ומההכרח לבחור יועצים אחרים תחת אלה... והחכם השואל הודה לדבריי ומילא פיו תהלתם"
22.
בדומה לכך, הרב צבי הירש חיות (אב"ד ז'ולקווה וקאליש, 1855-1805) הביא דוגמה מדיני משפט העמים והעיר:
בכל דבר יש צדדים לזכות על פי אופנים רחוקים להצילו מן עונש מות לאמור אולי לא היה אז שכלו ברור ובחסר דיעה הנה אין על פעולתו משפט מות וכדומה שאר התנצלות רחוקות וכן ראינו היום בצרפת ובריטאניא שנותנין לכל פושע ומורד ורוצח סנגור לטעון עבורו ולהשתדל בהצלתו אף אם עשה הרעה היותר גדולה ובשאר המקומות נהוג כי השופטים המה המליצים החופשים אחר זכות וכיון דבית דין זה ראו מיד לחובה ולא נודע להם שום זכות על צד היותר רחוק אם כן מוכח דבית דין זה אין בקיאים ואין דינם דין או דהחליטו המשפט במהירות בלי עיון ובלי ביקור ובחינה היטב. מזה יצדק המאמר השני גם כן אין מושיבין בסנהדרין אלא מי שיודע לטהר את השרץ היינו כיון דצריכים לחפש בכל עת אחר זכות של הרוצחים23.
ברוח זו כתב המהרש"א בדרכו התמציתית בקצירת האומר כי "לטהר השרץ עניינו שאין מושיבין בסנהדרין אלא שיוכל ללמוד זכות לחייב בזה שרמז היודע בדבר שוודאי טמא כגון שרץ למצוא לו זכות לטהרו"
24.
מכל מקום, גם כשההכרעה בדעת רוב בדיני עונשין מותנית בקיומה של דעת מיעוט, מוזהר הדיין לבל ישנה דעתו לצורך הגעה לתוצאה הרצויה מבחינתו. כפי שהביא הרב ברוך ישר (רבה הראשון של עכו לאחר הקמת המדינה, 1989-1896):
כי יתכן שאחד מהסנהדרין יבין מתוך השקלא וטריא שכולם יראו את הנידון כרוצח וכחייב, ואף הוא יסבור כמותם אבל בלבו יאמר, הייתכן שאגיד "חייב" כמו כולם, והרי על ידי כך יצא חייב זה זכאי?... אני אגיד, בניגוד למצפוני - זכאי, ונמצא שלא כולם ראו את הרשע כחייב כדי שלא יצא זכאי ופטור בדין. על זה הזהירה תורה את הדיין "מדבר שקר תרחק" - עליך להגיד את כל האמת שבהכרה שלך ואם אתה רואה אותו כחייב - אמור חייב! "ונקי וצדיק אל תהרג". הוא צריך לצאת עכשיו נקי וצדיק ואסור לך לגרום למותו. ואם תשאל בלבך: הייתכן? למה רשע-רוצח זה יצא צודק? על זה עונה ה׳: "כי לא אצדיק רשע". דבר זה, לזכותו או לחייבו, בי תלוי ואם הוא באמת רשע וחייב לא אתן להצדיקו, שיצא פטור25.
הכלל של הליכה אחר הרוב שמקורו בהלכה היהודית נקבע גם בחוק הישראלי בהוראות סעיף 80(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, כאשר סעיף 80(ב) עוסק בהליך אזרחי וסעיף 80(ג) על שני תתי סעיפיו עוסק בהליך פלילי
26. הסוגייה של הכרעה על פי רוב בדיני עונשין מורכבת יותר, בין היתר לנוכח רף ההוכחה הגבוה הנדרש לצורך הרשעה בפלילים. לעניין זה, גם עלתה שאלה ייחודית האם עצם קיומה של דעת מיעוט מקימה ספק סביר שבגינו נדרש לזכות את הנאשם. בדו"ח "הוועדה לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי במשפט פלילי" בראשות פרופ' אנקר שהגישה את המלצותיה לשר המשפטים בשנת 2010 המליצה הוועדה להותיר על כנו את המצב המשפטי לעניין הרשעה בדעת רוב
27.
בהרכב שיפוטי לפי דין תורה, הבעת דעה עצמאית היא אבן יסוד בהכרעה. לדעה עצמאית, גם אם היא דעת מיעוט, יש חשיבות סגולית בפני עצמה בהיותה "דברי אלוהים חיים", בין אם במהותה ובין אם על דרך מליצה והגיון. לדעה העצמאית יש גם חשיבות מכרעת לגיבוש וחידוד דעת הרוב עד שהיא עצמה חלק מדעת הרוב. בדיני עונשין, הבעת דעה מנוגדת, למצער בפתיחת ההליך, היא אף תנאי להכרעה לחובת הנאשם.
הערות:

* שופט (בדימוס)
1 היבטים שונים של כלל זה נדונו בגיליונות קודמים באכסנייה זו, והם יוזכרו להלן. וראה גם בהרחבה: נחום רקובר, סודו של המשפט העברי (ירושלים, תשע"ט); אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני (ירושלים, תשע"א).
2 משנה, עדויות א, ה.
3 עירובין יג ע"ב.
4 אלפי מנשה, חלק ראשון (ירושלים, תשל״ט), עמ׳ מד.
5 ראה אבי שגיא, אלו ואלו: משמעותו של השיח ההלכתי (1996) 46.
6 אברהם בן מרדכי הלוי, שו"ת גינת ורדים, חושן משפט, כלל ה', ט.
7 ברוך שאמר – תפילות השנה (תל-אביב, תשכ"ח), עמ' רעז-רעח.
8 יעקב אבי ברוך טירקל "ועל דעת היחיד", מחקרי משפט יט (תשס"ג) 413, בעמ' 417.
9 לחובה זו ראה הרב ב' זלצמן והרב א' גורפינקל, "חובת התייעצות לפני מתן פסק הדין", משפטי ארץ – דין, דיין ודיון (עופרה, תשס"ב) 387. ראה גם מאמרו המקיף של איתי ליפשיץ, "דין ודברים בקרב שופטים" שנתון המשפט העברי כו (תשס"ט-תשס"א) 263. בהקשר זה ראה גם דוד חשין, "התייעצות שופטים", פרשת השבוע 350 (תשס"ט).
10 ראה ערן שילה, "תהליך קבלת ההחלטות בהרכב שיפוטי", פרשת השבוע 291 (תשס"ז). על החובה לגבש דעה עצמאית עמד השופט גרוניס בע"פ 5336/10 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו, 23.8.12), "במקרה חריג וייחודי" של מינוי שופט חליף לשופט שנפטר וקבע כי "מוכן אני לקבל שבסיטואציה שנוצרה על השופט המחליף לגבש את דעתו באופן עצמאי לגמרי. נכון אני אף לומר, כי חובה עליו לעשות כן".
11 בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 76 לפסק דינו (נבו, 6.8.17). חוויתי חוויה מרגשת למקרא האזכור שהביא השופט סולברג כשנזכרתי בסבי מורי הרב אברהם עקיבא רודנר ז"ל שדאג להזכיר לי את דברי ר' יוחנן בכל הפעמים שלמדתי עמו. לכך פתחתי פרק זה בדברים אלו בדומה לחביבות ש"הואיל ואתיין מדרשא חביבא ליה" (נזיר ב ע"ב).
12 ר' משה סופר, תורת משה, פרשת משפטים. בהקשר זה ראה גם שי עקביא ווזנר "מחלוקת לשם שמים", פרשת השבוע 127 (תשס"ג).
13 זרח ורהפטיג, "רוב ומיעוט בבית הדין", ספר היובל מנחה לאי"ש (ירושלים תשנ"א) 89, בעמ' 123.
14 הובא בספרו של הרב פרופ' אהרן נמדר, שיטת הפסיקה של ההלכה (תשפ"א), בעמ' 264.
15 בג"ץ 205/60 עבודי נ' שר-הדתות, פ''ד יד 2020, 2042 (1960).
16 ראה לעיל, הערה 11, בפסקה 73 לפסק דינו.
17 רמב"ם, הלכות סנהדרין והעונשין המסורים להם, פרק ח, הלכה א.
18 במשפט הכללי, שאלה זו נדונה בהרחבה ביחס לכל תחומי המשפט (ראה ורהפטיג, לעיל, הערה 13, בעמ' 92-90).
19 סנהדרין יז ע"א. וראה זרח ורהפטיג, ממזרח נועם על מסכת סנהדרין שם, שמביא פירושים שונים להלכה זו ומעיר "ורבים ורחוקים זה מזה הפירושים השונים להלכה זו".
20 רמב"ם, הלכות סנהדרין והעונשין המסורים להם, פרק ט הלכה א.
21 יד פשוטה, שם.
22 הרב בנימין אריה וייס, אבן יקרה, חו"מ, סימן כ.
23 מהר״צ חיות, סנהדרין יז ע"א.
24 ראה משה זילברג, "בעולמו של המהרש"א", כתבי משה זילברג (ירושלים, תשנ"ח) 139-132.
25 הרב ברוך ישר, "ביאור הפסוק 'מדבר שקר תרחק ונקי וצדיק אל תהרג כי לא אצדיק רשע'", שמעתין 53 (תשל"ח) 10 (הובא בספרו של הרב י"ק רייניץ, קישוטי תורה, ירושלים תשס"ה, עמ' קצ-קצא). וראה גם רפאל יעקבי, "על הרכבים שיפוטיים ותחבולות שופטים", פרשת השבוע 157 (תשס"ד), וביתר הרחבה ברשימתו, "אחרי רבים להטות – על הרכבים שיפוטיים", משפחה ומשפט ו-ז (2013-2014) 637.
26 ראה מיכאל ויגודה, "הרשעה ברוב דעות או פה אחד?", פרשת השבוע 312 (תשס"ח). ראה גם מרים גור אריה "שני פסקי-דין שמרשיעים נאשם אל מול שני פסקי-דין שמזכים אותו – על הרשעה ברוב דעות ועל החזרת משפט לערכאה הדיונית כאשר נבצר משופט להמשיך לדון בתיק", משפט וממשל יז (2016) 461, שמתחה ביקורת מקיפה על סעיף 80 של חוק בתי המשפט ובהערה 36 היא הפנתה לביקורות קודמות ולרשימתו הנ"ל של מיכאל ויגודה. ראה גם חוות דעת השופטת (בדימוס) מרים בן פורת שהגישה לשר המשפטים בעקבות ההרשעה בדנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736 (1998).
27 ראה עמ' 6 לעמדת הסנגוריה הציבורית שהוגשה לוועדת אנקר בעניין תחושת "הספק המנקר" שנותר בהרשעה בדעת רוב. ראה בעז סנג'רו ואיתי ליפשיץ, "הרשעה: רק פה אחד" עלי משפט ח (תשמ"א-תשמ"ב) 337; עמי קובו, ״דעת מיעוט מזכה - ספק סביר אינהרנטי לפסק הדין״ הסניגור (2003) 5 ,70; עמנואל גרוס ומיכל עורקבי, ׳״מעבר לספק סביר׳״ קרית המשפט א (2001) 229; ליאון שלף ואסף פורת, ״הלכות בעייתיות במשפט הפלילי – דיון במספר סוגיות שהתעוררו בשנים האחרונות״ המשפט ו (2001) 81, 94-87.