|
|
|
זכותו של אדם לזהות ודרך קביעתה
"כי הגיד להם אשר הוא יהודי"
אביעד הכהן *
פרשת תצוה, פורים תשפ"ו, גיליון מס' 554
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
שאלתו האלמותית של השחקן הראשי במחזמר "קונילמל"1, מהדהדת בעולם שנים רבות: "על כן אני נבהל, כי אם אני אינני אני, אז מי אני בכלל? אומרים כי ההוא, איננו ההוא, על כן ההוא נבהל, כי אם ההוא, איננו ההוא, אז מי ההוא בכלל? מי אתה? - קוני למל; ואתה? – קוני למל; מה זה? כל העולם - קוני למל?". לשאלה זו, שעניינה בהגדרת זהותו או הזדהותו של אדם, מגבלותיה ודרך קביעתה, יש הֵדים כבר מימות עולם, והיא מתייחסת לשאלות שונות של "זהות" שניצניהן עולים כבר מן המקרא. לא אחת, האדם עצמו מבקש להגדיר את זהותו (ויש הסוברים כי במקרה זה עסקינן בהזדהות ולא בזהות2) ומתגאה בה. דוגמא בולטת לכך היא הצהרתו של מרדכי היהודי: "כי הגיד להם אשר הוא יהודי" (אסתר ג, ד )3. כפי שנראה להלן, קדמו לו כבר רבים וטובים מגיבורי המקרא.
אכן, לעתים זהותו של אדם נשמעת לא מפיו-שלו, אלא מפי אחרים, בכוונת מכוון או כבדרך אגב. אלה מצביעים על זהותו של אדם לאור סממנים שונים, וביניהם זהות הוריו, מקום לידתו וארץ מוצאו, או מכוח גורמים אחרים המטביעים עליו חותם זהותי כלשהו4. הניסיון ל"זהות" אדם באמצעות מציין כלשהו הוא אחת התופעות הבולטות ביותר במגילת אסתר. כך, למשל, המונח "יהודי" על הטיותיו ומופעיו השונים ("יהודי", "יהודים", "יהודיים"5) מופיע במגילה לא פחות מ-46 פעמים(!). במקרים אחרים, מובלטת גם "זהותו" של המן כ"המן האגגי" או כ"צורר היהודים".
הרצון ל"זַהות" אדם באמצעות מציינים שונים בולט בתיאור הופעתו הראשונה של מרדכי היהודי על הבמה במגילת אסתר, בפי המספר המקראי: "אִישׁ יְהוּדִי הָיָה בְּשׁוּשַׁן הַבִּירָה וּשְׁמוֹ מרדכי בן יאיר בן שמעי בן קיש אִישׁ יְמִינִי" (אסתר ב, ה ). מטבע הדברים, התיאור הכפול תוך כדי דיבור, "איש יהודי... איש ימיני", עורר כבר את שימת לב הפרשנים, ואלה הציעו לו פירושים שונים6. מקצתם מתמקדים בזהותו ה"כפולה" של מרדכי, כבן לשבטי יהודה ובנימין כאחת, בדומה למעמדם של "כפולי דת"7 בימינו.
ניסיון זה, ל"זהות" אדם באמצעות מצַיינים שונים קדום ביותר. כך, למשל, מעידה התורה כבדרך אגב: "וַיָּבֹא הַפָּלִיט וַיַּגֵּד לְאַבְרָם הָעִבְרִי" (בראשית יד, יג )8. אגב כך, מביא מדרש האגדה על אתר דעות שונות באשר ל'מבחן' שעל פיו נקבעת זהותו של אדם9:
"ויגד לאברם העברי", רבי יהודה ורבי נחמיה ורבותינו. רבי יהודה אומר: כל העולם כולו מעֵבֶר אחד והוא מעֵבֶר אחֵר. רבי נחמיה אמר: שהוא מבני בניו של עבר. ורבותינו אומרים: שהוא מעֵבֶר הנהר ושהוא מֵשִׂיחַ בלשון עֵבֶר10.
הרי לפנינו ארבע הגדרות זהוּת שונות, שכל אחת מהן בנויה על בסיס שונה: לדעת רבי יהודה, מעשיו של האדם – ואם תרצו, מהותו ("כל העולם מעבר אחד והוא מעבר אחר"11) הם אלה שמקבעים את זהותו של אדם. לדעת רבי נחמיה, הוריו – הם אלה הקובעים את זהותו; ולדעת רבותינו עשויים להיות שני פרמטרים קובעי זהות: הגאוגרפיה ("שהוא מעבר הנהר"), ולשונו של אדם ("שהוא משיח בלשון עֵבֶר"). כפי שנראה להלן, לכל אחד מ"מבחנים" אלה יש ביטוי גם בניסיונם של חכמי המשפט העברי בדורות מאוחרים יותר להגדיר זהותו של אדם.
מקור הזכות להגדרה עצמית ושימושיה השונים
קביעת זהותו של אדם נדרשת לשם מטרות שונות. בתורת זכויות האדם מקובלת הגישה כי לאדם קיימת זכות בסיסית הן לדעת מה זהותו12, הן להגדיר את זהותו13, אם כי זו מוגבלת לתחומים מסוימים ואינה בהכרח מחייבת תמיד את רשויות המדינה14.
את מקור הזכות להגדרה עצמית אישית, נוטים לראות בזכות לכבוד האדם וב"אוטונומיה של הרצון הפרטי", שנחשבות כזכויות יסוד חוקתיות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו מבטאת, בין השאר, את יכולתו של כל אדם לעצב את חייו ואת גורלו על פי רצונו, בחירותיו והשקפותיו, והיא חיונית להגדרת אישיותו. היא כוללת את הזכות לקבל החלטות בנוגע להיבטים מרכזיים בחייו, לרבות זהותו האישית והלאומית. זכות זו מוענקת לכל אדם באשר הוא אדם, ללא קשר לאזרחות או תושבות15.
במשפט הישראלי, נדונה שאלת זהותו של אדם בהקשרים שונים, הן בחקיקה, הן בפסיקה. דיון רחב ומעמיק בעניין זה נעשה אגב סוגיית "מיהו יהודי"16 ו"מיהו ישראלי", על רקע סעיפי הדת והלאום בחוק השבות ובמרשם האוכלוסין17. מקרים מורכבים יותר של קביעת זהות נדרשו במקרים של "כפולי דת" (כגון בן לאב מוסלמי ולאם יהודייה), "חסרי דת", או מקרים שבהם שינה אדם את זהותו - מרצונו החופשי או מכורח - באמצעות המרת דת וכיוצא בזה18. ברשימה קודמת עמדנו על היבט מסוים של סוגיה זו במשפט העברי19. סוגיה מסוג אחר היא יכולתו של אדם ל"אבד את זהותו"20, ולשוב אליה או לחדשה לאחר זמן21.
זהות מכוח לידה
פעמים הרבה, נקבעת "זהותו" הדתית והלאומית של אדם מכוח לידה, ובשעת הלידה. כך במשפט העמים, וכך במשפט העברי. יש הדים לכך שבמהלך השנים חלו תמורות בעניין זה. במשפט המקראי יש עדיין הדים רבים לקביעת "ייחוסו"-זהותו של אדם על פי זהותו של אביו. אכן, לימים, נתקבעה במשפט העברי ההלכה שייחוסו הדתי והלאומי של אדם כ"יהודי" נקבע לפי האם, ולא לפי האב22. ביטוי לכך ניתן בתיקון לחוק השבות, שנתקבל בשנת תש"ל-1970, בעקבות "פרשת שליט"23, וקבע בסעיף 4ב שבו כי "לעניין חוק זה24 'יהודי' הוא מי שנולד לאם יהודייה25 או שנתגייר26, והוא אינו בן דת אחרת".
קביעת זהות על בסיס גיאוגרפי או לשוני
נושא נוסף שהעסיק את חכמי המשפט העברי נגע לקביעת זהותו של אדם על בסיס גיאוגרפי (להבדיל מהגדרת "מקום מושבו" שהיא סוגיה שונה ונפרדת27).
קביעה זו נדרשה בקהילה מסוימת על מנת ל"הכווין" מהגר חדש שבא לעיר ל"קהל"28 - לבית הכנסת המיועד לו29. לא אחת, עשו זאת אנשי העיר כדי למנוע מצב שבו כל המהגרים או רובם יעדיפו להצטרף, מטעמים שבממון או מטעמים אחרים, לקהלים מסוימים, בדרך כלל "קהלים" חזקים ומבוססים, תוך כדי פגיעה בשאר ה'קהלים' שבעיר.
ביטוי למגמה זו, נמצא באחת מתשובות המבי"ט - רבי משה בן יוסף טראני (מחכמי צפת במאה הט"ז). המבי"ט השיב לשאלה שככל הנראה נשלחה אליו מאחת מקהילות הבלקן, ויש לה חשיבות גם לעניין זכות היסוד של "חופש ההתאגדות" ומגבלותיה30. וזו לשון השאלה31:
קהילות עיר אחת עשו הסכמה [=תקנת קהל] שכל מי שבא לעיר ונולד הוא ואביו באיטלייא, אף על פי שאבי אביו בא מפורטוגאל או קשטילייא או אראגון או מלכות אחֵר, ילך לקהל איטלייא.
ואם אביו נולד במלכות אחד מן המלכיות הנזכרות, אף על פי שנולד הוא במלכות איטלייא, לא ילך אלא בקהל של לשון בני מלכותו, וכן בשאר לשונות הגוים.
כפי שעולה מהמשך השאלה, בשעת התקנת התקנה, בני אראגון התנגדו לה, וביקשו שזהות המהגר תיקבע לפי הלשון שהוא דובר בה, עובדה המהווה עדות או סיוע לקביעת "זהותו" המהותית (ואולי גם להזדהותו-שלו וזיהויו בידי אחרים32) ולא לפי המבחן הפורמלי של מקום לידתו.
יתר על כן: בני קהילת אראגון טענו שכבר לפני התקנת התקנה הייתה הסכמה "שאם יבואו מאיטלייא אנשים שנולדו הם ואביהם באיטלייא [אך הם דוברים ספרדית וזהותם "אראגונית"] - שלא יכופו אותם על הסכמה זו", והסכמה זו מחייבת את הכל גם כעת, כיון שרק על בסיסה ניאותו בני אראגון להסכים להתקנת התקנה. על בסיס דיון במקורות קודמים, מסיק המבי"ט שההסכמה אכן אינה מחייבת את בני קהל אראגון, מכיוון ש"יש בה הפסד ורווח": רווח לקהל בני איטליה והפסד לקהל בני אראגון, והכלל הוא שבמקרה כזה אין תוקף לתקנה. המבי"ט מבהיר שעיקר הרווח וההפסד מתבטא בפן הממוני:
שאם יבוא אחד מבני לשונם [של קהל אראגון, אבל] שנולד הוא ואביו באיטלייא, ומכח ההסכמה ילך בקהל איטלייא, הרי יש להם [לבני אראגון] פסידא [=הפסד] במה שהיה מתנדב צדקה לעניי קהלם ומעות לתלמוד תורה וכיוצא במצוות אלו אשר הן מיוחדות לקהל שמתפלל בו האדם, ואין חלק לקהילות אחרות בזה. וקהל איטלייא היה לו רווחא [=רווח] בזה מכח ההסכמה.
זאת ועוד: המבי"ט מדגיש שבמציאות ימיו, כיוון ההגירה היה תמיד חד סטרי: הגירה מספרד לכיוון איטליה (או לשאר ארצות, כגון ארצות הבלקן – יוון וטורקיה או ארץ ישראל), ולא הגירה ממזרח לכיוון ספרד שאחרי הגירוש: "ידוע כי לעולם לא יבא שום איטלייאנו שהלך לארגון ונולד שם הוא ואביו, כי אין שם יהודים בארגון זה שבעים שנה ואנו בטוחים שלא יאהל עוד שם יהודי כי האל יתברך הוא מקבץ נדחי עמו ישראל לארץ ישראל בזמן קרוב".
משכך, ברור הוא שאם תיקבע זהות המהגר לפי מקום לידתו ולא לפי לשונו, הרווח הפוטנציאלי עשוי להיות רק של קהל בני איטליה, ששימשה תחנת מעבר בדרכם של מגורשי ספרד לכיוון מזרח, ולא של בני אראגון, שלאחר הגירוש איש לא היגר אליה או נולד בה. וכאמור, תקנה שגורמת הפסד לאחד השותפים לה (במקרה זה, בני אראגון) ורווח לאחר (במקרה זה, בני איטליה) אינה בת תוקף. המבי"ט מוסיף קומה נוספת על פסקו, על בסיס המציאות בימיו, שהשלכותיה נוגעות גם לבני אשכנז ואיטליה: "אפילו לגבי קהל איטלייא ואשכנז נראה לי דלעולם איכא פסידא [=הפסד] לקהל אשכנז, ורווחא [=ורווח] לקהל איטלייא בהסכמה זו, כי הוא ידוע כי הוא מצוי לאשכנזים לבוא לדור לארץ איטלייה, [כדי] לעלות לארץ ישראל, ואינו מצוי כלל לשום איטלייא [בן איטליה] ללכת לדור באשכנז".
על דרך הכלל, עדותו של המבי"ט מתאשרת גם מן הממצא ההיסטורי, שמעיד על כך שכיוון ההגירה באותם ימים היה נפוץ יותר ממערב (ספרד) לכיוון מזרח (איטליה, בלקן, ארץ ישראל) ולא להפך, ממזרח (ארץ ישראל, איטליה ובלקן) ל"קצווי מערב" (אשכנז וספרד). והוא מוסיף שאפילו אם במקרים מסוימים אכן יימצאו אנשים שיהיו עשויים ללכת בכיוון ההפוך, מאיטליה לאשכנז, מדובר בתרחיש שסבירותו נמוכה ביותר, ולכן אין לקבוע על פיו את תוצאת הפסק. קצרו של דבר, המבי"ט מסיק שטענת בני אראגון נכונה: התקנה בטלה, ואת זהות המהגר החדש יש לקבוע לפי לשונו (המהווה מאפיין מכריע של זהותו33) ולא לפי מקום לידתו, ועל פיה להכווין אותו לבית הכנסת של דוברי שפתו: "ואם כן הסכמה זו בטלה לגבי קהל ארגון, ואין כוח ביד הקהילות האחרות להכריחם שיקיימו אותה. ומי שיבא מאיטלייא, אף על פי שנולד הוא ואביו שם, כיון שאם אביו בא מארץ ארגון נקרא 'מלשון ארגון', וילך לקהל אראגון כפי המנהג, שכל אחד הולך לקהל מבני לשונו ולא לקהל אחר". בהכרעה זו יש קביעה חשובה ברובד העקרוני, שלפיו את "זהותו" של אדם יש לקבוע על פי מציין מהותי, ולא על פי מדד פורמלי כגון ארץ מוצא או מקום לידה.
זהות עדתית
לצד זהותו ה"לאומית" או ה"דתית" של אדם, החוק מעניק במקרים מסוימים משקל גם לזהותו הסוציולוגית-שבטית-"עדתית". כך, למשל, מעניק החוק הישראלי יתרון, בדרך של "העדפה מתקנת" לבני המגזר הערבי, דרוזים, צ'רקסים, חרדים, יוצאי מדינות חבר העמים ועולי אתיופיה. לעתים, הגדרת זהותו של כל אחד מאלה קשה, במיוחד כאשר רק אחד משני הוריו משתייך למגזרים אלה. ואכן, החוק מתייחס למצב זה, אך אינו אחיד בכך. כך, למשל, מורה אותנו הסעיף המרכזי של חובת "ייצוג הולם" בחוק שירות המדינה (מינויים), סעיף 15א(א): "בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, של מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה, של בני האוכלוסייה החרדית ושל עולים חדשים". ויושם אל לב: לגבי בני העדה האתיופית החוק מדבר במי "שהוא או אחד מהוריו נולד באתיופיה34", אך לא כן בשאר הזכאים. ומה יהא דינו של מי שרק אחד מהוריו ערבי, דרוזי, צ'רקסי?
יתר על כן: למרות ביקורת נוקבת שנשמעה לא פעם, החוק בישראל עדיין מדבר במאה העשרים ואחת בחלוקה "עדתית" של "אשכנזים" ו"ספרדים"35. כך, לעניין הרבנים הראשיים וחברי מועצת הרבנות הראשית, וכך ולעתים גם בכהונת רבני עיר. גם במקורות המשפט העברי יש עיסוק לא מועט בשאלת זהותו ה"עדתית" של אדם, ולוּ בשל כך שלזיהוי זה עשויות להיות נפקויות משפטיות משמעותיות. כך, למשל, ההנחה היא ש"חרם דרבנו גרשם" – ההלכה שאוסרת על ריבוי נישואין, כוּונה מראשיתה רק לקהילות "אשכנז"36. כתוצאה מכך, התירו חכמי ההלכה לא אחת , במקרה הצורך, לאיש "ספרדי" לשאת אישה שנייה37, ותופעה זו, של ריבוי נשים, הייתה נפוצה מלכתחילה בקרב בני העדה התימנית. הוא הדין לעניין ייבום: בעוד שבקהילות אשכנז נפסק שיש להעדיף את החליצה על פני הייבום, רבים מחכמי "ספרד" – ובראשם מרן רבי יוסף קארו - דגלו בגישה שלפיה ייבום עדיף38. סוגיה זו הופכת להיות סבוכה הרבה יותר כאשר אדם נולד מ"נישואי תערובת" בין עדתיים: אביו "אשכנזי" ואמו "ספרדיה", או להיפך39.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 "הייתי קונילמל", מלים: משה סחר. מילות השיר וביצועיו השונים (שאחד הבלתי נשכחים שלהם, הוא של מייק בורשטיין) מצויים במרשתת.
2 על ההבחנה בין "זהות" – שעשויה להיקבע לפי מבחן אובייקטיבי, לבין "הזדהות" – שיכולה להיקבע לפי מבחן סובייקטיבי, על פי רצון האדם, ראה אבי שגיא, "על גיור וזהות יהודית", ספר מנחם פינקלשטיין - משפט, ביטחון וספר (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ, אלעד שפיגלמן עורכים, נבו, 2020), 683. על הכרעת בית המשפט בעניין דתו של אדם על סמך הצהרתו-שלו (שהייתה לו לרועץ במקרה זה), ראה למשל בג"ץ 1239/16 גרוזדייב נ' רשות ההגירה והאוכלוסין (11.7.17).
3 לדעת חלק מהפרשנים, גלום בהצהרה זו גם ביטוי לגאוותו של מרדכי בזהותו היהודית. ראה למשל בתרגום הארמי על אתר: "על דהוה יהודי ויהודאי לא פלחין ולא גחנין ליה" [=על שהיה יהודי, ויהודי אינו עובד [עבודה זרה] ואינו משתחווה [לפסל]".
4 גם בעניין זה חלה לעתים "התפתחות" במקרא עצמו. כך, למשל, אחיה של רבקה מופיע בתחילה כסתם "לבן" ("ולרבקה אח ושמו לבן", בראשית כד, כט), אך לימים נתקבעה זהותו על שם מקום מוצאו הגאוגרפי, ארם נהריים, ונקרא שמו "לבן הארמי" (ראה למשל בראשית לא, כ. כינוי זה שימש את חז"ל לדרוש את שמו בשיכול אותיות, "ארמי"=רמאי!).
5 על כתיב זה ומשמעותו האפשרית, ראה אביעד הכהן ואלי וילצ'יק, "'ורבים מעמי הארץ מתיהדים' – מיהו יהודי וכיצד מתייהדים", פרשת השבוע 316 (תשס"ח).
6 בשל קושי זה, נטו מקצת הפרשנים מזיהוי המונח "יהודי" עם שבט יהודה. כך, למשל, התרגום הארמי למגילת אסתר, "תרגום אסתר", שנסמך לרוב על מקורות מדרשיים, מתרגם "איש יהודי" במישור המהותי, לא כציון מקורו השבטי: "גבר חסידא ומורה ומצלי קדם אלהא על עמיה" [=איש חסיד, המורה ומתפלל לפני אלוקיו על עמו"], ורק את סוף הפסוק, "איש ימיני", תירגם כמתייחס למקור שבטו, שבט בנימין. בדומה לכך, גם התרגום הארמי הקדום הנוסף למגילת אסתר, "תרגום שני", מתרגם-מפרש: "למה אתקרי שמיה גברא יהודאה? אלא דהוה דחיל מן חטאה דעלוי" [=למה נקרא שמו איש יהודי? אלא שהיה יָרֵא מן החטאים שעליו"]. גם פרשן המקרא הקלאסי רש"י, התמודד עם זיהוי זה וכתב: " 'איש יהודי' - על שגלה עם גלות יהודה. כל אותן שגלו עם מלכי יהודה היו קרויים "יהודים" בין הגויים, ואפילו משבט אחר הם; 'איש ימיני' - מבנימין היה - כך פשוטו; ורבותינו דרשו מה שדרשו".
7 כך, למשל, מי שאימו יהודייה ואביו מוסלמי, נחשב בעיני המשפט כ"כפול דת". על מעמדם של "כפולי דת" במשפט, ראה למשל פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, חלק א, תשנ"ה.
8 לשם השוואה, ראה למשל, את הצהרתה של אשת פוטיפר (בראשית לט, יד) "רְאוּ הֵבִיא לָנוּ אִישׁ עִבְרִי לְצַחֶק בָּנוּ" (הגדרה שעשויה לכאורה להתאים להגדרה על בסיס גיאוגרפי, כפי שהיא עולה מדברי יוסף עצמו במקום אחר: "כִּי גֻנֹּב גֻּנַּבְתִּי מֵאֶרֶץ הָעִבְרִים" (בראשית מ, טו). והשווה להגדרת משה רבנו בפי בנות יתרו כהן מדיין: "וַתֹּאמַרְןָ אִישׁ מִצְרִי הִצִּילָנוּ מִיַּד הָרֹעִים" (שמות ב, יט), וכיוצא בזה גם כינוים של אנשים בני אותו דור בפי המספר המקראי בהקשרים אחרים: "וְהִנֵּה שְׁנֵי אֲנָשִׁים עִבְרִים נִצִּים" (שמות ב, יג). וראה תרגום אונקלוס שם: "תְּרֵין גּוּבְרִין יְהוּדָאִין" [=שני אנשים יהודים], ודברי רש"י על אתר, שזיהה אותם, בעקבות מדרש חז"ל, עם דתן ואבירם. וכיוצא בו: "וַיְהִי בַּיָּמִים הָהֵם וַיִּגְדַּל מֹשֶׁה וַיֵּצֵא אֶל אֶחָיו, וַיַּרְא בְּסִבְלֹתָם, וַיַּרְא אִישׁ מִצְרִי מַכֶּה אִישׁ עִבְרִי מֵאֶחָיו" (שמות ב, יא).
9 בראשית רבה מב, ח.
10 יהא אשר יהא מובנה של "לשון עֵבֶר" זו, שאינה זהה לעברית של ימינו.
11 דרך כלל נוטים לפרש ולמקד הגדרה זו בהשקפת עולמו המונותיאיסטית של אברהם אבינו (בשונה מהשקפת העולם האלילית של בני דורו) שממנה נגזר גם אורח חייו, לרבות האגדה על ניתוץ אלילי אביו בידיו בעודו ילד קטן. על מקומה המרכזי של השקפת עולם זו בתיאור דמותו וזהותו של אברהם, ראה רמב"ם, הלכות עבודה זרה, פרק א, הלכה א.
12 סוגיה זו עולה לרוב על הבמה המשפטית בהקשרים של הליך אימוץ חסוי, שבה ילד אינו יודע מיהם הוריו, או בהקשרים של הליכי הפריה שונים. ראה למשל בע"מ 420/24 פלונית נ' פרקליטות המדינה - המחלקה האזרחית (29.9.24); בע"מ 4181/22 פלוני נ' פלונית (19.5.24) [לעניין "הונאת אבהות" והסתרת זהותו האמיתית של אדם]; ע"א 10280/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (10.1.05). וראה מרדכי הלפרין, "הגדרת הורות וזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", בתוך דילמות באתיקה רפואית, בעריכת ר' כהן-אלמגור (ירושלים תשס"ב), עמ' 188-161; רות זפרן, "'סודות ושקרים' - על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי", משפטים לה (תשס"ה-תשס"ו) 519.
13 זכותו של אדם להגדיר את זהותו נתפסת כחלק מזכותו לכבוד ולאוטונומיה אישית. זכות זו מאפשרת לאדם לעצב את זהותו העצמית, האישית והחברתית, לרבות דתו, לאומיותו, מגדרו ועוד, כנגזרת מהחירות לחיות את חייו לפי תפיסת עולמו.
14 לעניין זה ראה ע"א 630/70 טמרין נ' משרד הפנים, פ"ד כו(1) 197, שבו עסק בית המשפט בניסיון להגדיר לאום "ישראלי" במרשם האוכלוסין, וקבע כי אף שהמדינה קובעת קטגוריות לרישום, לפרט עדיין נותר מרחב גדול דיו להגדרה עצמית סובייקטיבית.
15 ראה: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה (29.8.99); דנג"ץ 5120/18 נשים קוראות ללדת למען חופש בחירה בלידה נ' מדינת ישראל (21.7.21); בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל (22.9.14). וראה עוד: אהרן ברק, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק - כרך ב - הזכות לכבוד האדם (2023) בפרק השישי שעניינו זכות-הבת לאישיות.
16 ראה בהרחבה: אבנר חי שאקי, מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, ת"א תשל"ז; מיכאל קורינלדי, חידת הזהות היהודית: חוק השבות - הלכה למעשה, 2001.
17 ראה למשל: בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 477; בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4)793; ה"פ (מחוזי י-ם) 6092/07 עוזי אורנן נ' שר הפנים (15.7.08); בג"ץ 8140/13 עוזי אורנן נ' מדינת ישראל (9.12.13); ועוד רבים.
18 ראה לדוגמא: תמ"ש (משפחה פ"ת) 5894-11-24 פלוני נ' משרד הפנים (13.1.26) [אישה שהתאסלמה בנישואיה וחזרה ליהדות אחרי הגירושים. בהתאם היא פעלה גם להמרת דתו של בנה בן ה-14 ושינוי הרישום שלו במשרד הפנים]. להמרת הדת והשלכותיה, ראה בהרחבה: Aviad Hacohen, "Proselytism and the Right to Change Religion in Israel", in: Law and Religion in the 21st Century (S. Ferrari and R. Cristofori (ed.)), Ashgate , UK, 2010), pp. 261-278.
19 ראה לעיל, הערה 5.
20 ביטוי ספרותי, החורג מעבר לסוגית "אובדן הזהות" הפורמלי, המבטא מבוכה זהותית - אישית, חווייתית וקיומית - ניתן בשירתו של המשורר יהודה עמיחי, בשירו הנושא את הכותרת "איבדתי את תעודת הזהות שלי". בשיר זה מתאר עמיחי ניסיון של אדם לשחזר את תולדות חייו, כאשר במהלכו מתברר לו שבשונה ממה שנרשם בה, זהותו אינה ברורה לו כלל ועיקר, וחלק מפרטיה לוטים בערפל. המשורר יהודה עמיחי עסק בשאלות של "זהות" גם בשירים אחרים. ראה לדוגמא בשירו "אֲנָשִׁים, נָשִׁים וָטַף", שמדבר על רצון הדובר להשתייך לקבוצות זהות שונות על מנת להרוויח משהו מכך. פורסם בספר שלווה גדולה: שאלות ותשובות, ת"א תש"ם, עמ' 352 ("אֲנָשִׁים, נָשִׁים וָטַף; יְהוּדִים נוֹצְרִים וּמֻסְלְמִים; אֲנִי רוֹצֶה לִהְיוֹת שַׁיָּךְ לְמַשֶּׁהוּ; וּלְקַבֵּל יַחַס מְיֻחָד וַהֲנָחָה; שׁוֹטְרִים, חַיָּלִים וּסְטוּדֶנְטִים; אַלְמָנוֹת יְתוֹמִים וְהוֹרִים שַׁכּוּלִים; נָכִים, יְלָדִים, פֶּנְסְיוֹנֶרִים; וְלִהְיוֹת בְּלִי אַחֲרָיוּת; חֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן").
21 ראה למשל בג"ץ 10226/08 הניה זבידובסקי נ' שר הפנים ואח' (2.8.10) [הכרה ביהדותה לפי חוק השבות של מי שהמירה דתה לנצרות וטוענת ששבה ליהדותה], וראה חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "מיהו לא יהודי? להגדרת מעמדו של 'בן דת אחרת' בחוק השבות", באתר משרד המשפטים. יכולתו של אדם לשנות את זהותו הדתית עשויה לפתוח פתח לתחבולנות משפטית. כך, למשל, הציע משפטן 'מתוחכם' לזוג קתולי שביקש להתגרש אך הדבר נמנע ממנו בשל איסורי דתו (הגירושין אינם אפשריים לפי הדת הקתולית) להמיר את דתם ולהתאסלם, לאחר מכן להתגרש כרצונם, ואם ירצו, לאחר הגירושין, לשוב לדת הקתולית...
22 ראה בעניין זה מיכאל קורינלדי, "לשאלת 'מיהו יהודי?'", פרשת השבוע 72 (תשס"ב).
23 ראה לעיל, הערה 17.
24 יושם אל לב שהמחוקק קבע שהגדרה זו היא רק "לעניין חוק זה", אך ייתכן שבעניינים אחרים תחול הגדרה שונה. וכך אמנם קרה במציאות. הגדרת "יהדותו" של אדם במשפט הישראלי אינה תמיד אחידה, והיא עשויה להשתנות לפי הנסיבות. כך, למשל, מי שנתגייר בגיור לא אורתודוכסי הוכר כ"מי שנתגייר" לצורכי שבות, אך לא כן בהכרח לעניין הכפפתו של מתגייר זה לסמכות השיפוט של בית הדין הרבני שחלה רק על "יהודים", ולגביה הוחל מבחן ההלכה האורתודוכסית, הצר יותר.
25 כמו בחוקים אחרים, ההגדרה כאן היא בבחינת idem per idem, מעין "מעגל שוטה" של הגדרת מונח ("יהודי") באותו מונח בדיוק ("אֵם יהודייה"), ומיהי "אֵם יהודייה"? מי שנולדה ל"אֵם יהודייה"...
26 גם המבחן לקביעת זהותו של "גֵר" עבר ברבות השנים גלגולים רבים, והוצעו לו מבחנים שונים ומגוונים, אובייקטיביים וסובייקטיביים. למרות הבלבול בעניין זה, נמנע עד היום המחוקק הישראלי לקבוע בחקיקה הראשית "מיהו גר". ראה לעניין זה בהרחבה אביעד הכהן, "גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל: בוקה, מבוקה ומבולקה – על מקום הגיור במערכותיה האזרחיות של מדינת ישראל", ספר מנחם פינקלשטיין (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ ואלעד שפיגלמן עורכים, הוצאת נבו, תשפ"א), עמ' 751-713. לעניין השאלה מיהו הגורם שראוי כי יחליט בשאלה "מיהו יהודי", ראה: פס"ד דורפלינגר וברספורד (להלן, הערה 32); שחר ליפשיץ וגדעון ספיר, "מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי? על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית", מחקרי משפט כב (תשס"ו), 269; בג"ץ 11013/05 דהן נ' שר הפנים (1.3.21).
27 הגדרת "מקום המושב" וקביעתה הייתה רלוונטית במיוחד לעניין חיוב המסים שהושת על אדם. לעניין זה, ראה אביעד הכהן, "פרשנות דיני מיסים – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן (אהרן ברק, דוד גליקסברג עורכים), ירושלים תשפ"ג, עמ' 189-145.
28 במקורות המשפט העברי, בעיקר בימי הביניים, משמש הכינוי "קהל" לציון בית כנסת. במקרים מסוימים, כמו בשלוניקי שביוון במאה הט"ז, היו בעיר כשלושים(!) "קהלים" שונים, שבדרך כלל אופיינו – וגם נתכנו – בשמות המוצא של חבריהם. כך למשל: ק"ק מגורשים [=מגורשי ספרד]; ק"ק אראגון [=יוצאי אראגון שבספרד]; ק"ק איטלייני [=יוצאי איטליה], ק"ק אשכנזים [=בני אשכנז-גרמניה], וכיוצ"ב.
29 על השתייכות ל"קהל" – ומקום בית הכנסת כגורם חשוב בהגדרת זהותו של אדם בימי הביניים, ראה ח"ה בן ששון, "מקומה של הקהילה-העיר בתולדות ישראל", רצף ותמורה (י' הקר עורך, ירושלים, תשמ"ד) 157.
30 על זכות זו, ראה אביעד הכהן, " 'איש על דגלו יחנו בני ישראל'? - על שבטיות, שוויון, וחירות ההתאגדות", פרשת השבוע 252 (תשס"ו) [=פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א, עמ' 185-178].
31 שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן שז.
32 על ההבחנה בין "זהות" – שעשויה להיקבע לפי מבחן אובייקטיבי, לבין "הזדהות" – שפעמים הרבה נוטה אחר מבחן סובייקטיבי, על פי רצון האדם. ראה פס"ד טמרין (לעיל, הערה 14), ובעיקר שם, עמ' 204-203; אבי שגיא (לעיל, הערה 2). על ההבחנה בין מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי, ראה למשל: בג"ץ 563/77 דורפלינגר נגד שר הפנים, פ"ד לג(2) 97; בג"ץ 265/87 ברספורד ואח' נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793.
33 על הלשון כמרכיב רב משקל בקביעת זהותו של אדם, ראה: אביעד הכהן, "'שפה אחת ודברים אחדים' – האמנם? על ריבוי דעות וזכות האדם לדבר בלשונו", פרשת השבוע 94 (תשס"ג).
34 וכיוצא בזה גם בחוקים אחרים. ראה למשל סעיף 50א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975.
35 ראה בהרחבה אביעד הכהן, "מיהו אשכנזי? מיהו ספרדי? מיהו חרדי? הלכה, משפט ובית המשפט כמשקפי זהות ומכונניה", בתוך: זהות יהודית (אשר מעוז ואביעד הכהן עורכים, ת"א תשע"ד), עמ' 151-127. חיבור זה מוקדש כולו לבחינת שאלות שונות שעניינן "זהות יהודית".
36 למרות שהחרם על ריבוי נשים לא נתקבל באופן פורמלי בקהילות "ספרד", רבות מהן קיבלו עליהן את האיסור והתירו לאדם לשאת יותר מאישה אחת רק במקרים מיוחדים ומצומצמים בהיקפם. לעניין זה, ראה למשל את עדותו של רבי סאסי הכהן, מחכמי ג'רבה שבתוניס, בשו"ת זרע דוד, חלק ב, אבן העזר, סימן י: "אנן בדידן נוהגים שאין מניחים לאדם לישא אשה אחרת על אשתו כי אם בשביל איזה סיבה מוכרחת וכו'. וגם באוזננו שמענו שכך הוא המנהג בטראבלס [=טריפולי שבלוב] יע"א [=יגן עליה אלוקים]".
37 ראה למשל: הרב עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק ז, אבן העזר, סימן ג, והמקורות שנזכרו שם.
38 בשל דבקותו בפסיקת מרן רבי יוסף קארו, נטה הרב עובדיה יוסף להעדיף את הייבום על פני החליצה גם בימינו, בניגוד לתקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"י שקבעה שתמיד יש להעדיף חליצה. ראה שו"ת יביע אומר, חלק ו, אבן העזר, סימן יד: "ומעתה הדבר ברור, שהתקנה שהסכימו בה חברי ונשיאי הרבנות הראשית לישראל, אין לה כל תוקף לדידן הספרדים ועדות המזרח, שקיבלנו הוראות הפוסקים ומרן הש"ע דמצוות ייבום קודמת... ולכן לפי עניות דעתי לא צדקו בזה הראשון לציון הגרב"צ עוזיאל וחכמי הספרדים שעמו, שנתנו ידם להסכמה זאת לבטל לגמרי מצות ייבום, נגד דעת כל רבותינו אשר מפיהם אנו חיים ומימיהם אנו שותים... גם כאן בעניין ההסכמה של איסור ייבום לספרדים, נמשך הגרב"צ עוזיאל לשיטתו, מאהבתו לאחדות האומה, וגדולה אהבה שמקלקלת את השורה. ובאמת שחלילה לבטל פסקי רבותינו מרי דאתרא גדולי רבני ספרד בשביל 'הדמיון' לאחדות האומה וה' הטוב יכפר בעד".
39 בסוגיה זו (המוכרת גם מתחומי משפט אחרים, כגון סוגית "התנגשות הדינים" במשפט הבינלאומי הפרטי) עסק בהרחבה הרב ד"ר רצון ערוסי בעבודת הדוקטור שלו, התנגשות הדינים בפסיקת ההלכה הבינעדתית בישראל, תל אביב, תשמ"ז.
שאלתו האלמותית של השחקן הראשי במחזמר "קונילמל"1, מהדהדת בעולם שנים רבות: "על כן אני נבהל, כי אם אני אינני אני, אז מי אני בכלל? אומרים כי ההוא, איננו ההוא, על כן ההוא נבהל, כי אם ההוא, איננו ההוא, אז מי ההוא בכלל? מי אתה? - קוני למל; ואתה? – קוני למל; מה זה? כל העולם - קוני למל?". לשאלה זו, שעניינה בהגדרת זהותו או הזדהותו של אדם, מגבלותיה ודרך קביעתה, יש הֵדים כבר מימות עולם, והיא מתייחסת לשאלות שונות של "זהות" שניצניהן עולים כבר מן המקרא. לא אחת, האדם עצמו מבקש להגדיר את זהותו (ויש הסוברים כי במקרה זה עסקינן בהזדהות ולא בזהות2) ומתגאה בה. דוגמא בולטת לכך היא הצהרתו של מרדכי היהודי: "כי הגיד להם אשר הוא יהודי" (אסתר ג, ד )3. כפי שנראה להלן, קדמו לו כבר רבים וטובים מגיבורי המקרא.
אכן, לעתים זהותו של אדם נשמעת לא מפיו-שלו, אלא מפי אחרים, בכוונת מכוון או כבדרך אגב. אלה מצביעים על זהותו של אדם לאור סממנים שונים, וביניהם זהות הוריו, מקום לידתו וארץ מוצאו, או מכוח גורמים אחרים המטביעים עליו חותם זהותי כלשהו4. הניסיון ל"זהות" אדם באמצעות מציין כלשהו הוא אחת התופעות הבולטות ביותר במגילת אסתר. כך, למשל, המונח "יהודי" על הטיותיו ומופעיו השונים ("יהודי", "יהודים", "יהודיים"5) מופיע במגילה לא פחות מ-46 פעמים(!). במקרים אחרים, מובלטת גם "זהותו" של המן כ"המן האגגי" או כ"צורר היהודים".
הרצון ל"זַהות" אדם באמצעות מציינים שונים בולט בתיאור הופעתו הראשונה של מרדכי היהודי על הבמה במגילת אסתר, בפי המספר המקראי: "אִישׁ יְהוּדִי הָיָה בְּשׁוּשַׁן הַבִּירָה וּשְׁמוֹ מרדכי בן יאיר בן שמעי בן קיש אִישׁ יְמִינִי" (אסתר ב, ה ). מטבע הדברים, התיאור הכפול תוך כדי דיבור, "איש יהודי... איש ימיני", עורר כבר את שימת לב הפרשנים, ואלה הציעו לו פירושים שונים6. מקצתם מתמקדים בזהותו ה"כפולה" של מרדכי, כבן לשבטי יהודה ובנימין כאחת, בדומה למעמדם של "כפולי דת"7 בימינו.
ניסיון זה, ל"זהות" אדם באמצעות מצַיינים שונים קדום ביותר. כך, למשל, מעידה התורה כבדרך אגב: "וַיָּבֹא הַפָּלִיט וַיַּגֵּד לְאַבְרָם הָעִבְרִי" (בראשית יד, יג )8. אגב כך, מביא מדרש האגדה על אתר דעות שונות באשר ל'מבחן' שעל פיו נקבעת זהותו של אדם9:
הרי לפנינו ארבע הגדרות זהוּת שונות, שכל אחת מהן בנויה על בסיס שונה: לדעת רבי יהודה, מעשיו של האדם – ואם תרצו, מהותו ("כל העולם מעבר אחד והוא מעבר אחר"11) הם אלה שמקבעים את זהותו של אדם. לדעת רבי נחמיה, הוריו – הם אלה הקובעים את זהותו; ולדעת רבותינו עשויים להיות שני פרמטרים קובעי זהות: הגאוגרפיה ("שהוא מעבר הנהר"), ולשונו של אדם ("שהוא משיח בלשון עֵבֶר"). כפי שנראה להלן, לכל אחד מ"מבחנים" אלה יש ביטוי גם בניסיונם של חכמי המשפט העברי בדורות מאוחרים יותר להגדיר זהותו של אדם.
מקור הזכות להגדרה עצמית ושימושיה השונים
קביעת זהותו של אדם נדרשת לשם מטרות שונות. בתורת זכויות האדם מקובלת הגישה כי לאדם קיימת זכות בסיסית הן לדעת מה זהותו12, הן להגדיר את זהותו13, אם כי זו מוגבלת לתחומים מסוימים ואינה בהכרח מחייבת תמיד את רשויות המדינה14.
את מקור הזכות להגדרה עצמית אישית, נוטים לראות בזכות לכבוד האדם וב"אוטונומיה של הרצון הפרטי", שנחשבות כזכויות יסוד חוקתיות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו מבטאת, בין השאר, את יכולתו של כל אדם לעצב את חייו ואת גורלו על פי רצונו, בחירותיו והשקפותיו, והיא חיונית להגדרת אישיותו. היא כוללת את הזכות לקבל החלטות בנוגע להיבטים מרכזיים בחייו, לרבות זהותו האישית והלאומית. זכות זו מוענקת לכל אדם באשר הוא אדם, ללא קשר לאזרחות או תושבות15.
במשפט הישראלי, נדונה שאלת זהותו של אדם בהקשרים שונים, הן בחקיקה, הן בפסיקה. דיון רחב ומעמיק בעניין זה נעשה אגב סוגיית "מיהו יהודי"16 ו"מיהו ישראלי", על רקע סעיפי הדת והלאום בחוק השבות ובמרשם האוכלוסין17. מקרים מורכבים יותר של קביעת זהות נדרשו במקרים של "כפולי דת" (כגון בן לאב מוסלמי ולאם יהודייה), "חסרי דת", או מקרים שבהם שינה אדם את זהותו - מרצונו החופשי או מכורח - באמצעות המרת דת וכיוצא בזה18. ברשימה קודמת עמדנו על היבט מסוים של סוגיה זו במשפט העברי19. סוגיה מסוג אחר היא יכולתו של אדם ל"אבד את זהותו"20, ולשוב אליה או לחדשה לאחר זמן21.
זהות מכוח לידה
פעמים הרבה, נקבעת "זהותו" הדתית והלאומית של אדם מכוח לידה, ובשעת הלידה. כך במשפט העמים, וכך במשפט העברי. יש הדים לכך שבמהלך השנים חלו תמורות בעניין זה. במשפט המקראי יש עדיין הדים רבים לקביעת "ייחוסו"-זהותו של אדם על פי זהותו של אביו. אכן, לימים, נתקבעה במשפט העברי ההלכה שייחוסו הדתי והלאומי של אדם כ"יהודי" נקבע לפי האם, ולא לפי האב22. ביטוי לכך ניתן בתיקון לחוק השבות, שנתקבל בשנת תש"ל-1970, בעקבות "פרשת שליט"23, וקבע בסעיף 4ב שבו כי "לעניין חוק זה24 'יהודי' הוא מי שנולד לאם יהודייה25 או שנתגייר26, והוא אינו בן דת אחרת".
קביעת זהות על בסיס גיאוגרפי או לשוני
נושא נוסף שהעסיק את חכמי המשפט העברי נגע לקביעת זהותו של אדם על בסיס גיאוגרפי (להבדיל מהגדרת "מקום מושבו" שהיא סוגיה שונה ונפרדת27).
קביעה זו נדרשה בקהילה מסוימת על מנת ל"הכווין" מהגר חדש שבא לעיר ל"קהל"28 - לבית הכנסת המיועד לו29. לא אחת, עשו זאת אנשי העיר כדי למנוע מצב שבו כל המהגרים או רובם יעדיפו להצטרף, מטעמים שבממון או מטעמים אחרים, לקהלים מסוימים, בדרך כלל "קהלים" חזקים ומבוססים, תוך כדי פגיעה בשאר ה'קהלים' שבעיר.
ביטוי למגמה זו, נמצא באחת מתשובות המבי"ט - רבי משה בן יוסף טראני (מחכמי צפת במאה הט"ז). המבי"ט השיב לשאלה שככל הנראה נשלחה אליו מאחת מקהילות הבלקן, ויש לה חשיבות גם לעניין זכות היסוד של "חופש ההתאגדות" ומגבלותיה30. וזו לשון השאלה31:
ואם אביו נולד במלכות אחד מן המלכיות הנזכרות, אף על פי שנולד הוא במלכות איטלייא, לא ילך אלא בקהל של לשון בני מלכותו, וכן בשאר לשונות הגוים.
כפי שעולה מהמשך השאלה, בשעת התקנת התקנה, בני אראגון התנגדו לה, וביקשו שזהות המהגר תיקבע לפי הלשון שהוא דובר בה, עובדה המהווה עדות או סיוע לקביעת "זהותו" המהותית (ואולי גם להזדהותו-שלו וזיהויו בידי אחרים32) ולא לפי המבחן הפורמלי של מקום לידתו.
יתר על כן: בני קהילת אראגון טענו שכבר לפני התקנת התקנה הייתה הסכמה "שאם יבואו מאיטלייא אנשים שנולדו הם ואביהם באיטלייא [אך הם דוברים ספרדית וזהותם "אראגונית"] - שלא יכופו אותם על הסכמה זו", והסכמה זו מחייבת את הכל גם כעת, כיון שרק על בסיסה ניאותו בני אראגון להסכים להתקנת התקנה. על בסיס דיון במקורות קודמים, מסיק המבי"ט שההסכמה אכן אינה מחייבת את בני קהל אראגון, מכיוון ש"יש בה הפסד ורווח": רווח לקהל בני איטליה והפסד לקהל בני אראגון, והכלל הוא שבמקרה כזה אין תוקף לתקנה. המבי"ט מבהיר שעיקר הרווח וההפסד מתבטא בפן הממוני:
זאת ועוד: המבי"ט מדגיש שבמציאות ימיו, כיוון ההגירה היה תמיד חד סטרי: הגירה מספרד לכיוון איטליה (או לשאר ארצות, כגון ארצות הבלקן – יוון וטורקיה או ארץ ישראל), ולא הגירה ממזרח לכיוון ספרד שאחרי הגירוש: "ידוע כי לעולם לא יבא שום איטלייאנו שהלך לארגון ונולד שם הוא ואביו, כי אין שם יהודים בארגון זה שבעים שנה ואנו בטוחים שלא יאהל עוד שם יהודי כי האל יתברך הוא מקבץ נדחי עמו ישראל לארץ ישראל בזמן קרוב".
משכך, ברור הוא שאם תיקבע זהות המהגר לפי מקום לידתו ולא לפי לשונו, הרווח הפוטנציאלי עשוי להיות רק של קהל בני איטליה, ששימשה תחנת מעבר בדרכם של מגורשי ספרד לכיוון מזרח, ולא של בני אראגון, שלאחר הגירוש איש לא היגר אליה או נולד בה. וכאמור, תקנה שגורמת הפסד לאחד השותפים לה (במקרה זה, בני אראגון) ורווח לאחר (במקרה זה, בני איטליה) אינה בת תוקף. המבי"ט מוסיף קומה נוספת על פסקו, על בסיס המציאות בימיו, שהשלכותיה נוגעות גם לבני אשכנז ואיטליה: "אפילו לגבי קהל איטלייא ואשכנז נראה לי דלעולם איכא פסידא [=הפסד] לקהל אשכנז, ורווחא [=ורווח] לקהל איטלייא בהסכמה זו, כי הוא ידוע כי הוא מצוי לאשכנזים לבוא לדור לארץ איטלייה, [כדי] לעלות לארץ ישראל, ואינו מצוי כלל לשום איטלייא [בן איטליה] ללכת לדור באשכנז".
על דרך הכלל, עדותו של המבי"ט מתאשרת גם מן הממצא ההיסטורי, שמעיד על כך שכיוון ההגירה באותם ימים היה נפוץ יותר ממערב (ספרד) לכיוון מזרח (איטליה, בלקן, ארץ ישראל) ולא להפך, ממזרח (ארץ ישראל, איטליה ובלקן) ל"קצווי מערב" (אשכנז וספרד). והוא מוסיף שאפילו אם במקרים מסוימים אכן יימצאו אנשים שיהיו עשויים ללכת בכיוון ההפוך, מאיטליה לאשכנז, מדובר בתרחיש שסבירותו נמוכה ביותר, ולכן אין לקבוע על פיו את תוצאת הפסק. קצרו של דבר, המבי"ט מסיק שטענת בני אראגון נכונה: התקנה בטלה, ואת זהות המהגר החדש יש לקבוע לפי לשונו (המהווה מאפיין מכריע של זהותו33) ולא לפי מקום לידתו, ועל פיה להכווין אותו לבית הכנסת של דוברי שפתו: "ואם כן הסכמה זו בטלה לגבי קהל ארגון, ואין כוח ביד הקהילות האחרות להכריחם שיקיימו אותה. ומי שיבא מאיטלייא, אף על פי שנולד הוא ואביו שם, כיון שאם אביו בא מארץ ארגון נקרא 'מלשון ארגון', וילך לקהל אראגון כפי המנהג, שכל אחד הולך לקהל מבני לשונו ולא לקהל אחר". בהכרעה זו יש קביעה חשובה ברובד העקרוני, שלפיו את "זהותו" של אדם יש לקבוע על פי מציין מהותי, ולא על פי מדד פורמלי כגון ארץ מוצא או מקום לידה.
זהות עדתית
לצד זהותו ה"לאומית" או ה"דתית" של אדם, החוק מעניק במקרים מסוימים משקל גם לזהותו הסוציולוגית-שבטית-"עדתית". כך, למשל, מעניק החוק הישראלי יתרון, בדרך של "העדפה מתקנת" לבני המגזר הערבי, דרוזים, צ'רקסים, חרדים, יוצאי מדינות חבר העמים ועולי אתיופיה. לעתים, הגדרת זהותו של כל אחד מאלה קשה, במיוחד כאשר רק אחד משני הוריו משתייך למגזרים אלה. ואכן, החוק מתייחס למצב זה, אך אינו אחיד בכך. כך, למשל, מורה אותנו הסעיף המרכזי של חובת "ייצוג הולם" בחוק שירות המדינה (מינויים), סעיף 15א(א): "בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, של מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה, של בני האוכלוסייה החרדית ושל עולים חדשים". ויושם אל לב: לגבי בני העדה האתיופית החוק מדבר במי "שהוא או אחד מהוריו נולד באתיופיה34", אך לא כן בשאר הזכאים. ומה יהא דינו של מי שרק אחד מהוריו ערבי, דרוזי, צ'רקסי?
יתר על כן: למרות ביקורת נוקבת שנשמעה לא פעם, החוק בישראל עדיין מדבר במאה העשרים ואחת בחלוקה "עדתית" של "אשכנזים" ו"ספרדים"35. כך, לעניין הרבנים הראשיים וחברי מועצת הרבנות הראשית, וכך ולעתים גם בכהונת רבני עיר. גם במקורות המשפט העברי יש עיסוק לא מועט בשאלת זהותו ה"עדתית" של אדם, ולוּ בשל כך שלזיהוי זה עשויות להיות נפקויות משפטיות משמעותיות. כך, למשל, ההנחה היא ש"חרם דרבנו גרשם" – ההלכה שאוסרת על ריבוי נישואין, כוּונה מראשיתה רק לקהילות "אשכנז"36. כתוצאה מכך, התירו חכמי ההלכה לא אחת , במקרה הצורך, לאיש "ספרדי" לשאת אישה שנייה37, ותופעה זו, של ריבוי נשים, הייתה נפוצה מלכתחילה בקרב בני העדה התימנית. הוא הדין לעניין ייבום: בעוד שבקהילות אשכנז נפסק שיש להעדיף את החליצה על פני הייבום, רבים מחכמי "ספרד" – ובראשם מרן רבי יוסף קארו - דגלו בגישה שלפיה ייבום עדיף38. סוגיה זו הופכת להיות סבוכה הרבה יותר כאשר אדם נולד מ"נישואי תערובת" בין עדתיים: אביו "אשכנזי" ואמו "ספרדיה", או להיפך39.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"; עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים.
1 "הייתי קונילמל", מלים: משה סחר. מילות השיר וביצועיו השונים (שאחד הבלתי נשכחים שלהם, הוא של מייק בורשטיין) מצויים במרשתת.
2 על ההבחנה בין "זהות" – שעשויה להיקבע לפי מבחן אובייקטיבי, לבין "הזדהות" – שיכולה להיקבע לפי מבחן סובייקטיבי, על פי רצון האדם, ראה אבי שגיא, "על גיור וזהות יהודית", ספר מנחם פינקלשטיין - משפט, ביטחון וספר (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ, אלעד שפיגלמן עורכים, נבו, 2020), 683. על הכרעת בית המשפט בעניין דתו של אדם על סמך הצהרתו-שלו (שהייתה לו לרועץ במקרה זה), ראה למשל בג"ץ 1239/16 גרוזדייב נ' רשות ההגירה והאוכלוסין (11.7.17).
3 לדעת חלק מהפרשנים, גלום בהצהרה זו גם ביטוי לגאוותו של מרדכי בזהותו היהודית. ראה למשל בתרגום הארמי על אתר: "על דהוה יהודי ויהודאי לא פלחין ולא גחנין ליה" [=על שהיה יהודי, ויהודי אינו עובד [עבודה זרה] ואינו משתחווה [לפסל]".
4 גם בעניין זה חלה לעתים "התפתחות" במקרא עצמו. כך, למשל, אחיה של רבקה מופיע בתחילה כסתם "לבן" ("ולרבקה אח ושמו לבן", בראשית כד, כט), אך לימים נתקבעה זהותו על שם מקום מוצאו הגאוגרפי, ארם נהריים, ונקרא שמו "לבן הארמי" (ראה למשל בראשית לא, כ. כינוי זה שימש את חז"ל לדרוש את שמו בשיכול אותיות, "ארמי"=רמאי!).
5 על כתיב זה ומשמעותו האפשרית, ראה אביעד הכהן ואלי וילצ'יק, "'ורבים מעמי הארץ מתיהדים' – מיהו יהודי וכיצד מתייהדים", פרשת השבוע 316 (תשס"ח).
6 בשל קושי זה, נטו מקצת הפרשנים מזיהוי המונח "יהודי" עם שבט יהודה. כך, למשל, התרגום הארמי למגילת אסתר, "תרגום אסתר", שנסמך לרוב על מקורות מדרשיים, מתרגם "איש יהודי" במישור המהותי, לא כציון מקורו השבטי: "גבר חסידא ומורה ומצלי קדם אלהא על עמיה" [=איש חסיד, המורה ומתפלל לפני אלוקיו על עמו"], ורק את סוף הפסוק, "איש ימיני", תירגם כמתייחס למקור שבטו, שבט בנימין. בדומה לכך, גם התרגום הארמי הקדום הנוסף למגילת אסתר, "תרגום שני", מתרגם-מפרש: "למה אתקרי שמיה גברא יהודאה? אלא דהוה דחיל מן חטאה דעלוי" [=למה נקרא שמו איש יהודי? אלא שהיה יָרֵא מן החטאים שעליו"]. גם פרשן המקרא הקלאסי רש"י, התמודד עם זיהוי זה וכתב: " 'איש יהודי' - על שגלה עם גלות יהודה. כל אותן שגלו עם מלכי יהודה היו קרויים "יהודים" בין הגויים, ואפילו משבט אחר הם; 'איש ימיני' - מבנימין היה - כך פשוטו; ורבותינו דרשו מה שדרשו".
7 כך, למשל, מי שאימו יהודייה ואביו מוסלמי, נחשב בעיני המשפט כ"כפול דת". על מעמדם של "כפולי דת" במשפט, ראה למשל פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, חלק א, תשנ"ה.
8 לשם השוואה, ראה למשל, את הצהרתה של אשת פוטיפר (בראשית לט, יד) "רְאוּ הֵבִיא לָנוּ אִישׁ עִבְרִי לְצַחֶק בָּנוּ" (הגדרה שעשויה לכאורה להתאים להגדרה על בסיס גיאוגרפי, כפי שהיא עולה מדברי יוסף עצמו במקום אחר: "כִּי גֻנֹּב גֻּנַּבְתִּי מֵאֶרֶץ הָעִבְרִים" (בראשית מ, טו). והשווה להגדרת משה רבנו בפי בנות יתרו כהן מדיין: "וַתֹּאמַרְןָ אִישׁ מִצְרִי הִצִּילָנוּ מִיַּד הָרֹעִים" (שמות ב, יט), וכיוצא בזה גם כינוים של אנשים בני אותו דור בפי המספר המקראי בהקשרים אחרים: "וְהִנֵּה שְׁנֵי אֲנָשִׁים עִבְרִים נִצִּים" (שמות ב, יג). וראה תרגום אונקלוס שם: "תְּרֵין גּוּבְרִין יְהוּדָאִין" [=שני אנשים יהודים], ודברי רש"י על אתר, שזיהה אותם, בעקבות מדרש חז"ל, עם דתן ואבירם. וכיוצא בו: "וַיְהִי בַּיָּמִים הָהֵם וַיִּגְדַּל מֹשֶׁה וַיֵּצֵא אֶל אֶחָיו, וַיַּרְא בְּסִבְלֹתָם, וַיַּרְא אִישׁ מִצְרִי מַכֶּה אִישׁ עִבְרִי מֵאֶחָיו" (שמות ב, יא).
9 בראשית רבה מב, ח.
10 יהא אשר יהא מובנה של "לשון עֵבֶר" זו, שאינה זהה לעברית של ימינו.
11 דרך כלל נוטים לפרש ולמקד הגדרה זו בהשקפת עולמו המונותיאיסטית של אברהם אבינו (בשונה מהשקפת העולם האלילית של בני דורו) שממנה נגזר גם אורח חייו, לרבות האגדה על ניתוץ אלילי אביו בידיו בעודו ילד קטן. על מקומה המרכזי של השקפת עולם זו בתיאור דמותו וזהותו של אברהם, ראה רמב"ם, הלכות עבודה זרה, פרק א, הלכה א.
12 סוגיה זו עולה לרוב על הבמה המשפטית בהקשרים של הליך אימוץ חסוי, שבה ילד אינו יודע מיהם הוריו, או בהקשרים של הליכי הפריה שונים. ראה למשל בע"מ 420/24 פלונית נ' פרקליטות המדינה - המחלקה האזרחית (29.9.24); בע"מ 4181/22 פלוני נ' פלונית (19.5.24) [לעניין "הונאת אבהות" והסתרת זהותו האמיתית של אדם]; ע"א 10280/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (10.1.05). וראה מרדכי הלפרין, "הגדרת הורות וזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", בתוך דילמות באתיקה רפואית, בעריכת ר' כהן-אלמגור (ירושלים תשס"ב), עמ' 188-161; רות זפרן, "'סודות ושקרים' - על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי", משפטים לה (תשס"ה-תשס"ו) 519.
13 זכותו של אדם להגדיר את זהותו נתפסת כחלק מזכותו לכבוד ולאוטונומיה אישית. זכות זו מאפשרת לאדם לעצב את זהותו העצמית, האישית והחברתית, לרבות דתו, לאומיותו, מגדרו ועוד, כנגזרת מהחירות לחיות את חייו לפי תפיסת עולמו.
14 לעניין זה ראה ע"א 630/70 טמרין נ' משרד הפנים, פ"ד כו(1) 197, שבו עסק בית המשפט בניסיון להגדיר לאום "ישראלי" במרשם האוכלוסין, וקבע כי אף שהמדינה קובעת קטגוריות לרישום, לפרט עדיין נותר מרחב גדול דיו להגדרה עצמית סובייקטיבית.
15 ראה: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה (29.8.99); דנג"ץ 5120/18 נשים קוראות ללדת למען חופש בחירה בלידה נ' מדינת ישראל (21.7.21); בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל (22.9.14). וראה עוד: אהרן ברק, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק - כרך ב - הזכות לכבוד האדם (2023) בפרק השישי שעניינו זכות-הבת לאישיות.
16 ראה בהרחבה: אבנר חי שאקי, מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, ת"א תשל"ז; מיכאל קורינלדי, חידת הזהות היהודית: חוק השבות - הלכה למעשה, 2001.
17 ראה למשל: בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 477; בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4)793; ה"פ (מחוזי י-ם) 6092/07 עוזי אורנן נ' שר הפנים (15.7.08); בג"ץ 8140/13 עוזי אורנן נ' מדינת ישראל (9.12.13); ועוד רבים.
18 ראה לדוגמא: תמ"ש (משפחה פ"ת) 5894-11-24 פלוני נ' משרד הפנים (13.1.26) [אישה שהתאסלמה בנישואיה וחזרה ליהדות אחרי הגירושים. בהתאם היא פעלה גם להמרת דתו של בנה בן ה-14 ושינוי הרישום שלו במשרד הפנים]. להמרת הדת והשלכותיה, ראה בהרחבה: Aviad Hacohen, "Proselytism and the Right to Change Religion in Israel", in: Law and Religion in the 21st Century (S. Ferrari and R. Cristofori (ed.)), Ashgate , UK, 2010), pp. 261-278.
19 ראה לעיל, הערה 5.
20 ביטוי ספרותי, החורג מעבר לסוגית "אובדן הזהות" הפורמלי, המבטא מבוכה זהותית - אישית, חווייתית וקיומית - ניתן בשירתו של המשורר יהודה עמיחי, בשירו הנושא את הכותרת "איבדתי את תעודת הזהות שלי". בשיר זה מתאר עמיחי ניסיון של אדם לשחזר את תולדות חייו, כאשר במהלכו מתברר לו שבשונה ממה שנרשם בה, זהותו אינה ברורה לו כלל ועיקר, וחלק מפרטיה לוטים בערפל. המשורר יהודה עמיחי עסק בשאלות של "זהות" גם בשירים אחרים. ראה לדוגמא בשירו "אֲנָשִׁים, נָשִׁים וָטַף", שמדבר על רצון הדובר להשתייך לקבוצות זהות שונות על מנת להרוויח משהו מכך. פורסם בספר שלווה גדולה: שאלות ותשובות, ת"א תש"ם, עמ' 352 ("אֲנָשִׁים, נָשִׁים וָטַף; יְהוּדִים נוֹצְרִים וּמֻסְלְמִים; אֲנִי רוֹצֶה לִהְיוֹת שַׁיָּךְ לְמַשֶּׁהוּ; וּלְקַבֵּל יַחַס מְיֻחָד וַהֲנָחָה; שׁוֹטְרִים, חַיָּלִים וּסְטוּדֶנְטִים; אַלְמָנוֹת יְתוֹמִים וְהוֹרִים שַׁכּוּלִים; נָכִים, יְלָדִים, פֶּנְסְיוֹנֶרִים; וְלִהְיוֹת בְּלִי אַחֲרָיוּת; חֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן").
21 ראה למשל בג"ץ 10226/08 הניה זבידובסקי נ' שר הפנים ואח' (2.8.10) [הכרה ביהדותה לפי חוק השבות של מי שהמירה דתה לנצרות וטוענת ששבה ליהדותה], וראה חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "מיהו לא יהודי? להגדרת מעמדו של 'בן דת אחרת' בחוק השבות", באתר משרד המשפטים. יכולתו של אדם לשנות את זהותו הדתית עשויה לפתוח פתח לתחבולנות משפטית. כך, למשל, הציע משפטן 'מתוחכם' לזוג קתולי שביקש להתגרש אך הדבר נמנע ממנו בשל איסורי דתו (הגירושין אינם אפשריים לפי הדת הקתולית) להמיר את דתם ולהתאסלם, לאחר מכן להתגרש כרצונם, ואם ירצו, לאחר הגירושין, לשוב לדת הקתולית...
22 ראה בעניין זה מיכאל קורינלדי, "לשאלת 'מיהו יהודי?'", פרשת השבוע 72 (תשס"ב).
23 ראה לעיל, הערה 17.
24 יושם אל לב שהמחוקק קבע שהגדרה זו היא רק "לעניין חוק זה", אך ייתכן שבעניינים אחרים תחול הגדרה שונה. וכך אמנם קרה במציאות. הגדרת "יהדותו" של אדם במשפט הישראלי אינה תמיד אחידה, והיא עשויה להשתנות לפי הנסיבות. כך, למשל, מי שנתגייר בגיור לא אורתודוכסי הוכר כ"מי שנתגייר" לצורכי שבות, אך לא כן בהכרח לעניין הכפפתו של מתגייר זה לסמכות השיפוט של בית הדין הרבני שחלה רק על "יהודים", ולגביה הוחל מבחן ההלכה האורתודוכסית, הצר יותר.
25 כמו בחוקים אחרים, ההגדרה כאן היא בבחינת idem per idem, מעין "מעגל שוטה" של הגדרת מונח ("יהודי") באותו מונח בדיוק ("אֵם יהודייה"), ומיהי "אֵם יהודייה"? מי שנולדה ל"אֵם יהודייה"...
26 גם המבחן לקביעת זהותו של "גֵר" עבר ברבות השנים גלגולים רבים, והוצעו לו מבחנים שונים ומגוונים, אובייקטיביים וסובייקטיביים. למרות הבלבול בעניין זה, נמנע עד היום המחוקק הישראלי לקבוע בחקיקה הראשית "מיהו גר". ראה לעניין זה בהרחבה אביעד הכהן, "גיור כדת משה ו(מדינת) ישראל: בוקה, מבוקה ומבולקה – על מקום הגיור במערכותיה האזרחיות של מדינת ישראל", ספר מנחם פינקלשטיין (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ ואלעד שפיגלמן עורכים, הוצאת נבו, תשפ"א), עמ' 751-713. לעניין השאלה מיהו הגורם שראוי כי יחליט בשאלה "מיהו יהודי", ראה: פס"ד דורפלינגר וברספורד (להלן, הערה 32); שחר ליפשיץ וגדעון ספיר, "מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי? על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית", מחקרי משפט כב (תשס"ו), 269; בג"ץ 11013/05 דהן נ' שר הפנים (1.3.21).
27 הגדרת "מקום המושב" וקביעתה הייתה רלוונטית במיוחד לעניין חיוב המסים שהושת על אדם. לעניין זה, ראה אביעד הכהן, "פרשנות דיני מיסים – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן (אהרן ברק, דוד גליקסברג עורכים), ירושלים תשפ"ג, עמ' 189-145.
28 במקורות המשפט העברי, בעיקר בימי הביניים, משמש הכינוי "קהל" לציון בית כנסת. במקרים מסוימים, כמו בשלוניקי שביוון במאה הט"ז, היו בעיר כשלושים(!) "קהלים" שונים, שבדרך כלל אופיינו – וגם נתכנו – בשמות המוצא של חבריהם. כך למשל: ק"ק מגורשים [=מגורשי ספרד]; ק"ק אראגון [=יוצאי אראגון שבספרד]; ק"ק איטלייני [=יוצאי איטליה], ק"ק אשכנזים [=בני אשכנז-גרמניה], וכיוצ"ב.
29 על השתייכות ל"קהל" – ומקום בית הכנסת כגורם חשוב בהגדרת זהותו של אדם בימי הביניים, ראה ח"ה בן ששון, "מקומה של הקהילה-העיר בתולדות ישראל", רצף ותמורה (י' הקר עורך, ירושלים, תשמ"ד) 157.
30 על זכות זו, ראה אביעד הכהן, " 'איש על דגלו יחנו בני ישראל'? - על שבטיות, שוויון, וחירות ההתאגדות", פרשת השבוע 252 (תשס"ו) [=פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א, עמ' 185-178].
31 שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן שז.
32 על ההבחנה בין "זהות" – שעשויה להיקבע לפי מבחן אובייקטיבי, לבין "הזדהות" – שפעמים הרבה נוטה אחר מבחן סובייקטיבי, על פי רצון האדם. ראה פס"ד טמרין (לעיל, הערה 14), ובעיקר שם, עמ' 204-203; אבי שגיא (לעיל, הערה 2). על ההבחנה בין מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי, ראה למשל: בג"ץ 563/77 דורפלינגר נגד שר הפנים, פ"ד לג(2) 97; בג"ץ 265/87 ברספורד ואח' נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793.
33 על הלשון כמרכיב רב משקל בקביעת זהותו של אדם, ראה: אביעד הכהן, "'שפה אחת ודברים אחדים' – האמנם? על ריבוי דעות וזכות האדם לדבר בלשונו", פרשת השבוע 94 (תשס"ג).
34 וכיוצא בזה גם בחוקים אחרים. ראה למשל סעיף 50א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975.
35 ראה בהרחבה אביעד הכהן, "מיהו אשכנזי? מיהו ספרדי? מיהו חרדי? הלכה, משפט ובית המשפט כמשקפי זהות ומכונניה", בתוך: זהות יהודית (אשר מעוז ואביעד הכהן עורכים, ת"א תשע"ד), עמ' 151-127. חיבור זה מוקדש כולו לבחינת שאלות שונות שעניינן "זהות יהודית".
36 למרות שהחרם על ריבוי נשים לא נתקבל באופן פורמלי בקהילות "ספרד", רבות מהן קיבלו עליהן את האיסור והתירו לאדם לשאת יותר מאישה אחת רק במקרים מיוחדים ומצומצמים בהיקפם. לעניין זה, ראה למשל את עדותו של רבי סאסי הכהן, מחכמי ג'רבה שבתוניס, בשו"ת זרע דוד, חלק ב, אבן העזר, סימן י: "אנן בדידן נוהגים שאין מניחים לאדם לישא אשה אחרת על אשתו כי אם בשביל איזה סיבה מוכרחת וכו'. וגם באוזננו שמענו שכך הוא המנהג בטראבלס [=טריפולי שבלוב] יע"א [=יגן עליה אלוקים]".
37 ראה למשל: הרב עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק ז, אבן העזר, סימן ג, והמקורות שנזכרו שם.
38 בשל דבקותו בפסיקת מרן רבי יוסף קארו, נטה הרב עובדיה יוסף להעדיף את הייבום על פני החליצה גם בימינו, בניגוד לתקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"י שקבעה שתמיד יש להעדיף חליצה. ראה שו"ת יביע אומר, חלק ו, אבן העזר, סימן יד: "ומעתה הדבר ברור, שהתקנה שהסכימו בה חברי ונשיאי הרבנות הראשית לישראל, אין לה כל תוקף לדידן הספרדים ועדות המזרח, שקיבלנו הוראות הפוסקים ומרן הש"ע דמצוות ייבום קודמת... ולכן לפי עניות דעתי לא צדקו בזה הראשון לציון הגרב"צ עוזיאל וחכמי הספרדים שעמו, שנתנו ידם להסכמה זאת לבטל לגמרי מצות ייבום, נגד דעת כל רבותינו אשר מפיהם אנו חיים ומימיהם אנו שותים... גם כאן בעניין ההסכמה של איסור ייבום לספרדים, נמשך הגרב"צ עוזיאל לשיטתו, מאהבתו לאחדות האומה, וגדולה אהבה שמקלקלת את השורה. ובאמת שחלילה לבטל פסקי רבותינו מרי דאתרא גדולי רבני ספרד בשביל 'הדמיון' לאחדות האומה וה' הטוב יכפר בעד".
39 בסוגיה זו (המוכרת גם מתחומי משפט אחרים, כגון סוגית "התנגשות הדינים" במשפט הבינלאומי הפרטי) עסק בהרחבה הרב ד"ר רצון ערוסי בעבודת הדוקטור שלו, התנגשות הדינים בפסיקת ההלכה הבינעדתית בישראל, תל אביב, תשמ"ז.