לימודים - חובת ההתייעצות

מהי 'התייעצות'?
ההתייעצות במשפט העברי היא משא ומתן, דיון או שיחה שמקיימים השופטים (הדיינים), בינם לבין עצמם או עם גורמים חיצוניים, כדי להגיע לידי החלטה.

ההימלכות באחרים היא מאשיות המשפט העברי: כל דיין צריך לשמוע מגוון דעות כדי לברר היטב את הדין לפני הכרעתו, אפילו יודע הוא את ההלכה. הדין מוכרע כדעת הרוב. ¹ כדי להדגיש את חשיבות ההתייעצות, אמרו חז"ל שאפילו הקב"ה מתייעץ לפני שהוא מחליט, קל וחומר דיין בשר ודם. ²

ההיסטוריה של חובת ההתייעצות
במקרא ³: בתורה שבכתב נקבע מתי פונים אל בית הדין הגבוה. על פי עצת יתרו ציווה משה את השופטים שיטפלו בבעיות הקלות, והוא יטפל בעניינים הקשים. המקרא אינו מתייחס להתייעצות שופטים בינם לבין עצמם ולהתייעצות עם חכמים שמחוץ למותב.

במשנה: המשנה מדברת על התייעצות השופטים בינם לבין עצמם, ⁴ אך אינה מתייחסת להתייעצות עם גורמים שמחוץ למותב.

בתלמודים ⁵: בתלמוד הבבלי מופיעה לראשונה הקביעה שעל הדיין מוטלת חובת התייעצות. שופט הבוחר לפסוק באמצעות דימוי ההלכה שלפניו להלכה פסוקה ⁶, מכונה בתלמוד הבבלי: "תוקע עצמו לדבר הלכה" ⁷.

את המונח: "תוקע עצמו לדבר הלכה" מבאר המאירי ⁸: "כל שיש אצלו רב או חכם שהוא יכול לברר עמו ספיקותיו והוא נשען בבינתו ומדמי מילתא למילתא (ומדמה דבר לדבר) ומורה מתוך סברותיו הרי זה בקללת חכמים וראוי לגעור בו הרבה כמי שאין אימת הוראה עליו ולעולם צריך שיהא החכם ירא בהוראה...".

בראשונים: רמב"ם הוא הראשון הקובע שהנמנע מלהתייעץ הוא מן הרשעים שגס ליבם בהוראה, נקרא רשע משום שעלול לגרום לעיוות הדין, שוטה, משום שאינו יודע את הדין בבירור, גס רוח, משום שמעשיו מעידים על היותו גאוותן הסבור שאינו צריך להתייעץ כי לעולם לא יטעה. ⁹ בעקבות רמב"ם הלך בעל הטורים. ¹⁰

באחרונים ¹¹: על התייעצות הדיינים בינם לבין עצמם מדבר בעל ערוך השולחן ¹², המדבר גם על ההתייעצות מחוץ למותב ¹³. בספרות השו"ת יש שפע דוגמאות להיוועצות דיינים בחכמי הלכה.

בפסיקות בדורנו: הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל מדבר ארוכות על חובת ההתייעצות. ¹⁴ לדעת הרב חיים דוד הלוי ¹⁵ כאשר הדימוי פשוט וברור לדיין אין הוא חייב להתייעץ וכן כאשר הוא פוסק פסק זהה לזה שהתייעץ עליו בעבר.

טעמים לחובת ההתייעצות ועם מי מתייעצים
א. החובה להתייעץ היא חלק מן האיסור להורות במקום רבו ¹⁶. אם חובת ההתייעצות נובעת מן האיסור לפסוק הלכה במקום רבו, הרי שהחובה להתייעץ תהיה רק עם רבו ¹⁷.
ב. מטרת ההתייעצות היא לפתור ספיקות ¹⁸ כדי שלא לפסוק דין שאינו ברור ¹⁹ על הדיין ללבן היטב את הדין ולא לפסוק מתוך קלות ראש. ²⁰ אם הצורך להתייעץ נובע מן החובה להימנע מפס"ד בלתי ברור, הרי שהחובה תחול רק על מי שמסתפק ²¹ כיצד לפסוק את הדין ²². לדעת החיד"א ²³ יש חובה להתייעץ גם עם חכם השווה לו בחכמה.
ג. ההתייעצות היא חלק מהחובה להיות מתונים בדין, תפקידה למנוע עיוות דין ²⁴, וביטולם של פסקי דין. יש הסבורים שחובת המו"מ בין דייני ההרכב היא חובה העלולה להביא לביטול פס"ד בהיעדרה ²⁵.
ד. ההתייעצות באה לשם גילוי האמת. ²⁶ מדברי רמב"ם שכתב "מי שגדול ממנו בחכמה" משמע שגם עם מי שאינו רבו יש חובה להתייעץ. ²⁷ כך פסקו גם מהרש"ל ²⁸, ערוך השולחן ²⁹ וברכי יוסף. ³⁰
ה. ההתייעצות באה כדי שהאחריות על הפסיקה תתחלק בין חכמים רבים ואם חלילה תארע טעות לא יישא הדיין לבדו באחריות.

יש הסבורים ³¹ שאפשר לקיים חובת ההתייעצות על ידי עיון בספרים ³².

סיכום עמדת המשפט העברי בשאלה זו

ההתייעצות לפני מתן פסק הדין היא ייחודית למשפט העברי ואין לה אח ורע בשיטות משפט אחרות. במקורות קיימות דעות המתירות לשופט להתייעץ עם גורם חיצוני ³³, יש הרואים בכך הדרכה, המלצה או עצה טובה בלבד ויש אף הסבורים שהיא חובה. ³⁴

משפט משווה

עמדת המשפט הישראלי
במשפט הישראלי קיימת חובת התייעצות בתוך מותב בהיקפה הצר. באשר להקיפה הרחב, הרי זהו נוהג מקובל. כבר בימי ראשיתו של בית המשפט העליון נקבע כי להתייעצות השופט עם גורם חיצוני, בצורה פרטית ושלא בנוכחות בעלי הדין, במהלך הליך שיפוטי שטרם הוכרע, עלולה להיות השפעה על תוצאות המשפט. השפעה כזו על תוצאות המשפט מהווה חריגה מסדרי הדיון ופגיעה בעיקרון קיום פומבי של המשפט. ³⁵ מטרת האיסור נעוצה בצורך לסכל הכרעות שיפוטיות בהסתמך על מידע שלא הוצג בדרך המקובלת. ³⁶ אולם, ניתן יהיה לפסול את השופט רק אם יוכח חשש ממשי להפליה. ³⁷ כל מקרה נדון לגופו. ³⁸

אסור לשופטים, בבואם ללמוד על כוונת המחוקק ותכלית החקיקה, להיוועץ במחוקק. ³⁹

האיסור אודות התייעצות שופטים מגיע לכדי קיצוניות. אם לשופט מומחיות רלוונטית להליך המתנהל בפניו, אסור לו להיוועץ אף בעצמו. השופט לנדוי הצדיק את עצמו בכך שהשימוש בידע האישי של השופט בערכאה הנמוכה גרם להעדפת עדות אחת על פני רעותה. ההסתמכות על ידיעותיו המיוחדות של השופט, להבדיל מידע שהוא נחלת הכלל, פסולה. ⁴⁰

החריגים לאיסור
התייעצות פרטית, כגון שיחה באקראי בנסיבות חברתיות ובנוכחות אנשים נוספים, כל עוד אין הוכחה שהביאה ל"נעילת דעתו" של השופט, אין בה עילת פסילה. ⁴¹ מותר לשופט להיוועץ בנוגע להליך המתנהל בפניו, עם המתמחה שלו ועם חבריו השופטים. ⁴² התועלת שבתהליך ההתייעצות היא רבה, והן השופט והן המתמחה יוצאים נשכרים ממנו. ⁴³ כמו כן אין כל פסול בהתייעצות השופט עם מלומדי המשפט. ⁴⁴ הצדקה להתייעצות עם הצוות הסובב את השופט ניתן למצוא בעומס הרב השורר במערכת בתי המשפט. אולם, השורה התחתונה הן לגבי האיסור עצמו והן לגבי היוצאים מן הכלל היא שההכרעה השיפוטית (לאחר עיון, דרישה וחקירה) נעשית ע"י השופט בלבד, פסק הדין הוא באחריותו הבלעדית ומשניתן, חשוף הוא לביקורת שיפוטית. ⁴⁵

מקורה של ההלכה אותה פסק השופט ברק אודות קיום התייעצות שופטים ⁴⁶ נעוצה בכללי האתיקה השיפוטית. ⁴⁷ אולם, כיום, כללי אתיקה החדשים שותקים בכל הנוגע לאפשרות הנדונה. ⁴⁸

עמדת המשפט האמריקאי
העמדה הזאת נוגדת לחלוטין לעמדת המשפט העברי. סעיף משנה A3(4) לקוד האתי של שופטי ארה"ב אוסר על השופט האמריקני להיוועץ או לשוחח עם אדם כלשהו, למעט שופט אחר, בכל מה שנוגע להליך. ⁴⁹

במערכת המשפט האמריקנית זכותם של הצדדים להליך, שקולם יישמע הינה בגדר אקסיומה. חל איסור על השופט, לא רק להיוועץ באחד הצדדים להליך, אלא עם כל אדם אחר. היוצאים מן הכלל הם שופטי ההרכב, שופטים אחרים ומומחי משפט ניטרליים המקובלים על שני הצדדים, כאשר כל צד מודע לחוות דעתם ומורשה להגיב. סטנדרטים מחמירים אלו מבטיחים שהשופטים ימנעו מהטיית הדין ויפעלו על-פי החוק והראיות בלבד וכן אמון הציבור יגבר במערכת השפיטה. ⁵⁰

¹ ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יח, סעיף א.
² ירושלמי, סנהדרין א, א.
³ דברים יז 13-8; שמות יח 26-21; דברים א, 17-16.
⁴ משנה, אבות ד, ב; משנה, סנהדרין ד, א; משנה, סנהדרין ה, ח.
⁵ בבלי, יבמות קט, ע"ב; בבלי, סנהדרין ז, ע"ב.
⁶ מנחם אֵלון המשפט העברי 1253-1258 (תשל"ג); ברכיהו ליפשיץ "מעמדה המשפטי של ספרות השאלות והתשובות" שנתון המשפט העברי ט-י 265 (תשמ"ב-תשמ"ג).
⁷בבלי, יבמות קט, ע"ב.
⁸ המאירי, בית הבחירה, יבמות קט, ע"ב.
⁹ משנה תורה, סנהדרין פרק כ, הלכה ח.
¹⁰ ארבעה טורים, חושן משפט, סימן י, סעיף ג.
¹¹ שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רפק; ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יח, סעיף א; ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יג, סעיף יא.
¹² ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יח, סעיף א.
¹³ ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יג, סעיף יא.
¹⁴ שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חושן משפט, סימן א; שו"ת יביע אומר, חלק א, אורח חיים, דברי פתיחה.
¹⁵ הרב חיים דוד הלוי דבר המשפט על משנה תורה, סנהדרין, פרק כ, הלכה ח (תשכ"ג-תשכ"ה).
¹⁶ שולחן ערוך, יורה דעה, סימן רמב, סעיף ד; רש"י, יבמות קט, ע"ב, ד"ה "וגמר הלכה".
¹⁷ ברכי יוסף, חושן ומשפט, סימן י, סעיף ג; פנים במשפט, חושן משפט סימן י, סעיפים ו-ז.
¹⁸ רבנו ירוחם מישרים, נתיב א, חלק ב.
¹⁹ שם; אברהם בר' שלמה טאזארטי, חוקות הדיינים, סימן ג סעיף ג (מהדורת מכון הארי פישל יז-וט).
²⁰ אנציקלופדיה תלמודית, כרך ח, ערך 'הוראה', תקא-תצ.
²¹ אורח משפט, דיינים כה, ד"ה בסימן י; הלכה פסוקה, חושן משפט י; הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, משפטי עוזיאל, חושן משפט א, ג.
²² חיד"א, ברכי יוסף, חושן משפט סימן י, סעיף ג.
²³ שם.
²⁴ שו"ת מהרש"ל, לה.
²⁵ אליאב שוחטמן סדר הדין 364-361 (תשמ"ח).
²⁶ שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חושן משפט, סימן יא.
²⁷ כסף משנה, סנהדרין פרק כ, הלכה ח.
²⁸ שו"ת מהרש"ל, לה.
²⁹ ערוך השולחן, חושן משפט, סימן י.
³⁰ ברכי יוסף, חושן משפט, סימן י, סעיף ג.
³¹ הרב יונתן אייבשיץ, אורים ותומים י, אורים ג.
³² שו"ת יביע אומר, חלק א, אורח חיים, דברי פתיחה; שדי חמד, כרך ו, דף י, ע"ב - דף יט, ע"ב.
³³ המאירי, בית הבחירה, ברכות ד, ע"א; מהרש"א, חידושי אגדות, יבמות קט, ע"ב; ארבעה טורים, חושן משפט, סימן י.
³⁴ שו"ת מהרש"ל, לה; שו"ת יביע אומר, כרך ט, אורח חיים, סימן א, סעיף י, סיכום הדעות.
³⁵ ע"פ 152/51 טריפוס נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו(1) 17, 26 (1952).
³⁶ ע"פ 2672/01 בן שושן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 794, פס' 9 לפסק דינו של השופט ברק (2001).
³⁷ שם, בפס' 10; ס' 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ס"ח 1123, עמ' 198.
³⁸ דוד חשין "האם השופט יכול להתייעץ עם עצמו?" עורך הדין 4 34, 36 (2009).
³⁹ שם, בעמ' 40.
⁴⁰ ע"א 248/59 לויתין נ' נחמן, פ"ד יג 1903, עמ' 1906-1905 (1959).
⁴¹ ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599 , פס' 30 לפסק דינו של השופט ברק (1999).
⁴² שם, בפס' 25.
⁴³ שם, בפס' 33.
⁴⁴ דוד חשין "האם השופט יכול להתייעץ עם עצמו?" עורך הדין 4 34, 38 (2009).
⁴⁵ ע"א 4126/05 סולימאן דרויש חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים, תק-על 2006(2) 4042,פס' ח(2) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2006).
⁴⁶ ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599 , פס' 30 לפסק דינו של השופט ברק (1999).
⁴⁷ כלל ד(4) לכללי האתיקה השיפוטית, התשנ"ג-1993.
⁴⁸ כללי אתיקה לשופטים, התשס"ז-2007.
⁴⁹ Code Of Conduct For United States Judges (1.7.2009)
⁵⁰ Vincent R. Johnson, Judicial Independence: The Ethical Foundations Of American Judicial Independence, 29 Fordham URB. L.J. 1007 (2002).