פסק הדין שלפנינו עניינו בשאלה עקרונית שהונחה לפתחו של בית הדין להכרעתו ביוזמת הצדדים ובהסכמתם.

א) במסגרת הליך גירושין של בני זוג היה סכסוך סביב אופן פירוק השיתוף בדירתם המשותפת. בסופו של הליך הצדדים הסכימו לערוך התמחרות על הדירה, כששווי הדירה המינימלי היה הערך אותו העריך השמאי. לאחר הליך קצר של התמחרות זכה הבעל בזכות לרכוש מהאישה את חלקה. הצדדים נתבקשו להמציא הסכם מכר בין הצדדים ובית הדין ייתן לו תוקף פסק דין. עם המצאת הסכם המכר לבית הדין הצדדים התווכחו סביב שאלה שנלוותה להסכם המכר, שאותה הניחו לפתחו של בית הדין להכרעה וכלהלן.

על הדירה רבצה משכנתא שהייתה גבוהה ביחס למחיר הדירה שנקבע בהתמחרות.

הבעל שזכה בהתמחרות התכוון להעביר את המשכנתא במלואה על שמו ולהוציא את האישה משעבוד כל שהוא לבנק (כמובן, בהסכמת הבנק המשעבד), ולנכות מחלקה של האישה את מחצית המשכנתא, וכאן התעוררה השאלה.

לטענת הבעל, מאחר שאם האישה הייתה פועלת בעצמה מול הבנק לסילוק חלקה במשכנתא הייתה נדרשת לשלם לבנק בנוסף ליתרת המשכנתא גם עמלת סילוק מוקדם לפי כללי הבנק, וכפי שמופיע בכל תדפיס ליתרת סילוק, הרי שגם את ערך עמלת הסילוק צריך הבעל לנכות מהיתרה שתשולם לאישה. לטענתו, אין סיבה שהאישה תרוויח את עמלת הסילוק, כשהיא מקבלת את אותה תוצאה.

האישה, מאידך גיסא, טוענת שמאחר שבפועל הבעל מעביר את המשכנתא על שמו, פעולה שאינה מחייבת בעמלה כל שהיא, אין סיבה שתשלם עמלת סילוק שבפועל הבעל לא נדרש לשלם.

הבעל, מאידך גיסא, משיב וטוען שזה נתון לשיקול דעתו, שהרי אם מחר או מחרתיים ירצה לפרוע את מחצית המשכנתא, שזהו חלקה של האישה, יידרש לשלם את עמלת הסילוק. לטענתו, האישה צריכה להעביר לו את מחצית יתרת הסילוק כפי שהיא מופיעה בתדפיסי הבנק, שזהו חלקה של האישה, הכוללת גם את עמלת הסילוק המוקדם. בפועל הוא ידאג לסלק את האישה מהמשכנתא בדרך שהוא יבחר בין אם זה על ידי גרירה על שמו ובין אם זה על ידי סילוק בפועל.

זוהי השאלה העקרונית שבפנינו.

בבירור קצר שבית הדין ערך בקרב עורכי דין שמתעסקים בהעברות דירה בין בני זוג, התברר, שאין בזה נוהג מקובל. יש שמנכים מבן הזוג גם את עמלת הסילוק כפי שמופיע בתדפיסי היתרה של הבנק, ויש שמנכים רק את יתרת החוב ללא עמלת הסילוק בנימוק שהרי בן הזוג שזכה בדירה לא סילק את המשכנתא אלא גרר אותה על שמו.

הצדדים שבפנינו ביקשו את הכרעת בית הדין בשאלה זו כדי לסיים את ההליך, ואלמלי שהיה מדובר בשאלה עקרונית בית הדין היה מוביל את הצדדים להסכמה (אולי בפשרה) ולא היה נדרש לכתוב על כך פסק דין. אולם מאחר שהשאלה הזו יכולה להופיע במעשים שבכל יום בהעברות דירה בין בני זוג, בית הדין בחר להכריע בשאלה זו בצורה עקרונית, כך שהכרעה זו תשמש כמתווה דרך למקרים דומים.

צדדי השאלה (ובעיקר סביב הביסוס האפשרי לטענות הבעל) הם ארבעה. שלושה מהם מתייחסים לפירוק השיתוף בדירה ולפירוק השיתוף במשכנתא, והרביעי מתייחס לדין "נהנה". אלו יובאו להלן בהרחבה במהלך הבירור.

ב) אחד מהטיעונים שהעלה הבעל הוא שהרי אם הדירה הייתה נמכרת לצד שלישי שהיה נדרש לסלק את המשכנתא כדי להעביר את הדירה על שמו, היו צריכים בני הזוג לשלם גם את עמלת הסילוק המוקדם. כשהוא קונה מהאישה את החלקה יש לנהוג כאילו נמכרה הדירה לצד שלישי. לדעתי, יש לדחות את הטענה הזו.

בכל דרישה לפירוק שיתוף בנכס משותף, כשיש כמה אופנים לפירוק השיתוף, יש לשאול את השאלה, איזו דרך בפירוק השיתוף היא הדרך המועדפת, הצודקת והנכונה יותר לפירוק השיתוף. אם הדרך המועדפת הייתה על ידי מכירת הנכס לצד שלישי וחלוקת התמורה על ידי הצדדים, היה מקום לטענה זו להישמע. אילו כך היה הדין, היינו רואים את רכישת הדירה על ידי אחד מהצדדים כתחליף למכירה לצד שלישי, וממילא יש מקום לומר שיש להעתיק את המצב שהיה נוצר עם מכירתה לצד שלישי שבה היו נדרשים לשלם את עמלת הסילוק למצב הנוכחי. אבל כפי שיבואר להלן, הדרך הראשונית והמועדפת יותר בפירוק השיתוף היא מכירתה לאחד מהצדדים. לפי זה נוכל לומר, שדווקא מכירתה לצד שלישי היא התחליף למכירתה לאחד מהצדדים, ולא ההיפך.

כאמור, שתי אפשרויות יש לפירוק שיתוף בדירת בני הזוג עם גירושיהם, ושניהם מצויות לרוב. האפשרות האחת היא שצד אחד מוכר את חלקו לצד השני תמורת קבלת תשלום של מחצית משווי הדירה. האפשרות השנייה היא מכירת הדירה לצד שלישי וחלוקת התמורה בין הצדדים בשווה. השאלה המתעוררת היא איזו מהאפשרויות היא המועדפת יותר, כך שצד אחד יוכל לאלץ את הצד השני לפעול על פיה.

נקדים ונאמר, שאם היה מדובר על פירוק שיתוף בדבר שיש בו כדי חלוקה, דהיינו, שניתן לחצותו בפועל לשני חלקים וכל אחד יקבל חלק אחד שיהיה ניתן לעשות בו את אותו שימוש שנעשה בו בטרם החלוקה, אין חולק שזוהי דרך החלוקה המועדפת והצודקת של השותפות. אבל בדירת בני זוג או אפילו בשתי דירות סמוכות של בני זוג, שעל פי ההלכה בני הזוג לאחר גירושיהם לא יוכלו להתגורר בסמיכות זה לזה, כמעט בכל חלוקת דירת מגורים של בני זוג נגיע למסקנה שמדובר בדבר שאין בו כדי חלוקה לפי ההגדרה הנ"ל.

על פי החוק הנהוג כעת במדינה נראה שדרך החלוקה הראשונית היא במכירת הנכס לצד שלישי. בסעיף 40 לחוק המקרקעין התשכ"ט–1969 המחוקק קובע "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה.. יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון" . לפי זה, כשצד אחד קונה את חלקו של השני, הרי הוא ככל צד שלישי הבא לרכוש את הדבר המשותף.

אולם נראה, שאין כן דעת משפט תורתנו הקדושה, וכלהלן.

בכל שותפות שאין בה כדי חלוקה לזה ולזה, הכלל הוא שכל צד יכול לאכוף את הצד השני לחלוק בדרך של "גוד או איגוד" שמשמעותה (כך בפשטות לדעת רוב הראשונים) היא "או אתה קנה את חלקי או אני אקנה את חלקך". אולם כאשר הצד המבקש את החלוקה מעוניין לקנות את חלקו של האחר כדי למכרו לאחרים, ולא כדי להשתמש בו בעצמו, באנו למחלוקת ראשונים, האם ניתן לכפות את פירוק השיתוף באופן שכזה.

הרמב"ם, הלכות שכנים פ"א ה"ב, כתב שעני השותף עם עשיר, באופן שאין לו כדי לקנות את חלקו של העשיר, אעפ"כ יוכל העני, המבקש לחלוק, לומר לעשיר "או קנה ממני את חלקי או מכור לי חלקך והריני לווה וקונה או מוכר לאחרים". זאת אומרת, התביעה לפירוק השיתוף יכולה להיענות על פי ההלכה, גם אם בסופה יימכר הדבר המשותף לצד שלישי, והתמורה היא זו שתחולק בין השותפים. הצד השני אינו יכול לעכב ולומר, שאיני רוצה לקנות את חלקך ואף לא למכור לאחרים. במקרה שכזה הוא מוכרח לבחור אחת משתי האפשרויות, כדי לאפשר את פירוק השיתוף. כך פסק השו"ע בחו"מ סי' קע"א סעי' ו' בסופו.

אולם, לכאורה, לא כך סבור הרא"ש, שכתב בתשובה (כלל צ"ח סי' ג') כפי שהובאה בטור שם: "לא אמרינן גוד או איגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי ולא כשאומר איגוד הכול על ידי מכירה ואתן לך חצי הדמים כדי שימכור חלקו יותר ביוקר אלא ימכור חלקו במה שיוכל". וטעמו, "ולא נדחה את האחד מלהסתפח בנחלתו בשביל תוספת דמים של האחר". דעת הרא"ש הובאה בשם י"א ברמ"א בחו"מ שם.

מתוך דברי הרא"ש הללו מתבאר שהדרישה זו לחלוק באופן שכזה נובעת מרצונו להרוויח, על ידי כך שימכור לצד שלישי, שמוכן לשלם יותר מהשווי המוסכם על הצדדים. אף על פי כן אומר הרא"ש שהדרישה לחלוק יכולה להתקבל, רק אם היא תוביל לכך שאחד מהשותפים ימשיך להשתמש בנכס המשותף. ובאבן האזל על הרמב"ם הנ"ל ביאר, שיסוד המחלוקת היא במקורו וטעמו של דינא דגוד או איגוד. לדעת הרמב"ם נימוקו של הדין הזה הוא מהדין "שכופין על מידת סדום". כלומר, מי שמסרב לחלוק בגוד או איגוד נוהג במידת סדום. ולכן אם על ידי כך שימכרו את הדבר המשותף לצד שלישי יצאו שניהם נשכרים, כשכל אחד יקבל יותר בחלקו, הרי שגם באופן שכזה ניתן לכפות על החלוקה. אבל אין כך דעת הרא"ש. לדעתו, דינא דגוד או איגוד הוא צורת חלוקה, שאמורה לפגוע במידה מינימלית בשותפות שהייתה עד כה. עד עכשיו, כל צד יכול היה להשתמש בנכס המשותף, ולכן גם לאחר החלוקה עלינו לאפשר לפחות לאחד מהם להמשיך ולהשתמש בדבר המשותף. זה יוכל להתקיים רק על ידי כך שצד אחד ירכוש את חלקו של השני. ולכן הצד המבקש את החלוקה חייב לאפשר זאת לצד השני שהוא יקנה את חלקו, מה שאין כן, כשהוא דורש את מכירתו לצד שלישי ולחלוק בתמורה. לא לזה היה המכוון ב"גוד או איגוד".

ובחידושי הגרנ"ט בבא בתרא סי' ק"ע בדינא דגוד או איגוד מבאר שהמחלוקת היא האם בדבר שאין בו כדי חלוקה החלוקה היא בדמים או בחפץ (חקירה מפורסמת בעולם הישיבות), שלדעת הרמב"ם החלוקה היא בדמים ולכן יכול להציע גם את מכירת החפץ לצד שלישי שסוף סוף הצד השני יקבל את חלקו במעות, מה שאין כן לדעת הרא"ש שגם גוד או איגוד זה אופן של חלוקת החפץ בעצמו, לכן אינו יכול לאלץ את הצד השני למכור את הדבר המשותף לצד שלישי.

ויש מהפוסקים שצמצמו את המחלוקת הנ"ל למקרים מסוימים, וכפי שיבואר.

הבית יוסף שם כתב, שאפשר שכל דברי הרמב"ם הם רק בעשיר ועני, והעשיר שרוצה לעכב את החלוקה בעצם מנצל את עליונותו, ומצהיר שלא יקנה מהעני את חלקו בשום סכום, ביודעו שהעני לא יוכל לקנות ממנו את חלקו. לכן יש לאפשר לעני למכור את חלקו של העשיר לצד שלישי, שאם לא נאפשר זאת נמצא העני נפסד, ויתבטל האיזון הצודק שאמור להיות בין השותפים. כך סבור גם הנתיבות המשפט שם ס"ק ט' .

לדעה זו, גם לדעת הרמב"ם אם שני הצדדים שווים ביכולתם הכלכלית לא יוכל צד אחד לדרוש את מכירתו לצד שלישי מאותו נימוק שנתבאר בדעת הרא"ש, שיש להעדיף את השארת הנכס המשותף בידי השותפים.

ובב"ח שם שכתב, לאידך גיסא, שכל דברי הרא"ש הם רק במי שמבקש לחלוק בדרך של גוד או איגוד ביותר משוויו של הדבר המשותף (והרא"ש לשיטתו בתשובותיו, המובאת בטור סי' קע"א סעי' כ"ז, שצד לשותפות יכול לדרוש גוד או איגוד גם ביותר מהשווי של הדבר, ומחלוקת ראשונים גדולה היא זו, עיי"ש). ורק על זה אומר הרא"ש שאינו יכול לדרוש את מכירת הדבר המשותף לצד שלישי מאחר שהדבר המשותף בסופה של חלוקה לא ישמש שום צד לשותפות. אבל במי שיבקש לחלוק בגוד או איגוד בשווי של השותפות יוכל גם למכור לאחרים, עיי"ש .

והנה, על אף שכל האמור מתייחס למצב שבו צד לשותפות מבקש לעכב את החלוקה ולהמשיך בשותפות, ולא כאשר שניהם מבקשים לחלוק ורק מחפשים את הדרך הנכונה יותר לחלוק, כבנידו"ד, מכל מקום, מתוך הדברים עולה שחלוקה שמובילה למצב שבו צד לשותפות ממשיך להשתמש בדבר המשותף עדיפה על פני חלוקה שמובילה למכירתו לצד שלישי. מסקנה זו נכונה לדעת הכל, כאשר שתי האפשרויות מתייחסות לשווי המוערך של הדבר המשותף. כאשר צד שלישי מציע מחיר גבוה לקנות את הדבר המשותף וביותר משוויו לכאורה יש לראות בזה מחלוקת ראשונים, וכנ"ל.

בנידו"ד שבוצעה התמחרות, שהתחילה מהשווי המוערך על ידי השמאי והלכה ועלתה במהלך ההתמחרות, לענ"ד, לדעת הכול, דרך זו של פירוק השיתוף היא הדרך המועדפת והצודקת יותר מהדרך שבה תימכר הדירה לצד שלישי.

למסקנה זו, שהחלוקה שבה צד לשותפות ממשיך להשתמש בנכס קודמת לחלוקה שבה הנכס ישמש אדם שלישי, אפשר לעמוד מהלכה נוספת. בשו"ע חו"מ סי' קע"א סעי' ח', (מקורו ברמב"ם שם) מבואר שאם שני הצדדים לא מעונינים לקנות את חלקו של האחר הרי שמשכירים את הנכס לצד שלישי וחולקים את השכר. ועל זה הביא הרמ"א שגם בנוגע לשכירות יוכל צד אחד לומר לשני או שכור אתה את חלקי או אני אשכור את חלקך כפי הדין דגוד או איגוד (ומקורו בריב"ש סי' רכ"ז), ולמעיין בדרכי משה שם ס"ק ג', מתבאר שכוונת הרמ"א לומר, שזה עדיף על פני השכרת הנכס לאדם שלישי. ועיין שם בביאור הגר"א ס"ק כ"ט בחלקו השני, ונלע"ד שזו כוונתו.

כך ניתן לבאר את דברי השו"ע שם סעי' ז', שמקורם ברמב"ם שם, שכתב "אמר כל אחד מהם איני קונה אלא אני מוכר חלקי מוכרים אותה לאחרים", שלכאורה, מה החידוש בכך, וכי מי מעכב בעדם לעשות כרצונם וכפי שתמה בנתיהמ"ש שם ס"ק ט'. לפי האמור, יייתכן לומר, שזו כוונת הרמב"ם שאפשרות המכירה של הנכס המשותף לצד שלישי וחלוקת התמורה יכולה לבוא רק לאחר מיצוי האפשרות של רכישתו על ידי צד לשותפות. גם לרמב"ם שהוזכר לעיל, שהמבקש לחלוק בדרך של גוד או איגוד יכול להציע את מכירת החלק של האחר לאדם שלישי ולאו דווקא לקנותו בעצמו, זה בתנאי שהוא מציע לצד השני לשותפות לקנות את חלקו שלו. רק אם גם אז, אף צד לא מעוניין לקנות, אז מוכרים לצד שלישי וחולקים את התמורה. ומכלל הן אתה שומע לאו, שאם אחד מהצדדים מעוניין לקנות, לא ניתן למכור לצד שלישי בשום אופן. כך מתבארים גם שאר דברי הרמב"ם שם, שבהם מסדיר הרמב"ם את סדרי העדיפויות באופנים השונים לפירוק השיתוף, עיי"ש.

אשר על כן, טענת הבעל בנידו"ד, שיש לראות בו הקונה את חלקה של האישה כאילו הוא עומד במקום צד שלישי הקונה מהם את הדירה אין לה מקום, והדברים פשוטים.

ג) טענה נוספת שיש להתייחס אליה היא, מאחר שפירוק השיתוף הוא בעיקר בדירה המשותפת, יכול הבעל לטעון שאת המשכנתא ישאיר כרובצת (בחלקה) על האישה והיא תעשה כרצונה. אם היה הבעל פועל כן, הייתה האישה צריכה לשלם את עמלת הסילוק אם רצונה היה בסילוק המשכנתא. המוכנות של הבעל להעביר את המשכנתא על שמו, מותנית על ידו בכך שהאישה תשלם לו את עמלת הסילוק המדוברת.

בטרם נדון בטענה זו, יש לעיין תחילה בתשתית המשפטית ההלכתית לתביעה לפירוק שיתוף בדירה או בנכס אחר, שרובצת עליו משכנתא או כל הלוואה אחרת שנלקחה במשותף לצורך רכישתו או שיפוצו, ומועד פירעונה המלא של ההלוואה טרם הגיע, וכפי שיבואר להלן. זאת אומרת, אלמלי המשכנתא א או הלוואה, היינו רואים בגירושי בני הזוג את המועד לפירוק השיתוף. אבל כאשר יש משכנתא שזמן פירעונה המלא הוא לאחר הגירושין, מתעוררת השאלה הנזכרת, האם זמן פירוק השיתוף, אכן, הגיע.

ובכן, שתי שאלות עומדות בפנינו.

השאלה הראשונה היא, האם ומתי יכול צד אחד לשותפות לתבוע את פירוק השיתוף על אף התנגדות הצד השני, כאשר השאלה מתייחסת גם לפירוק השיתוף בנכס או בעסק וגם לפירוק השיתוף בחוב עצמו שמועד פירעונו יהיה מאוחר יותר.

השאלה השנייה היא, מהי הדרך הצודקת לפירוק השיתוף במקרה שכזה. גם שאלה זו צריכה להתייחס לשני החלקים גם לנכס המשותף וגם לחוב שמועד פירעונו טרם הגיע.

ובכן, באשר לשאלה הראשונה, התנגדות אפשרית של הצד השני לפירוק השיתוף יכולה להישען על הטענה, שכיוון שקיים חוב הרובץ על הנכס המשותף שמועד פירעונו עדיין לא הגיע, הרי שפירוק השיתוף עוד לפני מועד הפירעון של החוב יכול להסב לו נזק כספי או למנוע ממנו רווחים אפשריים. אם פירוק השיתוף יהיה מאוחר יותר יוכל עד אז ליהנות מכספי ההלוואה כפי שתוכנן והוסכם על ידי הצדדים מראש. כמו כן פירוק השיתוף כעת עומד בניגוד להסכמה הראשונית, המשתקפת מלקיחת הלוואה לפרק זמן ארוך, אף אם לא נאמרה בפירוש. זאת אומרת, לקיחת הלוואה לצורף השיתוף לפרק זמן ארוך יכולה להצביע על הסכמה מכללא, שהשותפות תימשך לפחות עד למועד שנקבע כסיום פרעונה המלא של ההלוואה.

הסוגיא העיקרית שממנה ניתן לדלות עקרונות לפשיטת הספיקות הנ"ל היא המימרא של רבא בבבא מציעא ק"ה ע"א, המתייחסת לשנים שקיבלו בשותפות עיסקא מאדם אחר כדי להתעסק בה ולחלוק ברווחים. עתה מבקש אחד מהשותפים לחלוק את הקרן והרווחים קודם מועד הפירעון לבעל העיסקא. על כך קובע רבא שהצד השני יכול לעכב מלפרק את השיתוף בטענה, "דמזלא דבי תרי עדיף", ולכן יש לנו להמשיך ולהתעסק במעות שקיבלנו עד למועד הפירעון, ואז נחלוק.

על בסיס דברי רבא הללו הרחיב הרמב"ם (פ"ד משותפין ה"ד בסופו, כך מבאר הכס"מ שם את מקור דינו של הרמב"ם) את הדין הזה, לכל שותפים שרובצת עליהם הלוואה שנלקחה לצורך השותפות, ומועד פרעונה עדיין לא הגיע, ולאו דווקא לכאלה שלקחו עיסקא מאדם אחר . בעקבותיו פסק השו"ע בחו"מ סי' קע"ו סעי' כ־ כ"א, בזה הלשון:

"היה עליהם (על השותפים) חוב לאחר. אם פירשו שאינם אחראים זה לזה חולקין, וכשיגיע זמן החוב לפרוע ייתן כל אחד חלקו. ואם לאו (דהיינו, לא פירשו ולכן כל אחד אחראי לכל החוב כולו) כל אחד מהם מעכב לחלוק עד שיגיע זמן השטר, מפני שיאמר לחבירו הואיל וכל אחד ממנו חייב לשלם כל השטר, נישא וניתן בדמים אלו עד שיגיע הזמן."

"אמר לו חבירו, נחלוק וטול אתה דמים כנגד כל השטר ועשה בהם סחורה לעצמך ושלם כל השטר ועשה בהם סחורה ושלם כל השטר בזמנו, יש לו לעכב עדיין ולומר, שמא אפסיד והשנים יותר מרוויחים מהאחד". ע"כ.

מתוך הדברים הללו עולה, לכאורה בצורה גורפת, שכל זמן שרובץ על השותפות חוב חיצוני שמועד פירעונו עדיין לא הגיע, לא יוכל צד לשותפות לתבוע את פירוק השיתוף, גם אם הוא מציע לפרוע את חלקו כבר עתה. (כמובן, כאשר מדובר בחוב שכל אחד מהם אחראי לכולו).

אולם כפי שיבואר להלן, אין הדברים פשוטים.

הב"ח בהתייחסו לדברי הרמב"ם הללו, כותב, שדין זה נכון דווקא כאשר נשתתפו סתם ולא קצבו זמן לשיתוף, ולכן יש מקום לטענה של המעכב לפרק את השיתוף שרצונו להאריך את זמן השיתוף עד לפירעון מלא של החוב. אבל... "נשתתפו עד זמן קצוב והגיע סוף הזמן אפילו הם אחראין וערבאין זה לזה (בחוב) חולקין, ואין חבירו יכול לכופו לישא וליתן עימו אחר שעבר זמן הקצוב". ובאשר לצורך להבטיח את הפירעון המלא של החוב, כתב הב"ח:

"ואם מתיירא כל אחד מחבירו שישמיט עצמו מלפרוע חלקו בחוב, חייב כל אחד להניח משכון ביד שליש המרוצה לשניהם שיהא כל אחד בטוח מחבירו שישלם חלקו בחוב כשיגיע הזמן."

לדעת הב"ח, אם השיתוף הגיע לקיצו, אין העובדה שיש להם חוב משותף שעדיין לא הגיע זמנו להיפרע מעכבת את פירוק השיתוף. התובע את פירוק השיתוף צריך להבטיח את הפירעון בעתיד, ודי בכך, כדי לתבוע את הפירוק כבר עכשיו. הב"ח שם כתב שאף מנוסח דברי הרמב"ם ניתן להגיע למסקנה זו. הרמב"ם כתב את הדין בהקשר לשותפים שנשתתפו סתם מבלי לקצוב זמן לפירוק השיתוף. בכך רומז הרמב"ם שאילו היה מדובר בשיתוף לזמן קצוב לא היה מקום לטענה לעכב את הפירוק. לפי זה מעיר הב"ח שמדברי השו"ע שכתב דין זה בהמשך לשותפות לזמן קצוב משמע שדין זה נכון גם בשותפות לזמן קצוב, והב"ח חולק על כך וכנ"ל. ונלע"ד שהסיבה שהב"ח דוחה את המסקנה העולה מהשו"ע אינה רק מחמת הדיוק הנ"ל ברמב"ם, אלא בעיקר מהסברא שאין הדעת נותנת שיוכל צד לשותפות לאלץ את הצד השני להמשיך את השיתוף מעבר לזמן הקצוב, וכפי שכתב הט"ז שם.

אבל אין כן דעת הפרישה שם ס"ק כ"ו, שכתב מפורשות, שדין זה נכון גם בשותפות לזמן קצוב. ההיגיון שעומד מאחרי הארכת זמן השיתוף עד לפירעון המלא של החוב הוא כלהלן.

"האחריות דיש לבעלי חובות על כל אחד מצטרפין יחד עד זמן פרעון של השטר וכאילו נשתעבד מתחילה שלא להפריד זה זה עד שיגיע הזמן ויפרעו כולו". ולכן כתב הפרישה שטענת המעכב לפרק את השיתוף איננה שבזמן שנותר עד סיום הפרעון נוכל לעשות רווחים נוספים, שהרי כבר כלה זמן השותפות והשני לא משועבד לעשיית רווחים, וכל טענתו לעכב את פירוק השיתוף היא רק כדי להבטיח את הפירעון המלא של החוב, עיי"ש. לפי הבחנה זו דייק הפרישה בלשונות הטור והרמב"ם. הטור כתב בנימוק לעיכוב "שהשנים מרויחים יותר מהאחד" ואילו הרמב"ם כתב "... והשנים מרויחים יותר מהאחד". לגרסת הטור עם שי"ן, משפט זה מהוה נימוק לשאלה מדוע אני חושש שאפסיד, מה שאין כן לגרסה שברמב"ם המודפס עם וי"ו, משמעות המשפט הזה הוא לתת טעם נוסף לעיכוב לפירוק השיתוף, כלומר, אני גם חושש לה להפסיד ואני גם מעוניין להרוויח. ולכן תמה הפרישה, אם מדובר בשותפות שכלה זמן השיתוף אין לזה מובן, וכי מדוע שיוכל לאלץ את השני להיות עמו בשותפות כדי להרוויח, וכל טענתו היא רק מחמת שרוצה להבטיח את הפרעון, ולא להפסיד, עיי"ש.

וכך כתב בעל הפרישה בסמ"ע שם ס"ק נ"ד.

ולכן כתב הסמ"ע שם בס"ק נ"ה, שגם אם יציע הצד המבקש את פירוק השיתוף לשלם את חלקו בחוב כבר עכשיו למלווה, יוכל הצד השני לעכב, בטענה שהשותפות משועבדת לפירעון כל החוב.

וגם בט"ז שם כתב, שאכן מדובר בשותפות לזמן קצוב וכלה הזמן, ואעפ"כ ניתן לעכב את פירוק השיתוף. לדעת הט"ז לקיחת הלוואה שמועד פירעונה מאוחר יותר מסיום זמן השותפות, משמעה היא שהצדדים מאריכים את זמן השיתוף עד לפירעון המלא של ההלוואה. לפי דברי הט"ז, בעקבות ההלוואה אנחנו מאריכים את זמן השיתוף . לכן מסיק הט"ז, שאם ההלוואה נלקחה באותו מועד שבו נקצב זמן, הרי שכשיגיע זמן סיום השיתוף לא יוכל צד אחד לאלץ את השני להמשיך בשיתוף מחמת ההלוואה, שהרי הלוואה זו הייתה ידועה לצדדים באותו מועד שבו קצבו את זמן השיתוף,ואעפ"כ קצבו את הזמן שקצבו.

לפי דברי הט"ז הללו, היה ניתן לכאורה להסיק, שגם אם לא נשארו מעות בשיתוף שיוכלו לשמש לעסקים להבטחת הפירעון, אפילו הכי יוכל כל צד לעכב את הפירוק בטענה שזמן סיום השיתוף הוא כזמן פירעון החוב שעדיין לא הגיע.

אולם מדברי המהרשד"ם בתשובותיו חו"מ סי' קנ"ח (הובא בפתחי החושן הלכות שותפים עמ' קכ"ח הערה נ"ט), משמע, שלכו"ע, אם כבר כלו מעות השיתוף באופן שלא קיימת הטענה שכספי השיתוף והצפייה להרוויח בהם יוכלו להבטיח את הפרעון, הרי שאז יהיה ניתן לתבוע את פירוק השיתוף בחוב כבר עתה, אפילו שמועד הפירעון המתוכנן לא הגיע.

לאור כל האמור, בבני זוג שמתגרשים, שאנו רואים בגירושין כמועד פירוק השיתוף, הרי שלא רק לשיטת הב"ח הנ"ל אין לראות בלקיחת המשכנתא כממשיכה את השיתוף עד לפירעונה, אלא גם לפרישה ולט"ז הנ"ל שמאריכים את זמן השיתוף עד לפירעון החוב, זה רק כדי להבטיח את הפירעון על ידי המעות שנשארים בשיתוף, אבל כשאין מעות בשיתוף (כבנידו"ד) שעם הגירושין מפרקים את השיתוף בדירה, יש לראות בגירושין את סיום השיתוף לא רק בדירה אלא גם בחוב ורק צריך למצוא את הדרך כיצד לעשות זאת, וכלהלן.

לאור כל האמור לעיל, אין ספק שבני זוג שמתגרשים, רואים בגירושין את מועד פירוק השיתוף גם בדירה וגם במשכנתא, ולכן לא תישמע בנידו"ד טענת הבעל להשאיר את המשכנתא על האישה בחלק היחסי.

אולם נצטרך לבחון כיצד היא הדרך הצודקת ביותר לפירוק השיתוף במשכנתא.

ד) במקרה שלפנינו המשכנתא רובצת על שני הצדדים בשווה. בעקבות הגירושין ופירוק השיתוף בדירה הם מבקשים לפרק את השיתוף גם במשכנתא. כל צד שיבקש לפרק את השיתוף יוכל לכפות על הצד השני לעשות זאת הן בדירה והן במשכנתא.

וכאן נשאלת השאלה כיצד היא הדרך המועדפת לפירוק שיתוף בחוב.

אילו היה מדובר בחוב שכל אחד משועבד לתשלום מחציתו בלבד לא היה מקום לספק, ופירוק השיתוף בחוב היה פשוט.

כשמדובר בחוב שכל אחד משועבד למלוא החוב, כבנידו"ד, ניתן להציג שתי אפשרויות עיקריות לפירוק השיתוך בחוב. האחת היא שהמבקש לפרק את השיתוף ישלם את מחצית החוב לבעל החוב ובמקביל ידרוש מהצד השני ביטחונות שיתרת החוב תחול עליו בלבד (או שבעל החוב יתחייב על כך או שהצד השני ימציא ערבויות לכך), והאפשרות השנייה היא שישלם את מחצית החוב לצד השני והוא הצד השני יישא באחריות על כל החוב, ובמקביל ידרוש ביטחונות כנ"ל, כך שהחוב לא יופנה אליו בעתיד. ההיגיון שעומד בבסיס האפשרות השנייה הוא שבכך משאירים לצד השני את מלוא ההלוואה לשימושו. אם ירצה יפרענה במועד מאוחר יותר, מה שאין כן לאפשרות הראשונה שבה רק מחצית מההלוואה תעמוד לרשותו.

על אף שלא מצאתי התייחסות מפורשת לשאלה זו, לעת עתה, אולם מהדרך שבה מוצעת חלוקת חוב שכזה בשו"ע סי' קע"א סעי' כ"א, המובא לעיל (שמקורו ברמב"ם), ניתן להסיק שהדרך המועדפת היא האפשרות השנייה. בשו"ע הנ"ל מציע המבקש לפרק את השיתוף בחוב לצד השני "טול אתה דמים כנגד כל השטר ועשה בהם סחורה לעצמך ושלם כל השטר ועשה בהם סחורה ושלם כל השטר בזמנו" הוא לא מציע לפרוע את המחצית לבעל החוב אלא לצד השני. אלמלי הנימוק ש"מזלא דבי תרי עדיף", וככל האמור לעיל, היינו מקבלים את טענתו. כך משתמע גם מתשובת המהרשד"ם חו"מ סי' קנ"ח, שדן באופן חלוקת חוב על ידי שותפים, שהובא לעיל, ושם המחבר מצדיק את אופן חלוקת החוב שמציע המבקש שם בק"ו מדברי השו"ע הנ"ל, עיי"ש שהצעתו היא כאפשרות השנייה המופיעה פה.

ונראה להסביר שההיגיון להעדיף את האפשרות השנייה הוא אותו היגיון שהוזכר לעיל. כאמור לעיל, בכל מצב שבו אנחנו מחילים דינא דגוד או איגוד, בדבר שאין בו כדי חלוקה, לעולם, נעדיף את השארת השימוש בדבר המשותף לאחד מהצדדים כפי שהיה לפני פירוק השיתוף, וכסברת הרא"ש דלעיל, (וכדברינו שם שגם הרמב"ם מודה לעיקרון זה במקום שלא נגרם נזק לצד השני). רק כאשר אין בררה אחרת נפנה למכירת הדבר המשותף לצד שלישי ולחלוק את התמורה. ולכן, גם בפירוק שיתוף בחוב נעדיף את האפשרות שבה אנו משאירים לאחד מהצדדים את מלוא הכסף בידו לשימושו עד למועד הפירעון, כשם שהיה בידו לפני פירוק השיתוף.

לפי זה, טענת הבעל בנידו"ד, שאילו סולקה מחצית המשכנתא על ידי האישה היה עליה לשלם את עמלת הפירעון, ולכן עלינו לראות את העברת המשכנתא על שמו כאילו הוא סילק עבורה את מחצית המשכנתא, לטענה זו אין מקום כלל. טענה זו הייתה יכולה להישמע אילו סילוק חלקה של האישה לבנק הייתה העדיפות הראשונה בפירוק השיתוף. לפי האמור, שתשלום המחצית של האישה לבעל והעברת המשכנתא על שמו היא העדיפות הראשונה הרי שטענת הבעל אינה במקומה, שהרי פירוק השיתוף לא מוביל לסילוק המשכנתא כלל.

מכאן ואילך, על אף שאם יבקש הבעל לסלק את מחצית המשכנתא יצטרך לשלם את עמלת הפירעון אין זה אלא חישובי כדאיות שלו לאחר שפורק השיתוף בדרך הנכונה. ולכן מכאן ואילך אין לו עסק כלל עם חלקה של האישה במשכנתא.

ה) כל האמור עד כה, מתייחס לדבר פירוק השיתוף בדירה ובמשכנתא, שאינו יכול להוביל בשום אופן למסקנה, שיש לנכות את הערך של עמלת הפירעון מחלקה של האישה בדירה. אבל לכאורה יוכל בעל דין לטעון ולומר, סוף סוף, האישה נהנית בכך שאינה צריכה לשלם עמלת פירעון כתוצאה מהעברת המשכנתא על שם הבעל, על אף שחובה לבנק מסולק. ככל אדם הנהנה מחבירו יש לו לשלם דמי הנאתו לנותן ההנאה. אבל גם מטעם זה לדעתי לא ניתן לחייב את האישה, שהרי זה בכלל "זה נהנה וזה אינו חסר שפטור בלא כלום". האישה נהנית והבעל אינו חסר. ואם יטען הטוען שהבעל חסר בכך שהוא נושא את חלקה של האישה כחוב על גבו, וישלם על כך ריביות והצמדה במהלך השנים,. וכשיש חיסרון למהנה, אפילו בכל שהוא, בכל מקרה הנהנה חייב. יש לי להשיב על כך. אמנם אם המהנה את חבירו נחסר, אף שאינו חסר כשיעור ההנאה של הנהנה, יש לחייב את הנהנה בכל דמי ההנאה ולא רק כשיעור שנחסר, וכפי שמוכח מבבא קמא כ' ע"ב משחרוריתא דאשייתא, ומתוס' והרא"ש והרשב"א שם, ושכן פסק בפשטות בשו"ע חו"מ סי' שס"ג סעי' ז', ודלא כדברי הרמ"ה בב"ק שם, הובא בנימו"י שם. ועיין בהגה"ת החכמת שלמה לשו"ע שם, שאפילו שהחיסרון הוא פחות משווה פרוטה מגלגלים על הנהנה את כל דמי הנאתו. אעפ"כ, נלע"ד שבנידו"ד אין הדין כן, שהרי אף שהבעל חסר הוא בוודאי גם נהנה לפחות כדמי חסרונו, שאם לא כן, מי מכריחו לשאת את החוב על גבו ולא לסלקו כבר עתה. על-כורחנו נצטרך לומר, שהבעל מעוניין בהשארת הכסף בידו ובהשארת החוב על כנו, ויש לו רווח זה או בגובה הריבית או בתקופת ההלוואה וכדומה. במקרה שכזה שזה שהמהנה את חבירו נהנה לפחות כדמי חסרונו שלו הרי זה כאילו שאינו חסר כלל, שכנגד חסרונו הוא נהנה, וחזר דינו להיות ככל זה נהנה וזה לא חסר, שפטור. מסקנה זו עולה מהדברים הבאים.

לאחר שהגמרא בבא קמא שם מסיקה, שזה נהנה וזה לא חסר פטור, איתא בכ"א ע"א "אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר 'ושאיה יוכת שער'", דהיינו, בית לא מיושב שוכנים בו המזיקין ונמצא שבעל החצר נהנה משהייתו של השני, ושוב איתא "רב יוסף אמר ביתא מיתב יתיב", דהיינו, היושב בבית דואג לצרכי הבית ונמצא שבעל הבית נהנה, ועיי"ש בראשונים הפירושים השונים, שכולם עולים לקנה אחד. בעל הבית נהנה מכך שהשני התיישב בו. ובנימו"י שם הקשה, שמאחר שמסקנת הגמרא לפני כן, אף בדעת רב הונא, שזה נהנה וזה לא חסר פטור, אם כן, לצורך מה הוזכרו הטעמים הנ"ל, שבעל הבית נהנה מיישובו של הנהנה, ותירץ, שמאחר שהתברר שבכל יישוב של בית יש חיסרון אפילו במעט מ"שחרוריתא דאשייתא", ומחמת חיסרון זה, יש לחייב את הנהנה בכל דמי הנאתו, הוצרכו רב סחורה ורב יוסף לומר שכנגד שיעור החיסרון המועט הזה בעל הבית נהנה בהנאה מועטת, והוה ליה כאילו אינו חסר כלל. לכן הוא נחשב כזה נהנה וזה לא חסר שפטור. כדברי הנימו"י הנ"ל, בשינוי מעט, כתב אף הרשב"א, עיי"ש. וכן כתב בנתיבות המשפט סי' שס"ג ס"ק ט' מדעת עצמו, עיי"ש. ואף שיש מהראשונים שיישבו קושיית הרשב"א והנימו"י בדרך אחרת, עיין ברא"ש שם סי' ו' ובעליות דרבינו יונה שם, נלע"ד, שאין בכך כדי לחלוק על העיקרון שעולה מדברי הרשב"א והנימו"י, שאם כנגד החיסרון יש למהנה הנאה באותו שיעור חזר הדין להיות כדין זה לא נהנה וזה חסר, ודברים מסתברים הם.

לפיכך, גם אם נוכל להצביע על חיסרון שיש לבעל מהעברת חלק המשכנתא של האישה על שמו, בתמורה לניכוי אותו ערך מחלקה של האישה בדירה, הרי שכנגד חיסרון זה יש הנאה לבעל. ולכן הנאתה של האישה מכך שמרוויחה את תשלום עמלת הפירעון, הרי היא בכלל זה נהנה וזה לא חסר שפטורה.

העולה מכל האמור, שבכל צד שנביט על פירוק השיתוף שלפנינו לא מצאנו צד שיש בו כדי לחייב את ניכוי שיעור עמלת הפירעון המוקדם מחלקה של האישה.

בית הדין קובע, שדרישת הבעל לניכוי שיעור עמלת הפירעון מחלקה של האישה נדחית.

מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י' בתמוז התשע"ד (08/07/2014).

הרב ציון לוז־אילוז – דיין