ב"ה
בית הדין האזורי חיפה
בפני כבוד הדיינים:
הרב דניאל אדרי
הרב אייל יוסף
הרב דוד בר שלטון
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 936701/1
תאריך: כ"ג באדר א התשע"ד
23/02/2014
תובעת פלונית
בא כוח התובעת עו"ד וטו"ר בנאמו שלום
נתבע
הנדון: היתר נישואין
נושא הדיון: איסור נישואין עם הנטען על אשת איש

פסק דין
בפנינו בקשה להיתר נישואין בשל חשש איסור לבועל, קרי: בן הזוג.

רקע
בפנינו בקשה של הזוג להינשא. לדברי האשה היא מכירה את בן הזוג כשש שנים, אולם אתו ביחד מ־10/11.

לדבריה כל עוד הייתה נשואה, לא התייחדה אתו.

מאידך גיסא לדברי הגרוש יש לו דו"ח חוקר כפול, הן שהזמינה גרושתו של המבקש דהיום ואשתו דאז והן שהזמין הגרוש של המבקשת, ובהם נצפו נכנסים יחד לבית במושב [ח'] בשעות הלילה, ועד גמר התצפית באמצע הלילה לא נראו שיוצאים.

באחד המעקבים (1.7.09) נראו נכנסים לרכב יחדיו לאחר שלילה קודם נצפו נכנסים יחד לבית האשה.

בנוסף יש מספר מעקבים שבהם נראו יוצאים יחד לבלות הן במקומות ציבוריים הן על חוף הים ובמהלכם התחבקו והתנשקו.

האשה מודה שנכנסה עם בן הזוג לבית במושב [ח'], אולם לטענתה נכנסו לקרוואן הסמוך לבית הוריה ששם גר אחיה שהוא חבר של בן הזוג.

מאידך גיסא טוען הגרוש שהקרוואן הנ"ל שימש למגוריהם כאשר היו נשואים ולכן הקרוואן משמש אותה ולא את אחיה.

דיון
יש לדון האם בפני בית הדין יש ראיות למעשה כיעור המבוארים באהע"ז סימן י"א שעל פיהם יש לאסור את האשה על הנטען.

בשני האירועים שבהם עפ"י הדו"ח נכנסה האשה עם הנטען לבית במושב [ח'] לא ניתן לזהות ע"פ הצילומים את פניהם של הנידונים כך שהצילום אינו ראיה על מעשה הכיעור.

אמנם האשה מודה על קיום אירועים אלו אולם "שטר ושוברו בצדו: לדבריה נכנסה לקרוואן ושם היה האח שלה וטוענת שלא קיימו יחסי אישות.

נמצא שעלינו להסתמך במעשה כיעור זה על עדות החוקרים שזיהו את הזוג וראו אותם נכנסים לבית.

בהסתמכות על עדות חוקרים קיימות מספר בעיות:

א. חשש שהעדים נוגעים בעדותם. ע' בספר משפטי שאול ע"מ סא שדן בדברים וכתב:
"שאע"פ שכבר הוכרע שעצם העיסוק בבילוש כזה אין בו כדאי לפסול עדותם כמסקנת בית הדין הגדול (כרך ה, ע"מ 4) אולם בכה"ג יש חשש שהרצון להביא למזמין עדות בעלת משקל למשפט שהלה מנהל ועשוי להביאם לעתים לחזות, ואף להעיד הרבה מפרי דמיונם."

וכעין זה כתב הגר"א בקשי דורון בבנין אב ח"ה סימן פ"ז:
"בד"כ הם מקבלים פרמיה עפ"י התוצאות ומחוץ לזה ודאי שרוצים תמיד מצד המוניטין שלהם למצוא דווקא את מה שהם מעוניינים בו לפי דרישת מזמין החקירה ולכן על הרוב הם נוגעים בעדות, ומכשילים את הרבנים במתן עדות שאיננה אובייקטיבית."

ב. החיסרון השני בקבלת עדותם היא מצד שהחוקרים הנ"ל אינם כשרים לעדות ע"פ ההלכה כמבואר בשו"ע חו"מ סימן לד.

ג. חיסרון נוסף הוא הקושי לקבוע ע"פ דברי החוקר אם היה כאן מעשה כיעור ממש שאוסר את האשה או רק מעשה ייחוד בעלמא, וקי"ל שאין אוסרים על הייחוד כנפסק בשו"ע אהע"ז ס' קעח ס' ו. ועי' בשו"ת רעק"א (בתשובה צ"ט) מה שכתב לחלק וכן בחזו"א (אהע"ז אישות ליקוטים פ' א אות ז'). אמנם יש להעיר שדברי הגאונים הנ"ל דווקא כשנכנסו לדירה בזמן שאנשים רגילים להיכנס, אז ניתן לתלות שלא הייתה ביאה. אולם נראה לפי עדות החוקר שנכנסו בשעות הלילה, שהו שם במהלכו תוך כיבוי אורות, דבר שבגדר שינוי מדרכו של עולם, דבר שהוא בגדר כיעור. (עיין בספר משפטי שאול עמוד ס שכתב כדברים אלו).

בפרט שיש צילומים אחרים שבהם נראים הנידונים מתנשקים בחוף הים ויוצאים לבלות כזוג, ודאי שעל רקע מערכת יחסים כזו כניסה לבית האשה יש לדונה ככיעור ולא כייחוד.

ד. גם את ננקוט שעדות החוקר היא עדות, והוא מעיד על מעשה כיעור הרי אינו אלא עד אחד ובזה קי"ל להלכה ברמ"א (ס' י"א, סוס"א): "ע"א בדבר מכוער לאו כלום הוא". ובב"ש שם (ס"ק יד) "ומותרת גם לנחשד" וכן כתב בטז שם (סק"ד) "אפילו לגבי נטען לאו כלום הוא".

אמנם חוקר נוסף השתתף במעקב, אולם בית הדין לא ראה צורך להזמינו לאור האמור לעיל. נמצא שמן הדין המבואר בריש סימן י"א בגדר מעשה כיעור לא ניתן לאוסרה על הנטען.

האם ניתן להסתמך על הודאת האשה
נמצא שיש לנו לדון ע"פ הודאת האשה שלא הכחישה את דברי החוקר שהייתה עם הבן הזוג בקרוואן בשעות הלילה, אולם מכחישה שהיו ביניהם יחסי אישות.

באופן זה, לכאורה, לא ניתן לאוסרה על הנטען שהרי כל עניינו של מעשה הכיעור שאוסר משום שיש לדון על פיו שהייתה שם זנות וכלשון הרמב"ם (פכ"ד מהי אישות הט"ו) –
"שהיו שם עדים שעשתה מעשה מכוער ביותר שהדברים מראים שהייתה שם עבירה. אע"פ שאין שם עדות ברורה על זנות."

והרי בנד"ד כיוון שמכחישה שעשתה מעשה איסור יש כאן, לכאורה, "הפה שאסר הוא הפה שהתיר". ועי' באוצה"פ (שם סעיף יג ס"ק ג) בשם שו"ת הרמ"ץ ס' ד' באשה שהודתה במעשה כיעור אבל אמרה שלא הייתה זנות שנחשב כהפה שאסר וכו'. אמנם הנחה זו צריכה בירור ועיון שהרי כאן מדובר שיש ע"א המעיד על מעשה כיעור, והרי האשה חייבת להתייחס לדבריו ובכה"ג אין אומרים הפה שאסר.

הסיבה לכך היא שאומרים זאת רק כאשר כל המידע בא מהטוען ללא התערבות חיצונית, ולכן אנו אומרים כיוון שקיבלנו דבריו לאסור נקבל דבריו להיתר. אולם כאן שהאשה חייבת להגיב לדברי העד אין כאן הפה שאסר.

נמצא שיש כאן עד אחד שטוען על מעשה כיעור. אם האשה הייתה מכחישה אותו הייתה נאמנת שהרי קי"ל בקידושין (ס"ה, ב) שע"א בהכחשה לאו כלום הוא.

אולם כאן שמודה לדבריו, אלא שטוענת שלא הייתה זנות, תהיה נאמנת רק במיגו שהייתה מכחישה אותו.

וכך מצאתי שכתב הגר"ש ישראלי זצ"ל בספרו משפטי שאול סימן ה' בנידונו. והוסיף שם שאינה נאמנת במיגו שהייתה מכחישה משום שהוא שעומד כנגד רגלים לדבר או חזקה. כלומר, כיוון שהעד הנ"ל מעיד על מעשה כיעור וכלשון הרמב"ם שהבאנו שע"י מעשה כיעור "הדברים מראים שהייתה שם עבירה", א"כ נחשב הדבר כרגליים לדבר או כחזקה שעומדים כנגד המיגו. וציין שם לתומים (קיצור כללי מיגו כלל פ"ג, וכלל מח).

התומים בסימן מ"ח מביא את דברי הכנה"ג שמיגו במקום רגליים לדבר שמה שטוען הוא שקר לא אמרינן (אמנם העיר עליו התומים שם שבאהע"ז סימן קנ"ב ויפסד שזו בעיה דלא אפשטא).

בנוסף ציין למקור נוסף בסימן סב–סד בכללי המיגו של הכנה"ג "מיגו במקום חזקה איבעיא דלא אפשטא". כלומר בנד"ד כנגד נאמנות טענת המיגו של האשה עומדת החזקה שאם נעשה מעשה כיעור יש חזקה שהייתה זנות ונדון זה מה גובר לא הוכרע ונשאר ספק.

אמנם בנד"ד יש צד נוסף לומר שאין כאן מיגו משום שהאשה לא תעז לטעון שלא היה כיעור שהרי יש צילומים המראים את הזוג נוסעים יחדיו לביתה, אמנם כפי שציינו אין את הצילום שלהם נכנסים יחד לביתה. אבל די בצילומים שבפנינו כדי שהאשה לא תעז להכחיש את דברי העד.

הרי שיש לנו כאן כנגד המיגו חזקה והעזה ויש לומר שבצירוף הנ"ל כולם יודו שלא אמרינן.

(אמנם הדין של מיגו דהעזה נגד חזקה נידון בשו"ע חו"מ סי עח ס ד ושם הכריע השו"ע שאומרים מיגו אולם הרבה ראשונים חולקים וסוברים שלא אמרינן. בנוסף יש לחלק בין סוגי ההעזה וכאן ההעזה גדולה מאוד כנגד החוקר וכנגד הצילומי,ם ובכה"ג יודה השו"ע שאין אומרים.)

כשרות העד
אולם יש לעיין שהרי בפנינו מדובר על ע"א שפסול לעדות מהתורה שהרי אינו שומר תו"מ ויש לדון האם נאמן מדין ע"א באסורים. לכאורה, שאלה זו תלויה במח' קצה"ח ונתה"מ חו"מ סימן מו.

קצה"ח כתב שם לחלק בין רשע דחמס שפסלו משום חשש משקר לבין רשע שאינו של חמס שאמנם פסול מצד גזה"כ אולם דינו כמו קרוב ואינו משום חשש משקר, ונ"מ שיהיה כשר בשאר אסורים שלא שייך בהם עדות, והוכיח דבריו מדברי הנמוק"י (סנהדרין כז, א). ונ"מ לנד"ד שאיסור אשה לנטען הוא איסור ולא דבר שבערווה שמצריך שני עדים, וע"כ רשע שאינו של חמס יהיה כשר.

אמנם עיין בנתיבות שם ס"ק י"ז שחולק והוכיח מהש"ך יו"ד קכז, כ, שכל רשע חשוד לשקר. וגם בדעת הנמק"י שהביא הקצות הנ"ל כתב שם שיש לחלק בן עדות אסורים רגילה לעדות אשה שגם לנמוק"י פסול, וכמבואר בשו"ע אהע"ז סימן יז סעיף ג בעניין כשרות עדים פסולים להעיד שמת בעלה: "אבל פסולי עדות דאורייתא פסולים."

נמצא שבנד"ד כשרות העד הפסול שאינו של חמס נתון במחלוקת קצה"ח ונתה"מ, ולדברי נתה"מ אינו נאמן לעדות איסורים, ממילא אין צורך במיגו כדי שהאשה תהיה נאמנת בדבריה ורק לדברי קצה"ח יש צורך בנאמנות של מיגו.

מיגו במקום קול
אמנם עדיין יש לדון מדין מיגו נגד יצא קול, שהרי גם אם העד פסול הרי שיש בידם סרט וגם יצא קול על מעשה הכיעור (כפי שנכתוב לקמן בגדר הקול הנדרש) ובאופן כזה אין לאשה נאמנות של הפה שאסר, ועדיין נדרשים אנו להסתמך על טענת המיגו שלה.

בעניין מיגו במקום קלא אי מהני הוכיחו הראשונים מסוגיית הג"מ ב"ב לג במעשה דרבה בר שרשום מדברי אביי, שאינו נאמן לטעון כלפי היתומים חוב אחר יש לי על אביהם במיגו שהשדה לקוחה בידי, והטעם משום שיש קול שהקרקע של היתומים.

ובתוס' שם ד"ה לקוחה פירשו, שאם היה טוען לקוחה היה נאמן, אולם במיגו אינו נאמן שלא ניחא לו לטעון כנד הקול, וע"כ אין לו מיגו, וכן כתב ר' יונה.

אמנם רשב"ם שם חולק וסובר שגם בטענת לקוח לא היה נאמן, ולשיטתו אין ראיה. אולם נראה שהפוסקים הכריעו כדעת התוס'.

ע' כנה"ג סימן קמט שהביא את המהרי"ט שלכו"ע ל"מ מיגו וכן מוכח בטור. וכן הכריעו בסמ"ע סי לח וש"ך כב בסימן קמ"ט.

נמצא שבנד"ד שהאשה טוענת שלא הייתה זנות צריכה נאמנות של מיגו שהייתה מכחישה את מעשה הכיעור, ובכה"ג אין מיגו מועיל שהרי יצא קול על מעשה הכיעור.

סירוב להבדק במכונת אמת
בית הדין הציע לאשה להיבדק בפוליגרף על כך שלא קיימה יחסי אישות בזמן שהייתה נשואה.

האשה סירבה להיבדק בטענות שאינה כשירה רפואית לבדיקה, אולם לא הציגה מסמכים וראיות לטענתה.

אמנם אין בסמכות בית הדין לחייב בדיקה זו, ואף מהימנות הבדיקה אינה מוחלטת, ויש לכל היותר רוב בתוצאה מדויקת. אולם יש כאן רגליים לדבר שהאשה אינה דוברת אמת ויש לצרף זאת לשאר הנימוקים.

הנטען על אשת איש
יש לדון האם ניתן לאסור את הזוג הנ"ל מדין הנטען על אשת איש.

המקור לדין זה הוא תשובת הרשב"א ח"א סימן תקצו, שנשאל על נחשד על אשת איש והעם מרננים אחריו ונפטר בעל האשה, וביקש הנחשד לישא אותה. תשובתו:
"אם אותו קול של רינון הוא קול דלא פסיק כגון שעמד אותו קול בפני הבריות ומרננין אחריהם כיום תמים וחצי יום, אם לא כנס לא יכנוס אע"פ שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר מכוער, עמד וכנס הרי חיזק הקול אשר נשמע עליו."

ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כד, ב) הנטען משפחה ונשתחררה ומן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס ואם הכניס אין מוציאים אותה מידו. ואמרו בגמ' טעמה דהכי מילתא דלכתחילה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך".

הרי שהרשב"א למד מהמשנה הנ"ל שכמו שאסרו חז"ל הנטען על השפחה ועל הגויה ה"ה וק"ו שתיקנו חכמים דין נטען על א"א, וביצא קול אסור להתיר להם להתחתן.

ועי' עוד בשו"ת האלף לך שלמה (אהע"ז סימן מט) שכך סובר. וכך כתב הב"ש אבע"ז סימן יא סי' ז':
"אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס כמו שכתב רש"י הנטען מן השפחה שטוענים עליו דברי לעז וכן משמע מתשו' הרשב"א סימן תקצ"ו."

אמנם יש להעיר שהב"ש כתב שסגי בלעז בעלמא כדי לאסור בעוד שברשב"א הנ"ל כתב במפורש שצריך קול דלא פסיק.

גם הח"מ שם סי' ד' דייק מלשון השו"ע שכתב "אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה אם נישאת לנטען לא תצא", ודייק מלשון זה הח"מ שלכתחילה לא תינשא אף שלא היה רינה בעיר. נמצא שכדי לאסור אשה לכתחילה להינשא לנטען אפשר אפילו אם לא היה קול ורינון כמבואר שם. ומסקנתו: "שאפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתים דומיא דהנטען מהשפחה והנכרית."

כלומר, סוברים הב"ש והח"מ שבנטען על א"א גדרי הקול זהים לנטען על שפחה והנכרית וסגי בקול בעלמא.

אמנם ע' באוצה"פ (סימן יא, אות מז, ס"ק ב) שהעירו על דברי הב"ש הנ"ל שסגי בלעז בעלמא, בעוד שהרשב"א דרש קול דלא פסיק, כפי שהבאנו לעיל, וכך העיר גם רעק"א (תנינא סימן מא). אמנם מסקנתו שם להתיר את האשה שכתב שם: "לזה בנ"ד דאיכא שעת הדחק ומיחוש גדול יש לסמוך להתיר."

הרי שהתיר שם את האשה רק מכוח שהייתה שם שעת הדחק, ובנוסף היה שם ספק שמא אויבים הוציאו את הקול. אולם משמע מדבריו שמעיקר הדין חשש לדברי הב"ש הנ"ל. וכנראה משום שדבריו מדויקים מלשון השו"ע כפי שהבאנו בשם הח"מ הנ"ל.

עוד יש לומר שיש להחשיב קול זה לא כקול בעלמא אלא כקול ממש שיש עמו רינה בעוד יותר מיום וחצי.

הסיבה לכך משום שכפי שהבאנו לעיל הרקע לגירושין, הן של הנטען מאשתו הן של הנבעלת מבעלה, היה סביב ממצאי וסרטי החוקרים, דבר שוודאי התפרסם הן בין כותלי בית הדין וודאי מחוצה לו, שהרי גירושין מטבעם הם דבר שמתפרסם, ובוודאי גירושין על רקע חשדות כאלו.

בנוסף, כפי שראינו בסרטים, הזוג המדובר הסתובב ובילה בפרהסיה במקומות רבים, דבר שוודאי יוצר קול ורינה.

בביאור הטעם שאסרו חכמים להינשא לנטען בשפחה וגויה ואשת איש
דבר זה נתון במחלוקת ראשונים. דעת רש"י ביבמות שם "שלא יאמרו אמת היה הקול הראשון."

אמנם בחידושי הרמב"ן והרשב"א שם הקשו עליו, שיוצא לדבריו שאם יבואו עדים מוציאים, ולא משמע כך, ע"כ הסבירו שהכוונה שלא יאמרו לשום זנות נתגיירה זו ולשום זנות נשאה.

אמנם בתשובת הרשב"א הנ"ל שהבאנו כתוב ממש כהסברו של רש"י בעניין נטען על א"א: "עמד וכנס הרי חזק את הקול ומעשיו של עכשיו מוכיחים על מה שעבר". וכדי שהרשב"א לא יסתור את דבריו בחידושים על יבמות הנ"ל, יש ליישב שכל מה שכתב שחשש הלעז שלא יאמרו לשם זנות נשאה, דווקא בגיורת, אולם בשפחה וכן בנטען על א"א החשש לעז שמא יאמרו אמת היה הקול הראשון.

ומצאתי שכן כתב בשו"ת רעק"א ס' קכא שבלעז השפחה הוא שיאמרו שבא עליה ועבר על לאו דאורייתא, והיכא דאיכא לעז על לאו דאורייתא מודה הרשב"א לפרש"י וכן כתב בספר עדות ביהוסף ח"ב סי' כ'.

וכפי שהבאנו סברה זו מוכחת מדברי הרשב"א עצמו בתשובה הנ"ל בעניין נטען על א"א. נמצא לפי זה שחשש הלעז בנטען על א"א יהיה שאם יתחתן איתה יאמרו אמת היה הקול הראשון ובא על אשת איש.

ועי' בספר בית מאיר בסימן יא שכתב כדברים האלו:
"ובטעם שלכתחילה לא יכנוס בכניסה זו מגלה על הקול שהוא אמת וכן לשיטת הרמ"א אם כנס אלומי אלמי לקלא, ואין עדי כיעור גדול מזה והיינו דברי הרמב"ן."

האם צריך קול על זנות ממש או סגי ביצא קול על מעשה כיעור
לכאורה, יש להעיר שהרי מדויק מלשון השו"ע שצריך קול על זנות ממש ולא רק על מעשה כיעור, שהרי כתב בשו"ע בסימן יא ס' א: "כשרננו בעיר עליה ועל הנטען... ואמרו פלוני זינה עם פלונית."

וכן משמע מלשון הרמב"ם בפ"ב דסוטה הי"ד שכתב: "ואמרו פלוני זינה עם פלונית". וע' באוצה"פ סימן יא סעיף כט שכך דייקו הרבה מהפוסקים.

עפ"י דיוק זה, לכאורה, הקול בנד"ד הוא על מעשה כיעור בלבד ולא על זנות, וא"כ אינו בגדר קול האוסר.

אולם נראה שיש לחלק ע"פ מה שכתב בשו"ת מוהרא"ל סי' רי"א שהטעם שצריך קול של זנות ממש משום שכיוון שיש בלאו הכי עדים על מעשה כיעור, יש צורך שהקול יהיה על זנות ממש כדי להוכיח על מעשה העבירה, ולכן בצירוף העדי כיעור יש הוכחה על מעשה בעבירה.

נמצא שהצורך בקול זנות דווקא במקום שיש צורך בעדי כיעור ממש כדי להוציא אשה מבעלה או מהנטען, אולם במקום שהצורך בקול הוא מדין הנטען על א"א בלבד בזה סגי בקול על מעשה כיעור בלבד.

ובאמת כך מצאתי שכתב בספר עדות ביהוסף ח"ב ס' כ' בנטען על השפחה, שהכוונה בעדי כיעור בלבד. נמצא שגדר קול על הנטען בא"א הוא קול של עדי כיעור בלבד, ובנד"ד הרי מדובר על בלשים שהוציאו קול על מעשה כיעור שלדבריהם ראו, וסגי בכך.

וראיתי בספר שורת הדין ח"ב מאמר של הרה"ג אברהם שינפלד שדן במקרה הדומה לשלנו ופסק לאסור את האשה והפנה לשו"ת הרדב"ז (ח"ג ס' תל"א) שפסק אף להוציא מן הנטען ממספר טעמים והוסיף נימוק נוסף כדלהלן:
"ובר מן דין צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל."
ואם הדברים האלו היו נכונים לדורו ק"ו שנכונים הדברים לדורנו שלנו, שרבה בו הפריצות, ובמקום שיש סימוכים הלכתיים לאסור, יש להשתמש בהם כדי לגדור פרצת הדור.

סיכום הנימוקים לאסור האשה על הנטען
א. מיגו נגד קול על מעשה כיעור שאינה נאמנת.

ב. הנטען על אשת איש.

ג. סירוב להיבדק בפוליגרף (רק כצירוף לשאר הנימוקים).

מסקנה
יש לאסור את האשה להינשא לנטען.

הרב דוד בר שלטון


אני מצטרף למסקנת ידידי הרב דוד בר שלטון שליט"א.

יש לציין שהנטען התגרש מאשתו בגלל שבגד בה עם המבקשת בהתאם לדו"ח החוקר, וכן המבקשת והנטען שהו לילה שלם בבית כפי שכתב באריכות הרב.

הרב דניאל אדרי – אב"ד


מצטרף למסקנות.

על פי הראיות שהובאו לפנינו במקרה זה, הלכה בשו"ע אה"ע סימן יא, הנטענת על אשת איש לא תנשא לנטען.

הרב אייל יוסף


מסקנה
בית הדין דוחה את בקשת האשה להינשא לנטען.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ג באדר א התשע"ד (23/02/2014).

הרב דניאל אדרי – אב"דהרב אייל יוסף הרב דוד בר שלטון