|
|
|
מחדל החלפת העוברים לאור המשפט העברי
"אשה כי תזריע"
יחזקאל מרגלית *
פרשת תזריע-מצורע, תשפ"ה, גיליון מס' 546
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
פתח דבר
מחדל החלפת העוברים בבית החולים אסותא, המעלה דילמה נוסח משפט שלמה, מטלטל את החברה בישראל בשנתיים וחצי האחרונות. מדובר בפרשה שבה הושתלה בטעות ביצית מופרית של זוג אחד ברחמה של אישה אחרת. מחדל אנושי כאוב וקשה זה הציף על פני השטח באבחה אחת ובמלוא מורכבותה דילמה הלכתית-מוסרית-משפטית שהתחדשה בעת המודרנית עם הפיצול הטכנולוגי האפשרי בין שתי הפונקציות: גנטיקה ולידה – מה מעמדה המשפטי-האתי של האם הפיזיולוגית שנשאה עוּבּר שאינו "שייך" לה ולבן זוגה מבחינה גנטית, וכיצד יש לאזן בינה לבין האם הגנטית שהביצית "שייכת" לה והופרתה על ידי הזרע של בעלה. בעוד שנושא זה נדון במידה מועטה יחסית בספרות המחקר1
ובפסיקת בתי המשפט הן בארץ והן בחו"ל, המשפט העברי השכיל לעסוק רבות בדילמות מעין אלה, ובהקשרים מסוימים אף ראה את הנולד ועסק בנושא עוד קודם בואו לאוויר העולם.
הפרשה נדונה בשלוש הערכאות המשפטיות הרלוונטיות: בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון2, בבית המשפט המחוזי מרכז לוד3, והיא תלויה ועומדת בעצם ימים אלה בבית המשפט העליון4.
בימים ההם בזמן הזה – מי האם ה"אמיתית"?
הואיל ושאלת הגדרת האימהות ההלכתית, נדונה עד דק, הן לפני התגלעה הפרשה5 והן לאחריה6 אסתפק בדברים הבאים:
השאלה מי האם, האם הגנטית או האם הנושאת לא עלתה כמעט בספרי הפוסקים, הואיל ועד לעת החדשה היסוד הגנטי והיסוד הפיזיולוגי התקיימו תמיד באישה אחת. אך כיום, בעקבות האפשרות להפריה חוץ-גופית, לתרומת ביצית ולפונדקאות, יש לדון בשאלה מהו היסוד ההלכתי המכריע – שמא יהא זה היסוד הגנטי, שאז בעלת הביצית תיקבע כאם ההלכתית של הילד, או דווקא היסוד הפיזיולוגי, שאז האם הנושאת היא שתיקבע כאם ההלכתית. כדרכה של הלכה, בשל העדר מסורת הלכתית קדומה בעניין והרגישות ההלכתית והחברתית הרבה של דילמה זו, ניתן למצוא את כל קשת הדעות האפשריות. חלק מפוסקי ההלכה מצדדים בקביעת האימהוּת על פי היסוד הפיזיולוגי, תוך דחיית היסוד הגנטי7. אחרים סוברים כי יש הקבלה מלאה בין קביעת אימהוּת לקביעת האבהות, ולכן היסוד הגנטי הוא הראוי לקביעת האימהוּת ההלכתית, והיא נקבעת כבר במועד ההפריה8. יש דעות שלפיהן אין העוּבּר שנולד בדרך מלאכותית זו מיוחס אחר מי משתי אימהות אלו. ויש דעות שלפיהן, מחמת הספק ראוי לקבוע כי ליילוד זה יהיו שתי אימהות – הגנטית והפיזיולוגית, יש הגורסים כי זהו ספק שקול ולכן יש לחוש לחומרה בלבד9, ויש הגורסים כי הילד מתייחס אחר שתיהן גם יחד לכל דבר ועניין10. ספק זה מצוי גם כיום הן בפסיקת ההלכה, הן בפסיקת בתי הדין הרבניים והן בספרות המחקר11.
יודגש: מדובר בספק הלכתי שקול שתוצאותיו היישומיות קשות ביותר הלכה למעשה. כך למשל, במקרה שבו האם הגנטית, תורמת הביצית, או האם הפיזיולוגית, האם הנושאת, אינה יהודייה, יצטרך הילד לעבור גיור (גם אם לחומרה בלבד)12.
אבישלום וסטרייך טען כי ניתן לראות תנועת מטוטלת בעניין – צידוד באם הפיזיולוגית בעבר, וכיום תחילת חזרה לתובנה זו לאחר שבשנים האחרונות נטען כי יש לצדד דווקא באם הגנטית13. דעתי שונה במקצת. למיטב הבנתי, רוב פוסקי ההלכה מאז ששאלה זו עלתה על שולחנם מצדדים באם הפיזיולוגית; בשנים האחרונות, בשל נימוקים טכניים ולא מהותיים, נשמע יותר ברמה קולם של המצדדים באם הגנטית, אך הלכה למעשה "משנה ראשונה לא זזה ממקומה"14. ניתן לתמוך את דבריי בין השאר בפסק הדין המנחה העדכני של בית הדין הרבני הגדול לערעורים, שם שניים מהדיינים שישבו על מדין ופירטו את דעתם, איגרא ולוז-אילוז, ציינו מפורשות את נטיית ליבם לצדד באם הפיזיולוגית כאם ההלכתית, גם אם נמנעו מלקבוע מסמרות בעניין הלכה למעשה15.
כך או כך, עושה רושם שספק הלכתי זה עתיד להמשיך ללוותנו לאורך ימים ושנים. האם ניתן להציע פתרון מעשי שלא יותיר את כפות המאזניים מעוינות?
וסטרייך הציע בכתיבתו הענפה בתחום כי ניתן לפצל את קביעת האימהוּת ההלכתית לעניינים שונים, ואין צורך לקבוע מסמרות בקביעה הלכתית דיכוטומית וקוהרנטית לכלל ההיבטים והעניינים16. תימוכין לאפשרות מחודשת זו הוא מוצא בדבריו של דיין בית הדין הרבני הגדול לערעורים לוז-אילוז, אשר כתב על אפשרות זו כבר בשנת 2015, והוסיף והחזיק בשיטה זו גם בפסק הדין המנחה האמור17. אולם על הצעה זו נמתחה ביקורת נוקבת על ידי הרב יהושע בן-מאיר, אשר דחה מכל וכל אפשרות בתוך ההלכה היהודית לקבוע הורות שאינה מהותית, אלא פונקציונלית המשתנה מעניין לעניין18.
בית המשפט המחוזי ביקש לעשות שימוש הלכה למעשה ב"הורות הפונקציונאלית" שגדלה בערוגות המשפט העברי תוך שהוא מחלק את ההורות על הילדה בין שני הזוגות הניצים, כפי שמתאר זאת כב' השופט ויצמן:
רוצה לומר - ההורות אותה אבקש להציע היא מעין "הורות פונקציונאלית" שעל פיה בפועל ישמשו המערערים – האם היולדת/הפיזיולוגית ובן זוגה כהורים מגדלים לקטינה, הנושאים באחריות ההורית כלפיה, אך ישמר קשר גם בין הקטינה למשיבים – הוריה הגנטיים, וזאת במתכונת חסרת חובות הוריות משפטיות, שתקבע על ידי הגורמים המקצועיים19.
לכאורה קשה לראות כיצד ניתן להפריד בין הדבקים ולקבוע בצד האם הפיזיולוגית ובן זוגה להם תהיה האפוטרופסות על הילדה, גם אם לא ההורות המשפטית לכל דבר ועניין, זכויות הוריות גם להורים הגנטיים ברמה כזו או אחרת. להבנת הדברים, סבורני שגם כאן ראוי להיעזר במשפט העברי, כפי שיוצע להלן.
אימוץ כדגם ל"הורות פונקציונלית" במשפט העברי
כידוע, העקרון השלט בקביעת ההורות ההלכתית הוא עקרון ה"ההורות הטבעית"20. כלומר, "משפט הטבע" הוא הקובע את האבהות והאימהות ההלכתית על יסוד הגנטיקה והביולוגיה. לפיכך, גבר אשר הפרה בזרעו אישה הינו האב ההלכתי של היילוד ולא יעזור הסכם בינו ובין אם הילד שהוא יעזור לה להפוך לאם אך הוא לא ייהפך לאב משפטי. גם צו של בית המשפט שלפיו יש להעביר את הילד לאומנה או אימוץ אין בכוחו לשנות את ההורות ההלכתית. עמד על כך נכונה פרופ' קורינאלדי בכותבו:
במשפט העברי לא ניתן ליצור יחסי קרבה שאינם קיימים בטבע ולנתק את הקרבה הטבעית שבין הילד להוריו הטבעיים. למעשה, במאה האחרונה התפתח גם בהלכה מוסד הדומה לאימוץ ילדים, אבל לעומת שיטת ההורות החוקית יחסי האימוץ בהלכה הם מערכת מקבילה ונוספת ללא הפקעה של יחסי ההורות הטבעיים. כמו כן לפי המשפט העברי, אין מניעה שהמאומץ יישא את בני משפחתו המאמצת, כגון את בתם הטבעית של המאמצים. בכל אלה, שונה שיטת המשפט העברי מן המשפט הרומי ומשיטות משפט ההולכות בעקבותיו21.
כלומר, המשפט העברי מכיר במערכת היחסים של ה"הורות הפונקציונאלית" כמשלימה ונוספת על ההורות ההלכתית של ההורים הביולוגיים אך לא כמי שבאה בנעליהם לכל דבר ועניין. במילים אחרות, אין המשפט העברי מכיר במוסד האימוץ לפיו מפסיקים את ההורות של ההורים הביולוגיים ותחתיה מכירים בהורות של ההורים המאמצים. כל שניתן להכיר הוא ברמה כזו או אחרת של זכויות וחובות של ההורים המאמצים ביחס למאומץ בצד המשך הורותם ההלכתית של ההורים הביולוגיים. ואכן, סעיף 16 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, המושפע רבות מההלכה היהודית22, אינו מקבל באופן מלא את מוסד האימוץ שהיה קיים במשפט הרומי. וכך קובע הוא, תחת הכותרת "תוצאות האימוץ":
האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו;
ואולם -
(1) רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות;
(2) האימוץ אינו פוגע בדיני איסור והיתר לעניני נישואין וגירושין;
(3) הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מהוראות סעיף 16 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965.
על ה"הורות הפונקציונאלית" המגולמת במוסד האימוץ במשפט הישראלי, השונה מקביעת הורות משפטית לכל דבר ועניין, עמד גם הרב הלפרין בקובעו:
המשפט הישראלי מצא סינתיזה בין שתי הגישות, וב"חוק האימוץ" שילב את ההכרה ביחסי הקירבה הביולוגיים עם נוחות פרקטית המזכירה יסודות מסוימים של המשפט הקונטיננטלי. חלק מעקרונות המשפט הישראלי – המשמרים את הקשר הביולוגי של המאומץ אומצו גם על-ידי מערכות משפט מתקדמות אחרות בעולם [...] עצם הגדרת האימוץ כיוצר חובות וזכויות הדדיות, ולא כקובע הורות, קרובה יותר למשפט העברי מאשר למשפט הקונטיננטלי23.
לדעתי כך יש להבין גם את הכרעתו של השופט וייצמן.
"עקרון הוודאות"
עניין נוסף בפסק הדין הניתן להאירו לאור המשפט העברי נמצא בפסיקת כב' השופט ויצמן שאימץ את "עקרון הוודאות" שהציע הרב אריה כץ לאור מקורות המשפט העברי ולפיו:
הוא כינה עקרון זה - "עקרון הוודאות" או "עקרון הפשטות", עקרון הקיים בדיני היוחסין היהודיים. כידוע ביהדות ייחוסו של הילד הולך אחר האם ולא אחר האב וזאת כיוון שזהות האם היא ברורה וודאית – ראינו מי ילדה את הילד, אך איננו יודעים (אלא באם נעזר בבדיקה מקרוסקופית) מי הפרה את הביצית24.
לדידו של השופט עקרון זה מטה את הכף לטובת האם הפיזיולוגית בהיותו וודאי ופשוט לקביעה. זאת בשונה מהצורך להתחקות באמצעים מדעיים אחר ההורים הגנטיים. יש שיטענו כי ל"עקרון הפשטות" יתרון נוסף מעבר לכך שאין הוא מצריך בדיקות וחקירות כאלה ואחרות (בדיקות אשר מחלוקות באשר לצורך בביצוען גרם לדחיית ההכרעה הסופית בעניין מחדל העוברים עד ימים אלו), שכן הוא מבקש ליצור אחידות ויציבות על אף השתנות הזמנים והעיתים.
ונבהיר - מדע הרפואה בכלל ורפואת הפריון והילודה בפרט משתנים ומתפתחים חדשות לבקרים. ראשוני הפוסקים היהודים אשר ראו ביולדת כאימו של הילוד לא הכירו כלל את קיומו של ה-DNA, הפוסקים המאוחרים יותר נחשפו לקיומם של HLA ו-DNA ומצאו להכיר באם הגנטית כהורה הילוד, ופוסקים מאוחרים עוד יותר שנחשפו לקיומו של ה-RNA ותפקידו ברחם האישה חזרו ואחזו בגישה כי האם הנושאת היא ההורה של הילוד. איננו יודעים מה יילד יום ומה יגלה העתיד, לכן "עקרון הפשטות" המעניק את ההורות ליולדת בא לייצר אצלנו, בני האנוש, וודאות באשר לזהות אימו של תינוק באופן קבוע ללא תלות בגילויי המדע. למעשה, הורתו של הכלל הנזכר היא מתוך תחושה אנושית שלא ניתן לחלוק עליה:
כשם שאין עוקרים עובר מרחם אמו הנושאת כך אין לעקור את הילוד מידיה; לרֶחֶם העוטפת ולידיים המחבקות של האם הנושאת – דין אחד, ואיננו אונסים אישה לשמש כפונדקאית לאחרים אף לא מחמת הטעות25.
סוף דבר
מי ייתן ודילמה זו תחזור להיות תיאורטית בלבד בבחינת "להגדיל תורה ולהאדירה" ולא תחזור על עצמה לקרוע שתי משפחות בישראל שעל לא עוול בכפן מצאו את עצמן בלא טובתן במרכזו של משפט שלמה מודרני שכזה26.
* פרופסור חבר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.
גילוי נאות: בחודש ספטמבר 2024 הצטרף לייצוג האם הפיזיולוגית ובן זוגה בבית המשפט.
1 ראה, בעיקר, את המקורות הבאים שנכתבו בעקבות גילוי המחדל: עדי ניב-יגודה ורועי גילבר, "פרשת החלפת העוברים: האם על המשפט לתת עדיפות לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית?", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מז (2022) https://did.li/uqwZH ; רועי גילבר ועדי ניב-יגודה, "פרשת אסותא – תם ולא נשלם? על בע"מ 856/23 פלונית ואח' נ' אלמונית ואח'", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מז (2023) https://did.li/UACIw; פנחס שיפמן, "על אבהות מכוח זוגיות, על אימהות מכוח התקשרות ועל פונדקאות שלא מדעת", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מט 1 (2025) https://tinyurl.com/shifman-2025. ומנגד, יחזקאל מרגלית, "אימהות פיזיולוגית במשפט הישראלי", משפט ועסקים לא (עתיד להתפרסם, 2025).
2 ראה תמ"ש (ראשל"צ) 61932-09-23 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 24.11.2024).
3 עמ"ש (מח' מרכז) 64159-11-24 נ' ואח' (פורסם בנבו, 10.3.25).
4 בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (נבו, 31.3.2025). פסק הדין עדיין תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון נכון לכתיבת שורות אלו ביום השואה תשפ"ה.
5 ראה על כך, בין היתר: YEHEZKEL MARGALIT, THE JEWISH FAMILY: BETWEEN FAMILY LAW AND CONTRACT LAW 140–142, 150–151 (2017); Yehezkel Margalit, Towards Establishing Parenthood by Agreement in Jewish Law, 26 AM. U. J. GENDER, SOC. POL'Y & L. 647 (2018); יחזקאל מרגלית, "קביעת הורות הלכתית – בין דיני משפחה ובין דיני חוזים", ספר יעקב נאמן 281 (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים 2023).
6 ראה אבישלום וסטרייך, "אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים?", מכון שלום הרטמן (23.10.2022) https://did.li/i9STY; צבי רייזמן, "ביצית מופרית שהוחזרה בטעות לרחם אשה אחרת - מי תגדל את הילד", תחומין מג )תשפ"ג( 276; בית ההוראה המרכזי לדיינות: דין "משפט העוברים שהוחלפו באסותא" (התשפ״ה) https://tinyurl.com/bdfdv79x.
בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, נושא האבהות חולק ברכה לעצמו אלא שהמצע קצר מהשתרע. לעניין זה ראה יחזקאל מרגלית, "הוא אביו: על הצורך בהרחבת ההכרה בבן הזוג של האם היולדת אף שאינו האב הגנטי", המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 117, 4 (2025).
7 עם אלה ניתן למנות, בין היתר, את הפוסקים הבאים: הרב זלמן נחמיה גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", תחומין ה (תשמ"ד) 248; הרב מרדכי רלב"ג, "ייחוס הוולד אחר האם", תחומין כ (תש"ס) 317; הרב משה הרשלר, "תינוק מבחנה בהלכה", תורה שבעל פה כה (תשמ"ד) קכד, קכח [="בעיות הלכה בתינוק מבחנה", הלכה ורפואה א, שז, שטז (ירושלים-שיקגו תש"ם)]; הרב אליעזר יהודה וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ (תשנ"א).
8 הרב שלמה גורן, תורת הרפואה: מחקרים הלכתיים בנושאי רפואה (תשס"א) 176–177 [="השתלת עוברים לאור ההלכה", הצופה, 17.2.1984); הרב משה סולובייצ'יק, "בדין תינוק המבחנה", אור המזרח כט (תשמ"א) 122, 126; הרב יעקב אריאל, שו"ת באהלה של תורה, חלק א (תשנ"ח), סימן ע; הרב יהושע בן-מאיר, "הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית", אסיא מא (תשמ"ו) 25; הרב לוי י' הלפרין, ספר זכרון חזון ישעיהו (תשנ"ג) קכה, קלז; הרב יוסף ש' אלישיב, כפי שהעיד עליו הרב שרמן, מובא אצל אברהם-סופר אברהם, נשמת אברהם ג (תשע"ד), סימן א, עמ' לד; הרב עזרא ביק, "יחוס אמהות בהשתלת עוברים", תחומין ז (תשמ"ו) 266; Ezra Bick, Ovum Donations: A Rabbinic Conceptual Model of Maternity, 28(1) TRADITION 28 (1993); הרב ישראל זאב מינצברג, "יחוס הילוד", נעם א (תשי"ח) קכט.
9 כך נוקטים: זאב לב, "בעניין ילוד מאם פונדקאית", אור המזרח לז (תשמ"ט) 133, 150, 167; הרב ישראל לאו, שו"ת יחל ישראל חלק א, סימן כט (תשנ"ב). הסתפק בעניין זה גם הרב שלמה זלמן אוירבך, שדבריו הובאו בנשמת אברהם (לעיל, הערה 8), עמ' לז.
10 כך נוקטים: הרב יהושע בן-מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה", אסיא מז–מח (תש"ן) 80, 86–87; J. David Bleich, In Vitro Fertilization: Questions of Maternal Identity and Conversion, 25(4) TRADITION 82 (1991); 4 DAVID J. BLEICH, CONTEMPORARY HALAKHIC PROBLEMS 237, 238–272 (1995). לסיכום הדעות במחלוקת זו ראה בן-מאיר, "הפריית מבחנה" (לעיל, הערה 8), בעמ' 39–40, וכן שפע המקורות המובאים אצל אברהם שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (תשס"ו), כרך ב, 856–869; תהילה בארי טהור ממזרים נוכח הקידמה הרפואית בחינה מחודשת לאור עקרונות היסוד בסוגיית הממזר (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת בר-אילן התשס"ו) 98–107.
11 ראה, בהתאמה, אריה כץ, "עוד על ייחוס הוולד בתרומת ביצית ובפונדקאות", אסיא קיג–קיד (תשע"ט) 73, 73 [=שו"ת שאגת כהן, כרך א: דרכי פסיקה, אבן האזל, סי' יז 96 (התש"ף) (להלן: שאגת כהן)]; תיק (גדול) 1174963/1 פלונית (מערערת) (נבו 28.3.2022); מרדכי הלפרין רפואה, מציאות והלכה – וּלְשׁוֹן חֲכָמִים מַרְפֵּא (2011) 295. על חוסר היכולת להכריע בסוגיה זו עמד גם אברהם וינרוט, "הורות פיזיולוגית מול הורות גנטית – האם יש תשובה לכל שאלה?", פרשת השבוע 528 (תשפ"ג).
12 בהתאם לכך בתי דין רבניים דורשים בירור יהדות הן של תורמת הביצית והן של הפונדקאית, ובהעדרו - גיור לחומרה של הילד. ראה על כך מיכאל ויגודה וירדנה (קופ-יוסף) בודנהימר, "בירור יהדותה של תורמת ביצית – חוות דעת הלכתית", אסיא קטו–קטז (תש"ף) 23; אריה כץ, "יהדותו של הנולד מתורמת ביצית שרשומה כיהודיה במרשם האוכלוסין", תחומין מ (תש"ף) 263; אבישלום וסטרייך ואברהם סתיו, "גיור ילדים שנולדו מתרומת ביצית או פונדקאות של גויה", תחומין מא (תשפ"א) 167, 168–169 ו-177.
13 אבישלום וסטרייך, "הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים", אסיא קכה–קכו (תשפ"ג) 7.
14 לתיאור תנודתה של פסיקת ההלכה בעניין ראה, בעיקר, צבי רייזמן, רץ כצבי: פוריות, יוחסין, אישות, חלק א (התשע"ו), לט–נד; אריה כץ, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית", אסיא צט–ק (תשע"ו) 101; אריה כץ, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית – השלמה לדיון על שיטת הגר"ע יוסף", אסיא קא–קב (תשע"ו) 85.
15 ראה על כך את קביעותיהם בגוף פסקי דינם, תיק (גדול) 1174963/1 (לעיל, הערה 11). כן ראה את הניסיון של הרב אריה כץ להוכיח כי האם הפיזיולוגית היא האם ההלכתית בספרו שאגת כהן (לעיל, הערה 11), בעמ' 74 ו-97.
16 וסטרייך (לעיל, הערה 13). וראה עוד: Avishalom Westreich, Changing Motherhood Paradigms: Jewish Law, Civil Law, and Society, 28 HASTINGS WOMEN'S L.J. 97 (2017); AVISHALOM WESTREICH, ASSISTED REPRODUCTION IN ISRAEL: LAW, RELIGION AND CULTURE 37–56 (2018); Avishalom Westreich, Surrogacy and Egg Donation in Israel: Legal Arrangements, Difficulties, and Challenges, in FUNDAMENTAL LEGAL PROBLEMS OF SURROGATE MOTHERHOOD: GLOBAL PERSPECTIVE 269 (Piotr Mostowik ed., 2019).
17 ראה על כך, בהתאמה: תיק (אזורי ב"ש) 1014227/2 פלוני נ' פלונית (נבו 25.5.2015); תיק (גדול) 1174963/1 (לעיל, הערה 11).
18 יהושע בן-מאיר, "תגובה למאמרו של פרופ' אבישלום וסטרייך 'הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים'", אסיא קכה–קכו (תשפ"ג) 18. וראה תשובתו של וסטרייך, "הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: תשובה לרב יהושע בן-מאיר", אסיא, שם, עמ' 22.
[בשולי הדברים נציין שליד ציון הערה 2, שם, הרב בן-מאיר טוען כי גישתו העקרונית של הרב לוז-אילוז לפיה הגדרת ההורות אינה אחידה בהכרח אלא עשויה להיות תלויה בנושא ההלכתי העומד לדיון, אינה "חדשנית", שכן הוא עצמו (בן-מאיר) כבר עמד עליה לפני שנים רבות (במאמרו לעיל, הערה 10). אלא שלדעתו, וסטרייך טעה כאשר הסיק מכך שהגדרת ההורות ההלכתית עשויה להשתנות גם בהתאם ל"נסיבות"].
19 פס' 106 לפסק דינו של כב' השופט צבי ויצמן (לעיל, הערה 3). והשווה לאמור בפסק דינו של כב' השופט אלי ברנד, בפס' 27: "[...] מדובר בקביעת הורות פונקציונאלית אך אין בכך כדי למחוק את הקשר העמוק והקיומי בינה לבין ההורים הגנטיים ולבטל את הורותם במישור הרעיוני".
20 ראה על כך, למשל, מרדכי הלפרין, "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", דילמות באתיקה רפואית (רפאל כהן-אלמגור עורך, 2002) 161, 175–176; אשר גולאק, יסודי המשפט העברי ג (תרפ"ב) 11; מנשה קליין, שו"ת משנה הלכות, חלק טז, סימן נח (תשכ"ז); משה פינדלינג, "אימוץ ילדים", נועם ד (תשכ"א), סה, סט.
21 מיכאל קורינאלדי, דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה: מגמות חדשות (2004) 44.
22 להשפעת ההלכה היהודית על עיצובו של סעיף זה, ראה, למשל: הלפרין (לעיל, הערה 20), בעמ' 161–165; יעל ויילר, "האם הפונדקאית והשינויים בתפיסת ההורות: פיצול – הפשטה – איון", אסיא נז-נח (תשנ"ז) 141, 164. וביתר הרחבה ראה יחזקאל מרגלית, "עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של המודל הגנטי בקביעת הורות משפטית", משפט רפואי וביו-אתיקה 3 (2010) 125, 166–172.
23 הלפרין (לעיל, הערה 20), בעמ' 165-161.
24 פס' 96 לפסק דינו של כב' השופט צבי ויצמן (לעיל, הערה 3). והשווה לדבריו שם, בפס' 108, שם הסתמך הוא הלכה למעשה על עקרון זה.
25 דברי כב' השופט צבי ויצמן בפס' 107 לפסק דינו (לעיל, הערה 3).
26 על הצורך האקוטי במציאת דרכי התמודדות טובים יותר במניעת מחדל החלפת העוברים הבא, לרבות באמצעות כלי בינה מלאכותית ראה: Sivan Tamir, Artificial Intelligence in Human Reproduction: Charting the Ethical Debate over AI in IVF, 3 A.I. & ETHICS 947 (2023); יחזקאל מרגלית ורונית בק-פרוכטר, "בינה מלאכותית (Artificial Intelligence—AI), הזרעה מלאכותית (Artificial Insemination) ומה שביניהן", הרפואה 163 (2024) 348.
מחדל החלפת העוברים בבית החולים אסותא, המעלה דילמה נוסח משפט שלמה, מטלטל את החברה בישראל בשנתיים וחצי האחרונות. מדובר בפרשה שבה הושתלה בטעות ביצית מופרית של זוג אחד ברחמה של אישה אחרת. מחדל אנושי כאוב וקשה זה הציף על פני השטח באבחה אחת ובמלוא מורכבותה דילמה הלכתית-מוסרית-משפטית שהתחדשה בעת המודרנית עם הפיצול הטכנולוגי האפשרי בין שתי הפונקציות: גנטיקה ולידה – מה מעמדה המשפטי-האתי של האם הפיזיולוגית שנשאה עוּבּר שאינו "שייך" לה ולבן זוגה מבחינה גנטית, וכיצד יש לאזן בינה לבין האם הגנטית שהביצית "שייכת" לה והופרתה על ידי הזרע של בעלה. בעוד שנושא זה נדון במידה מועטה יחסית בספרות המחקר1
ובפסיקת בתי המשפט הן בארץ והן בחו"ל, המשפט העברי השכיל לעסוק רבות בדילמות מעין אלה, ובהקשרים מסוימים אף ראה את הנולד ועסק בנושא עוד קודם בואו לאוויר העולם.
הפרשה נדונה בשלוש הערכאות המשפטיות הרלוונטיות: בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון2, בבית המשפט המחוזי מרכז לוד3, והיא תלויה ועומדת בעצם ימים אלה בבית המשפט העליון4.
בימים ההם בזמן הזה – מי האם ה"אמיתית"?
הואיל ושאלת הגדרת האימהות ההלכתית, נדונה עד דק, הן לפני התגלעה הפרשה5 והן לאחריה6 אסתפק בדברים הבאים:
השאלה מי האם, האם הגנטית או האם הנושאת לא עלתה כמעט בספרי הפוסקים, הואיל ועד לעת החדשה היסוד הגנטי והיסוד הפיזיולוגי התקיימו תמיד באישה אחת. אך כיום, בעקבות האפשרות להפריה חוץ-גופית, לתרומת ביצית ולפונדקאות, יש לדון בשאלה מהו היסוד ההלכתי המכריע – שמא יהא זה היסוד הגנטי, שאז בעלת הביצית תיקבע כאם ההלכתית של הילד, או דווקא היסוד הפיזיולוגי, שאז האם הנושאת היא שתיקבע כאם ההלכתית. כדרכה של הלכה, בשל העדר מסורת הלכתית קדומה בעניין והרגישות ההלכתית והחברתית הרבה של דילמה זו, ניתן למצוא את כל קשת הדעות האפשריות. חלק מפוסקי ההלכה מצדדים בקביעת האימהוּת על פי היסוד הפיזיולוגי, תוך דחיית היסוד הגנטי7. אחרים סוברים כי יש הקבלה מלאה בין קביעת אימהוּת לקביעת האבהות, ולכן היסוד הגנטי הוא הראוי לקביעת האימהוּת ההלכתית, והיא נקבעת כבר במועד ההפריה8. יש דעות שלפיהן אין העוּבּר שנולד בדרך מלאכותית זו מיוחס אחר מי משתי אימהות אלו. ויש דעות שלפיהן, מחמת הספק ראוי לקבוע כי ליילוד זה יהיו שתי אימהות – הגנטית והפיזיולוגית, יש הגורסים כי זהו ספק שקול ולכן יש לחוש לחומרה בלבד9, ויש הגורסים כי הילד מתייחס אחר שתיהן גם יחד לכל דבר ועניין10. ספק זה מצוי גם כיום הן בפסיקת ההלכה, הן בפסיקת בתי הדין הרבניים והן בספרות המחקר11.
יודגש: מדובר בספק הלכתי שקול שתוצאותיו היישומיות קשות ביותר הלכה למעשה. כך למשל, במקרה שבו האם הגנטית, תורמת הביצית, או האם הפיזיולוגית, האם הנושאת, אינה יהודייה, יצטרך הילד לעבור גיור (גם אם לחומרה בלבד)12.
אבישלום וסטרייך טען כי ניתן לראות תנועת מטוטלת בעניין – צידוד באם הפיזיולוגית בעבר, וכיום תחילת חזרה לתובנה זו לאחר שבשנים האחרונות נטען כי יש לצדד דווקא באם הגנטית13. דעתי שונה במקצת. למיטב הבנתי, רוב פוסקי ההלכה מאז ששאלה זו עלתה על שולחנם מצדדים באם הפיזיולוגית; בשנים האחרונות, בשל נימוקים טכניים ולא מהותיים, נשמע יותר ברמה קולם של המצדדים באם הגנטית, אך הלכה למעשה "משנה ראשונה לא זזה ממקומה"14. ניתן לתמוך את דבריי בין השאר בפסק הדין המנחה העדכני של בית הדין הרבני הגדול לערעורים, שם שניים מהדיינים שישבו על מדין ופירטו את דעתם, איגרא ולוז-אילוז, ציינו מפורשות את נטיית ליבם לצדד באם הפיזיולוגית כאם ההלכתית, גם אם נמנעו מלקבוע מסמרות בעניין הלכה למעשה15.
כך או כך, עושה רושם שספק הלכתי זה עתיד להמשיך ללוותנו לאורך ימים ושנים. האם ניתן להציע פתרון מעשי שלא יותיר את כפות המאזניים מעוינות?
וסטרייך הציע בכתיבתו הענפה בתחום כי ניתן לפצל את קביעת האימהוּת ההלכתית לעניינים שונים, ואין צורך לקבוע מסמרות בקביעה הלכתית דיכוטומית וקוהרנטית לכלל ההיבטים והעניינים16. תימוכין לאפשרות מחודשת זו הוא מוצא בדבריו של דיין בית הדין הרבני הגדול לערעורים לוז-אילוז, אשר כתב על אפשרות זו כבר בשנת 2015, והוסיף והחזיק בשיטה זו גם בפסק הדין המנחה האמור17. אולם על הצעה זו נמתחה ביקורת נוקבת על ידי הרב יהושע בן-מאיר, אשר דחה מכל וכל אפשרות בתוך ההלכה היהודית לקבוע הורות שאינה מהותית, אלא פונקציונלית המשתנה מעניין לעניין18.
בית המשפט המחוזי ביקש לעשות שימוש הלכה למעשה ב"הורות הפונקציונאלית" שגדלה בערוגות המשפט העברי תוך שהוא מחלק את ההורות על הילדה בין שני הזוגות הניצים, כפי שמתאר זאת כב' השופט ויצמן:
לכאורה קשה לראות כיצד ניתן להפריד בין הדבקים ולקבוע בצד האם הפיזיולוגית ובן זוגה להם תהיה האפוטרופסות על הילדה, גם אם לא ההורות המשפטית לכל דבר ועניין, זכויות הוריות גם להורים הגנטיים ברמה כזו או אחרת. להבנת הדברים, סבורני שגם כאן ראוי להיעזר במשפט העברי, כפי שיוצע להלן.
אימוץ כדגם ל"הורות פונקציונלית" במשפט העברי
כידוע, העקרון השלט בקביעת ההורות ההלכתית הוא עקרון ה"ההורות הטבעית"20. כלומר, "משפט הטבע" הוא הקובע את האבהות והאימהות ההלכתית על יסוד הגנטיקה והביולוגיה. לפיכך, גבר אשר הפרה בזרעו אישה הינו האב ההלכתי של היילוד ולא יעזור הסכם בינו ובין אם הילד שהוא יעזור לה להפוך לאם אך הוא לא ייהפך לאב משפטי. גם צו של בית המשפט שלפיו יש להעביר את הילד לאומנה או אימוץ אין בכוחו לשנות את ההורות ההלכתית. עמד על כך נכונה פרופ' קורינאלדי בכותבו:
כלומר, המשפט העברי מכיר במערכת היחסים של ה"הורות הפונקציונאלית" כמשלימה ונוספת על ההורות ההלכתית של ההורים הביולוגיים אך לא כמי שבאה בנעליהם לכל דבר ועניין. במילים אחרות, אין המשפט העברי מכיר במוסד האימוץ לפיו מפסיקים את ההורות של ההורים הביולוגיים ותחתיה מכירים בהורות של ההורים המאמצים. כל שניתן להכיר הוא ברמה כזו או אחרת של זכויות וחובות של ההורים המאמצים ביחס למאומץ בצד המשך הורותם ההלכתית של ההורים הביולוגיים. ואכן, סעיף 16 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, המושפע רבות מההלכה היהודית22, אינו מקבל באופן מלא את מוסד האימוץ שהיה קיים במשפט הרומי. וכך קובע הוא, תחת הכותרת "תוצאות האימוץ":
ואולם -
(1) רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות;
(2) האימוץ אינו פוגע בדיני איסור והיתר לעניני נישואין וגירושין;
(3) הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מהוראות סעיף 16 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965.
על ה"הורות הפונקציונאלית" המגולמת במוסד האימוץ במשפט הישראלי, השונה מקביעת הורות משפטית לכל דבר ועניין, עמד גם הרב הלפרין בקובעו:
לדעתי כך יש להבין גם את הכרעתו של השופט וייצמן.
"עקרון הוודאות"
עניין נוסף בפסק הדין הניתן להאירו לאור המשפט העברי נמצא בפסיקת כב' השופט ויצמן שאימץ את "עקרון הוודאות" שהציע הרב אריה כץ לאור מקורות המשפט העברי ולפיו:
לדידו של השופט עקרון זה מטה את הכף לטובת האם הפיזיולוגית בהיותו וודאי ופשוט לקביעה. זאת בשונה מהצורך להתחקות באמצעים מדעיים אחר ההורים הגנטיים. יש שיטענו כי ל"עקרון הפשטות" יתרון נוסף מעבר לכך שאין הוא מצריך בדיקות וחקירות כאלה ואחרות (בדיקות אשר מחלוקות באשר לצורך בביצוען גרם לדחיית ההכרעה הסופית בעניין מחדל העוברים עד ימים אלו), שכן הוא מבקש ליצור אחידות ויציבות על אף השתנות הזמנים והעיתים.
ונבהיר - מדע הרפואה בכלל ורפואת הפריון והילודה בפרט משתנים ומתפתחים חדשות לבקרים. ראשוני הפוסקים היהודים אשר ראו ביולדת כאימו של הילוד לא הכירו כלל את קיומו של ה-DNA, הפוסקים המאוחרים יותר נחשפו לקיומם של HLA ו-DNA ומצאו להכיר באם הגנטית כהורה הילוד, ופוסקים מאוחרים עוד יותר שנחשפו לקיומו של ה-RNA ותפקידו ברחם האישה חזרו ואחזו בגישה כי האם הנושאת היא ההורה של הילוד. איננו יודעים מה יילד יום ומה יגלה העתיד, לכן "עקרון הפשטות" המעניק את ההורות ליולדת בא לייצר אצלנו, בני האנוש, וודאות באשר לזהות אימו של תינוק באופן קבוע ללא תלות בגילויי המדע. למעשה, הורתו של הכלל הנזכר היא מתוך תחושה אנושית שלא ניתן לחלוק עליה:
סוף דבר
מי ייתן ודילמה זו תחזור להיות תיאורטית בלבד בבחינת "להגדיל תורה ולהאדירה" ולא תחזור על עצמה לקרוע שתי משפחות בישראל שעל לא עוול בכפן מצאו את עצמן בלא טובתן במרכזו של משפט שלמה מודרני שכזה26.
הערות:
* פרופסור חבר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.
גילוי נאות: בחודש ספטמבר 2024 הצטרף לייצוג האם הפיזיולוגית ובן זוגה בבית המשפט.
1 ראה, בעיקר, את המקורות הבאים שנכתבו בעקבות גילוי המחדל: עדי ניב-יגודה ורועי גילבר, "פרשת החלפת העוברים: האם על המשפט לתת עדיפות לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית?", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מז (2022) https://did.li/uqwZH ; רועי גילבר ועדי ניב-יגודה, "פרשת אסותא – תם ולא נשלם? על בע"מ 856/23 פלונית ואח' נ' אלמונית ואח'", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מז (2023) https://did.li/UACIw; פנחס שיפמן, "על אבהות מכוח זוגיות, על אימהות מכוח התקשרות ועל פונדקאות שלא מדעת", פורום עיוני משפט: תגוביות משפט מט 1 (2025) https://tinyurl.com/shifman-2025. ומנגד, יחזקאל מרגלית, "אימהות פיזיולוגית במשפט הישראלי", משפט ועסקים לא (עתיד להתפרסם, 2025).
2 ראה תמ"ש (ראשל"צ) 61932-09-23 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 24.11.2024).
3 עמ"ש (מח' מרכז) 64159-11-24 נ' ואח' (פורסם בנבו, 10.3.25).
4 בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (נבו, 31.3.2025). פסק הדין עדיין תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון נכון לכתיבת שורות אלו ביום השואה תשפ"ה.
5 ראה על כך, בין היתר: YEHEZKEL MARGALIT, THE JEWISH FAMILY: BETWEEN FAMILY LAW AND CONTRACT LAW 140–142, 150–151 (2017); Yehezkel Margalit, Towards Establishing Parenthood by Agreement in Jewish Law, 26 AM. U. J. GENDER, SOC. POL'Y & L. 647 (2018); יחזקאל מרגלית, "קביעת הורות הלכתית – בין דיני משפחה ובין דיני חוזים", ספר יעקב נאמן 281 (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים 2023).
6 ראה אבישלום וסטרייך, "אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים?", מכון שלום הרטמן (23.10.2022) https://did.li/i9STY; צבי רייזמן, "ביצית מופרית שהוחזרה בטעות לרחם אשה אחרת - מי תגדל את הילד", תחומין מג )תשפ"ג( 276; בית ההוראה המרכזי לדיינות: דין "משפט העוברים שהוחלפו באסותא" (התשפ״ה) https://tinyurl.com/bdfdv79x.
בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, נושא האבהות חולק ברכה לעצמו אלא שהמצע קצר מהשתרע. לעניין זה ראה יחזקאל מרגלית, "הוא אביו: על הצורך בהרחבת ההכרה בבן הזוג של האם היולדת אף שאינו האב הגנטי", המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 117, 4 (2025).
7 עם אלה ניתן למנות, בין היתר, את הפוסקים הבאים: הרב זלמן נחמיה גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", תחומין ה (תשמ"ד) 248; הרב מרדכי רלב"ג, "ייחוס הוולד אחר האם", תחומין כ (תש"ס) 317; הרב משה הרשלר, "תינוק מבחנה בהלכה", תורה שבעל פה כה (תשמ"ד) קכד, קכח [="בעיות הלכה בתינוק מבחנה", הלכה ורפואה א, שז, שטז (ירושלים-שיקגו תש"ם)]; הרב אליעזר יהודה וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ (תשנ"א).
8 הרב שלמה גורן, תורת הרפואה: מחקרים הלכתיים בנושאי רפואה (תשס"א) 176–177 [="השתלת עוברים לאור ההלכה", הצופה, 17.2.1984); הרב משה סולובייצ'יק, "בדין תינוק המבחנה", אור המזרח כט (תשמ"א) 122, 126; הרב יעקב אריאל, שו"ת באהלה של תורה, חלק א (תשנ"ח), סימן ע; הרב יהושע בן-מאיר, "הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית", אסיא מא (תשמ"ו) 25; הרב לוי י' הלפרין, ספר זכרון חזון ישעיהו (תשנ"ג) קכה, קלז; הרב יוסף ש' אלישיב, כפי שהעיד עליו הרב שרמן, מובא אצל אברהם-סופר אברהם, נשמת אברהם ג (תשע"ד), סימן א, עמ' לד; הרב עזרא ביק, "יחוס אמהות בהשתלת עוברים", תחומין ז (תשמ"ו) 266; Ezra Bick, Ovum Donations: A Rabbinic Conceptual Model of Maternity, 28(1) TRADITION 28 (1993); הרב ישראל זאב מינצברג, "יחוס הילוד", נעם א (תשי"ח) קכט.
9 כך נוקטים: זאב לב, "בעניין ילוד מאם פונדקאית", אור המזרח לז (תשמ"ט) 133, 150, 167; הרב ישראל לאו, שו"ת יחל ישראל חלק א, סימן כט (תשנ"ב). הסתפק בעניין זה גם הרב שלמה זלמן אוירבך, שדבריו הובאו בנשמת אברהם (לעיל, הערה 8), עמ' לז.
10 כך נוקטים: הרב יהושע בן-מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה", אסיא מז–מח (תש"ן) 80, 86–87; J. David Bleich, In Vitro Fertilization: Questions of Maternal Identity and Conversion, 25(4) TRADITION 82 (1991); 4 DAVID J. BLEICH, CONTEMPORARY HALAKHIC PROBLEMS 237, 238–272 (1995). לסיכום הדעות במחלוקת זו ראה בן-מאיר, "הפריית מבחנה" (לעיל, הערה 8), בעמ' 39–40, וכן שפע המקורות המובאים אצל אברהם שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (תשס"ו), כרך ב, 856–869; תהילה בארי טהור ממזרים נוכח הקידמה הרפואית בחינה מחודשת לאור עקרונות היסוד בסוגיית הממזר (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת בר-אילן התשס"ו) 98–107.
11 ראה, בהתאמה, אריה כץ, "עוד על ייחוס הוולד בתרומת ביצית ובפונדקאות", אסיא קיג–קיד (תשע"ט) 73, 73 [=שו"ת שאגת כהן, כרך א: דרכי פסיקה, אבן האזל, סי' יז 96 (התש"ף) (להלן: שאגת כהן)]; תיק (גדול) 1174963/1 פלונית (מערערת) (נבו 28.3.2022); מרדכי הלפרין רפואה, מציאות והלכה – וּלְשׁוֹן חֲכָמִים מַרְפֵּא (2011) 295. על חוסר היכולת להכריע בסוגיה זו עמד גם אברהם וינרוט, "הורות פיזיולוגית מול הורות גנטית – האם יש תשובה לכל שאלה?", פרשת השבוע 528 (תשפ"ג).
12 בהתאם לכך בתי דין רבניים דורשים בירור יהדות הן של תורמת הביצית והן של הפונדקאית, ובהעדרו - גיור לחומרה של הילד. ראה על כך מיכאל ויגודה וירדנה (קופ-יוסף) בודנהימר, "בירור יהדותה של תורמת ביצית – חוות דעת הלכתית", אסיא קטו–קטז (תש"ף) 23; אריה כץ, "יהדותו של הנולד מתורמת ביצית שרשומה כיהודיה במרשם האוכלוסין", תחומין מ (תש"ף) 263; אבישלום וסטרייך ואברהם סתיו, "גיור ילדים שנולדו מתרומת ביצית או פונדקאות של גויה", תחומין מא (תשפ"א) 167, 168–169 ו-177.
13 אבישלום וסטרייך, "הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים", אסיא קכה–קכו (תשפ"ג) 7.
14 לתיאור תנודתה של פסיקת ההלכה בעניין ראה, בעיקר, צבי רייזמן, רץ כצבי: פוריות, יוחסין, אישות, חלק א (התשע"ו), לט–נד; אריה כץ, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית", אסיא צט–ק (תשע"ו) 101; אריה כץ, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית – השלמה לדיון על שיטת הגר"ע יוסף", אסיא קא–קב (תשע"ו) 85.
15 ראה על כך את קביעותיהם בגוף פסקי דינם, תיק (גדול) 1174963/1 (לעיל, הערה 11). כן ראה את הניסיון של הרב אריה כץ להוכיח כי האם הפיזיולוגית היא האם ההלכתית בספרו שאגת כהן (לעיל, הערה 11), בעמ' 74 ו-97.
16 וסטרייך (לעיל, הערה 13). וראה עוד: Avishalom Westreich, Changing Motherhood Paradigms: Jewish Law, Civil Law, and Society, 28 HASTINGS WOMEN'S L.J. 97 (2017); AVISHALOM WESTREICH, ASSISTED REPRODUCTION IN ISRAEL: LAW, RELIGION AND CULTURE 37–56 (2018); Avishalom Westreich, Surrogacy and Egg Donation in Israel: Legal Arrangements, Difficulties, and Challenges, in FUNDAMENTAL LEGAL PROBLEMS OF SURROGATE MOTHERHOOD: GLOBAL PERSPECTIVE 269 (Piotr Mostowik ed., 2019).
17 ראה על כך, בהתאמה: תיק (אזורי ב"ש) 1014227/2 פלוני נ' פלונית (נבו 25.5.2015); תיק (גדול) 1174963/1 (לעיל, הערה 11).
18 יהושע בן-מאיר, "תגובה למאמרו של פרופ' אבישלום וסטרייך 'הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים'", אסיא קכה–קכו (תשפ"ג) 18. וראה תשובתו של וסטרייך, "הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: תשובה לרב יהושע בן-מאיר", אסיא, שם, עמ' 22.
[בשולי הדברים נציין שליד ציון הערה 2, שם, הרב בן-מאיר טוען כי גישתו העקרונית של הרב לוז-אילוז לפיה הגדרת ההורות אינה אחידה בהכרח אלא עשויה להיות תלויה בנושא ההלכתי העומד לדיון, אינה "חדשנית", שכן הוא עצמו (בן-מאיר) כבר עמד עליה לפני שנים רבות (במאמרו לעיל, הערה 10). אלא שלדעתו, וסטרייך טעה כאשר הסיק מכך שהגדרת ההורות ההלכתית עשויה להשתנות גם בהתאם ל"נסיבות"].
19 פס' 106 לפסק דינו של כב' השופט צבי ויצמן (לעיל, הערה 3). והשווה לאמור בפסק דינו של כב' השופט אלי ברנד, בפס' 27: "[...] מדובר בקביעת הורות פונקציונאלית אך אין בכך כדי למחוק את הקשר העמוק והקיומי בינה לבין ההורים הגנטיים ולבטל את הורותם במישור הרעיוני".
20 ראה על כך, למשל, מרדכי הלפרין, "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", דילמות באתיקה רפואית (רפאל כהן-אלמגור עורך, 2002) 161, 175–176; אשר גולאק, יסודי המשפט העברי ג (תרפ"ב) 11; מנשה קליין, שו"ת משנה הלכות, חלק טז, סימן נח (תשכ"ז); משה פינדלינג, "אימוץ ילדים", נועם ד (תשכ"א), סה, סט.
21 מיכאל קורינאלדי, דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה: מגמות חדשות (2004) 44.
22 להשפעת ההלכה היהודית על עיצובו של סעיף זה, ראה, למשל: הלפרין (לעיל, הערה 20), בעמ' 161–165; יעל ויילר, "האם הפונדקאית והשינויים בתפיסת ההורות: פיצול – הפשטה – איון", אסיא נז-נח (תשנ"ז) 141, 164. וביתר הרחבה ראה יחזקאל מרגלית, "עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של המודל הגנטי בקביעת הורות משפטית", משפט רפואי וביו-אתיקה 3 (2010) 125, 166–172.
23 הלפרין (לעיל, הערה 20), בעמ' 165-161.
24 פס' 96 לפסק דינו של כב' השופט צבי ויצמן (לעיל, הערה 3). והשווה לדבריו שם, בפס' 108, שם הסתמך הוא הלכה למעשה על עקרון זה.
25 דברי כב' השופט צבי ויצמן בפס' 107 לפסק דינו (לעיל, הערה 3).
26 על הצורך האקוטי במציאת דרכי התמודדות טובים יותר במניעת מחדל החלפת העוברים הבא, לרבות באמצעות כלי בינה מלאכותית ראה: Sivan Tamir, Artificial Intelligence in Human Reproduction: Charting the Ethical Debate over AI in IVF, 3 A.I. & ETHICS 947 (2023); יחזקאל מרגלית ורונית בק-פרוכטר, "בינה מלאכותית (Artificial Intelligence—AI), הזרעה מלאכותית (Artificial Insemination) ומה שביניהן", הרפואה 163 (2024) 348.