בפנינו ערעור על החלטת ביה"ד הרבני האזורי בירושלים מיום א' בסיון תש"ס, לפיו פסק ביה"ד כלשונו: עם זאת ביה"ד נכנס לפשרה מסוימת כאשר יתכן שהיתה אי הבנה מצד הלקוח, ולאור האמור ביה"ד פוסק כי הנתבע ישלם למשיבה סך 3,000 דולר כולל מע"מ, ודעת המיעוט סך של 3,500 דולר כולל מע"מ.

העובדות הן כדלהלן: המערער רצה לקנות דירה באיזור בית וגן בירושלים. היות והמערער אינו מעורה היטב בקנית דירה וכל הכרוך בה, פנה לעו"ד (להלן המשיבה) ע"מ שתסייע לו בבדיקת החוזה וכל העסקה הכרוכה בתהליך. סוכם ביניהם כי העו"ד תקבל בעד עבודתה זו סך של חצי אחוז מכלל העיסקה, וכיון שהעיסקה עמדה על סך של חצי מליון דולר יוצא ששכרה הוא סך של אלפים וחמש מאות דולר (2,500$).

המשיבה יצרה קשר עם הקבלן. הלה הגיש לה מפרט הדירה וכן חוזה שנוסח ע"י ב"כ הקבלן. המשיבה עשתה כמה תיקונים, השמטות והוספות בחוזה, וכן הדגישה דברים שלדעתה הם לטובת המערער. הגיעו לשלב שהחוזה מסוכם ואף המערער כבר חתם על החוזה והובא לקבלן שיחתום על החוזה. המערער גם נתן הרשאה למשיבה למשוך מחשבונו סך של חמישים אלף דולר בשעת חתימת החוזה ע"י הקבלן.

העיסקא לא יצאה לפועל. המערער טוען שבגלל ב"כ לא יצאה העיסקא, ואילו המשיבה טוענת כי היא עשתה כל המוטל עליה, והיא לא יודעת מה קרה כשנכנסו המערער והקבלן לא בנוכחותה ואז בוטלה העיסקא. היא מבקשת את שכר טרחתה כפי שסוכם ביניהם.

המערער סירב לשלם, והמשיבה הגישה תביעה לביה"ד האיזורי לחייבו בסך מלא של חמשת אלפים דולר בטענה כי היא הסכימה לקבל רק חצי אחוז בגלל יחסי הריעות שיש בין בני התובעת לבין הנתבע שלומדים בישיבה אחת, ולא עלה בדעתה שתגיע למצב זה של עלבונות וביזיונות כפי שכך קרה, ואדעתא דהכי בודאי שלא היתה מסכימה להוריד מהסכום המקובל שהוא אחוז אחד.

המערער הנתבע השיב כי רק בגללה פוצצה העיסקא ולכך לא מגיע לה כלום. וגם הרי לא סיימה את עבודתה והיא צריכה גם להעביר בטאבו.

המשיבה התובעת הדגישה כי במקרה זה לא היה מוטל עליה להעביר הדירה בטאבו כי כידוע וכמקובל כי ב"כ של הקבלן הוא מבצע את ההעברה בספרי הרישום ומכיון שכך היא סיימה כל עבודתה ולכן מגיע לה כל התשלום.

בבואינו להחליט לגופו של הערעור, עלינו להבין את פסק הדין האזורי שפסק ברוב דעות, ובהדגשה שזה פס"ד של פשרה מסויימת כאשר יתכן שהיתה אי הבנה מצד הלקוח.


ביה"ד לא נימק כלל את סיבת הפסיקה שהחליט לעשות פשרה וכפי הנראה קיבל ביה"ד את תביעת התובעת כי מגיע לה חמשת אלפים דולר אחוז מכלל העיסקה ומשום ספקות כיון שלא בוצעה העיסקה פסק מה שפסק וגם דעת המיעוט כנראה שכך הבין ורק פסק יותר לטובת התובעת וגם מתוך פשרה.

אמנם לנו לא נראה שיש מקום לתביעה של התובעת את הסך של אחוז אחד, אחרי שהיא הודתה בפני ביה"ד וגם בכתבי התביעה בפני ביה"ד האזורי וגם בערעור שכנגד היא כותבת בסעיף 11: כפי שצוין בכתב התביעה הסכימה הח"מ בתחילת טיפולה לקבל את הסכום המופחת של 2,500$ המהווה מחצית משכר הטרחה המינימלי המומלץ לאור יחסי הרעות ששררו בין המשיב לבין בנה ע"כ. ורק היא כותבת: בהסתמך על העובדה ששכרה ישולם לה במועד ללא עיכובים ובהתחמקויות שונות ומשונות, וכי הרי שאין עוד מקום לשכר טרחה המבוסס על יחסי רעות ומן הדין לפסוק שכר טרחה לפחות לפי שכר הטרחה המינימלי המומלץ.

פירוש הדברים. טענותיה במושגים הלכתיים היא כי אדעתא דהכי שיהיה לה בעיות והלבנת פנים לא היתה מסכימה לפחות מהשכר המינימום וזו אומדנא שעל פיה נוכל גם להוציא ממון ולחייב את הנתבע גם ביותר ממה שסוכם ביניהם.

והנה בנקודה זו של אומדנא להוציא ממון מהמוחזק הדבר אינו פשוט כלל וכלל דאיתא במסכת ב"ב דף צ"ג ע"א: שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצידו ואע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישוך אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה נגחו רב אחא אומר גמל האותר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו ע"כ וכתב רשב"ם שם: דרבנן לא אזלי בתר אומדנא ואפילו ממון המוטל בספק לא הוי לשלומי פלגא דמאן לימא לן שזה הרגו הואיל ואיכא שוורים אחרים ע"כ ורב אחא אומר כ"ו בתר אומדנא אזיל בדיני ממונות ע"כ. ונפסקה ההלכה כתנא קמא דגם בדיני ממונות לא אזלינן בתר חזקה.

וכן פסק הרמב"ם בפרק ח' מנזקי ממון הלכה י"ד וז"ל: שור שהיה רועה על גבי הנהר ונמצא שור הרוג בצדו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שיראוהו, אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים עכ"ל, וכתב המ"מ שם ופירוש מה שכתב רבינו ואפילו גמל האוחר פירוש ואפילו הוא מועד ועוד שאוחר ע"כ.

רואים ברור שדעת הרמב"ם שבשום אומדנא אין מוציאין ממון ורק על פי עדים כשרים אפשר להוציא ממון.

ועיין בשו"ת מהרי"ק שורש קכ"ט שכתב וז"ל: שאפילו באומדנא רבה כההיא דשמעון בן שטח (סנהדרין דף ט' שאמר אראה בנחמה אם לא ראיתי באחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו ומצאתי סייף בידו ודם מטפטף והרוג מפרפר מכל מקום לא אזלינן בתר אומדנא והוסיף המהרי"ק וכתב: ואין לומר דהיינו דוקא בדיני נפשות משום דכתיב ושפטו העדה והצילו אבל בדיני ממונות באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח אזלינן בתרה דאם כן תקשי לך הא דגרסינן בפרק שבועת העדות (דף ל"ד), וכו' אלא ודאי דאין לחלק ומדחזינן דבדיני נפשות לא אזלינן בתר אומדנא, אפילו באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח שרץ אחר חבירו וכו' ואע"ג דפשיטא שאין לך אומדנא דמוכח גדול מזה הוא הדין בדיני ממונות לרבנן דפליגי עליה דרב אחא והלכתא כוותיהו וכו' עכ"ל.

ולפני כן כתב המהרי"ק: ואם כי כתבת שיש אמתלאות רבות מראות על הענין הלא ידוע הוא שפסקו רב אלפס ורבינו משה מימון והסמ"ג דאין הלכה כרב אחא אלא כרבנן וכו' אלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה והוא הדין בכל האמתלא שבעולם ואפילו כגון כביוצא דשמעון בן שטח וכו' עכ"ל.

ועיקר דברי מהרי"ק אלו הביאם בשו"ת הראנ"ח ח"א סימן י"ז ולמד מהם לנדונו וסיים וכתב: נראה לתשובת שאלתינו שכיון שאין עדים בדבר אם כופר שעליה להביא ראיה דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכו' ואף על פי שיש אמתלאות המורות אך בא עליה אין לנו לחייב על ידי האמתלאות וכו' עכ"ל.

ובשו"ע ח"מ סימן ת"ח סעיף ב' וז"ל: שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצידו אעפ"י שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לנשוך אין אומרים בידוע שזה נגחו או נשכו וכו עד שיראוהו עדים כשרים עכ"ל, וזה כלשון הרמב"ם ומשמעותו שבשום אומדנא לא מוציאים ממון, וכן משמע בתשובותיו אבקת רוכל (צוין בשדי חמד מערכת א' אות שפ"ז) סימן פ"ז וז"ל לענינינו ... כמה רב גובריה לאפוקי ממונא באומדנא ורז"ל אפילו באומדנא דמוכח טובא כגון ההיא דגמל האוחר בין הגמלים לא סמכו והיאך הוא רוצה לסמוך.

הרי לפנינו שגם דעת הש"ע לא לסמוך על אומדנא להוציא ממון.

ועיין בספר משכנות הרועים מערכת א' אות ט"ז שהביא דברי התשב"ץ (ולא ציין מקומם) וז"ל: והוי ידוע שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא היה כן דעת הנותן ושיהיה הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאילו פירשו וכו' וכיון דאין לחלוק בדעתו כלל שלא היה כן אעפ"י שלא פירש הרי הוא כמפורש ולא הוו דברים שבלב. אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן אעפ"י שיותר נוטה הדעת למה שבלבו כיון שאפשר שבדרך רחוקה לומר שלא היה כן בדעתו הוה ליה דברים שבלב ואינם דברים והיינו הך דזבין ארעא וכו' [קידושין דף מ"ט ע"ב] כיון דאפשר לפרש בדרך רחוקה שלא היה בדעתו כן לא אזלינן בתר דברים שבלבו ולא לאומדן דעתו וכו' עכ"ל.

ועוד הביא שם במשכנות הרועים וז"ל: ודע שתשובת הגאון מהרא"ם ז"ל ח"א אינם בנמצא אתי לבד זה ראיתי להרב דברי יוסף סימן ל' שכתב בשמו וז"ל: דאנן לא בקיאינן בשיעור אומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד והוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר ואיזה מהם אומדנא דמוכח ואיזה מהם הויא אומדנא דלא מוכחא ולא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו אלא או באומד הנזכר בתלמוד או דליכא למיתלי בה בשום מלתא אחריתי עכ"ל.

וראה עוד בספר חוט המשולש (בסוף שו"ת התשב"ץ) הטור השני שאלה ו' שכתב וז"ל: אבל מה נעשה והרי הרמב"ם ז"ל עצמו כתב כל אלו הדברים הן מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם וכו' ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יהא כל הדיוט אומר לבי מאמין לדבר זה ודעתי סומכת על זה והרא"ש עצמו בכלל הנזכר (כלל ס"ח) סימן ב' כתב וכו' ועם כל זה לא סמך עליהם הרב ז"ל לפסוק נגד הדין שבא בתלמוד ובספרי הפוסקים. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה סוף סימן שצ"ב אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לב"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש להן לחוש וכו' ואם בזמנם ובזמניהם כתב הרמב"ם ז"ל והריב"ש ז"ל שאין כח ביד כל בי"ד ובי"ד לדון באומד הדעת אלא א"כ יהיו בו כל המידות הנז"ל. ובזמן הזה מי היא זה ואיזה הוא שיחזיק עצמו לבי"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות לדון באומד הדעת לכן אין לנו לדון אלא במה שכתבו וסדרו הפוסקים בספריהם ומפי ספרים אנו חיים וכו' עכ"ל.

ולא אכחד כי יש הרבה פוסקים וגם בראשונים דס"ל דאזלינן בתר אומדנא דמוכח כדכתב הרא"ש בכמה תשובות ומהם בכלל ט' אות ג' שכתב הציבור שממשמשים ובאין להטיל חרם שכל מי שיש לו מעות במזומן שילוום לערבי פלוני והלך ראובן מיד ונתן מה שהיה במזומן לשמעון שלא היה בכלל התקנה כדי שלא להלוות לערבי ונתן לו במתנה גמורה בלא תנאי והודיעני אם המתנה מתנה הואיל ואיכא אומדנא דמוכח וכו' והשיב הרא"ש:

ודבר ידוע שזה לא כיון ליתן אלא להברחה בעלמא ואומדנא דמוכח הוא אפילו להוציא ממון וכו' עכ"ל.

ועוד כתב בתשובה כלל ק"ז סימן ז' בתוך התשובה: ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא התברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה וכו' עכ"ל. ודין זה פסק מרן בשו"ע ח"מ סימן ט"ו סעיף ד' וזל"ה במה דברים אמורים שהתובע רמאי אבל כשהנתבע רמאי אין הדיין יכול להסתלק שלא ישתכר הרמאי ברמאותו אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו עכ"ל. וציין שם בבאר הגולה לתשובת הרא"ש הנ"ל אף שבתשובה לא כתב הרא"ש יחיד בדורו ועיין שם בפתחי תשובה שהביא תשובת שבות יעקב ח"ג סימן קמ"ב על נידון דידיה וז"ל: אע"ג דמבואר בשו"ע סימן ט"ו והוא מהרמב"ם פרק כ"ד מהלכות סנהדרין (אעתיק לשונו לקמן) וכו' מכל מקום האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סימן מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש והמהרי"ק ושאר פוסקים דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים מותר לדון על פי האומד אף בזמן הזה עכ"ל.

וזה לשון הרמב"ם הנ"ל שהביאו גם מרן בשו"ע ח"מ סימן ט"ו סעיף ה: יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בלבו שהוא כך אעפ"י שאין שם ראיה ברורה והוסיף מרן: ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה, הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו על פי עדות אשה או קרוב אעפ"י שדעתו סומכת על דבריה, ואין מוציאין מהיתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען וכו' עכ"ל. (ולא נכנסנו כאן אם הדברים סותרים אהדדי).

מכל מקום בנדון שלנו אין כאן אומדן דעת מבורר מה שטוענת המשיבה שהרי הדבר ידוע מאד שבשנים האחרונות הוסמכו מאות עו"ד חדשים והרבה מהם מחוסרי עבודה ועל כן כל עורכי דין מוזילין שכר טרחתן כדי לזכות בעבודה ורבים מסתפקים בשכר טרחה של חצי אחוז ואפילו רבע אחוז. יש עו"ד בבני ברק ובירושלים כפי שנתברר לי ע"י הרבה קונה דירות וסכום זה כולל עריכת חוזה רישום הדירה בטאבו ואין כל אומדנא דמוכח שבמקרה דנן הוזילה לו את המחיר בעבור יחסי רעות וביחוד שלא מדובר בדירה סטנדרטית אלא בדירה ששויה חצי מליון דולר שגם חצי אחוז זה סכום נכבד כי הרי אותה העבודה שנעשית ע"י העו"ד בדירה קטענה נעשית בדירה גדולה ויתכן שיש קצת יותר עבודה אבל להפוך זה לאומדן דעת גמור בודאי שלא נוכל.

ומעתה הרי יש לנו כאן כמה ספיקות: א. אם דנים באומדנא להוציא ממון. ב. אם אומדנא זו חשיבא אומדנא ברורה ומכיון שכן הרי בכל דבר שהוא מחלוקת הפוסקים יכול הבעל דין לטעון טענת קים לי ולהחזיק הממון בידו וכאן בודאי שיכול לטעון טענה זו ויתכן שגם יש פה אומדן דעת הפוך שלו ידע המערער שיצטרך לשלם אחוז אחד לא היה ניגש אל הנתבעת והיה מחפש עו"ד אחר שיסכים על חצי אחוז. וידועים הם דברי התוס' ב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה דאדעתא וז"ל: וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר, ונתקלקל ובטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקניה לי אדעתא ההכי וכו' עכ"ל.

ואין כאן חלילה גדר של אל תעש עצמך כעורכי הדיינים מה שאנו טוענים טענת קים לי מה שהמערער עצמו לא טען דדבר ברור הוא שטענת קים לי אין צריך שבעל דבר יטען אלא אפילו אם הוא אינו יודע לטעון טענה זו כלל מכל מקום אנן טענינן ליה טענה זו כמו שמפורש בספר הכללים כללי הקים לי והובאו דבריהם בכללי הקים לי לבעל נתיבות המשפט דיני תפיסה כלל כ"ג וז"ל: במקום שיכול לטעון קים לי אז אם הוא מוחזק בדבר מעיקרא אנן טענינן עבורו קים לי וכו' עי"ש.

גם הרב חיד"א בספרו ברכי יוסף ח"מ סימן כ"ה אות ח' כתב: ראיתי בכתבי הקודש להרב המופלא כהן גדול הדור כמוהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל: טענת קים לי הדיינים טוענים ואין צורך שיטעון בעל דין, וטעמא דמספיקא לא מפקינן ממונא ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מו"רם בסימן כ"ה וחוות יאיר דף רס"ב ע"ב ופשוט. ועיין בכנסת הגדולה ח"מ סימן ק"י הגהת ב"י אות ה' עכ"ל. ומצאתי בתשובה כתב יד למהר"ר יצחק לוי ואלי. בדין אחד שכתב וז"ל: דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי ושפיר מצינו אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע. ואדרבה נראה לי דחיוב איכא דהכי חזינן לרב בההיא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כרבי יוסי בר יהודה אי כרבנן ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי אלא רב גופיה טען טענה זו והא לך לשון רבנו עזריה פיגו בעל גידולי תרומה ז"ל בתשובה כת"י, וממילא בטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק דכל שמין הדין הוא זכאי ואין בעל דבר יודעו מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו עכ"ל.

ומסיים הרב ברכי יוסף: וכל זה הוא דבר פשוט וכן אורחות דדייני דינא, וכן כתב מהר"א בן שנג'י בספר דת ודין פרשת יתרו משם הרב משפט צדק ח"ב סימן ה' וכו' עכ"ל הרב ברכי יוסף.

והגם שיש גם פוסקים שחולקים וסבירא להו דלא טענינן טענת קים לי אלא אם כן טוענה המוחזק עצמו כמו שכן דעת הרב מהריק"ש סימן צ"ג והביא דבריו בספר משכנות הרועים מערכת ק' אות ל"ג דאי לא טען לא טענינן ליה אנן. ושם האריך והביא דעות החולקים הרב דבר שמואל אבוהב סימן מ"א וסימן מ"ד דסבירא ליה דאנן טענינן ליה עיין בשו"ת עדות ביהוסף ח"ב דף ל"ז ע"ב, ובכנה"ג ובבעי חיי ח"מ סימן מ"ז.

ועיין גם בספר דברי גאונים מערכת ק' אות ח' ושם ציין לספר ערך השולחן ח"מ סימן כ"ה אות י"ד שהאריך בדין אם טענינן ליתומים טענת קים לי היכא שאביהם יכול היה לטעון שהביא פלוגתת האחרונים ושהרוב מסכימים שטענינן להו קים לי עיין במשפט צדק ח"ב סימן ה' ושו"ת שמחת יו"ט להמהרי"ט אלגזי סימן כ"ה ובסימן ל' ושכן דעת הנתיבות בדיני תפיסה אות כ"ג וכופסה הרב שבות יעקב כללי הקים לי אות כ"ו.

מכל מקום הרי המוחזק גם בזה יכול טעון קים לי שגם בלי טענת המוחזק קים לי בית דין טוענין אותה בשבילו וראינו שאפשר לטעון כמה קים לי אפילו כמה פעמים כמו שכתב בשו"ת סמיכה מחיים להגאון רבי חיים פלאג'י סימן ט' באורך והסכים עמו בזה זקינו בעל החקרי לב שם בסימן י' שאפילו שבעה קים לי יכול לטעון המוחזק ולהשאיר הממון בידו ואם כן גם בענינינו יש כאן טענת קים לי שאין מוציאין ממון באומדנא בימינו וגם קים לי שגם אם לא טוען בעל דבר, בית דין טוענין אותה בשבילו.

מכל האמור והמדובר יוצא שאין כל מקום לצרף תביעה זו לשיקולי ביה"ד וא"כ מה שביה"ד האזורי כפי הנראה צירף תביעה זו של אחוז אחד לשיקוליו ועל זה כתב שפסק בדרך של פשרה אינו נראה וכל הסכום שפסק זה כל התביעה ותו לא.

ומעתה נבוא לדון בדבר ערעורו של המערער שלדעתו לא מגיע לה שכר טרחה שהיא גרמה שהעיסקא לא יצאה לפועל וגם כתב שהרי לא עשתה כל הפעולות שהסכום שדרשה זה עד לטאבו.

מאידך היא טוענת ובצדק כי מקובל בדירות שנרכשות מידי הקבלן שזה יד ראשונה עו"ד של הקבלן הוא המעביר בטאבו ולא היה מוטל עליה כלל וכלל לבצע ההעברה.

אמנם אמת הוא שבפועל את ביצוע ההעברה יעשה עו"ד של הקבלן אבל עד לביצוע ההעברה, יש צורך במעקב אחרי הקבלן אם עשה מה שהוטל עליו לפי החוזה וכן הדברים הנלוים אל הדירה אם זה חניה או גינה פרטית או מחסן דברים מסוג זה בודאי שהיא צריכה לבדוק אם יועבר על שמו וכן כל ויכוח בין הקונה לקבלן בפירוש של אחד הסעיפים שבחוזה בודאי שגם זה חלק מעבודתה של העו"ד (ובכלל נראה שאחוז אחד שטוענת עליו המשיבה לפי התעריף של לשכת עו"ד הוא כלול גם העברה בטאבו איפוא שצריך). וא"כ עדיין לא סיימה את מלאכתה.

גם מה שנכתב בפס"ד פשרה מסויימת כאשר יתכן שהיתה אי הבנה מצד הלקוח לא ידעתי מה המקום לספק זה הרי בודאי שהוא לא ידע הרי עו"ד מכובד שמכהן כיועץ משפטי כתב חוו"ד אחרת וכיצד נתבע מאזרח רגיל שידע זה.

על כן נראה לי, היות כפי הנראה זה לא נקרא סיום הרמטי לעבודתה והיה צריך לה עוד עבודה לעשות במקרה הצורך הרי ליכא כתובה דלית בה תיגרי וליכא חוזה שאין בו עיקולי ופשורי. וגם לא בטוח בכלל מה שכותבת המשיבה כי מנהג מדינה כפי שהוכח בחו"ד של לשכת עורכי הדין. יש כאן טעות מנהג מדינה הוא מנהג סוחרים שכולם מתנהגים כך ולא מה שרשום בספר חוקים או תעריפים הרי רבים רבים עו"ד שאף פעם לא מקבלים מה שרשום שם וגם במקרים רבים ידועים שלא בוצעה העיסקה רגילים להתפשר ואי אפשר לומר שזה מנהג מדינה לקבל כל התעריף במקרה זה.

על כן נראה לי מכח טענות אלו לפשר שהמערער ישלם 70 אחוז בלבד מכלל החיוב שהתחייב בע"פ לידי המשיבה, דהיינו מסך של 2,500 דולר ישלם 70 אחוז, ובכך מתקבל הערעור.
(-)שלמה בן שמעון

אני מסכים.
(-)עזרא בר שלום

בפנינו ערעור על פסק דינו של ביה"ד האזורי בירושלים שחייב ע"פ דעת הרוב את המערער לשלם למשיבה סך 3,000 דולר (כולל מע"מ) וזאת כפשרה בתביעת המשיבה לחייבו בסך 5,000 דולר כשכר טרחתה כעו"ד למענו.

לאחר שמיעת הצדדים, ועיון בחומר שבתיק, ולאחר שעיינתי בפסק דינו של כבוד עמיתי הגר"ש בן שמעון שליט"א, אני מסכים לקביעתו העקרונית, שביה"ד האזורי טעה בעמדתו שמן הדין יש לקבל את תביעתה של המשיבה, ולחייב את המערער ע"ס 5,000 דולר שכר טרחתה, ורק מכח פשרה חייבו אותו לשלם, לדעת הרוב 3,000 דולר, ולדעת המעוט 3,500 דולר. ביה"ד לא שם לב לעובדה שהמשיבה בכתב תביעתה שהוגש בפניו בסעיף 23.2 כתבה, "אמנם הוסכם כי הנתבע ישלם לתובעת שכ"ט השוה 2,500 דולר בתוספת מע"מ השוה למחצית האחוז משווי הדירה, ברם הסכמה זו התבססה על ההנחה המקובלת כי שכר הטרחה ישולם לתובעת במועד ללא עיכובים והתחמקויות שונות ומשונות". וכן בכתב הערעור הנגדי של המשיבה בסעיף 11 היא חוזרת על הודאתה והסכמתה בלשון זו, "כפי שצוין בכתב התביעה הסכימה הח"מ בתחילת טיפולה לקבל את הסכום המופחת של 2,500 דולר + מע"מ המהוה מחצית משכר הטרחה המינימלי המומלץ לאור יחסי הרעות ששררו בין המשיב לבנה ובהסתמך על העובדה ששכרה ישולם לה במועד ללא עיכובים והתחמקויות שונות ומשונות". יש לציין שהמערער עצמו בהשמעת טענותיו לערעור בפני ביה"ד הגדול (בהרכב אחר) כמצוין בפרוטוקול הדיון מיום ו' בתמוז תש"ס (9.7.2000) בשורה 24-25, טען שבשיחה אישית בינינו בהתחלה היא בקשה עבור ביצוע העסקה רק

2,500 דולר עד לרשום בטאבו, רק כשהגענו לביה"ד היא תבעה כבר חמשת אלפים דולר, ובשורה 28-29 שם הוא טוען, "כפי שציינתי נדבר בינינו הוא שאחר שהעיסקה תיגמר ותבוצע העברה בטאבו היא תקבל 2,500 דולר. וכמובא לעיל המשיבה הודתה והסכימה לטענה זו של המערער שהיתה קיימת הסכמה בינה לבין המערער שעבור שכר טרחתה היא תקבל סך 2,500 + מע"מ. כל הבסיס לתביעתה מהמערער לשלם לה סך 5,000 דולר עבור שכר טרחתה, כאחוז אחד, מערך הנכס ע"פ חוו"ד לשכת עורכי הדין, זה המנהג המקובל שעו"ד יקבל עבור שכ"ט, והסבירה מדוע חזרה בה מהסכמתה לקבל רק 2,500 דולר, שהסכמה זו נתנה לאור יחסי הרעות ששררו בין המשיב לבנה ובהסתמך על העובדה ששכרה ישולם לה במועד ללא עיכובים והתחמקויות, והוסיפה בערעור הנגדי בסעיף 12 ונמקה שהואיל והמשיב בניגוד לכל המוסכמות החברתיות והדחיות סירב בעקשנות לשלם את שכ"ט תוך פיזור השמצות לכל עבר על הח"מ ובכך גרם להלבנת פניה ברבים הרי אין עוד מקום לשכר טרחה המבוסס על יחסי רעות, ומן הדין לפסוק לח"מ שכר טרחה מינימלי המומלץ בהתאם לתעריף לשכת עורכי הדין דהיינו הסך של 5,000 דולר + מע"מ". מפסק דינו של ביה"ד האזורי נראה שביה"ד קבל את טענותיה אלו לבטל את הסכמתה והתחייבותה לקבל עבור עבודתה שכ"ט ע"ס 2,500 דולר, מכח הטענה, שעל דעת כן, שהמערער התנהג אח"כ שלא בידידות ובהתחמקויות מלשלם את שכה"ט שהוסכם עליו, לא היתה מסכימה על סכום מינימלי ונמוך של חצי אחוז ולכן יש לקבל את תביעתה ע"ס 5,000 דולר. כנגד זה טען בצדק עמיתי כבוד הגר"ש בן שמעון שליט"א, - "שטענותיה במושגים הלכתיים הם כי אדעתא דהכי שיהיה לה בעיות והלבנת פנים לא היתה מסכימה לפחות משכר המינימום, וזו אומדנא שעל פיה מבקש ביה"ד להוציא ממון ולחייב את המערער (הנתבע) גם יותר ממה שסוכם ביניהם. ונקודה זו של אומדנא להוציא ממון מהמוחזק אינו פשוט כלל וכלל". ובהמשך דבריו כבוד הרב שליט"א מוכיח מדברי הגמ' בב"ב צ"ג ב', מהסוגיא דשור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצידו, וגמל האותר בין הגמלים שנפסקה הלכה כחכמים דלא אזלינן בתר אומדנא לחייב את בעל השור או את בעל הגמל, ושכן פסקו, הרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ח הל' י"ד, והשו"ע חו"מ סי' ת"ח סעיף ב'. כמו כן הביא את דברי המהרי"ק בשורש קכ"ט שאפילו באומדנא רבה כההיא דשמעון בן שטח שאמר אראה בנחמה אם לא ראיתי באחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו ומצאתי סייף בידו ודם מטפטף והרוג מפרפר, מ"מ לא אזלינן בתר אומדנא אפילו אומדנא רבה, והוא הדין בדיני ממונות. לעומת שיטות אלו העמיד הרב שליט"א את דברי הרמב"ם בהל' סנהדרין פ"ו כ"ד ה"א שיש לדיין לדון בדיני ממונות על פי דברים שדעתו נטה להן שהן אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כן, אע"פ שאין שם ראיה ברורה" וכן כתב בשו"ע חו"מ סי' ט"ו סעיף ה', והבין מדבריהם שנתן להוציא ממון ע"פ אומדנא מוכחת.

לאחר הבאת ובירור השיטות השונות מסקנת הרב שליט"א שבפנינו נצבות כמה ספיקות א. אם דנים באומדנא להוציא ממון. ב. אם אומדנא זו חשיבא אומדנא ברורה ומכיון שכן הרי בכל דבר שהוא מחלוקת הפוסקים יכול הבעל דין לטעון קים לי ולהחזיק הממון בידו ובכאן בודאי שיכול לטעון טענה זו, ובהמשך דן הרב שליט"א בשאלה אם ביה"ד טוען קים לי גם כאשר הבעל דין עצמו לא טוען. ומסקנתו שביה"ד טוענין קים לי עבור הבע"ד וא"כ גם בנדון דנן ביה"ד יכול טעון קים לי כשיטת הפוסקים שגם באומדנא רבה אין מוציאין ממון. ולכן אין לקבל ולבטל באומדנא את הסכמתה של המשיבה שסכום שכר טרחתה יעמוד על 2,500 דולרים, כפי שנהג ביה"ד האזורי. כאמור לעיל, אני מצטרף למסקנה שאין לקבל את גישת ביה"ד האזורי, שקבל טענתה של המשיבה שהסכמתה לקבל שכה"ט בטלה משום האומדנא שבדעתה שהסכמה זו היתה רק על דעת שהמערער יתנהג בידידות וישלם בזמנו ובאם יתנהג כיריב ומשמיץ ולא ישלם מיד את שכה"ט לא היתה מסכימה לסכום של 2,500 דולר, ובזה אני מסכים לדעת עמיתי כבוד הגר"ש בן שמעון שליט"א. אולם אבקש לחלוק ולהעיר על מהלך הברור ההלכתי שבפסה"ד של כבוד הרב בן שמעון שליט"א, ועל קביעתו בנדון דנן יש מחלוקת הפוסקים אם בי"ד מוציאים ממון על פי אומדנא דמוכח ושתוצאה מכן יוכל אחד מבעלי הדין לומר קים לי כאחת השיטות, שלא

יוציא ביה"ד ממנו את שנתבע. ראשית קשה, שכבוד הרב שליט"א מביא את דברי הרמב"ם בהל' נזקי ממון הנ"ל ודברי השו"ע בחו"מ סי' ת"ח כנ"ל ששיטתם שאין מוציאין ממון באומדנא רבה אלא רק ע"י עדים, ובדעת הפוסקים שסוברים שנתן לבי"ד להוציא ממון על פי אומדנא מביא הרב שליט"א את דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין שם והשו"ע חו"מ שם בשיטה שסוברת שניתן באופן עקרוני להוציא ממון על פי אומדנא, עפ"ז נמצא שהרמב"ם והשו"ע לכאורה סתרי אהדדי, והם נוקטים בשיטות מנוגדות (ועיין בספר זכר יצחק סי' י"ח אות ב' ובאבי עזרי גרושין פי"ט הכ"ט וספר נחל יצחק סי' ט"ו ובאמרי בינה דיני דיינים סי' כ"ד שדנו בסתירה לכאורה שיש בדברי הרמב"ם וכן בשו"ע שהלך בשיטת הרמב"ם בשני המקומות). שנית, כאשר אנו דנים בסוגית אומדנא האם ניתן על פיה להוציא ממון. אם לאו, יש להשתית דברינו על דברי המהרי"ק שורש קכ"ט ד"ה ונחזור לעיקר הדין שאמרנו, וז"ל "... אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרש אזלינן בתר אומדנא אבל היכא שלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל האוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו אם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגי רבנן עליה דרב אחא וקיימא לן כוותיהו לדעת הפוסקים הזכר למעלה...". כלומר קובע המהרי"ק שיש שני סוגי אומדנא א. כשהמעשה עצמו ברור לנו והאומדנא באה לברר רק את כוונת העושה אותו. ב. כשגוף המעשה אינו מבורר והאומדנא צריכה להוכיח את עצם קיומו או את האיש שעשה אותן. על פי זה ברור שהדוגמאות מהגמ' בב"ב שם, לענין שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג או גמל האוחר שהם שייכים לסוג ב' של אומדנא דבזה להלכה קבעו הפוסקים שלא ניתן ע"פ אומדנא ואפילו אומדנא רבה להוציא ממון, ואילו האומדנא שמדברים הרמב"ם בהל' סנהדרין שם, והשו"ע בחו"מ הל' דיינים שם שייכת לסוג א' שהאומדנא באה לברר ולקבוע בדעת האדם העושה ובאומדנא זו יש פעמים שלכו"ע יפסקו ויוציאו ממון. כאשר האומדנא מוכחת שניכר שהאדם עשה אותה בכוונה מסויימת ואין צורך בגלוי דעת מיוחד שעל מנת כן הוא עושה אותה.

והדבר מוכח מתוכו ואין אלו דברים שבלב אלא דברים שבפי כל העולם ובלבם והרי הוא כאילו נאמרו בפרוש. ויש פעמים אומדנא בדברים שכונת העושה אינה ניכרת כל כך מהם בעצמם, אלא בצירוף גלוי דעת בשעת מעשה, אבל בדברים כשלעצמם אין שום הוכחה כלל על הכונה ואין גלוי הדעת משמש בתורת אומדנא שניתן על פיה להוציא ממון דבזה"ל כו"ע לא נתן להוציא ממון ע"פ אומדנא זו, וכן כתבו בתוס' קדושין מ"ט ע"ב ושו"ת הרא"ש שם בשעה"מ אישות פ"ו ה"ב.

על פי האמור הנדון שבפנינו ודאי שייך לסוג א' של אומדנא שקבע המהרי"ק שהמעשה עצמו ברור לנו והאומדנא באה לברר רק את הכונה של המשיבה בשעת ההסכמה על העסקא, ואילו סוגית הגמ' דבב"מ דשור שהיה רועה וההיא דשמעון בן שטח ודברי הפוסקים שמתייחסים לסוגיות אלו שייכים לסוג ב' של האומדנא שקבע המהרי"ק. ממילא אין דברי הפוסקים אלו ומחלוקתם שייכים לנדון שבפנינו וכן מחלוקת הפוסקים שהביא הרב שליט"א בענין האם מוציאים ממון באומדנא דמוכח כאשר כל אחד מבעלי הדין יכול לומר קים לי, מתייחסת רק לסוג אומדנא ב', שהמעשה אינו ברור לבי"ד ורק ע"פ אומדנא ניתן לקבוע בעצם קיום המעשה, ואין זה נוגע כלל לעניינינו ולאומדנא שביה"ד דן בה. ממילא לא שייך לומר שנטען קים לי לתובע כאחת משיטות פוסקים אלו.
כ"כ ע"פ קביעת המהרי"ק לשני סוגי האומדנות מתבארים דברי הרמב"ם והשו"ע הנ"ל דלא סתרי אההדי שכן הרמב"ם בהל' נזקי ממון הנ"ל והשו"ע בחו"מ סי' ת"ח מדברים בסוג ב' של האומדנא שגוף המעשה אין ברור וכו' ואילו דברי הרמב"ם בהל' סנהדין הנ"ל והשו"ע חו"מ סי' ט"ו אינם עוסקים כלל באומדנא סוג ב' אלא באומדנות אחרות שעל פיהם מבקש בי"ד לפסוק את הדין. מסקנת כל האמור השאלה שנצבת בפנינו, האם צדק ביה"ד האזורי שקבל את טענתה של המשיבה, שכל הסכמתה לסך 2,500 דולר, שהוא סכום נמוך מהמקובל על שכ"ט עו"ד, נעשתה על בסיס יחסי רעות שהיו בין המערער ומשפ' המשיבה וכן בהנחה שהמערער ישלם מיד בלא התחמקויות ועוכב התחייבותו

לשלם שכה"ט. וכאשר המערער בפועל השמיץ ופגע והלבין פניה של המשיבה ברבים, וכן התחמק ונמנע מלשלם למשיבה את שכר טרחתה שהוסכם עליהם ממילא הסכמה לסכום זו בטלה. ונ"ל ברור שיש לדחות טענתה זו של המשיבה. ידועים דברי העיטור (ח"ב אות כ' כתובה ל"ד ב') הובא בטור אה"ע סי' צ"ט, ובריב"ש שו"ת סי' ל"א, שכאשר בעל מגרש אשתו בין שמגרשה מדעתו בין שסרחה או זינתה תחתיו שאינה מפסידה מתנותיה שקבלה מבעלה, והביא סברת הגאונים דטעמא דמילתא משום שכמה פעמים אדם נותן מתנה לאוהבו, וכי יעמיד לו ערב שיהיה אוהבו לעולם סלקא אדעתא, שאם ישנאנו אחר זה יחזיר לו המתנה בתמיה, אלא ודאי דלמתנה גמורה התכוון. בשו"ת חת"ס ח' אה"ע ח"א תשובה קמ"א הביא דברי העטור הנ"ל והאריך בבאור דברים וראיות לדברי הגאונים הנ"ל וכתב ג"כ למסקנא, דאטו מאן דיהיב מתנה לפלוני צדיק ונעשה רשע יחזור מתנתו בשביל זה?קובעים הגאונים. שכאשר אדם נותן מתנה לחבירו ידיו ולאחר מכן נשתנה היליד ובטל ידידותו, ונוהג אף כשונא שלא תתקבל טענת נותן המתנה שעל מקבל המתנה להחזיר המתנה מפני שנשתנה והפך להיות שונא שעל דעת כן ודאי שלא היה נותן את המתנה. ושני טעמים לקביעה זו: א. שכיון שבשעת נתינת המתנה מקבל המתנה היה ידידו ודאי שגמר בדעתו ונתן את המתנה בלב שלם ללא כל תנאי ואין כל סיבה לומר שבשעת הנתינה חשב בליבו והתנה את המתנה שבעתיד אוהבו לא ישתנה להיות שונאו ואין כל אומדנא דמוכח שכך היה בליבו בשעת נתינת המתנה. ב. הטעם שכתבו הגאונים שכמה פעמים אדם נותן מתנה לאוהבו וכי יעמיד לו ערב שיהיה אוהבו לעולם.. הסבר טעם זה שכאשר אדם נותן מתנה לחבירו המתנה היא בטוי לידידות שקיימת בין הצדדים והידידות היא הסיבה לגמירת הדעת של נותן המתנה. אין המתנה ניתנת במטרה שמצב הידידות ישמר לעתיד, ולעולם, ולא לשם כך ניתנה המתנה אלא א"כ יכריז על כך במפורש, המתנה לא ניתנה על תנאי שיהיה ערב לכך שהידידות תישמר לעתיד. במאסף התורני, "דברי משפט" בעניני אבן העזר וחו"מ כרך ח' במאמרי החזר מתנות במורדת, בין עמודים 10 - עז, נתברר בהרחבה בגדרי החזר מתנות בין איש לאשתו ובין אדם לחברו. שם בעמוד ע"ג מבארת הסברה לחלק בין מתנה שנתנת כבטוי לידידות והוקרה למתנה שנותן בעל לאשתו שפרט לבטוי של אהבה היא ניתנת במטרה ועל דעת, לחזק את מסגרת הנשואין לעתיד. על פי דברי בעל העיטור והגאונים הנ"ל שנתקבלו על דעת הפוסקים, י"ל גם בנדון דידן, אין לקבל כלל טענת המשיבה שהסכמתה ששכ"ט יעמוד על סכום נמוך סך 2,500, ניתנה על תנאי שהידידות בינה לבין המערער תמשך, ובבא זמן פרעון שכה"ט שישלם ללא עיכובים והתחמקויות שונות ומשונות, וזאת משני הטעמים שבדברי הגאונים, א' שכיון שבשעה שהסכימו הצדדים, שגובה שכה"ט יעמוד על מחצית האחוז משווי הדירה היינו 2,500 דולר + מע"מ הסכימה על כך המשיבה וגמרה בדעתה ללא כל תנאי, וזאת בין השאר לאור מצב הידידות שהיה קיים בין הצדדים באותה שעה, ואין כל סיבה לומר שהסכמתה וגמירות דעתה באותה העת היו מותנים בהתנהגותו בעתיד של המערער, שאם היו בלבה תנאים אלו עליה להתנות זאת במפורש. ועל זה נאמר דברים שבלב אינם דברים, מה גם שעצם מצב הידידות שהיה בין הצדדים באותה שעה של הסכמה, יכול להוות סיבה שהמשיבה גמרה בדעתה כבטוי של ידידות והסכימה על סכום נמוך יותר מן המקובל. אין כל סיבה לחשוב שכבר באותה שעה עלה במחשבתה של המשיבה שיחול שנוי ביחסי הרעות שבין הצדדים ושהמערער יתנהג בתחמקויות ועכובים מלשלם את שכה"ט במועד, אלא ודאי היתה גמירות דעת שלימה בשעה שהגיעו להסכם שגובה סכום שכה"ט יעמוד רק על חצי אחוז מערך הדירה, מה גם שיתכן מאוד שהיו למשיבה שקולים נוספים שבגינם גמרה בדעתה והסכימה לסכום הנמוך כפי שכתב עמיתי כבוד הגר"ש בן שמעון בפסק דינו. על כן יש לקבוע שההסכמה שנתנה המשיבה לגובה שכה"ט הנמוך בשעה שהיתה ידידות בין הצדדים אינה בטילה כאשר צד אחד הופך מידיד ל"שונא". לאור זאת יש לקבוע שהסכמת הצדדים שגובה שכ"ט של המשיבה יעמוד על 2,500 דולר + מע"מ היא המחייבת ותביעת המשיבה להעמיד את גובה שכ"ט ע"ס 5,000 דולר + מע"מ דינה להידחות.

כבוד עמיתי הרה"ג שלמה בן שמעון שליט"א במסקנת פסק דינו העמיד בפשרה, את החיוב שעל המערער לשלם למשיבה ע"ס 60 אחוז מסך 2,500 דולר, וזאת מתוך התחשבות
בטענותיו של המערער שהמשיבה לא עשתה את כל הפעולות שנדרשו ממנה כעו"ד, וכן שהעסקא לא יצאה לפועל, ולדעתו ע"פ ההסכם שביניהם היה עליה לפעול שהעסקא תצא לפועל והיא לא פעלה בזה. המערער טוען שמכח טענותיו אלו היה על ביה"ד לפטור אותו לחלוטין מלשלם למשיבה. ונראה שיש לדחות טענותיו אלו של המערער, איתא בתוספתא ב"מ פ"ז ה"ב והובא להלכה בשו"ע חו"מ ס' שלה סעיף ג' "שכרו להביא תפוחים לחולה והביא ומצאו שמת, או שהבריא, לא יאמר טול מה שהבאת בשכרך אלא נותן לו כל שכרו, וכן כל כיוצא בזה". כלומר מי שקובע שכר לפועל עבור מלאכה מסויימת ולא הזכיר גמר מלאכה כל שעשה הפועל מה שהוטל עליו אע"פ שלא נהנה המשכיר ממלאכתו נותן לו כל שכרו. ולא מיבעי בשכיר יום שאינו מקבל שכר עבור גמר מלאכה אלא עבור המלאכה, אלא אפי' בקבלן הדין כן. בשו"ת חוות יאיר סי' קנ"ד נשאל בראובן שביקש משמעון שישתדל לו איזה השתדלות אצל השררה, ופסק עמו ליתן לו שכר עשרים ר"ט בשכרו, ושמעון עשה את שלו בטורח גדול ויגיעה רבה, והוציא כמה הוצאות, ודמי לא יחרץ על זה, ולא עלתה בידו, ומבקש מראובן שיחזיר לו ההוצאות וגם יתן לו שכר הכתוב לו דאיהו דידיה עביד כידוע לכל, והרי הרופא נוטל שכר פסיעותיו וכתיבתו, אפילו מת החולה, והשיב החוו"י בזה"ל ... "והיינו טעמא גם כן ברופא ששכרו קבוע וידוע, והוא הדין הכי נמי בסרסור ושדכן אם אמר לו זה שדך לו פלונית או סרסר לי בית פלוני וקבע לו שכר אם לא אמר לו לכשתגמר הדבר רק סתם, וזה טרח נוטל מה שקצב". החוו"י בסס פסיקתו זו על דברי המהר"ם פדוואה בשו"ת סי' ס"ג, הביאם הרמ"א בחו"מ סי' רס"ד סעיף ד', על ההלכה "ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו" עיי"ש בדבריהם, ובדברי הסמ"ע שם ס"ק י"א, דכאשר לא התנה מפורש שאת שכרו הוא קוצב לו רק על גמר המלאכה, וכאשר הסכימו בסתם על המלאכה שיעשה וקצבו את שכרו של הפועל למרות שלא הניבה המלאכה את תוצאתה, זכאי הפועל לקבל את שכר מלאכתו שקצבו. עיין בשבות יעקב ח"ג סי' קע"א שדן בשאלה דומה לשאלת החוו"י ומשמע שפוסק כמוהו.

לאור האמור גם בנידון דנן שהמערער שכר את המשיבה ליתן לו שרותים מקצועיים של עו"ד לעיסקא שהוא רוצה לעשות לרכישת דירה חדשה, וכפי שנתברר בפני ביה"ד האזורי,המשיבה טרחה והשקיעה, בעריכת חוזה רכישת הדירה, מזמנה, כוחה והידע המקצועי שיש לה כעו"ד, וזאת עד שהמערער ואשתו חתמו על החוזה שערכה להם.

אמנם העסקא לא יצאה לפועל, עקב סרובו של המוכר לחתום על החוזה ולסיים את עסקת המכירה, כפי שהודה על כך גם המערער, אין בזה סיבה שהמערער לא ישלם את שכר טירחתה. מה גם שהמערער לא התנה במפורש שאת שכרה הוא ישלם רק אם העסקא תצא לפועל, אין לקבל את טענתו שהוא חשב בלבו שע"פ המנהג במקום מגוריו באנגליה זהו מנהג המדינה גם כאן.

אלא יש להוסיף דהמשיבה בזה שערכה את חוזה המכירה ושאר פעולות שפעלה כעו"ד בלווי העסקא, וזאת עד השלב שהמערער חתם והסכים לחוזה שהיא ערכה, לא סיימה לגמרי את מלאכתה, שכן בדרך כלל גם אם היתה העסקא יוצאת לפועל, יש ויכוחים בין המוכר והקונה על היישום המלא והשלם של העסקא על כל סעיפי החוזה והמשיבה מתפקידה לסייע למערער בפרשנות המשפטית של סעיפי החוזה כך שהיישום בפועל של עיסקת המכירה יהיה מתאים לאמור בחוזה.

חלקים אלו בלווי הישום היא לא פעלה, עקב בטול העסקא, ונחסכה ממנה טירחתה זו שבמסגרת ההסכם בינה לבין המערער היא היתה מחוייבת לעשות, ואיתא בשו"ע חו"מ שם סעיף ב' השוכר את הפועל להביא לה שליחות ממקום למקום והלך ולא מצא שם מה שיביא נותן לו שכרו משלם ואם היה הדבר כבד מה שיש לו להביא מנכה לו, שאינו דומה בא טעון לבא ריקם" לאור זאת בבואינו לחשב האם המשיבה זכאית את מלא הסכום של 2,500 דולר + מע"מ, שהוסכם ונקבע על כל המלאכה שקשורה בעסקת הקניה עד גמר ישומה בפועל עלינו ליקח בחשבון שחלק מעבודתה ביישום של העסקא נחסך ממנה.

ונראה לי שיש להעריך זאת בכעשירית (10/1) מכל המלאכה, על כן יש לפסוק שעל המערער לשלם למשיבה 90% מ - 2,500 דולר +מע"מ.
(-)אברהם שרמן

ראיתי מ"ש עמיתי הגר"א שרמן שליט"א, וכעת לא אשיב על תחילת דבריו כיון שזה לא נוגע לדינא שהרי מסכים לדברינו שתביעתה לקבל אחוז אחד נידחית.

רק יעו"ש להעיר על מה שכתב לדחות טענותיו של המערער מהא דתוספתא שנפסקה גם בש"ע ח"מ סימן של"ה שכרו להביא תפוחים וכו' נוטל כל שכרו ולמד מזה לנדון דידן קשה לי להבין שם הוא עשה כל מלאכתו ששכרו להביא תפוחים והוא הדין, ושם לא תלה הדבר אם יהיה לתועלת החולה או לא רק להביא והוא הביא ועשה כל השליחות. אבל בנידונינו הרי לא עשתה כל מה שצריכה לעשות.

הביא שם דברי החוות יאיר וכנראה שלא ראה את לשונו המדויק וז"ל החוות יאיר בסוף התשובה: אם אמר לו שדך לי פלונית או סרסר לי בית פלוני וקבע לו שכר אם לא אמר לו לכשתגמר הדבר רק סתם וזה טרח נוטל מה שקצב אם אינו סך גדול ורב מהראוי לטורח כזה שאז ודאי בין שתדלן בין סרסור אין לו רק הראוי לטובת ההוא שראוי לאיש ההוא וכו' עכ"ל.

הראת לדעת שבדעת חוות יאיר כשהסכום הוא גדול אינו נוטל כל מה שפסקו. ובנ"ד אין מי שחולק שסכום של 2,500 דולר זה נקרא סכום גדול מכדי לתווך כאשר לא צלחה המלאכה.
(-)שלמה בן שמעון

לאור האמור, פוסקים כדעת הרוב, והמערער ישלם לידי המשיבה 70% מסך 2,500 $ ע"פ תמורתם בשקלים.

ניתן ביום ו' בכסלו תשס"א (3.12.2000)

(-)שלמה בן שמעון      (-)עזרא בר שלום      (-)אברהם שרמן

העתק מתאים למקור.
הרב עזריאל אבן חן
המזכיר הראשי