על תחולת הכלל הנרחב "דינא דמלכותא דינא" שקבע שמואל קבעה ההלכה גדרים מדויקים לישום. על עצם ההלכה אין חולק ולדעת רוב-רובם של האחרונים עיקר דין "דינא דמלכותא" הוא מן התורה מאמר זה ידון בפסלות דין מלכות מטעמי אי-חוקיות, אולם בתחילה נפרש בקצרה את עיקרי ההגבלות המוקדמות על תחולת "דינא דמלכותא".

א. אין לקיים את דין המלכות אם צריך לשם כך לעבור איסור תורה. הגבלה זו ב"דינא דמלכותא דינא" מותירה את תחולת הדין בעיקר לדיני ממונות (ואף גזל - שאזי אכן חל "דינא דמלכותא דינא").

ב. אין לקיים את דין המלכות, לדעת רוב הפוסקים, כשהוא מחייב להיזקק לערכאות גויים. וכן יש סבורים, שאם דין המלכות מבוסס על דין דתי אחר, בכל מקרה אין לנהוג על-פיו.

ג. דינא דמלכותא תקף רק כשיש לגטימיות לשלטון, ואינו בגדר "ליסטים מזוין" וש"הסכימו עליו בני אותה הארץ, וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים".

ד. יש אומרים, ש"דינא דמלכותא דינא" נאמר רק בענייני מקרקעין או מכס שעניינו רשיון מעבר בקרקע. אולם דעת הרוב לא כן, אלא ש"דינא דמלכותא דינא" שייך בכל תחומי הממונות, ולכולי עלמא קביעות המלכות בענייני כספים כהילך חוקי -דינן דין.

ה. דין המלכות תקף כשהוא עוסק בחקיקה רלוונטית, אולם "נימוסי חכמיהם הקדומים" אינם מחייבים, "שאם לא כן כל דיני ישראל בטלים". למעשה, רוב המקרים שבהם הכירו חז"ל ב"דינא דמלכותא דינא" עסקו בנושאי מסים, הפקעת מקרקעין לצורך הציבור וכן בדיני עונשין.


הגבלה נוספת על תחולת "דינא דמלכותא" היא מצד חוקיות אותו דין עצמו. גם חוק העומד בתנאים שנקבעו קודם: שניתן בסמכות, שאינו סותר ד"ת וכו' - עשוי להתברר כ"לא תופס" מבחינת ד"ת "דאי עביד, שלא כדין חמסנותא הוי ולא דינא". כזה, למשל, דין מפלה (המקפיד ספציפית עם אדם מסוים), ש"כל דין שיחוקק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל, וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדעת הידועה לכל, אלא חמס את זה, הרי זה גזל".

כמו כן, ענישה קבוצתית פוסלת את הדין. נמצאנו למדים שעלינו לבדוק את חוקיותו של כל דין ודין, שהרי "גזלנותא דמלכותא" מצד אחד - אין לקיים, ומצד שני - ככלל: "דינא דמלכותא הוה דינא".

הצגת הבעיה:

מהי הדרך ומהו המדד שנקבע לפיהם, אם דין המלכות ראוי והגון? כמו שראינו לעיל, ישנם מקרים ברורים, כמו דין שהוא מפלה, שאין כלל הוה אמינא לקיימם, אולם מה באשר לכל תחומי הביניים? מהו המבחן לקביעת חוקיותו של דין זה או אחר?

הבעיה מתעוררת ביתר שאת כשהמלכות מחוקקת דין חדש, וההוכחה לבעיתיות זו היא המחלוקת העצומה בדין חדש, אם תקף או לאו. המהר"ם בן-ברוך קובע בצורה גורפת "ולא מצינן דין מלכות אלא במה שהגון", ולענייננו אנו תוהים מהו המדד להגון?! וכיו"ב הר"ן קובע: "דאי עביד שלא כדין חמסנותא הוי ולא דינא", ואנו שואלים מהו "כדין" ומהו "שלא כדין".

ניסיון לפתרון ודחייתו:

בהוה אמינא עולה המחשבה לבדוק את הגינותו וחוקיותו של חוק המלכות עפ"י ד"ת. אלא שדבר זה מופרך על פניו, שהרי אם הדין סותר אסור מד"ת, הוא ממילא בטל מעיקרו, ובכל זאת אנו אומרים, שיש פעמים שתוקף חוק מסוים הוא רק מטעם דינא דמלכותא. כמו-כן, מה חידוש כלל "דינא דמלכותא" אם הדין מתחייב מהגיון ד"ת? ועי' באריכות בשבתאי בן-דב, המוכיח שדינא דמלכותא הוא דינים שאנו מכירים בהם לשעת תוקפם ולמקום תוקפם בלבד. ממילא מוכח, שההגיון המשפטי שלנו אינו מחייב את אותו הגיון שהנחה את המלכות. כלום הגיון ההלכה אינו תקף במקום אחר או יבטל אם תיפול המלכות? ולסיום, ישנן הלכות מפורשות שאנו מקנים בהן תוקף להגיון המשפטי של דין המלכות ולא הולכים אחר שיטת משפטנו.


לאחר שראינו, ששיטת משפטנו אינה המדד לחוקיותו והגינותו של דין המלכות, חוזרת השאלה ביתר שאת: איך נבדוק את חוקיות דין המלכות?

לעניות דעתי - ונוכיח בהמשך שלדעה זו שורשים עמוקים במפרשים ובשו"תים, המדד הרלוונטי לחוקיות דין המלכות הוא המשפט והנוהג הבינלאומי, כפי שהם באותם הימים; הווה אומר: דין מלכות יהיה תקף מד"ת הגם שעומד בתנאים שהזכרנו במבוא, אך ורק אם הדין אינו סותר את נורמות המנהג והמשפט הבינלאומיים המעודכנים.

הוכחות:

דעת השלטי גיבורים
רמז חשוב ואף מכריע בעד גישה כזו אנו מוצאים בדעת השלטי גיבורים:

"וכתבו... דיהודי שברח מעירו והשר מחזיק בקרקע שאין בה טסקא או אפי' יש בה טסקא, והניח הקרקע ביד אחרים לפרוע הטסקא, אם ישראל אחד קנאו מיד השר, מחזיר לבעלים ונטל מה שהתנהו דאין זה ד"ד כי מנהג הוא בכל המדינות וחוק לישראל הוא ע"פ השרים והמלכים ללכת לדור בכ"מ שירצה ולא יעכב השר משלהם כלום. והבא לשנות מנהג זה גזילה היא כמו מוכס שאין לו קצבה, וכתבו התוס' דאם יש שר שבא לשנות הדין ולעשות דין לעצמו, אין זה דינא דמלכותא, שהרי זה הדין אינו הגון כלל, ונראה דר"ל דוקא אותן המלכויות שבכבר יש להן דין זה שכל א' יכול ללכת לדור באשר חפץ הוא, דאם משנה הוי גזלנותא, אבל אם היה החוק בהיפך שם, יש ללכת אחר המנהג והדין הוא כדמוכח מההיא דפועלין שנכנסו לתבוע שכרן מבעה"ב שכתב שם הרא"ש דאע"פ שנמצא דין א' בתלמוד מפורש לאופן אחד ואנו רואים שאותו הדין הוא מיוסד ע"פ הנהגת אותו הזמן, שעתה בזמננו אין אנו נוהגין כמנהג הימים ההם שיש לנו לשנות הדין כפי המנהג שנוהגים בזמן הזה...".

נמצאנו למדים, עפ"י ה"שלטי גיבורים":

1. שקביעת חוקיות דין המלכות נעשית עפ"י השוואת העניין ל"מנהג המדינות" (וראה בהמשך, שיש במשפט הבינלאומי גדר ספציפי של "מנהג").
2. ה"מנהג" נקבע עפ"י הנוהג המעודכן לאותו הזמן.

רמב"ם

בעניין זה הפקעת קרקעות מנתין שהמלך כועס עליו, דין המלך הוה דין

"שזה דין המלכים כולם ליקח כל ממון שמשיהם כשכועסין עליהם, והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה".

נמצאנו למדים, שהרמב"ם העניק גושפנקא לדין מלכות בעייתי כיון שהוא לא סתר את "דין המלכים".

בסוגיה זו גם מיושבת סוגית דין חדש אליבא דהרמב"ם החולק על רבים אחרים. אם המלכים הקודמים לא חוקקו חוק זה ובא מלך וחוקק חוק חדש העומד בקריטריון של מנהג המדינות - דינו דין וכך גם מסביר ה"מגיד משנה" את דעת הרמב"ם, החולקת על הסוברים שדין חדש בטל:

"ועוד הוסיף הרמב"ן ז"ל ואמר, שאם בא מלך לעשות דין חדש אע"פ שחקק אותו לכל, אם לא היה כן מחוקי המלכים הראשונים לאו דינה דינא. ואין כן דעת רבינו ז"ל ורבותינו ז"ל, אלא הרי הוא יכול לעשות דין חדש ולומר כל העושה כך יענש כך, ועונשו עונש מן הדין". דעה זו אכן מתאימה לרמב"ם המאבחן את חוקיותו של דין המלכות עפ"י גדרי "דין המלכים" הנוהג, ולא עפ"י "חדש" או "ישן".

רשב"א

את הדעה הנחרצת והמפורשת ביותר לטובת תפיסתנו מסכם הרשב"א:

"אלא שכן הסכימו כל המחברים וכל המפרשים דלא אמרו 'דינא דמלכותא דינא' אלא בדברים שהם חוקי המלכים ידועים ומוסמכים. ותדע, שהרי שמואל כתב להם לישראל... וכן לכל המלכים חוקים ידועים. אבל בא ליטול מבני ארצו יותר מיכן אינו דין. וזהו שאמרו 'דינא דמלכותא דינא' ולא אמרו דינא דמלכא דינא. כן הורו כל בעלי הוראה ועיקר".

דעות חולקות

במקורות רבים נוספים מתלים ראשונים ואחרונים את "דינא דמלכותא דינא" ב"מנהג המדינות", "מנהגות של משפטי המלכים" וכדו'. קריטריון ההשוואה לקביעת דין הגון אליבא דאותם מקורות הוא אכן המנהג הבינלאומי, אולם במקורות רבים אחרים איננו פוגשים מדד זה, ואין כאן המקום לנסות לבדוק שיטת כל מקור. אולם, נראה שקיימת שיטת ראשונים ואחרונים שלמה החולקת על קביעתנו: הסבורים ש"דין חדש" אינו חל ממילא אינם מקבלים את הקריטריון שלנו לקביעת חוקיות כל דין, שהרי גם אם הדין מתאים ל"נוהג המדינות" בהיותו דין חדש - אינו תקף.

"מידת הישרים" ו"השכל הישר"

בדומה לפתרוננו שם הצענו את מבחני המנהג והמשפט הבינלאומיים, נמצאנו למדים שישנם אחרונים הרואים בכללים שהיינו מגדירים אותם בשפה משפטית מודרנית כללי הצדק הטבעי - את המדד לחוקיות דין המלכות. החזו"א, למשל, מגדיר את הדברים בפירוש:

"והנה כתבו הראשונים ז"ל, שאין גזלנותא דמלכותא דין. המלחמה הותרה לו לפעמים, אבל גזלנותא במדינתו לא הותרה. והילכך חוק שהוא עושה, הוא בכלל דינן וגם הותר לו משפט המלך כפי ההסכמה. אבל דבר שמידת הישרים להחזיק לאוון לא ניתן לו". אגב, את מקור דוקטרינת המשפט הטבעי אפשר אולי כבר למצוא בגמרא באמרתו הידועה של רבי יוחנן: "אלמלא לא ניתנה תורה, היינו למדין צניעות מחתול וגזל מנמלה ועריות מיונה". יש במלומדים שאכן סבורים לעניין "דינא דמלכותא דינא", ש"ההכרה בדין המלך תלויה... במידת התאמתו לצדק הטבעי, ובכך מאמצת לה ההלכה קטגוריה מחשבתית של המשפט הטבעי".

הצד השווה בין הצעתנו ובין גישת דוקטרינת המשפט הטבעי הוא שבשניהם מוסכם שעפ"י ד"ת פונים למערכת נורמות שונה מזו של ד"ת, ולדעתנו לא בהכרח יש סתירה בין שתי ההצעות, שכן אפשר לראות במנהג הבינלאומי מדד משפטי-מעשי לכללי הצדק הטבעי, אליבא דחוקות הגוים.

לענייננו, למשל, מה יש למשפט הטבעי לומר בעניין הפקעת שדה מכח דין מלכות לטובת דרך לציבור? כיצד שוקל המשפט הטבעי באופן מעשי את היזק הפרט לעומת טובת הציבור? אלא יש לומר, שהנוהג הבינלאומי הוא שיראה, מהי הדרך שבני נח סבורים שהיא טבעית לפתרון הסוגיה. כיו"ב גם חכמי חוקותיהם דחו את דוקטרינת המשפט הטבעי זה מכבר בגלל חוסר מעשיותה. וישנם מלומדים הסבורים שלמעשה מעולם לא הוכרה דוקטרינה זו למעשה בהלכה.

את הדגמת שתי הגישות (גישתנו - המנהג הבינלאומי, וגישת "המשפט הטבעי") ואת תוצאתן האחידה אנו מוצאים בבירור בנושא זכויות היוצרים.

מאחר שההלכה אינה רואה ב"דבר שאין בו ממש" דבר הראוי לקניין, נמצאו במקרים רבים מחברים ללא הגנה מהפרה של זכויותיהם. בעיה זו הובאה בשני שו"תים. בראשון, החת"ס קבע, שלמרות שאין לאמץ את חוקי המדינה בניגוד לחוקי התורה, במקום שהשכל הישר מכיר בצדקת חוק המלכות, יש לאמץ חוק זה, ולכן פוסק החת"ס, כי יש להכיר בחוק המלכות הקובע שיש ליורשיו של מחבר שנפטר זכות בלעדית להוציא את ספריו. שו"ת הבית יצחק בחר להיתלות במקום ב"שכל הישר" בכללי המשפט הבינלאומי. בסוגיה דומה, שאף היא עסקה בזכויות יוצרים, הוא נתן תוקף לדינא דמלכותא בעניין זה בהתייחסו להסכמה בינלאומית הנוגעת לענייני זכות יוצרים, ופסק להגביל את זכויות ההדפסה בהתאם לאמנה זו.

בין כך ובין כך, ד"ת נתן גושפנקא להגיון משפטי חוץ-הלכתי.

הנוהג והמשפט הבינלאומיים

אם אכן ננקוט בהתאם להצעתנו ונבדוק את כללי המשפט הבינלאומי, מה יהיה בדיוק גדרו של אותו משפט - האם רק הסכמים ואמנות בינלאומיים יהוו מדד לחוקיות דינא דמלכותא? או שמא גם המנהג הבינלאומי ועקרונות המשפט הכלליים המוכרים על-ידי האומות בנות התרבות?

לענ"ד, יש לפנות לחכמי הבינלאומי כדי לקבל חוות-דעת בכל נושא ונושא, כמו שפונים לרופא מומחה באשר לצום ביום הכיפורים, למשל. כמו-כן, בכל מקרה יש להיזקק גם למנהגים ולעקרונות הבינלאומיים המהווים כיום את המשפט הבינלאומי - וראה השלטי גיבורים הסבור, ש"אנו רואים שאותו הדין הוא מיוסד עפ"י הנהגת אותו הזמן, שעתה בזמננו אין אנו נוהגין כמנהג הימים ההם שיש לנו לשנות הדין כפי המנהג שנוהגים בזמן הזה...".

יכול לשאול השואל ולהביא סייעתות לרוב, שעפ"י ד"ת חיובי בני נח, לפחות בדיני ממונות, דומים לאלו של ישראל. ממילא מה לי לפנות למשפט הבינלאומי לבדיקת חוקיות כל דין מלכות - אפנה לד"ת, שהרי מצוות בני נח, אליבא דד"ת, דומים לדיני ישראל. כיו"ב כתב הרמב"ן: "הדינין שמנו לבני נח בשבע מצות שלהם, אינו להושיב דיינין בכל פלך ופלך בלבד. אבל צוהו אותם בדיני גניבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ואונס ומפתה ואבות נזיקין וחובל בחבירו ודיני מלוה ולוה ודיני מקח וממכר וכיוצא בהן, כעניין הדינין שנצטוו ישראל...".

מאידך גיסא, מן המפורסמות שיש עפ"י ד"ת מונח מבורר הנקרא "דיניהם", והוא לגיטימי עפ"י ד"ת.

יישוב העניין אליבא דשיטת פרופ' אלבק - מקובל גם עלינו. יש להבחין בין יסוד כללי, כמו גזל - שאז הנוכרי והישראל מחויבים עליהם כאחד - לבין מימוש היסוד - שהינו שונה בין מקום למקום ובין ישראל לנוכרי - "ההבדל בין דיני ישראל לדיני הגויים הוא במנהגיהם השונים בדרכי החיים השונים ובמידות השונות שביניהם, אבל דיני שניהם עולים ויוצאים מאותם העקרונות, ויסודות הדינים של ישראל ושל הגויים שווים".

לענייננו נחזור ונאמר, אם-כן: דין המלכות תקף רק אם הוא חוקי ואינו סותר נורמות בינלאומיות. נוסיף רק, שלא כל נורמה בינלאומית כשרה אליבא דד"ת, אלא היא עצמה אינה חוקית אם היא מתעלמת, למשל, מאיסור גזל או רצח, וממילא נורמה כזו לא תשמש כמדד לחוקיות דין המלכות.


גם בלי להיכנס לסוגיית יישום "דינא דמלכותא דינא" במדינת ישראל, יוצא שחידושנו רב-משמעות: יהודי מחויב לקיים את דין המלכות שבמקומו בין השאר רק אם דין זה עומד במבחן החוקיות של המשפט הבינלאומי, וזאת עפ"י דין תורה. הדבר רלוונטי במיוחד במשטרים לא נאורים - שהגם שהם לגיטימיים עפ"י ד"ת ואינם נחשבים ל"ליסטים מזוין", בכל זאת יתכן שיחקקו חוקים שונים ומשונים - ולהם אין אנו מחויבים אם אינם עומדים במבחן המשפט הבינלאומי.

יחד עם זאת, יש לשנן את סכנת הרחבת ציווי "דינא דמלכותא דינא" מעבר לגדריו הקיימים. בדורות הקדומים היו מבין המשכילים שעקרו את כל התורה כולה על רגל אחת באמתלה לא מבוררת: "דינא דמלכותא דינא". היזקקות לדינא דמלכותא ולמשפט בינלאומי מודרני - כן. שימוש בהם לעקירת דבר מן התורה - לא ולא.