בפנינו בני זוג שהתדיינו בתיקים רבים בבית הדין לפני הגירושין ועוד יותר מכך לאחר הגירושין.

עתה נותר לבית הדין להוציא פסק דין בתביעת האב להורות לאם להשתתף בנסיעות במסגרת הסדרי הראיה.

בדיון שהתקיים בתאריך טז' בסיון תשס"ה 23.6.05 טען האב שהם גרו יחד בגבעת עדה, והסיכום ביניהם היה שלאחר הגירושין האם תגור עם הילדים בגבעת עדה, ולשם כך נשכרה דירה בגבעת עדה.

האם עברה להתגורר בכפר יחזקאל ליד אמה, וזאת לאחר פטירת אביה.

לדברי האב המעבר הזה מכביד עליו מאד את קיום הסדרי הראיה כפי שנקבעו מאחר וכל נסיעה מגבעת עדה לכפר יחזקאל היא כשעה כ – 50 ק"מ בכל כיוון, ולכן הוא הפסיק לבוא באמצע השבוע.

האב טוען שלאם יש רכב שהוא קנה לה (לאחר מכן היא החליפה אותו באחר), ולכן הוא דורש שהאם תהיה שותפה בעול של הנסיעות ועל כן הוא הציע שהוא יבוא לכפר יחזקאל לקחת את הילדים אליו והיא תבוא לגבעת עדה לקחת אותם חזרה.

לדבריו הם הגיעו להבנות "שעושים חצי מרחק".
האם הכחישה וטענה שלא היה הסכם של חצי דרך.

בית הדין קיים דיון נוסף בתאריך כא' אלול תשס"ה (25.9.05) ובו שמע את עדותו של מר ל. אשר סייע לצדדים כמגשר בעריכת הסכם הגירושין.

מר ל. העיד בבית הדין ששני הצדדים היו אמורים לגור בגבעת עדה לאחר הגירושין אולם הוא לא עסק בניסוח הסכם הגירושין. מר ל. הדגיש בעדותו, שגם במהלך גיבוש ההסכם לא דובר על ענין המגורים כתנאי, ואף לא עלה כלל למו"מ, אלא הוזכר כנתון עובדתי גרידא.

לאחר מכן העידה האם - הסבתא, שלאחר פטירת בעלה, מיד בתום השבעה היתה שיחה עם האב ד' על כך שבתה עם הילדים יעברו להתגורר לידה בכפר יחזקאל – והאב לא הסתייג מכך.

האב הודה בבית הדין שהוא לא התנגד, אך טען שבאותה שיחה הוא אמר שיש לכך השלכות כלכליות, לגביו מדובר ב- 200 ק"מ בשבוע וזה זמן וכסף, לדבריו הסבתא היא סבתא טובה ומטפלת היטב בילדים ועל כך היתה לו הסכמה, אך יחד עם זאת ביקש מחצית מהנסיעות ושינוי בהסדרי הראיה, באופן שהוא יוותר על הביקור באמצע השבוע, ולעומת זאת יקח את הילדים אחת לשבועיים החל מיום חמישי.

(ואכן בהחלטת בית הדין מתאריך כה' כסלו תשס"ה (8.12.04) נקבע ששבוע אחד האב יקח את הילדים מיום חמישי ויחזירם ביום שישי, ושבוע אחד מיום שישי ויחזירם במוצאי שבת).

בעיון בהסכם הגירושין מתאריך 3 באוקטובר 2000 עולה שאין שום איזכור באשר למקום מגורי האם והילדים לאחר הגט.

השאלות העומדות לדיון:
א. האם האם רשאית לשנות את מקום מגוריה ומגורי הילדים ולהרחיק את הילדים מאביהם, האם קיים הבדל בין מרחק קטן למרחק רב, מה המחוייבות של האם לאפשר לאב קשר רציף עם הילדים.
ב. האם הבנות בעל פה בנידון, שלא באו לידי ביטוי בהסכם הגירושין באופן מחייב, יש בהן כדי לחייב את האם להשאר בישוב בו התגוררו יחד לפני הגירושין והאם יש משמעות לכך שאכן האם התגוררה באותו ישוב לכל הפחות שנה לאחר הגירושין.
ג. אם אכן יש לאם מחוייבות להשאר במקום המגורים, האם בכל מקרה?
ד. מהן הנסיבות בהן רשאית האם לשנות את מקום המגורים.
ה. במקרה והאם העתיקה את מקום מגוריה כדין או שלא כדין האם הדבר מחייב אותה להיות שותפה בהסעת הילדים או בהוצאות הכספיות שנגרמו לאב.

השאלה הראשונה, האם האם רשאית לשנות את מקום מגוריה נידונה בשו"ת המהרשד"ם בחלק אבן העזר סימן קכג. ובתוך הדברים כתב:

"הנה שראובן גירש את אשתו והיתה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שתוליכנה לעבר הים ולמקום שתרצה וכו', הייטב בעיני ה' כי התורה זכהו בזה כל זכות אפשרי להיות, ואתה רוצה להפסידו מכח תקנה... זה ימנעהו דעתו ולא יסבלהו".

ועוד כתב:

"ואם תאמר, מנא לן דבנו אינה יכולה להוציאו למקום שהיא תרצה, העבודה, שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אתו בן ויחיד ורק הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו והיה ותאמר שאפילו הכי נתנה לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל בלי ספק ולא היה צריך לראיה וכו'."

(דבריו מובאים בפד"ר כרך י"ג עמודים 21-22 בפסק דינו של הרב אליעזר וולדנברג מבית הדין הגדול).
בפסק הדין הנ"ל כתב הראשון לציון הגאון הרב עובדיה יוסף שמהריב"ל ( ספר א' כלל י"א סימן נ"ו) חלק על המהרשד"ם והאם רשאית לקחת את בתה לעיר אחרת.

והביא פוסקים רבים שהסכימו עם המהרשד"ם ומאידך הביא את דברי שו"ת "דרכי נועם" שבדבר זה שנחלקו בו גדולי עולם מי יכניס ראשו להכריע בין שני ההרים הגבוהים האלה.

על כל פנים, כל המתבונן, רואה שכל מחלוקתם כאשר האם חפצה להרחיק לנדוד למדינת הים ומנתקת את האב לחלוטין מילדיו, ובתי הדין עוסקים בשאלה זו כאשר האם מרחיקה מקצה הארץ לקצה השני, מהצפון לבאר שבע ועל אחת כמה וכמה לאילת אולם לא כן בנידוננו האם עברה מישוב לישוב באותו אזור, מרחק נסיעה של פחות משעה (כאשר לאב יש רכב) כך שהקשר של האב עם הילדים נשמר והוא רואה אותם בכל סוף שבוע.
אמנם טענת האב שהביקורים הצטמצמו והוא לא לוקח את הילדים בימי שני כפי שנקבע בהסכם הגירושין בגלל המרחק.

מאידך, על פי ההסכם האב קיבל את הילדים בכל סוף שבוע שני, פעם אחת מיום חמישי ועד יום שישי, ופעם אחת מיום שישי ועד מוצאי שבת, כאמור בפסק דין מתאריך כ"ה כסלו תשס"ה 8.12.04, כך שבפועל האב רואה את ילדיו בכל שבוע כולל לינת לילה.

באשר לשאלה השניה, גם אם אכן היו הבנות בשעת הגירושין שהאם תשאר לגור בגבעת עדה, מקום המגורים המשותף לפני הגירושין, ואכן האם גרה בדירה שכורה בגבעת עדה, ברור לחלוטין שאין לאם שום מחוייבות להמשיך ולגור באותו הישוב למען נוחיותו של האב.

וכבר אמרו חז"ל במסכת בבא מציעא סוף פרק איזהו נשך דף עה, ב תנו רבנן שלושה צועקין ואינן נענין ואחד מהם מי שרע לו בעירו ולא הולך לעיר אחרת.

זאת ועוד, לאם לא היתה קביעות בגבעת עדה והיא גרה בדירות שכורות, דבר המצביע על כך שמתחילה מגוריה בגבעת עדה, היו ארעיים.

ומעשים בכל יום שכאשר אשה מוצאת בן זוג שאינו גר במקומה היא עוברת לגור במקומו עם הילדים.

ובנידון שלפנינו היתה סיבה טובה למעבר לכפר יחזקאל, שהיה סמוך לפטירת אביה, הן כדי לתמוך באמה, ואמה בה, ויש בכך תועלת לטובת הילדים, שהסבתא מסייעת בידה לטפל בילדים ואף האב הודה בכך.

מכל האמור עולה כי מבחינת השיקול הענייני של טובת הילדים והקשר עם אביהם, המעבר של האם מגבעת עדה לכפר יחזקאל היה כדין.

לא נותר אלא לדון בתביעת האב שמאחר והאם עברה למרחק של 50 ק"מ נגרם לו נזק, הדבר הזה מחייב אותו בטירחה גדולה, זמן והוצאות.

לדבריו הסכמתו והתחייבותו לשלם דמי מזונות גבוהים היתה על דעת זו שהילדים יהיו קרובים אליו.

בנקודה זו הדבר ברור שאין שום איזכור לכך בהסכם הגירושין ואף לא ברמז, והרי זה בכלל דברים שבלב אינם דברים.
גם אם נאמר שהיו דיבורים על כך שהאם תגור בגבעת עדה, והדברים נראים שאכן כן, ואם כן היה מקום לטעון שאין צורך בתנאי מפורש כפי שביארו בעלי התוספות במסכת קידושין דף מט, ב ד"ה "דברים" במעשה שהובא בגמרא במי שמכר את נכסיו על דעת שיעלה לארץ ישראל, ולבסוף נאנס ולא עלה, ודי בגילוי דעתו כדי לבטל את המכירה. אולם שם ודאי שרואים בעליל את הקשר בין רצונו לעלות לארץ ישראל למכירת הדירה, אך כאן מנין לנו שדמי המזונות הגבוהים נקבעו מתוך הנחה שהילדים ישארו בגבעת עדה סמוך אליו, זה ממש דברים שבלב שאינם דברים.

וכבר כתבו בעלי התוספות בגיטין דף לב, א, בסוף ד"ה "מהו" "ולא מהני דברים שבלב להיות דברים אלא היכא שבלא גילוי דעתו יש לנו לדעת דעתו מעצמנו".
ויש לציין, שאמנם בנתינת מתנה הובאה בשו"ע חו"מ סימן ר"ז סעיף ד' בהגה, הדעה שדברים שבלב הוו דברים, אולם ראה בתוספות כתובות מו, ב ד"ה שלא שבמשא ומתן אינו כן, וצריך לאמוד דעת שניהם בצורה ברורה. והסכם גירושין הרי הוא כמקח וממכר, היות וישנן בו התחייבויות הדדיות.

כך שבנקודה זו יש לדחות את תביעת האב להפחית מדמי המזונות את ההוצאה הכספית שנגרמה לו בעקבות המרחק.

אולם עדיין יש מקום לבחון את תביעתו לחייב את האם להשתתף בהסעת הילדים, וכאן יש לציין שאף לאם יש רכב.

עלינו להקדים ולברר את מהות הסדרי הראיה
גישה אחת רואה בהסדרי הראיה חובה של האב כלפי בנו לקיים קשר תקין ורציף עם בנו לטובת גידולו והתפתחותו זאת חובה ולא זכות. גישה זו באה לידי ביטוי בפד"ר כרך א' עמוד 158 בפסק דין של הרבנים הגאונים הרב א.גולדשמידט, הרב ש.ש. קרליץ והרב י. בבליקי.

בהתאם לכך ברור שחובתו של האב לעשות את כל ההשתדלויות לקיום המפגשים ובכלל זה טורח הנסיעות וההוצאות הכרוכות בכך.
לדעה זו, לאב לא יכולה להיות תביעה כלפי האם בכל הנוגע לקיום הסדרי הראיה.

לעומת זאת בפד"ר כרך י"ג, בפסק דין של הרבנים הגאונים, הרב רקובר, הרב אברהם אטלס והרב גדליה אקסלרוד מבית דיננו בחיפה הוכיח אב בית הדין הרב רקובר, מהמהרשד"ם (אבן העזר סימן קכג) שהסדרי הראיה הם זכות של האב וזכותו לתבוע מהאם שלא להרחיק נדוד ולמנוע ממנו את המפגשים עם ילדיו. (כפי שציטטנו לעיל) ואם כן יש מקום לומר שהוא הדין שיש לאב זכות לתבוע את האם שלא תכביד עליו בקיום המפגשים יותר מכפי שהתקיימו בשנים הראשונות לאחר הגירושין.

וכבר כתבנו לאחרונה בפסק דין אחר שאין לעשות מחלוקת בין פסקי דין אלו ונצטט ממנו:

"נראה לנו שאין לעשות מחלוקת, האם זכות האב לראיית הילדים היא זכות או חובה. שניהם נכונים אלא שיש שני מישורים לדבר. בין אדם למקום, צודק מי שאומר שזאת חובתו של האב כלפי בנו לראות את בנו לעתים קרובות לצורך התפתחותו התקינה. אולם במישור שבין אדם לחבירו כאשר ישנה התדיינות משפטית בין האב והאם הרי שיש לראות בבקורים זכות של האב והוא רשאי לתבוע את האם ולעמוד על זכותו לראות את בנו באופן סדיר ותקין".

לכן נראה לנו שעל דרך של פשרה יש להטיל את עיקר הנטל על האב מכח חובתו לקיום הסדרי הראיה.
אך יחד עם זאת יש מקום לחייב את האם להיות שותפה בנטל גם אם ננקוט שמעיקר הדין האב חייב בכל ההוצאות והטירחות כדי לממש את הסדרי הראיה ואין לחייב את האם להיות שותפה בכך הרי שבסמכותו של בית הדין לנקוט בדרך של פשרה ולהטיל על האם חלק מהנטל.

ונבאר דברינו:
בשו"ע חושן משפט סימן יב סעיף ב' נפסק: "וכל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח".
המקור לכך בגמרא במסכת סנהדרין ו, ב הדורשת את הפסוק בזכריה ח' טז "אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם" איזה משפט שיש בו שלום זו פשרה (מובא בבאר הגולה ובסמ"ע)
ועיין בפתחי תשובה שם ס"ק ג שהביא בשם שו"ת שבות יעקב (סימן קמה) "יש רשות ביד הפשרן לעשות כפי מהות הדבר לפי ראות עיניו, לעשות שלום בין הצדדים.

עוד מובאת בסימן הנ"ל בהג"ה מחלוקת האם בית הדין יכולים לכוף על "לפנים משורת הדין". הדעה הראשונה סוברת שאין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי. אולם בהגה מובאת דעה שניה: "ויש חולקים" דהיינו שרשאים בית הדין לכוף לעשות לפנים משורת הדין אם נראה להם שהדבר ראוי לעשות כן.
והב"ח כתב שהלכה כדעה שניה שרשאים בית הדין לכוף לעשות לפנים משורת הדין אם היכולת בידו כגון שהוא עשיר, והוסיף וכתב: "וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואע"פ שאין הדין כן.
ועיין בפתחי תשובה שהביא דעות האם הכפיה היא בדברים או אף באמצעים חמורים יותר.
והביא שם בשם תשובת שב יעקב (אבן העזר סימן כט) שדעתו שאין לכוף על לפנים משורת הדין ואין מוציאין ממון מהמוחזק והוסיף וכתב: "ובפרט בזמן הזה, חס וחלילה ליתן רשות לבית הדין לילך אחר הסברות כדי לכוף להוציא ממון לפנים משורת הדין".

ועל פי כל זה נראה בנידון שלפנינו שלפי ראות בית הדין יש מקום בדרך של פשרה הקרובה לדין לחייב את האם להיות שותפה בנטל של ההסעות, שהרי לכתחילה אכן דעתה היתה לגור במקום מגורי האב בגבעת עדה. ואמנם כבר כתבנו שאין הדבר מחייב אותה להמשיך ולגור שם עם הילדים מאחר והיא לא התחייבה על כך בהסכם הגרושין אך יחד עם זאת הרי היא זאת שהרחיקה את מגוריה והכבידה בכך על האב. ובפרט בנידון זה שאין אנו נכנסים לפשרה של הוצאת ממון מהנתבעת לתובע ואנו רק קובעים בדרך של פשרה שהאם תבוא ותסיע את הילדים חזרה מבית אביהם לביתה, ומכיון שאף לה יש רכב, הרי לענין זה אנו דנים את שניהם כעשירים.

והפוסקים השאירו לבית הדין את שיקול הדעת האם לעשות פשרה מחצה על מחצה או בחלוקה אחרת (עיין בפתחי תשובה שם ס"ק ג)
ועל כן נראה לנו שמאחר ומעיקר הדין הסדרי הראיה וכל הכרוך בהם מוטלים על האב לכן אין מקום לעשות כאן פשרה של מחצה על מחצה ודי אם נקבע שהאם תחזיר את הילדים לביתה אחת לשבועיים.
הרב ישראל שחור – יו"ר

עיינתי בדברי ידידי ועמיתי הדגול הרב ישראל שחור שליט"א
דבריו נכתבו בטוטו"ד, מסכים אני עם מסקנתו ותומך זאת בנימוקים כדלהלן:

יוער בראשית דברינו כי בית הדין הוציא החלטה הדוחה את התביעות הן להגדלת מזונות של הנתבעת והן לתביעת התובע להפחתת מזונות פרט לתביעת התובע לקיזוז העלויות הכספיות הכרוכות בנסיעותיו לביקור הילדים אשר נגרמו לו כתוצאה ממעבר הנתבעת למקום מגורי אמה.

להלן טיעוני הצדדים:
התובע (האב לשעבר) טוען כי במסגרת הסכם הגירושין שנערך היה ברור בוודאות שהנתבעת (אשתו לשעבר) תתגורר במקום מגוריו ומתוך הנחה זו הסכים לתשלום מזונות גבוהים בסך למעלה משבעת אלפים ₪ לחודש ובנוסף השתתפות בשכ"ל חוגים, הוצאות חריגות, לדבריו הדברים לא הועלו על כתב, אבל הנושא הועלה מספר פעמים במהלך גיבוש ההסכם.

דבריו אוששו ע"י מר ל. אשר הופיע בבית הדין והעיד כי סייע בידי הצדדים להגיע להסכם והיה ברור שהנתבעת תתגורר במקום מגורי התובע, לשאלת בית הדין מדוע לא הוכנס סעיף זה במסגרת ההסכם, השיב, כי לא השתתף בשלבי ניסוח ההסכם.

גירסת הנתבעת היא שאומנם הנושא עלה בעת עריכת ההסכם אולם היה ברור לה שאם תרצה לעבור מסיבה כל שהיא, זוהי זכותה הלגטימית והיא לא אמורה לספוג את העלויות הכספיות הכרוכות בכך. הדברים עלו במסגרת מו"מ בלבד ולא נכתבו מאחר והיתה מתנגדת להפחתת מזונות בגין כך.

לדעתי עומדת בפנינו שאלה הלכתית בדיני אומדנא ויש לברר את השאלות הבאות:
א. עובדתית, האם יש כאן אומדנא חזקה וברורה מצד התובע שלא היה מתחייב בסכום זה אלמלא היה ברור לו שהיא תתגורר במקום מגוריו או לא?
ב. מהו תוקפה ההלכתי של אומדנא זו?
ג. גם אם נאמר שיש אומדנא כזו האם היא מחייבת את הצד השני?

יצויין כי רבים הם ההסכמים בהם לא מופיע סעיף המגביל את האם למקום מגוריה בעתיד, ורק במיעוט מהסכמי הגירושין מצויין נושא זה בהתאם להסתייגויות שהסכימו עליהם בני הזוג.

אין חולק, שכאשר הנושא צויין במסגרת ההסכם התחייבות הצדדים מחייבת. כמו כן ברור שכאשר הנושא לא צויין בהסכם ואף לא עלה ע"י מי מהצדדים במהלך המו"מ להסכם, שאין זכות לאב להגביל את האם במקום מגוריה, שכן לא יעלה על הדעת שהאם תהא כבולה למקום מגורים מסויים, ואם האב היה מעוניין בהגבלה מסוג זה היה עליו לעגן זאת במסגרת ההסכם, מאחר והיה עליו להעלות בדעתו אפשרות שכיחה כזו שהאם תשנה את מקום מגוריה מסיבות נישואין עם בן זוג המתגורר במקום רחוק או כל סיבה מוצדקת אחרת.
וזו חובתו של האב המתחייב במזונות לסייג התחייבותו בתנאים מסויימים. ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו.
שונה הדבר מקרה דנן, הנושא אמנם עלה במהך המו"מ להסכם אולם לא אוזכר בהסכם עליו חתמו הצדדים.
כאן מתעוררת השאלה האם התחייבות התובע (האב) היתה אך ורק במסגרת ההבנות שהיו שהיא תתגורר במקום מגוריו ויש אומדנא לבית הדין שזו כוונתו בגלל הסכום הגבוה יחסית שהתחייב, או לא?
ולא נעלם ממני שמדובר בבעל עם אמצעים אולם לא התרשמתי מהחומר שיש בידי כי מדובר בבעל אמיד.
ולמיטב הבנתי סכום זה חורג במעט מהנורמה המקובלת במקרים מעין אלו (בהדגשה מעט)
ואם כן יש לראות תוספת זו כהתחייבות למתנה מעבר לסכום הרגיל, ויש לכך נפקותות הלכתיות.
בנותן מתנה רבים מן הפוסקים סבורים שיש ללכת אחרי אומדנא קלה של הנותן בלבד כדי לבטל את המתנה, ואילו במכר וה"ה בהסכמים לו שותפים שני צדדים יש צורך לקחת בחשבון גם את דעתו של הצד השני.

נבאר דברינו, במתנה פסק הרמ"א (חו"מ סימן ר"ז סעיף 3) "ויש אומרים דבמתנה דברים שבלב הוי דברים" וביאר הסמ"ע הטעם "דבמתנה דהוא בחינם אומדן דעת כל שהוא מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם" (מקור דברי הרמ"א ש"ג בשם ריא"ז במסכת כתובות והג"א) ואמנם יש חולקים (ראה ערך השולחן בשם ריב"ש ועוד ואכמ"ל)
מ"מ יש צד הלכתי להיעתר לבקשה לקיזוז סכום עלויות הנסיעה מסעיף המזונות שהתחייב התובע.

גם אם נסייג דברינו מאחר ולא ברור לנו מעמדו הכלכלי של האב וכדי לקבוע זאת בוודאות אין לנו את הכלים לכך.
וייתכן שאין זו מתנה אלא התחייבות רגילה וממילא יש לראות זאת כהסכם המחייב התחשבות באומדנא של הצד השני.
אולם גם אז תתעורר השאלה, האם אומדנא זו של המתחייב הינה אומדנא חזקה וברורה שניתן להוציא או לכל הפחות להחזיק ממון על פיה או לא.

קשה לאמוד אומדנא זו במקרה זה מאחר ומעבר הנתבעת למקום החדש מוצדק, ומאידך גיסא התחייבות התובע בסכום מזונות גבוה היתה כאשר דובר במהלך עריכת ההסכם על מקום מגורים סמוך.
לדעתי, יש צורך לאזן זאת עם האומדנא שיש לאם שמסיבה מוצדקת עזבה מקום מגורי התובע ולדבריה לא היתה מסכימה להפחית מהמזונות עלות הנסיעות גם במהלך עריכת ההסכם.
ואין לי כוונה במסגרת פסק דין זה להכנס לפני ולפנים בסוגייא מורכבת זו שרבים מן הפוסקים דשו בו.

הדבר נפתח בגדולים סוגיות בתלמוד ומחלוקת הפוסקים בזה, מה גם שראיתי שכבר הרחיב בנושא זה הגר"י אלמליח שליט"א (דיין בית הדין הרבני בתל אביב בפד"ר כרך י"ט עמודים 107-130) שם דן ארוכות בגדרי אומדנא מתי נחשבת לאומדנא דמוכח טובא ומה הדין.

אציין ראשי פרקים הרלוונטיים לנדוננו הרמב"ם (פ"ח מהלכי נזקי ממון הי"ד ופכ"ד מהלכות סנהדרין ה"א) הרא"ש בתשובות (כללים ל"ד סימן א', ט' סימן ג'), מהרי"ק (שורש קכ"ט) נמוק"י (ב"ב מ"ו ע"ב), תשובות הב"ח (הובאה בשו"ת גאוני בתרי סימן נ"ד), אבן האזל (פכ"ד מהלכות סנהדרין ה"א) נתיבוה"מ (סימן ט"ו) קצוה"ח (סימן ר"נ סק"ה) גינת ורדים (כלל ה' סימן א') ולסיכום גדרי אומדנא ראה דרכי נועם (סימן נ"א) ועוד.
והיוצא מדבריהם שכאשר יש אומדנא ברורה לבית הדין שכך נוהגים העולם נחשבת אומדנא זו כאנן סהדי ומוציאים ממון על פיה, אמנם יש לי התלבטות, האם במקרה דנן היה התובע מתחייב סכום זה באם היה יודע שהנתבע תתגורר במקום רחוק, אולם התלבטות זו קיימת אצלי גם כלפי הנתבעת, האם היתה עומדת על דעתה שלא לשנות ולהפחית מסכום המזונות באם תעבור מקום. כמו כן נשאלת השאלה מי המוחזק ומי המוציא במקרה זה בו התובע התחייב כלפי הילדים ויש ספק בכוונת התחייבותו.
ולא נותר אלא לקיים דברי הרמב"ם בפכ"א מהלכות סנהדרין (ה"א) הובא להלכה בטושו"ע (סימן ט"ו סעיף ה') וז"ל "דמשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא ידונו אלא בראיה ברורה וכו' אע"פ שדעתו של הדיין שומרת עליהם וכו' אלא חוקר ודורש עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין".

בחרתי באפשרות לעשות פשרה וזו הדרך הראויה למקרה זה מה גם שאינה כרוכה בהוצאה כספית ישירה,
ומצטרף אני למסקנת ידידי הרה"ג ישראל שחור שליט"א גם בקריאתו הנרגשת לצדדים.
הרב מימון נהרי – דיין

לדעתי, היות ועניין המגורים לא עלה כלל כנושא הכלול במשא ומתן לגירושין ובנסיבות מקרה זה שהמעבר היה סביר מבחינת המרחק ומבחינת טובת הילדים, אין מקום לחייב את האם, אף לא בדרך של פשרה.
הרב יצחק מרוה - דיין

לאור האמור, מוחלט כדעת הרוב ולפיה על האם להחזיר את הילדים אחת לשבועיים מגבעת עדה לכפר יחזקאל.

בשולי פסק הדין, מוצא בית הדין לנכון לפנות לצדדים לעשות כל שביכולתם למצוא את הדרך ליישב את ההדורים שביניהם בדרך של הבנה.

ההתדיינויות הרבות בבית הדין מצביעות על מתחים ומריבות אין סופיות שללא ספק מקרינות ומשפיעות לרעה על הילדים.
לעתים רבות יש בכך נזק בלתי הפיך ואנו משוכנעים ששני הצדדים באמת רוצים בטובתם של הילדים.

אולם לא די להעניק להם בחומר, חשוב יותר להעניק להם ברוח. חשוב מאוד שהילדים יוקירו ויכבדו את אבא ואת אמא וכל אחד מההורים צריך להתעלות מעל עצמו, לאבא צריך להיות חשוב שהאמא תהיה יקרה לילדים ולאמא צריך להיות חשוב שהאבא יהיה יקר לילדים, ועליהם לפעול בהתאם לכך.

אנו מקוים שמכאן ואילך יהיה שיתוף פעולה מלא בין הצדדים לטובת ילדיהם המשותפים.

"והאמת והשלום אהבו".

ניתן ביום י"ד כסלו תשס"ו    (15/12/2005)

הרב ישראל שחור - יו"ר    הרב מימון נהרי - דיין   הרב יצחק מרוה - דיין