לתחילת פסק הדין בתיק מספר 870175/4 (א)

דעת הב"מ והשגותיו על הב"ח והב"ש בביאור הסוגייה ולדינא
כתב הב"מ סימן קנ"ד סעיף א' "עיין ב"ח וב"ש, ומנראה מן הב"ח דלשיטת הטור, מדריח הפה איירי אף בהיו ויודעת שפיר יש חילוק בין היו דסיפא (כוונתו למשנה שנייה) לדרישא לעניין יודעת, משא"כ להרמ"ה שהיו דסיפא איירי דווקא בלא ידעה, הוקשה לו א"כ מה הפרש יש בין רישא לסיפא לעניין היו, וע"כ דהיו דרישא אף בלא ידעה, וא"כ מה קאמר מ"ד נולדו כ"ש היו דקסברה וקיבלה, הא לא ידעה? ותירץ, דמ"מ שפיר קאמר כ"ש היו, כ"ש דאפשר וידעה וסברה וקיבלה. ולהב"ש נראה דוחק ולכן העלה וכתב ומכ"ש לשאר פוסקים דהיינו הטור הלוא מודה הב"ח דהסוגייה לא איירי אלא מהיו ויודעת, אבל בהיו ולא יודעת יש לומר לכו"ע כופין אף במומין ופירש איהו אף להרמ"ה, דהסיפא מדברת דווקא מהיו ולא ידעה, מ"מ יש לומר בהיו ולא ידעה כופין, והחילוק בין מומין לריח הפה היינו אך בנולדו, ודקדק לכתוב דמה שנאמר כ"ש היו, היינו בידעה, דזה אף בריח הפה אין כופין. והוקשה לו, לפי זה למ"ד היו אבל נולדו לא, היינו נמי היו וידעה, דהא מטעם דסברה וקיבלה אתינן עלה, ותקשה ליה דזה נמי דין דסיפא בריח הפה, ותירץ בתחילה וכתב, ואפשר למ"ד זה באמת פירוש המתניתין שנייה ואלו שכופין וכו' איירי אפילו אם היו מ"מ כופין, ור"מ ורבנן פליגי אם התנה בפירוש אלא שאנן קיימא לן כמ"ד נולדו. ולענ"ד זה לא אפשר, דהא עיקר סברת הרמ"ה מבואר בהר"ן דאם איתא דבידעה יכולה לומר סבורה הייתי לקבל, אף תנאי נמי לא יועיל, ולדבריו, הא חזינן דמאן דאמר היו מחלק בהכי בין היו וידעה לתנאי בהדיא, ומנא לן דאידך מ"ד פליג בזה? ומהיכי תיתי שיפלגו הפוסקים מדעתם על מ"ד בגמרא? ותו קשה לי עיקר דינו שרצה לומר דמומין שהיו ולא ידעה באיש כופין, והא משנה שלמה שנינו כל המומין הפוסלים בכוהנים פוסלים בנשים, והיינו בלא ידע כמפורסם, דבידע מחיל, וא"כ בלא ידע הא אף באנשים פוסלים לעניין שכופין להוציא, וזה נמי קשה על הב"ח, איך ס"ד לפרש לשיטת הטור דהיו דרישא איירי אך בידעה וכו'

תו קשה להבנתם, מה קאמר מ"ד נולדו כ"ש היו דסברה וקיבלה, איך פסיק ותני כ"ש היו, אטו כל שהיו בטוח שידעה הא רוב מומין הקטנים המנויים בכוהנים הן מומין שבסתר שיותר קרוב שלא ידעה?

לכן הנעלנ"ד, דאף למ"ד היו ואף לשיטת הטור תמיד איירי הרישא (המשנה הראשונה מ.נ.) בהיו ולא ידעה, (דלא כב"ח מ. נ.) וזה ההבדל שבין איש לאשה, דבאיש אמרינן חזקה אין אדם מתפייס במומים ואפילו לא התנה, משא"כ באשה שבכל דהו ניחא לה, מדלא חקרה לדעת אם יש בו מומים וגם לא התנתה אמרינן בהיו סברה וקיבלה, משא"כ בנולדו, סובר המ"ד היו דיש לומר כבר חקרה ונודע לה שהוא נקי מכל מום, ועכשיו שנולדו אינה סברה וקיבלה, וזה נמי הק"ו למ"ד נולדו כ"ש היו די"ל, אף בלא ידעה מדלא חקרה סברה וקיבלה" ע"כ עיקרי דבריו הנוגעים לענייננו.

המעיין בדבריו יראה שגם הוא בחר בדרכו של הב"ח לחפש נפק"מ בין שתי המשניות לדעת הפוסקים (הרמ"ה והחולקים עליו) לפי שני המ"ד בגמרא נולדו, והיו, ולא קיבל את ביאור הב"ח והב"ש והשיג עליהם.

ולפי מה שביארנו לעיל, הנפק"מ בין שתי המשניות ברורה ופשוטה, ולא זכיתי להבין מה ראו על ככה הגאונים הנ"ל דכל רז לא אניס להו לחפש נפק"מ בין שתי המשניות ועל אדני חיפוש זה הסיקו הב"ח והב"מ שדברי הגמרא למ"ד נולדו כ"ש היו, מדובר בלא ידעה ובגלל שלא חקרה אזי סברה וקיבלה ואין כופים על הבעל גט, והמדקדק בלשון הגמרא יראה שזהו פירוש מחודש ולכאורה דחוק.

ומזה התחדש להם הדין שאם האשה לא יכלה לדעת, אזי זכותה לטעון לכפות על הבעל גט בלבד ולא לביטול הנישואין.

ואמנם הב"מ הטעים את הדין בכך דקיימא לן "איתתא בכל דהו ניחא לה" ומכח זה הבין שמה שנאמר בגמרא "חזקה אין אדם מתפייס במומים" שזה נאמר רק באיש ולא באשה.

נמצינו למדים מדברי הב"מ יסוד גדול שאין זכות לאשה לטעון לביטול מקח, וזהו מטעם דאיתתא בכל דהו ניחא לה. ומכח זה הבין שחזקה זו שאין אדם מתפייס במומים לא נאמרה באשה אלא באיש, ולכן יצא להשיג גם על הב"ח במה שכתב לחלק בין הרמ"ה לבין הרשב"א בביאור משנה הראשונה. וסובר שגם במומים שהאשה לא ידעה מהם אין כופים על הבעל גט.

לדברי הב"מ, יש חילוק ברור בין מומים שהיו באיש לפני הנישואין והאשה לא ידעה עליהם לבין מומים שהיו באשה לפני הנישואין והבעל לא ידע עליהם.

שלאיש הזכות לטעון לביטול מקח. ולאשה אין זכות שכזו בגלל דברי רשב"ל "איתתא בכל דהו ניחא לה."

יסוד זה לא התקבל ע"י הב"ש ויש להבין מה סבר, ולפנינו נבאר דעת הפוסקים החולקים על הבנה זו.

ברם, המעיין בדבריו שכתב "מדלא חקרה לדעת אם יש בו מומין וגם לא התנתה אמרינן דסברה וקיבלה" ניתן ללמוד שדווקא באופנים שהאשה יכלה לבדוק את מומי האיש, אבל במקרים בהם לא היה ניתן לבדוק (וכמו במקרה דנן) יודה הב"מ שלא אמרינן סברה וקיבלה ויתכן וכופים על הבעל גט, וכמו שדייקנו מדברי הב"ח.

וכבר עמד בדקדוק זה הגרצ"פ פראנק שהבאנו דבריו לעיל.

ומ"מ, ברור שהיסוד עליו נשענים הב"ח הב"ש והב"מ אינו מוכרח לענ"ד לאחר המחילה רבתי, עפר אני תחת כפות רגלם, תורה היא וללמוד אני צריך, ולא זכיתי להבין את ההכרח שהביאם ליסוד שעליו נשענים דבריהם.

וחפץ הייתי להשתעשע בדברי הב"מ ובעיקר בהשגתו על הב"ש והב"ח ממה שלא הזכירה המשנה בצוותא חדא גם את דיני מומים באיש, אולם מה שהלב חושק הזמן עושק ועוד חזון למועד.

ברם, מוצא אני לנכון להדגיש שלפי מה שדקדקנו מדברי הגמרא יתכן והיה פשוט לגמרא שלאשה יש עדיפות לטענה לביטול נישואין יותר מהאיש. וכמו שמצאנו לגדולי הפוסקים שהביאו סברה זו כדבר פשוט. ה"ה, הנו"ב, האחיעזר, אגרות משה ועוד.

לסיכום:
שלוש דעות בביאור הגמרא:

לדעת הב"ח. (בשיטת הרמ"ה שנפסק ברמ"א) בסוגי מומים של המשנה הראשונה והאשה יכלה לחקור ולבדוק אין כופין על הבעל להוציא, ולדעת הרשב"א כופים, אבל במומים מהסוג של המשנה השנייה כופים על הבעל להוציא.

לדעת הב"מ. אין חילוק בין שיטת הרמ"ה והרשב"א בביאור דברי הגמרא ולפי שניהם במומים גדולים ולא ידעה כופים על הבעל להוציא ובמומים רגילים אין כופים. אולם לדינא אין מחלוקת בין הב"ח לב"מ.

לדעת הב"ש. בשני סוגי המומים אם האשה לא ידעה ממומי הבעל כופים על הבעל להוציא גם אם יכלה לחקור ולבדוק.

גם לדעת הב"ח וגם לדעת הב"מ, אם האשה לא יכלה לדעת ממומי הבעל יתכן וכופים על הבעל גט. כך דקדק בשו"ת הר צבי מדבריהם.

לפי מה שביארנו והוכחנו מהמאירי ומריהטת לשון הגמרא, לאשה זכות לטענת ביטול נישואין מדין מקח טעות במקרה ולא ידעה ממומי הבעל.

ביאור שיטת הב"ש המשווה דין מומים שבאיש למומי האשה
עתה הבוא נבוא לבאר דעת הב"ש המשווה את דין מומים שבאיש למומי האשה, האם יש חילוק בין סוגי המומים או לא?

לצורך ביאור דין זה שומא עלינו להביא מדברי הגמרא כתובות (ע"ב ע"ב וע"ג)

איתא במשנה "המקדש את האשה על מנת שאין בה מומים ונמצאו בה מומים אינה מקודשת. כנסה סתם ונמצאו בה מומים תצא שלא בכתובה שכל המומין הפוסלים בכוהנים פוסלין בנשים."

ובגמרא "איתמר, קידשה על תנאי וכנסה סתם, רב אמר צריכה הימנו גט ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט. אמר אביי, לא תימא טעמיה דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה, אלא טעמא דרב, לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" וראה שם פירש"י ותוספות חלוקים בביאור דברי אביי.

ובהמשך הסוגייה, מקשה הגמרא על שמואל ממשנתנו "תנן כנסה סתם ונמצאו עליה נדרים תצא שלא בכתובה. כתובה הוא דלא בעיא, הא גיטא בעיא, מאי לאו קידשה על תנאי וכנסה סתם? תיובתא דשמואל. (מתרצת הגמרא) לא, קידשה סתם וכנסה סתם, אבל קידשה על תנאי וכנסה סתם הכי נמי דלא בעיא גיטא..קידשה סתם וכנסה סתם תצא שלא בכתובה, כתובה הוא דלא בעיא, הא גיטא בעיא, ומאי שנא כתובה דלא בעיא דאמר אי אפשר באשה נדרנית, אי הכי גט נמי לא תיבעי? אמר רבה צריכה גט מדבריהם וכן אמר רב חסדא צריכה גט מדבריהם. רבא אמר תנא ספוקי מספקא ליה. גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא."

וברש"י בד"ה "ספוקי מספקא ליה. על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית אם לאו."

ומדברי רש"י הללו למדו הפוסקים והמפרשים שכל זה דווקא בסוגי מומים או נדרים שיש ספק האם אנשים מקפידים או לא וכמו במומים הפוסלים בכוהנים ומה שהוסיפו עליהם בגמרא שהמעיין בהם יראה שהמדובר בסוגי מומים בינוניים, אבל בסוגי מומים גדולים ובלתי נסבלים שאין ספק שמי שהוא יסכים להשלים עמם, הקידושין/ הנישואין בטלים.

וכך הבינו כל גדולי המפרשים ראה שיטמ"ק בסוגייה בשם חידושי ריב"ש, הר"י מטראני ועוד, פני יהושוע, שו"ת בית הלוי ח"ג סימנים ג' וד' ועוד, ולא מצאתי חולק בזה.

עוד נראה ללמוד מדברי רש"י שגם בקידשה סתם שייך טעם זה של רבא.

וראה בר"ן טעם אחר ויתכן ויש נפק"מ בין הטעמים, שו"ר שכבר עמדו על דברי רש"י והר"ן בפד"ר כרך ט"ו הרה"ג סולימן חוגי עבודי, אברהם שפירא ויוסף כהן זצ"ל (ראה שם עמודים 2-12) ואכמ"ל.

ובאמת שבכך מדוייקים היטב דברי הרמב"ם והשו"ע שהביאו דין זה בקידשה סתם על מומים הפוסלים בכוהנים. וכן מדוקדק בדברי המשנה "שכל מומין הפוסלים בכוהנים פוסלים בנשים" כלומר, התנא מבאר שהמשנה מדברת בסוג מומים הפוסלים בכוהנים שהינם מומים בדרגה בינונית.

וראה עוד בספר גידולי שמואל בחידושיו לסוגייה מה שהרחיב לבאר דין זה ותרווה צמאונך.

וטעמם של רבה ורב חסדא מבואר בשיטמ"ק בסוגייה שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט.

ונחלקו הפוסקים בדעת רבה ורב חסדא, האם לסברא זו אין חילוק בין מומים גדולים או בינוניים ובכל מקרה יש צורך בגט מדבריהם, או שגם הם מודים לרבא שיש חילוק.

שורש מחלוקתם מבואר כך.

בית הלוי הבין שלטעם זה אין חילוק בין מומים גדולים או קטנים ובזה מחמירים רבה ורב חסדא יותר מרבא.

לדעת האגרות משה בזה לא גזרו חז"ל גזירה זו משום דלא שכיח מקרה זה. וראה באגרות משה (אה"ע ח"א סימן ע"ט) שהביא ראיה לדבריו ממסכת ביצה ואכמ"ל.

ובעין יצחק הסתפק בזה ונטה להחמיר מספק אשת איש.

והמעיין בגמרא יראה כי תירוץ זה של האמוראים הובא אליבא דשמואל הסובר דאדם עושה בב"ז. אבל לרב הסובר חזקה זו שאין אדם עושה בב"ז, לכאורה אין צורך להגיע לתירוצי רבה ורבא מכיון שלדבריו לא קשה כלום מהמשנה, והוא יכול לבאר את המשנה גם במקרה שקידשה על תנאי וכנסה סתם שצריכה גט מדין חזקה אין אדם עושה בב"ז.

ומצאתי בריטב"א בחידושיו בסוגייה זו, שהבין שלדעת רב אם המקדש כנסה סתם הוי קידושין מן התורה, וכן מצאתי לרא"ה בחידושיו.

וצריך לומר שהריטב"א והרא"ה סברו כרש"י ועוד, הסוברים שחזקה זו שאין אדם עושה בב"ז יוצרת ודאי קידושין, ולא ספק קידושין כמו שכתב הרא"ש וכמו שהבין המ"מ בדעת הרמב"ם. יובאו לפנינו.

וברמב"ם פ"ז מהלכות אישות ה"ח פסק "המקדש אשה סתם ונמצא בה אחד מן המומין הפוסלין בנשים או נמצא עליה אחד משלושה נדרים הרי זו מקודשת מספק."

וכן פסק בשו"ע אה"ע סימן ל"ט סעיף ה'.

ובמ"מ בהלכה זו הביא מקור לדברי הרמב"ם דברי הגמרא הנ"ל וכתב "ופסק רבינו כרבא דהוא בתרא."

עוד כתב "והיא הלכה ואפילו לדעת רב דאמר קידשה על תנאי וכנסה סתם צריכה גט."

ולא ביאר המ"מ מדוע הגמרא מדברת גם אליבא דרב. אולם ברור שהוקשה לו מדוע הרמב"ם פסק דין זה כרבא הרי הגמרא מדברת אליבא דשמואל דאיירי בקידש וכנסה סתם ולא בקידשה לבד.

וכדי לבאר דין הרמב"ם, הביא מרן הב"י הכס"מ דברי הר"ן בסוגייה "כתב הר"ן קידש סתם ולא כנס ולא בעל לא אשכחן בגמרא מידי, אלא שהרמב"ם כתב בפ"ז הרי זו מקודשת מספק. ונראה לי שחשש הרב דילמא כי אמרינן קידשה סתם וכנסה סתם דבעיא גיטא, הוא הדין לקידש סתם בלבד, דכי נקטינן לה בכנסה סתם לרבותא דאין לה כתובה עבדינן, אבל אה"נ דבקידש סתם בלחוד צריכה גט, ולפיכך החמיר וכתב הרי זו מקודשת מספק."

כלומר הכס"מ מבאר דברי הרמב"ם שמה שהגמרא ביארה אליבא דשמואל נכון הוא גם אליבא דרב אלא שהגמרא באה להשמיענו חידוש דין שאע"פ שכנסה סתם אין לה כתובה מספק, אבל אה"נ ספק הקידושין נוצר כבר בקידשה סתם לבד ולכן צריכה גט מספק אליבא דרבא שהלכה כמותו.

ובלח"מ הביא דברי המ"מ והרגיש בחסרון דבריו והשלים זאת בזה"ל "כלומר אפילו לרב דהוה לן למימר דהוי גט ודאי, מ"מ לא הוי אלא גט ספק, וזה מבואר שם בדברי הר"ן."

כלומר הלח"מ מבאר דברי הרמב"ם אליבא דהמ"מ שגם לרב הסובר חזקה אין אדם עושה בב"ז אין זה יוצר ודאי קידושין אלא ספק קידושין בלבד.

ובאמת דהכי סבירא ליה לרמב"ם והשו"ע דחזקה זו יוצרת ספק קידושין. (ראה מ"מ פ"ז הכ"ג ולומד כן מדברי הגמרא בהמשך הסוגייה (ע"ד ע"א) "זה היה מעשה ולא היה כח ביד חכמים להוציאה בלא גט" ומכאן למדו הפוסקים שחזקה זו יוצרת ספק קידושין ראה רא"ש (סימן י"א) בשם הגדולים. ושם הביא בשם רש"י שסבר שחזקה זו יוצרת ודאי קידושין. (וראה שם בקרבן נתנאל בדעת תוספות, וראה עוד בעניין זה בפנ"י ובחידושי הרי"מ ואכמ"ל)

וכך הבין הגר"א בביאורו על הלכה זו.

אלא שלדברי הלח"מ לא התבאר לנו מדוע הרמב"ם הביא דין זה בקידשה סתם לבד, הרי בקידשה בלבד לא שייך חזקה זו? ובהכרח צריך להשלים את ביאורו ברמב"ם כמ"ש הכס"מ בשם הר"ן, ואולי לזה כיוון במה שכתב "וזה מבואר שם בדברי הר"ן."

כאמור, ביאור זה ברמב"ם הוא דלא כריטב"א והרא"ה שהבאנו לעיל.

וברי"ף הביא את רבה ורבא בהלכותיו.

ובשו"ת בית הלוי (שם) למד בדעת הרי"ף שחשש לדעת שני האמוראים.

כלומר, לדבריו חשש גם לחומרא של רבה שאין הבדל בין סוגי המומים.

וכבר הבאנו לעיל דעת האחיעזר והאגרות משה, שגם לדעת רבה ורב חסדא יש חילוק בין סוגי המומים ובמומים גדולים המקח בטל.

ובמסקנת דברי הבית הלוי לאחר שהביא דעת הרמב"ם והשו"ע שפסקו כרבא, משמע שהבין שיש להקל במומים גדולים, מאחר שהמדובר במחלוקת הפוסקים בקידושין דרבנן.

אצטט קטע מסיום דבריו (סימן ד' אות א') "וא"כ לדידהו, גם הכא יש להסתפק בהלכה, אי הוא ספק קידושין דאורייתא כרבא, או אינו רק מדרבנן וכרבה, וא"כ במומים גדולים דלרבא בודאי אינה מקודשת, ורק לרבה בעי גט, וכיון דגם לרבה אינו רק מדרבנן, יש לנו לומר, דבדרבנן הלך אחר המיקל."

וברא"ש (סימן י') כתב "ולכך צריכה מספק מדבריהם."

ונחלקו בדעתו הב"ח והב"ש.

לדעת הב"ח, (בד"ה ומה שכתב אבל כתובה) הרא"ש הסתפק כמו מי לפסוק לכן נקט לשון זה ולדבריו זו גם דעת הטור.

אולם לדעת הב"ש (סקט"ז) הרא"ש פסק כרבא וכמו הרמב"ם והטור שו"ע, וראה בהערת שי למורא שם על דברי הב"ש.

ובב"ש (סקט"ז) הבין שלדעת הרמב"ם והשו"ע אין הבדל בין אם קידשה סתם בלבד ובין אם קידשה וכנסה סתם דהוי ספק מקודשת וצריכה גט מספק אבל כתובה מפסידה. וראה בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן ד' אות ג' מה שהרחיב בעניין זה וכמו כן הרחיב בזה העין יצחק ח"א סימן ס"ז. ואכמ"ל.

וראה עוד בדעת הרא"ש (אות י"א) מה שכתב לעניין כמו מי פוסקים כאשר יש מחלוקת בין רבה לרבא ובקרבן נתנאל שם (אות ת') ביאר דעת הרא"ש שפסק כרבא, ואכמ"ל.

ביאור שיטת הרמב"ם במומים שבאשה
אלא שמצאתי בספר שער המלך (פ"ו מהלכות יבום וחליצה) הקשה על הרמב"ם מדין אילונית שפסק הרמב"ם (בפ"ד מהלכות אישות ה"י) שקדושיה קידושין גמורים, והרי אילונית נחשב למום גדול שאינה יכולה להביא ילדים לעולם ומדוע פסק דהוי קידושין גמורים? ונשאר בצ"ע.

ובאמת שכבר עמדו בקושייה זו רבים מהאחרונים הובאו דבריהם באוצר הפוסקים.

נאמרו בזה ארבעה תירוצים עיקריים. (ראה אוצר הפוסקים סימן מ"ד סיף ד')
א. הרמב"ם מדבר באופן שהבעל ידע מכך שהאשה אילונית עוד קודם הנישואין.
ב. באשה אילונית אין פגם ביופי האשה ובכך שהיא ראויה לביאה וכמו כן בתכונות אחרות שיכולות להיות תחליף לחסרון שאינה יכולה להביא ילדים לעולם.
ג. הרמב"ם מדבר בכנס ובעל שיש חזקה דאין אדם עושה בב"ז.
ד. הרמב"ם לא נחת לבאר דין קידושי טעות בהלכה זו (תירוץ ייחודי זה, הובא בתשובה שכתב הגר"י אברמבסקי זצ"ל בקונטרס שו"ת במילואים לתוספתא חזון יחזקאל מסכת זבחים, ותמך יתדותיו על ביאור קרית ספר ברמב"ם)

עוד יש לבאר שיטת הרמב"ם ממה שפסק בהלכה זו שסריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם הרי אלו קידושין גמורים.

ולכאורה אין לך מום גדול מזה שהבעל אינו יכול להביא ילדים לעולם ומדוע כתב הרמב"ם שהקידושין חלים בוודאות???

גם בדין זה, התירוצים הנ"ל יפים הם גם לקושיה זו. (ראה אוצר הפוסקים סימן ל"ט ס"ק ל"ב אות י"ז)

ובהיותי בזאת אדרש לתירוץ ג' שהרמב"ם מדבר בכנס ובא עליה ומדין חזקה שאין אדם עושה בב"ז אתינן עליה דמקודשת.

והנה במקרה ונתגלו מומים גדולים מאד אצל האיש, רבים מהפוסקים סוברים שלא שייך באשה חזקה זו דאין אדם עושה בב"ז, ולפי זה במקרה דנן שנמצא מום גדול בבעל יש להקל גם לדעת הרמב"ם המחמיר באשה אילונית, מצד שלא שייך באשה חזקה זו.

והייתי חפץ להרחיב במחלוקת זו שהובאה כבר במשנה למלך פ"ו מהלכות גירושין ומשם בארה. וכבר אסף איש טהור בעל השדי חמד בספרו כללים מערכת א' אותיות ל-ל"ב את דעות הפוסקים בעניין זה, ורוב הפוסקים סוברים שלא נאמרה חזקה זו באשה, מאחר שהיא כקרקע עולם אולם אסתפק במראה מקום, הרוצה יקחנו משם.

שיטת תוספות, הרא"ש וסייעתם בדין זה
תוספות כתובות ע"ב ע"ב בד"ה ע"מ שאין עליה נדרים ובריש מסכת יבמות בתירוץ ראשון סוברים שהמקדש אשה סתם ולא כנסה ונמצאו עליה נדרים או מומים הפוסלים בכוהנים אינה מקודשת כלל מדין מקח טעות.

ובתירוץ שני סוברים שצריכה גט מדבריהם או מספק דאורייתא כמו בקידשה סתם וכנסה סתם.

הרא"ש המאירי הריטב"א ועוד הסכימו עם תירוץ שני של תוספות. וכ"כ הר"ן.

אולם במום גדול כמו אשה אילונית אף שכנסה ובא עליה הוי מקח טעות.

שורש מחלוקת הרמב"ם והתוספות בדין אילונית נעוץ בכך.

לדעת הרמב"ם, החסרון של אשה שאינה יכולה להביא ילדים אינו מהווה מהווה חסרון מהותי בחיי הנישואין שכן הבעל יכול לקחת אשה נוספת להביא ממנה ילדים ועל כל פנים אינו השיקול המרכזי, שכן אין אשה אלא לנוי, ולעתים אדם מוותר על חסרון זה של הבאת ילדים לעולם מאשה זו, תמורת מעלות אחרות שמוצא בה.

לדעת תוספות והרא"ש, החסרון שהאשה אינה יכולה להביא ילדים לעולם מהווה חסרון מהותי בחיי נישואין, שכן אין אשה אלא לקיום מצות פריה ורביה, ואשה עם מום גדול שכזה נחשב לא שכיח, ועל כן אינה מקודשת מדין מקח טעות.

לסיכום:
שיטת תוספות לתירוץ ראשון, קידשה סתם ונמצאו עליה נדרים או מומים הפוסלים בכוהנים אינה מקודשת.

לתירוץ שני, וכן היא דעת הרא"ש המאירי ועוד, מקודשת מדבריהם או מספק.

נמצאת האשה אילונית אינה מקודשת כלל מדין מקח טעות.

שיטת השו"ע בדין זה
בשו"ע אה"ע סימן ל"ט סעיף ה' פסק מרן את דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל "המקדש אשה סתם ומצאו עליה אחד מן המומין הפוסלין בנשים או נמצא עליה אחד מנדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם, הרי זו מקודשת מספק."

ובב"ש שם סקט"ז כתב "וכן אם קידש סתם וכניס ובעיל סתם מקודשת ואין לה כתובה, ובש"ס לרב חסדא צריכה גט מדבריהם (וה"ה לרבה, מ.נ.) ולרבא הוי ספק קידושין, והרמב"ם והטור (והשו"ע, מ.נ.) פסקו כרבא, ולא כב"ח שכתב, מ"ש הטור ספק קידושין משום דמספקא ליה, אם הלכתא כרב חסדא או כרבא, וליתא."

כלומר, הב"ש הבין דברי השו"ע כפי שביאר הכס"מ דברי הרמב"ם שאמנם דברי הגמרא הם אליבא דשמואל אבל הוא הדין גם לרב, ולדעתו גם בקידש לבד הדין כן למרות שהגמרא התייחסה בדברי שמואל לקידשה וכנסה סתם, וכמ"ש הר"ן.

עוד פירש הב"ש דברי הטור וה"ה הרא"ש שפסקו כרבא ודלא כב"ח.

ובשו"ע סימן מ"ד סעיף ד' פסק מרן "סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן אילונית שנתקדשה הוי קידושין, ויש אומרים,שאילונית ודאית אינה מקודשת."

וראה שם בנו"כ שבספק אילונית הוי ספק קידושין. ובאילונית ודאי הביאו דברי הנמק"י בשם ר"ת דהוי קידושין מדרבנן.

כלומר מרן סתם כדעת הרמב"ם אלא שינה את הלשון מקידושין ודאים לקידושין. והביא דעת תוספות והרא"ש בתור ויש אומרים.

וכבר עמדו בשינוי הלשון ממה שכתב הרמב"ם האחרונים ראה שרידי אש ח"ג סימן ל"ג אות ג' מה שכתב בזה ואכמ"ל.

לסיכום שיטות הפוסקים במומים שנמצאו באשה:
דעת הרמב"ם והשו"ע (וכ"ה דעת הרא"ש והטור אליבא דהב"ש) לפסוק כרבא בדין קידשה וכנסה סתם ונמצאו מומים באשה הפוסלים בכוהנים שצריכה גט מספק.

במומים גדולים, הקידושין בטלים מדין מקח טעות.

בדעת הרי"ף שהביא גם את רבה ורב חסדא נחלקו הפוסקים.

לדעת בית הלוי בדעת הרי"ף הוי ספק קידושין גם במומים גדולים.

לדעת האחיעזר והאגרות משה, במומים גדולים יודו רבה ורב חסדא לרבא שהקידושין בטלים.

מחלוקת זו של הפוסקים במומים גדולים, היא בקידושי דרבנן, שכן גם לרבה ורב חסדא הוי קידושין מדבריהם. וגם אליבא דרבא הוי ספק קידושין שלדעת הרמב"ם וסייעתו כל ספק דאורייתא הוי איסור דרבנן, ורק לדעת החולקים עליו הרשב"א וסייעתו הסוברים דהוי איסור דאורייתא יש צד שמחלוקת זו אליבא דרבא היא באיסור דאורייתא, אולם מכיון שלדעת רבא אין חולק שבמומים גדולים המקח בטל אם כן במומים גדולים מחלוקת זו בין הפוסקים האם אין חילוק בין סוגי המומים, הופכת להיות מדרבנן בלבד אליבא דרבה ורב חסדא.

סיכום דעת הב"ש
עתה נחזור לבאר דברי הב"ש סימן קנ"ד.

נמצינו למדים בדעת הב"ש שהשווה את המומים של האיש למומים של האשה (כמ"ש עיין בסימן ל"ט וקי"ז) שבמומים גדולים שהיו באיש לפני הנישואין והאשה לא ידעה עליהם, זכות האשה לטעון לביטול הנישואין מדין מקח טעות וכמו שזכות טענה כזו עומדת לאיש במקרה שהיו מומים גדולים באשה.

וכפי שהבאנו לעיל, כך הבין בדעתו הגרצ"פ פראנק בספרו הר צבי.

וכל דברי הב"ש שיש לכפות על הבעל גט נאמרו בסוגי מומים לא גדולים.

וראה לעיל מה שביארנו בדעת הב"ש לחלק בין סוגי מומים גדולים, ולענ"ד חילוק זה מוכרח אליבא דהב"ש לפי מה שהבאנו דברי הפוסקים בסוגיית מומי אשה.

סיכום דעת הב"ח והב"מ:
לחלק בין מומים גדולים למומים מסוג המשנה ראשונה.

במומים גדולים כופים על הבעל להוציא גם בנולדו וגם בלא ידעה האשה על מומי הבעל.

במומים קטנים, אין כופים על הבעל להוציא.

אולם במקרה והאשה לא יכלה לברר על מומי הבעל ומדובר במומים גדולים ביותר יתכן והמקח בטל. וכמו שהבין הגרצ"פ פראנק.

ביאור שיטות הפוסקים האחרונים
שיטת השבות יעקב
בשו"ת שבות יעקב סימן ק"א מצאנו לראשונה התייחסות מפורשת לשאלה בה הבעל ברח ולא נודע מקומו כלל, והאשה טענה כלפי הבעל שהינו סריס ואין גבורת אנשים האם יש לבטל את הנישואין מדין מקח טעות.

ושם פלפל בדעת הרמב"ם והראשונים בדין סריס אדם שקידושיו קידושין והעלה שלדעת רבים מהפוסקים הדין כן אף בלא ידעה האשה מכך שהוא סריס.

ולדבריו. הטעם הוא משום "איתתא בכל דהו ניחא לה."

והביא ראיה נוספת לדבריו, מהמרדכי בדין נכפה שלגבי אשה חשוב מום ובאיש לא חשוב מום, דאשה בכל דהו ניחא לה.

והביא שגם לדעת הרשב"א בתשובה שהובא בב"י סימן קנ"ד ממה שכתב שאשה הטוענת אינו יכול להזקק עמי, דכופין את הבעל להוציא, ולא כתב שהנישואין בטלים מדין מקח טעות, רואים שאן האשה יכולה לטעון לביטול נישואין.

והטעים דבריו, אע"פ שבעל כזה אינו יכול לבוא על אשה, מ"מ, בכל דהו ניחא לה לאשה שיקיימו יחסי קירבה של חיבוק ונישוק.

(וראה לפנינו נביא מדברי מרן הגרי"ש אלישיב התייחסותו לטעם זה ושדא ביה נרגא בהתייחס לנשים בתקופה בת ימינו.)

וחיזק דבריו מפירש"י במסכת קידושין (ז' ע"א) על דברי ר"ל "טב למיתב טן דו" פירש"י בגופים שניים, בעל ואשתו, ואפילו אינו לה אלא לצוות בעלמא" וגם לפי מה שמבואר במסכת כתובות (ע"ה ע"א) ובמסכת יבמות (קי"ח ע"א) הטעם שכולן מזנות ותולות בבעליהן.

והביא מדברי החוות יאיר (לפנינו נביא דבריו) שהתיר, וכתב שאין לסמוך עליו להלכה נגד משמעות הפוסקים.

וסיים דבריו שלא ניתן להתיר עגונה זו בלי גט ויש לחקור אחרי הבעל אודות מקום הימצאו ולכופו בגט.

בתשובה זו רואים אנו לראשונה התייחסות לגדר איתתא בכל דהו ניחא לה הנלמד מדברי הגמרא כתובות ויבמות.

לסיכום:
שיטת השבות יעקב להחמיר שאין לבטל נישואין גם במום גדול כמו בעל סריס שאין לו גבורת אנשים.

טעמו. איתתא בכל דהו ניחא לה לשבת בצוותא עם בעל בשביל קירבה של חיבוק ונישוק.

הבאנו את שיטת השבות יעקב שהתייחס במפורש למום גדול שהיה לבעל ואע"פ שלא ניתן להשיגו, אין הנישואין בטלים מדין מקח טעות אלא שכופים על הבעל גט.

כמותו סברו רבים מהפוסקים האחרונים, יריעות שלמה ח"א סימן ח'. פירושי איברא סימן א'. דעת סופר סימן מ"ט. תשובת הר"ח ברלין הובאה בספר אבן שוהם סימן נ"ו.

ויש מן הפוסקים שחששו מצד נאמנות האשה הטוענת כן, או שחששו שמא ניתן לרפאותו. ויש שצירפו צירופים נוספים ולא הסתמכו על הפוסקים המקילים. ראה כל זה באוצר הפוסקים סימן ל"ט סעיף ה'.

שיטת החוות יאיר
בן דורו ובר פלוגתיה של בעל השבות יעקב, הוא בעל חוות יאיר סימן רכ"א שדן בשאלה זהה לשאלה שנשאל השבות יעקב בעניין בעל שנתגלה סריס.

ושם הביא דברי הרמב"ם בדין סריס שקידש שקידושיו קידושין, (הבאנו דבריו לעיל) והקשה למה קידושיו קידושין הרי אשה לאו אדעתא דהכי נישאת, ומה שנאמר איתתא בכל דהו ניחא לה הטעם הוא משום חמדה של אשה לבעל, משא"כ בבעל כזה שאינו ראוי לבעול לא שייך סברה זו?

עוד הקשה, גם לדעת הרמב"ם הסובר שהמקדש אשה סתם ונמצאו בה מומים הפוסלים בכוהנים שצריכה גט מספק, זהו דווקא משום דדרך להתנות על מומים שכאלה וזה שלא התנה גילה דעתו שלא הקפיד. והטעם מאחר שיש אנשים שלא מקפידים, אבל במומים כאלו שהבעל אינו ראוי לביאה כמו בבעל סריס מדוע כתב הרמב"ם שהקידושין חלים?

ותירץ. שהרמב"ם (והשו"ע שהביאו) מדבר באופן שהאשה ידעה על כך שהוא סריס וסברה וקיבלה.

תירוץ נוסף, הרמב"ם מדבר בסוג של סריס שיכול לבעול וכמ"ש המפרשים גבי פוטיפר סריס פרעה.

וסיים דבריו "ומ"מ בדלא ידעה ודאי אין צריך גט וה"ה בסריס אדם. כנלענ"ד להלכה ולא למעשה" ע"כ תורף דבריו.

ובעקבותיו פסקו רבים מהפוסקים האחרונים הובאו דבריהם באוצר הפוסקים.

שו"ת בית הלוי הקל במומים גדולים. ברכת רצה סימן ק"ז. בשמים ראש סימן ש"מ, יד דוד פסקי הלכות ח"א דקפ"ו. בית אב שביעאי סימן כ"ח ענף ג'. מהרש"ם ח"א סימן י"ד, וח"ג סימן ט"ז. אחיעזר סימן כ"ז. אבן שוהם בסוף הספר בקונטרס עגונה. הר צבי אה"ע סימנים ק"פ וקפ"א. הגר"י אברמבסקי בתשובה הובאה בקונטרס שהודפס בסוף ספרו חזון יחזקאל על מסכת זבחים. שו"ת שרידי אש ח"ג סימן ל"ג ובהשגתו על הנו"ב אה"ע סימן פ'. אגרות משה אה"ע ח"א סימנים ע"ט, פ'. אה"ע ח"ג סימנים מ"ה, מ"ו, מ"ח, מ"ט. אה"ע ח"ד סימנים י"ג, פ"ג, קי"ג וקכ"ג. הגר"ש ישראלי זצ"ל חבר ביה"ד הרבני הגדול הובא ביביע אומר ח"ט סימן ל"ז.

הגר"צ בוארון חבר ביה"ד הרבני הגדול בספרו שערי ציון ח"ב סימן כ'. הגר"ח י. רבינוביץ אב"ד ירושלים בפסק דין משנת תשס"ב, הגר"צ אלגרבלי חבר ביה"ד הרבני הגדול שהצטרף בפסק דין זה לאב"ד, הגר"ש שאנן שליט"א אב"ד תל אביב בספרו עיונים במשפט אה"ע סימן י"ד ב'.

ויש מן הפוסקים שהסתמכו על דעת החוות יאיר בצירוף סניפים אחרים.

מרן פוסק הדור הראשל"צ הגר"ע יוסף בספרו יביע אומר ח"ז סימן ז'. ח"ט, סימנים ל"ו-ל"ח.

ועתה הבוא נבוא לבאר את שורש המחלוקת בין הפוסקים המקילים והמחמירים ובעיקר כיצד יבארו דברי הגמרא "איתתא בכל דהו ניחא לה כדר"ל טב למיתב טן דו" וכמו כן את דברי הגמרא (כתובות ע"ה ע"א ויבמות קי"ח ע"ב) שהביאה אמוראים שדברו על סוגי הנשים שנישאו לבעל כל דהו.

כאמור, הפוסקים המחמירים ובראשם השבו"י סוברים שלאשה אין זכות טענה לביטול נישואין מהטעם שנאמר "איתתא בכל דהו ניחא לה וכדר"ל טב למיתב טן דו."

לדבריהם אין זו השערה גרידא, אלא זהו טבעה של אשה כפי שלמדו בדברי האמוראים שהובאו בגמרא כתובות (ע"ה ע"א) ולכן לא נאמר במשנה ובתלמוד דין מקח טעות במומים שנתגלו באיש.

נציין עוד כי יש מהפוסקים המחמירים שמסתמכים גם על דברי התשב"ץ ח"א סימן א' ועל דברי הריב"ש בתשובה סימן קכ"ז לפנינו נעיר על דבריהם בזה.

ומאחר שהמדובר בפוסקים רבים שתקצר היריעה מלהכיל את כולם במסגרת הצעה זו, והואיל ומטרתנו להביא את ההכרעה לגדולי ישראל, אשר על כן נתמצת מדבריהם ונביא את הפוסקים המרכזיים שהתייחסו באופן ישיר לסברות הנ"ל.

שיטת שו"ת בית הלוי
בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן ג' העלה על שולחנו בירור שאלה זו האם יש לאשה הזכות לטעון לביטול מקח כאשר נתגלו מומים גדולים אצל הבעל בעת שנישאה והיא לא ידעה על כך.

כבר בפתיחה ציין את העובדה ששאלה זו שנויה במחלוקת גדולה בפוסקים, וכי היא תלויה ועומדת בפרשנות דברי הגמרא "איתתא בכל דהו ניחא לה, וכדר"ל, דאמר ר"ל, טב למיתב טן

דו מלמיתב ארמלו."

הוכחת בית הלוי מדברי רש"י
בראשית דבריו הביא לדייק מדברי רש"י במסכת ב"ק (קי"א ע"א) שסבר שלא אמרינן איתתא בכל דהו ניחא לה בבעל שהיה בו מום.

הגמרא שם מקשה "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כדר"ל דאמר טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו."

וברש"י ד"ה דמינח ניחא לה, כתב "להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו."

וממה שכתב רש"י "להתקדש לראשון שהוא שלם" דייקו רבים מהפוסקים האחרונים ומכללם בית הלוי, שדווקא כאשר הבעל הראשון שלם ואינו בעל מום, ניחא לה לאשה להינשא לבעל בריא, ולא חוששת שמא ימות ללא ילדים ותיפול ליבום לפני אחיו המוכה שחין, אבל אם הבעל בעל מום לא אמרינן ניחא לה לאשה להינשא לו.

כלומר, לא נאמר אנן סהדי דמינח ניחא לה לאשה להינשא לבעל כל דהו. ודברי הגמרא במה שאמרה "ניחא לה בכל דהו" חוזרים על אחי בעלה היבם.

כך הבינו רוב ככל הפוסקים פרט להגר"א הענקין בספרו פירושי איברא שהבאנו מדבריו לעיל.

טעמו של רש"י
ממשיך בית הלוי להטעים שיטת רש"י וכותב "ונראה להסביר יותר, דהא ודאי דעיקר הסברא דבכל דהו ניחא לה, אינו כלל גמור על כל הנשים, דנימא דניחא להו אפילו במוכה שחין שהוא מהכופין להוציא גם בנולדו לאחר הנישואין, והרי אנו רואים בחוש שגם הנשים מקפידות מלהינשא לבעלי מומים הגדולים ובפרט למוכה שחין, ועוד הא אמרינן בגמרא בדוכתא אחרינא (כתובות ע"ה ע"א) טעם דניחא לה בכל דהו משום דמזנות ותולות בבעליהן. והא ודאי דרוב נשים כשרות ולא ניחא להו להתקדש לבעל גרוע ולזנות תחתיו.. אלא כוונת הגמרא בסברת בכל דהו ניחא לה, דאפשר ויכול להיות דניחא לה גם בכל דהו, ויכול להיות דגם במוכה שחין ניחא לה" עד כאן ביאורו למושג איתתא בכל דהו ניחא לה.

הוכחה לביאור זה
"וכך הוא המשך הסוגיא, דמעיקרא פריך בנפלה לפני מוכה שחין, נימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ולכאורה קשה, הרי האשה לא התנתה שום תנאי בעת הקידושין, ולכאורה הוי דברים שבלב ואינם דברים כלל, ואפילו הייתה מתנה, הרי צריך גם תנאי כפול וכל משפטי התנאי?

וצריך לומר, דקושית הגמרא היא, דהוי אומדנא דמוכח דלא נתקדשה אדעתא דהכי, וכמ"ש התוספות בכמה דוכתי דהיכא דמוכח טובא גם תנאי אינו צריך, ועל זה שפיר משני דאינו אומדנא דמוכח מעצמו כלל, משום שאפשר להיות דניחא לה בכל דהו, ושוב הדרינן לכללא דבעי תנאי גמור ככל משפטי התנאים, ובפרט כשלא התנתה כלל דהוי דברים שבלב ולכן מקודשת בודאי וכו' והנה כל זה שייך בדבר אחר שהוא חוץ לקידושין, וכמו בנפלה לפני מוכה שחין, דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהא הוא שלם בלא מום, רק אנו באים לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש אח"כ ולומר דעל זה האופן לא נתרצית, ובכה"ג הביטול הוא בגדר תנאי וצריך בו משפטי התנאים, וגם שייך בזה הסברא דדברים שבלב אינם דברים בלא תנאי מפורש וכו' אבל כשהיה טעות בעצם המעשה כגון בנתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מוכה שחין והיא לא ידעה מזה, דזה נקרא מקח טעות, והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי, וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב, דהביטול של הדבר, הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות, ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח, דכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה הרי הוא מקח טעות וחוזר, ואפילו אם נאמר דגם במוכה שחין איכא כל דהו, מ"מ הרי אין לך מום גדול במקח מזה דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו, וחוזרת בה כדין כל מקח טעות. ומשום הכי דקדק רש"י וכתב דנתרצית להתקדש לזה שהוא שלם על ספק שתהיה זקוקה לאחיו, דרק משום דהמום נתחדש באחיו, אבל אם היה נודע שיש מום בבעל הוי שפיר מקח טעות, ועכ"פ נתבאר מדברי רש"י דלהתקדש לכתחלה למי שאינו רק כל דהו בלא ידיעתה בזה לא אמרינן כלל הסברא דטב למיתב טן דו, וכל זה מוכרח מדברי מהר"ם שכן היא כוונת רש"י. והרי לא מצינו לשום אחד מהראשונים שיחלוק על רש"י בזה."

מדבריו בדקדוק דברי הגמרא עולה כי סברא זו של "איתתא בכל דהו ניחא לה" הובאה בגמרא ללמדנו שאין כאן אומדנא גדולה של אנן סהדי דאדעתא דהכי לא התקדשה האשה לביטול הנישואין מכח מה שעתיד להיות. הא, ותו לא מידי.

ומכאן הסיק שכאשר אין צורך באומדנא שכזו, כמו כאשר באים לדון מדין מקח טעות בשעת הקידושין בדין מומים גדולים שהיו. בכה"ג, המקח בטל ללא אומדנא חזקה שכזו, אלא על פי הכללים ההלכתיים הקיימים במקח וממכר. כלומר, דין מקח טעות נאמר כאשר בעצם המעשה נתגלתה טעות ואין צורך באומדנה או אנן סהדי לביטול המקח. אולם כאשר באים לדון מצד דבר שהתחדש לזה צריך דיני תנאי ואנן סהדי אופנים שיש (וראה מעין סברא זו בקונטרס עגונה שבספר אבן שוהם בד"ה "ואחר הרצאת הדברים" ומה שכתב בשם הבית מאיר בספרו צלעות הבית סימן ו' ומספר אגודת אזוב מהגאון בעל מראות הצובאות לאה"ע ותרוה צמאונך)

ומכאן למקרה דנן שכבר במעשה הקידושין/נישואין נתגלה פגם מהותי בך שהבעל היה חולה במחלת נפש קשה, שחל על זה הדין של ביטול מקח.

נציין כי עם חילוק זה בין דין ביטול מקח לדין טענה לביטול נישואין בגין דבר שנתחדש, מיישב הבית הלוי דברי התוספות בסוגייה לחלק בין אירוסין לנישואין. (שם בד"ה והנה אין לפקפק)

לדבריו. חילוק זה שייך דווקא בטענה לביטול נישואין בגין דבר שנתחדש וכמו בבעל מוכה שחין, אבל בטענה לביטול נישואין מדין מקח טעות אין חילוק בין אירוסין לנישואין. ראה שם בסוף הסימן טעם הדבר.

והגר"מ פיינשטיין בספרו אגרות משה אה"ע סימן ע"ט ענף ג' הביא חילוק זה של הבית הלוי, וכתב חילוק אחר שבחשש רחוק וגדול אין חילוק בין אירוסין לנישואין, וראה עוד יישובים נוספים בעניין זה בפוסקים נוספים הוב"ד באוצר הפוסקים. ואכמ"ל.

ולא אכחד שחילוק זה שכתב בית הלוי להבדיל בין מקח טעות ואומדנה, אינו מוסכם, שכן מצאנו לרעק"א בתשובות (מהדו"ת סימן נ"א) בד"ה והנראה לענ"ד, שסבר דאתינן עליה מדין תנאי וכל דיני תנאי צריכים גם בתנאי על העבר.

ובנדון שלו מדובר בבעל שנשא אשה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, ופסק שאינו יכול לטעון לביטול מקח ויש צורך בדיני תנאי כמו באומדנה חזקה דאדעתא דהכי לא נשאה. ולדברי בית הלוי ברור דאתינן עליה מדין מקח טעות.

נמצינו למדים שחילוקו של בית הלוי אינו מוסכם על הרעק"א בתשובה זו, ויש להבין מה דעתו של הגרע"א במקרה דנן.

ברם, המעיין באגרות משה אה"ע ח"א סימן ע"ט (סוף ענף א') יראה שחלק על בית הלוי בחילוק זה, וסבר שבמום דלא שכיח כלל יש אומדנא דמוכח טובא דאדעתא דהכי לא נישאת האשה, וממילא גם לדעת רעק"א יש להקל במקרה דנן מדיני תנאי, גם ללא סברת בית הלוי שלמד מדין מקח טעות.

זאת ועוד. במקרה דנן שהבעל חולה במחלת נפש המוגדרת כמחלה קשה ואינו מסוגל לקיים מערכת נישואין, הרי שחסר כאן במהות האישות, ואינו דומה למקרה שדן בו רעק"א, שאדם נשא אשה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה שעם כל הצער שיש לבעל שנודע לו מכך, אין זה חסרון במהות האישות ובכהאי גוונא זקוקים אנו לדיני תנאי כדי לבטל את הנישואין.

הדברים מקבלים חיזוק ממה שביאר הגרעק"א דעתו בהאי לישנא "ומ"ש מעכ"ת דבלא הודעה יש חשש דהוי מקח טעות, זה אינו, דהא באמת אין אנו מחזיקים אותה לבעולה, ואדרבא בהיפוך, אנו אומרים דהוא כנסה בחזקת בעולה, אבל לא אנן, ומה מקח טעות בזה."

ומכאן נלמד שדבריו נאמרו בנדון שלו שאין לדבריו חשש למקח טעות מצד הסתכלות העולם, אולם במקרה חריג כמו במקרה דנן שגם הסתכלות העולם תסכים דאדעתא דהכי לא הייתה האשה נישאת לבעל מום כזה חשיב כדברים שבלבו ובלב כל אדם ואין צורך בקיום דיני התנאים. דוק ותשכח.

אעיר כי דברי רעק"א הנ"ל, מבוססים לדיעה שהובאה במשנה למלך (פ"ו מהלכות אישות ה"א) הסוברת שצריך דיני תנאים גם בתנאי על העבר. דיעה זו אינה מוסכמת כפי שיראה המעיין במל"מ שם שבסוף דבריו כתב דלא נתקררה דעתו בזה. וראה עוד בהערה ו' שבשו"ת רעק"א הנ"ל, שציין לר"ן שחולק והביא מספר דברי אמת שאף המל"מ חזר בו.

מן הראוי היה להרחיב במחלוקת זו, אולם תקצר הריעה מהכיל את עומק הדברים והמשכיל יבין.

בהמשך דברי הבית הלוי בסימן זה ובסימן שלאחריו, מסיק בית הלוי שיש להשוות בין מומי איש ומומי אשה בטענה לביטול מקח מדין מקח טעות.

מסקנה זו משלב הוא עם דברי הב"ש בסימן קנ"ד סק"ב שהבאנו לעיל.

עוד מגיע הוא למסקנה בסוף סימן ד', שמאחר שיש מחלוקת הפוסקים האם לפסוק כרבא או כרבה, והנפק"מ במחלוקת זו היא במומים גדולים, שלדעת רבא יש ביטול מקח, ולדעת רבה צריכה גט מדבריהם (לשיטתו) והואיל ומחלוקת זו מדרבנן, יש להקל במומים גדולים שהיו באשה.

ולכאורה לשיטתו המשווה בין מומי איש למומי אשה היה מן הדין להקל במומים גדולים.

אלא שקשה ממה שכתב בסימן הקודם בד"ה "ועכ"פ הא נתבאר" לאחר שהרחיב לבסס את הדין של מקח טעות במומים שנתגלו באיש, כתב בזה הלשון "אמנם לפוטרה בלא גט הא אין שום מקום לאומרו כלל, דהא לא עדיפא מנמצא מום באשה דנתבאר בסימן ל"ט ול"ח דגם בקידש סתם צריכה גט מספק, וגם בקידש סתם וכנס סתם אינו רק ספק וכמבואר שם, רק זאת נתבאר דאינו רק ספק קידושין ולא ודאי, וה"ה בנמצאו מומים גדולים בבעל הוא כן."

והנלענ"ד ליישב, שהדברים הללו נאמרו באופן שניתן לכוף את הבעל לתת גט שאז אין לסמוך להקל בלא גט, אולם במקרה ולא ניתן לכוף את הבעל לתת גט וכמו במקרה דנן, שזהו מקום עיגון גדול ביותר, יש לסמוך מעיקר הדין על הפוסקים המקילים שהנישואין בטלים במום גדול מאחר שהקידושין אינם מן התורה, וכמו במקח שנתגלה בו מום. וראה עוד בספר הרי בשמים מהדו"ב סימן קמ"ז מה שכתב כן בעניין דומה הוב"ד באוצר הפוסקים סימן ל"ט סעיף ה' אות כ'. ומעין סברה זו כתב רבינו שמחה בתשובה שהובאה באו"ז "שלא כתב להצריך גט רק לרווחא דמילתא" (לפנינו נצטט תשובה זו וכפי שהבין הגרצ"פ פראנק בספרו הר צבי, זו גם שיטת הב"ש, וראה עוד שכך הבין הגר"א שפירא בתשובה שנביא לפנינו)

לסיכום:
בית הלוי מביא ראיה מרש"י שלא אמרינן איתתא בכל דהו ניחא לה בבעל שהיה בו מום גדול בעת הנישואין.

בית הלוי מבאר דברי הגמרא "איתתא בכל דהו ניחא לה" אין זה כלל השייך בכל הנשים, אלא שיש מצב כזה בו יתכן דניחא לה לאשה בכל דהו. אבל על דרך הכלל לא נאמר שאשה ניחא לה בבעל שהיה בו מום המפריע לחיי הנישואין.

מוכיח זאת מהמציאות בת ימינו ומסוגיית הגמרא.

בית הלוי משווה בין מומי הבעל למומי האשה לעניין הזכות לטעון לביטול נישואין או ספק קידושין.

בית הלוי נוטה להקל במומים גדולים שהיו באשה והוא לא ידע עליהם, שיש לבעל הזכות לטעון לביטול נישואין. ולכאורה הו"ה והוא הטעם, גם במומים גדולים שהיו לבעל והאשה לא ידעה עליהם, לשיטתו שמשוה בין איש ואשה, שבמקרה עיגון שלא ניתן לכוף על הבעל גט, הנישואים בטלים.

בית הלוי סובר שאין חילוק בין אירוסין לנישואין בטענה לביטול נישואין מדין מקח טעות.

יצויין כי ראיה זו שדקדק הבית הלוי מדברי רש"י הובאה ברבים מן הפוסקים המקילים שהובאו באוצר הפוסקים קחנו משם.

הראיה שהביא הבית הלוי לסברא זו מדברי הגמרא, הרחיב עליה בפסקי הלכות יד דוד הלכה י' (שע"ב) והביא ראיה נוספת. עוד חילק בין נישואין בחייבי לאוין לבין נישואין לבעל שהיו בו מום גדול בעת הנישואין והאשה לא ידעה, שבמום יש יותר סברא להתיר מדין מקח טעות, ראה שם. כמו כן ביאר פירש"י ומהר"מ על דברי הגמרא שיתיישבו עם סברא זו. ואכמ"ל.

גם גישה זו של בעל בית הלוי למושג "איתתא בכל דהו ניחא לה" הובאה ברבים מן הפוסקים הללו כל אחד בסגנונו שלו, לא אאריך, אך אציין לויכוח שיש בעניין פרשנות זו, בין הגאון רבי חיים ברלין לבין הגאון רבי צבי הירש אורנשטיין בספר ברכת רצה סימן ק"ז בהרחבה.

גישה זו של בית הלוי להשוות בין מומי איש ואשה, היא הגישה הרווחת ברוב הפוסקים המתירים, והיא ממצעת בין הגישה של הפוסקים המחמירים וסוברים שבכל עניין נאמר הכלל של "איתתא בכל דהו ניחא לה" לבין הפוסקים המקילים וסוברים שלאשה זכות הטענה לביטול נישואין מדין מקח טעות עדיפה על זו של האיש, וכפי שנביא דבריהם וביאורם בגמרא.

נמשיך עם גישה זו בתוספת דברים מחד ומאידך הסתייגות של הפוסק הגאון רבי יצחק אלחנן ספקטור בספרו עין יצחק.

שיטת העין יצחק
בספר עין יצחק אה"ע סימן כ"ד נדרש הגאון לשאלה זהה בעניין ספק סריס שמת בלא בנים ונפלה לפני אחיו השבוי לחליצה.

ובדבריו שם נכנס גם לדון בשאלה האם יש לראות בנישואי סריס כאשר האשה לא ידעה כמקח טעות לביטול הנישואין, והביא דברי רבים מן הפוסקים שדנו בזה.

ובאות ל"ה דן שם לפירוש מהר"ם בדעת הגאונים (הובא במרדכי פרק החולץ) בדברי הגמרא ב"ק (הנ"ל) שדברי גמרא "איתתא בכל דהו ניחא לה חוזרים על היבם המוכה שחין ולא על הבעל (כפי פירש"י הבאנו דבריו לעיל) ולפי פירוש זה הבין שלא שייך בספק סריס איתתא בכל דהו ניחא לה מכיון שבית דין מוחים בידו שלא יכנוס אותה, ולא כבעל מוכה שחין שאם מסכימים לחיות יחד מותר להם ע"י עדים.

ומזה נראה שהבין דלא כשבות יעקב בביאור דין זה.

ובאות ז' הביא דברי התשב"ץ שדחה דברי הסוברים לבטל נישואין מדין מקח טעות במקרה והבעל אין לו גבורת אנשים.

וכתב עליו דנראה שהוא מסתפק וכמ"ש הבשמים ראש.

והוסיף לטעון כי לדעתו מי שאין לו גבורת אנשים נחשב הדבר למום גדול לבטל את הנישואין מדין מקח טעות. והביא ראיה מהרשב"א שהובא בב"י אה"ע סימן קנ"ד ועוד, הסוברים שכה"ג נחשב מום גדול לכפות על הבעל גט.

והוכיח מדבריהם שיש דין ביטול מקח במקרה זה, שכן אם היה מקום להסתפק שמא הסכימה מטעם "איתתא בכל דהו ניחא לה" אם כן איך כופים על הבעל גט? הרי קיימא לן דהבעל מגרש ברצונו? ועוד איך ניתן לחייבו וליתן לה כתובה? ובהכרח שברור ואין ספק שאשה לא מתרצית להינשא לבעל שיש לו מום כזה מעולם, ודינו כמו כל מומים של מקח וממכר המבואר בחו"מ (סימן רל"ב סעיף י') שכל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום הדין שהמקח בטל ועל כן כופים על הבעל לתת גט.

ומכאן נלמד שהשווה דיני מקח טעות בנישואי איש ואשה לדיני מקח טעות במקח וממכר.

עוד כתב (אות מ"א) שמה שמצאנו סברא זו של "טב למיתב טן דו" מדובר במקרים שלא כופים על הבעל גט, אבל במקרים שסוברים חכמים לכוף על הבעל גט לא נאמרה סברא זו והוכיח כן מהמקומות שהביאה הגמרא סברא זו.

מכאן נלמד שבכל המקרים בהם כופים על הבעל גט לא נאמרה סברא זו.

אולם העין יצחק עם כל זה שנטה קו בתשובה זו לדון בזה מעיקר הדין כדין ביטול מקח, מ"מ כתב באות ל"ט "ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול זהו רק מדרבנן וכעין הך דכתובות (ע"ג ע"ב) דאמר רבה ורב חסדא דצריכה גט מדבריהם."

(וראה לעיל ביארנו שיתכן וכך סבר החזון איש)

ובהמשך דבריו הסביר זאת ביתר ביאור שבאיסור אשת איש חששו למיעוט שאינו מצוי וכמו במים שאין להם סוף ולכן גם במום גדול כמו שאינו יכול לבעול חוששים למיעוט שאינו מצוי זה. והביא ראיות נוספות לחזק דבריו עיי"ש.

ולמסקנה בתשובה זו הקל מטעם ספק ספיקא.

וראה עוד בספרו באר יצחק אה"ע סימן ג' בעניין חייבי לאוין ובסימן ד' בעניין מי שאין לו גבורת אנשים, ואכמ"ל.

מכאן נלמד, שלמעשה יש להחמיר ולהצריך גט מדרבנן אם אין ספק נוסף.

תשובה זו הובאה ברבים מן הפוסקים שדנו בדבריו, מהם שדחו את מסקנתו להחמיר ולהצריך גט מדבריהם ומהם שהסכימו עמו.

לסיכום שיטת העין יצחק:
משווה בין מומי האיש למומי האשה.

משווה בין דיני מקח טעות שנאמרו במקח וממכר לדיני מקח טעות במומי איש ואשה.

מחמיר להצריך גט מדרבנן במומים שנתגלו באיש, ומקל לצרף זאת כסניף.

שיטת הגרצ"פ פראנק
הגרצ"פ פראנק בספרו הר צבי אה"ע ח"ב סימנים ק"פ וקפ"א סלל לעצמו דרך ייחודית.

בסימן ק"פ דן בשאלה של נישואין לאשה שבעלה נשתטה והאשה לא ידעה על כך לפני הנישואין, ולאחר הנישואין נעלם הבעל לבית אביו שם הוא מסוגר ולא נותנים להיכנס אליו מחשש שמא תתגבר עליו מחלתו, ולאחר הבירור של הרבנים בבולטימור נתגלה שהמחלה קיננה בו כבר לפני הנישואין ואין לה מרפא.

ושם הביא דברי החוות יאיר, בית הלוי, עין יצחק, והגיע למסקנה שיש להשוות בין מומי האיש ומומי האשה לעניין טענת מקח טעות. אולם הסתייג מהצורך להחמיר לתת גט במקרה עיגון שהבעל אינו יכול לתת גט, והביא ראיה מדברי הגמרא (כתובות ע"ג) מדברי רבא שנפסק כמותו שבמומים גדולים שהיו, יש להקל לביטול הנישואין מדין מקח טעות.

עוד כתב שמצא באור זרוע ח"א אה"ע סימן תשס"א, בעובדא דאשה נתקדשה ע"י שליח ונמצא הבעל סומא בשתי עיניו שכתב "מה שהשבתי לכוף, לרווחא דמילתא בעלמא כי לענ"ד, אפילו גט לא הייתה צריכה, אם לא ידעה מום זה שבבחור, קידושי טעות הן אע"פ שלא היו הקידושין בתנאי, ובררתי דברי על פי ההלכה. חס ושלום לא נחשדו ישראל על דבר זה לשנות המעשה לקלקל בת ישראל."

ובסימן קפ"א (שם דן על בעל שהתברר שאין לו גבורת אנשים) כתב על דברי האו"ז "הרי נפתח לנו פתחו של אולם לראות אחד מגדולי הראשונים הפוסק להלכה דבמום גדול דאיש, יש בו דין מקח טעות להתירה גם בלי גט. וגם כנראה לא חשש לשמא יתרפא, וכאשר כבר אירע כמה פעמים לאלו שאיבדו מאור עיניהם ונתרפאו אח"כ. ודוחק לומר דמיירי דווקא בכה"ג שאינו במציאות להתרפא, מדלא הזכיר בתשובתו לחלק בזה ולהודיע זאת לשואל.

וגם מזה יש סיוע לדברי לעיל, דלרבא דס"ל גבי מקח טעות דבמומין צריכה גט מספק, פליג על סברת רבה ורב חסדא להצריכה גט מדרבנן, ונפיק לן קולא משיטתו, דבמום גדול דליכא ספיקא דריצוי, לית ליה גזירה דרבנן, ומותרת לעלמא בלי גט.

והאור זרוע היה גנוז ונעלם מעיני גדולי האחרונים כידוע, שלא נדפס בימיהם."

כלומר. הגרצ"פ פראנק מחד סבר כמו העין יצחק ובית הלוי, להשוות בין מומים שהיו באיש למומים שהיו באשה. ומאידך, לא חש לדעת העין יצחק להצריך גט מדרבנן מחשש למיעוט שאינו מצוי.

עיקר כחא דהיתרא שלו בא מאופן לימודו בגמרא אליבא דרבא ובכך שהבין באופן ברור שגם לדעת הב"ש והב"מ יש להקל במום גדול ביותר.

כמו כן סמך בכל כוחו על שמצא אחד מגדולי הראשונים, האור זרוע בשם תשובת רבינו שמחה הסובר להדיא להקל עד כדי שכתב על כך "הרי נפתח לנו פתחו של אולם לראות אחד מגדולי הראשונים הפוסק להלכה דבמום גדול דאיש יש בו דין מקח טעות" ובודאי כאשר לא מצא ראשון אחד החולק.

שיטת מהרש"ם
וראה עוד שהביא דברי המהרש"ם בתשובה (ח"ג סימן ט"ז) שהביא דברי החוות יאיר להלכה ובשם ספר אמונת שמואל סימן ל"ד שהעלה להקל כדברי החוות יאיר.

וראה עוד בתשובה של המהרש"ם (שם) בנידון מי שנישאה לבעל שאין לו גבורת אנשים ארבע שנים ונתגלו אצלו סימני סריס ושהאשה עדיין בתולה ויצא פסק לגירושין אלא שהבעל נסע לאמריקא ומת והותיר אחריו שני אחים מתבוללים, האחד לא נודע מקומו והשני אינו מעוניין לחלוץ.

ושם הביא בהרחבה שיש לסמוך על אמירת הרופאים על כך שהבעל סריס. והביא דברי התשב"ץ (ח"א סימן א') שנטה להחמיר מכל מיני ספיקות. וביאר שכל דבריו שהחמיר הינם מטעמי הספיקות שהיו לו בגוף המעשה, ולכן לא ניתן ללמוד ממנו מה דעתו למעשה. (וכ"כ עוד פוסקים ראה באוצר הפוסקים)

עוד ביאר שגם אם דרו יחד כמה שנים לא אומרים שבסברה וקיבלה את הבעל עם המום, משום שלא חלו הקידושין.

ולמעשה הקל בנידונו, אלא שמפני חומר העניין לא רצה שיסמכו עליו לבד עד שיסכים עמו עוד רב מובהק בתורה.

וראה עוד תשובה נוספת למהרש"ם, ח"א סימן י"ד בנידון דומה כתב להקל במקום עיגון אם יצטרפו עמו עוד גדולי ישראל.

ברם, המעיין בתשובה זו בד"ה "אך מה שהיה" שהביא דברי השיטמ"ק כתובות ע"ז בשם תר"י ומאירי בשם חכמי לוניל במעשה בבעל שהתברר שהיה סומא בשתי עיניו לפני הקידושין שפסקו לפטור בלא גט כלל.

והמעיין בשיטמ"ק ובמאירי הבאנו דבריהם לעיל יראה שהמדובר שם באופן שנסתמא לאחר הנישואין וכופים על הבעל להוציא אבל לא לפטור בלא גט. וצל"ע על דבריו.

כמו כן מה שהביא לאחר מכן דברי האו"ז בשם רבינו שמחה דקרוב בעיניו לומר כן אבל לא כל המומים שווים, לא מצאתי כן באור זרוע הנדפס מחדש. וצל"ע, שכן המעיין שם בתשובה יראה שהמדובר שם בבעל שהיה סומא לפני הקידושין והאשה לא ידעה על כך, לכן הנישואין בטלים.

תשובה זו צוטטה ביביע אומר אה"ע ח"ט סימן ל"ז.

שיטת הגר"י אברמבסקי
הגר"י אברמבסקי בקונטרס שו"ת שהודפס בספרו חזון יחזקאל על מסכת זבחים (בדפוס קדום)

נדרש אף הוא לשאלה זו של בעל שאין לו גבורת אנשים והאשה לא ידעה על כך והתגוררה עמו כארבע שנים האם יש לה זכות טענה לביטול נישואין?

הבעל התאשפז בבית חולים לחולי רוח והיה קשה לעמוד על מצבו האם הוא בגדר שוטה מהבחינה ההלכתית שאינו יכול לגרש.

בתשובה זו מרחיב הוא בבביאור הסוגייה בכתובות ובדקדוק דברי רש"י והמהר"ם במסכת ב"ק שאין דין איתתא בכל דהו ניחא לה בבעל עם מום גדול, וביאר דברי הגמרא בכתובות ע"ה ע"א בעניין תולות ומזנות שמדובר בבעל בר ביאה וכמו שפירש"י.

עוד ביאר דברי הב"ש כמו שביאר בהר צבי להשוות בין מומי האיש למומי האשה.

כמו כן עמד לבאר דברי הרמב"ם מדיני סריס שקידושיו קידושין וכבר הבאנו תירוצו לעיל.

והוסיף שגם אם האשה חיה עמו ארבע שנים אין לראות בכך כמחילה על המום. ובזה מצטרף הוא לדעת מהרש"ם בענין זה.

למרות שמעיקר הדין לכל אורך התשובה הוכיח שיש לאשה זכות לטעון לביטול נישואין מדין מקח טעות, מ"מ הצריך גט מספק בעת שהבעל חלים, שמא הבעל ראוי ובר הבנה לתת גט.

לסיכום שיטת הר צבי:
השווה דיני מומים שהיו באיש למומים שהיו באשה.

השווה דינם לדין מקח וממכר שנתגלה בו מום.

הביא ראיה מהאור זרוע בשם רבינו שמחה לזכות האשה לביטול נישואין מדין מקח טעות במום גדול שלא ידעה עליו.

המהרש"ם והגר"י אברמבסקי הסכימו עם הגרצ"פ פראנק להתיר מעיקר הדין, הסכימו לראיות שהביא, והוסיפו שאף אם האשה התגוררה עמו תקופה וידעה על מחלתו אין לראות בכך מחילה.

שיטת האגרות משה
הגר"מ פיינשטיין במספר תשובות בספרו אגרות משה התייחס לסוגי מומים גדולים שלדעתו אשה שנישאה לבעל עם מום מהסוג הזה ולא ידעה על כך הנישואין בטלים, אלא שהגביל זאת למקום עיגון שלא ניתן לכוף את הבעל לגט.

בתשובותיו סלל לעצמו דרך ייחודית הן במסקנת ההלכה והן בביאור דברי הגמרא למושג "איתתא בכל דהו ניחא לה מדר"ל דאמר טב למיתב טן דו."

כננס על גבי ענק, כך ננסה לעמוד על דבריו. נציין כי בעל האגרות משה עסק בעניין זה יותר מכל פוסק אחר, ירד לפרטי הפרטים ובהתייחס לשינויים שחלו בתקופה בת ימינו הכריע בסוגיה זו.

נתחיל מתשובתו המפורסמת שהובאה באה"ע ח"א סימן ע"ט.

הנדון שם היה באשה שנישאה לבעל שהתברר שאין לו גבורת אנשים כלל עוד לפני הנישואין ולדברי הרופאים אין לו תקנה ברפואות. הבעל לא רצה לגרשה ברח, וא"א להשיג ממנו גט.

והשאלה הייתה האם להתירה מצד ביטול הקידושין מדין מקח טעות.

בהקדמה לשאלה זו כתב. "וכבר דשו בזה קמאי ובתראי בתשובותיהם, ויש שהעלו לאיסור ויש העלו להיתר, אך לא רצו לעשות מעשה, ויש שהעלו שמותרת מדאורייתא ואסורה מדרבנן. ומחמת שהוא עניין עגונה ששקדו לתקנתה, נזדקקתי לעיין בזה אף כי מה אני, ובפרט להכריע בדברי רבותינו."

בתחלת הבירור עמד על כך שברור ופשוט שזה שאינו ראוי לביאה שהוא עיקר האישות נחשב הדבר למום גדול מאד. והביא ראיות לכך מהגמרא והראשונים.

ומה שמפקפקין במום שכזה מצד דברי ר"ל שבאשה אמרינן "טב למיתב טן דו" וחששו מכח זה שאין לאשה זכות טענה לביטול הנישואין או אפילו לכפיית גט על הבעל, ויש שחששו לכך רק מדרבנן.

ועל זה הביא את הגמרא במסכת ב"ק (ק"י וקי"א) ופירש"י שם ודייק מדבריו שכתב "דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם" שאם הבעל עצמו אינו שלם ויש לו מום גדול שהאשה לא ידעה עליו ואינה מסכימה לכך, הרי זה מקח טעות ולא נאמר על כך איתתא בכל דהו ניחא לה.

וכן הוכיח מפירוש מהר"ם בסוגייה זו שחלק על פירש"י וביאר שאיתתא בכל דהו ניחא לה חוזר על היבם.

ולדבריו הוכחה זו מהמהר"ם מוכרחת היא אף יותר מההוכחה מפירש"י, עיין שם היטב, והתפלא על הבית הלוי והעין יצחק שהביאו ראיה מפירש"י וכתבו שאין הוכחה מפירוש מהר"ם.

ובאמת שכדבריו מצאתי להגר"י אברמבסקי בתשובה שהבאנו ובספר אבן יקרה סימן נ"ג בד"ה "אולם גם זה אינו" שם ביאר כדברי האגרות משה ונטה להקל אלא שלא רצה לסמוך על עצמו. ומאחר שאין רצוני להתרחב בראיות גדולי הפוסקים ומי אני שאעמוד על דבריהם בזה, אקצר והרוצה יקחנו משם.

עוד הרחיב לבאר שניתן לבטל את הנישואין גם מדין אדעתא דהכי לא נישאת במום גדול גם מדיני תנאי, ולא צריך להגיע לסברת בית הלוי שיש כאן דין מקח טעות.

בענף ב' הוכיח כי מום זה שאינו יכול לבעול חשוב מום גדול יותר ממוכה שחין.

בענף ג' ביאר שגם מן הנישואין נאמר דין זה וזאת לאור דברי תוספות בסוגייה והביא דברי העין יצחק. ובדבריו כתב שלא שייך באשה חזקה שאין אדם עושה ב"ז, וכבר הבאנו בדברינו לעיל מחלוקת הפוסקים בזה.

בענף ד' הרחיב לדחות דברי העין יצחק (בתירוץ שני) שיש להצריך גט מדרבנן מהא דרבה רב חסדא. ושם כתב שלא מיבעיא לשיטות הפוסקים (תוספות והרא"ש) שבאשה שנמצאת אילונית חשוב מקח טעות ואין צריכה גט כלל, אלא אפילו לשיטת ר"ת (וכן פסק הרמב"ם מ.נ.) הסובר שצריכה גט מדרבנן, זהו דווקא באיש שמקדש אשה ואינו יודע אם היא אילונית שתולים לומר שאינו עושה בב"ז מספק שמא תימצא אילונית, מאחר שאינו מפסיד בזה, דהא בידו לגרשה בעל כרחה אם יתברר שהיא אילונית.

אבל באיש שהיה בו מום גדול והאשה לא ידעה עליו שאין בידה של האשה להתגרש אם תסכים להתקדש לאיש כזה אזי אין ספק שגם לר"ת לא תסכים להתקדש לאיש בעל מום כזה גדול ותתעגן כל חייה.

לחידוש זה מביא ראיה מרש"י במסכת גיטין.

לאור חידוש זה מקשה על העין יצחק המצריך גט מדרבנן במומים גדולים שאינם מצויים, הרי במילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן וכך גם במומים גדולים שאינם מצויים מדוע שנגזור להצריך גט. לדבריו גם העין יצחק לא כתב זאת בהחלט והסתפק בזה על כן כתב ועוד יש לומר.

כאן המקום להזכיר כי גם באחיעזר אה"ע סימן כ"ז אות ד', הביא סברה זו וציין שכ"כ המהרש"ל.

בענף ה' מוסיף לחזק דבריו שלא גזרו חז"ל בדבר שאינו שכיח כלל, ומסקנתו שגם אליבא דר"ת לא שייך לגזור רק במומים שהיו באשה ולא במומים גדולים שהיו באיש מאחר שאין בידה להתגרש מהאיש ויש לה הפסד גדול שתיותר עגונה וגם אם יכופו את הבעל לתת גט מי יתקע לנו שיהיה ניתן לאכוף את פסק הדין וכ"ש בזמן הזה שאין ביד בית דין ישראל לכופו שמסתבר שאף אשה לא תסכים להינשא לבעל עם מום גדול.

ומסקנתו להלכה "היוצא מזה דלפירוש מהר"ם בעצמו וכן לפירושו אליבא דרש"י וכן פירש הרד"ך היא ראיה מוכרחת שבטלים הקידושין מדינא בלא ידעה שהבעל מוכה שחין או שאינו יכול לבעול, וגם לפירש"י שלא כפירושם עכ"פ ראיה היא וכפי שסובר אליביה גם הבית הלוי.

ולהסוברים דאילונית א"צ גט אף מדרבנן שהם התוספות והרא"ש והר"ן.. ברור שאין צריכה גט אף מדרבנן. ולהפוסקים כרבא שמספק צריכה גט אשה שיש בה סתם מומין שהם הרמב"ם והטור שו"ע, ודאי א"צ גט כדכתב בית הלוי. ואף שבאילונית הביא המחבר בסימן מ"ד בשיטה ראשונה שיותר עיקרית לדעתו שמקודשת, מוכרחים לומר כדבארתי, שהוא מטעם דרק באילונית שהוא מום שבאשה שיכול לגרשה בעל כרחה מקודשת ג"כ מספק שלא איכפת ליה כל כך, ולא במומין שבאיש שמפסדת טובא וליכא ספק כלל כדלעיל.. ולכן בעובדא דידן שאין יכול לבעול ונתברר שהיה זה לפני הקידושין וא"א להשיג ממנו גט בשום אופן אין לעגנה ויש להתירה מטעם קידושי טעות. זהו הנלענ"ד" ע"כ עיקרי דבריו.

בסיום תשובה זו מדקדק מרן הגר"מ פיינשטיין כדבריו מלשון הגמרא "ותיפוק ליה בלא חליצה" שנראה כי אילולי הסברה של טב למיתב טן דו לא הייתה צריכה חליצה אף מדרבנן.

ואמנם היה מקום לחלק ולומר שכל זה דווקא לעניין מצוות חליצה ולא לעניין היתר אשת איש לעלמא שיתכן ויש צורך בגט מדרבנן וכמ"ש העין יצחק, מ"מ המעיין היטב בתוד"ה "שלא כתב לה " במסכת כתובות מ"ז ע"ב בסופו ממה שביאר "ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום, תיפוק ליה בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש" יבחין שלתוספות היה פשוט דהוי מקח טעות באופן הברור של אדעתא דהכי לא קידשה נפשה שאין צורך בגט כלל, ודלא כהבנת העין יצחק. דוק ותשכח. ואכמ"ל.

בתשובה שלאחריה בסימן פ' נדרש לשאלה שנשאל בה גם הגרצ"פ פראנק (אה"ע סימן ק"פ) בעניין בעל שנתגלה כי היה חולה במחלת נפש שירא מאנשים והאשה לא ידעה על כך.

והשיב שזהו מום גדול שכן אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת והוא מסוגי המומים שקשה לחיות עמו חיי אישות שכופים עליו להוציא. ושם הביא דברי הרא"ש בתשובה בעניין זה (הובאו דבריו בטור וברמ"א סימן קנ"ד) וביאר דבריו ודברי הגר"א שלא יסתרו דבריו לדברי הרשב"א ואכמ"ל.

וסיים דבריו שאם א"א להשיג מהבעל גט יש להתירה מדין מקח טעות.

וזכו שני גדולי הפוסקים הללו לכוון לדעה אחת.

בספרו אגרות משה אה"ע ח"ג סימנים מ"ה, מ"ו, מ"ח ומ"ט הזכיר תשובות הנ"ל ואמנם שם דן לעניין יבום שחומר האיסור קל יותר, מ"מ הדגיש שברור שיש למקרים מעין אלו דין מקח טעות ובמקום שא"א להשיג גט יש להתיר את הנישואין ללא גט.

עוד הביא בספרו ח"ד אה"ע בסימן י"ג אות ב' שאלה בעניין בעל הראוי לביאה אלא שהתנגד לכך שאשתו תביא ילדים ודרש שתעשה הפלה, וגם היה מכה אותה. הבעל נאסר בבית הסוהר והאשה התגרשה ממנו אזרחית. לאחר מכן נשאת לאחר ונולדו לה בן ובת. ובתוך דבריו התייחס הגר"מ פיינשטיין לביטול נישואין בטענת מקח טעות, וציין לתשובות הנ"ל והוסיף לטעון שק"ו הדבר בבעל שראוי להוליד אבל אינו רוצה בבנים מצד שגעונות שיש לו. וכתב שזה מום גדול מאד ולכן אף כשנתרצתה האשה לשמש עמו במוך כדי שלא להיכנס להריון, מ"מ, לא הייתה מסכימה להינשא לבעל כזה.

ובד"ה ובעצם, ביאר דברי הגמרא כתובות ע"ה ע"א "וכולן מזנות ותולות בבעליהן" שהוא רק בסתם אנשים ונשים שהם שומרי תורה ומצוות שחוששין לאיסור זנות, אבל באנשים ונשים שאינם שומרי תורה ומצוות ואינם חוששין לזנות, לא נאמרו דברי האמוראים בזה.

וביתר ביאור המשיך בסימן פ"ג אות ב' ולחיבת דבריו אצטט קטע מדבריו ביאור סוגייה זו ששימשה את גדולי הפוסקים אבן בוחן להכרעתם.

שם הנדון היה בבעל שנתגלה משומד לטענת האשה, הבעל לא הרשה לקיים מצוות ברית מילה לילדיו וטען כי היה מומר עוד קודם נישואיו, והאשה טענה כי לא ידעה על כך, אלא שגם היא לא הייתה שומרת תורה ומצוות וכתב בשאלה זו, וז"ל "והנה משמע מהא דכתובות ע"ה ע"א וביבמות קי"ח ע"ב, דנאמרו ארבע לישני במה שיש לחוש שאשה תתרצה להינשא אף לפחותים ובעלי מומים, ר"ל אמר טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. אביי אמר דשומשנא גברא כורסיה בי חרתא רמו ליה. רב פפא אמר, דנפצא גברא תיקרי בסיפי בבא ותיתיב. רב אשי אמר, דקולסא גברא לא בעיא טלפחי לקידרא. ומסיק אחר זה, תנא וכולן מזנות ותולות בבעליהן, דלכאורה תמוה כוונת הברייתא בזה, דלכאורה אין בזה לא דבר הלכה ולא דבר מוסר, ולכן אפשר הברייתא השמיענו שאין החשש הזה מטעם שכך הוא טבע האשה שאינה מקפדת למי להינשא כל כך, ואפשר לפעמים שלא נזדמנה לה מי שרוצה בה בקלות, לא תחכה הרבה ותתרצה להינשא אף לבעל כל דהו, אלא דכיון שתאבה לתשמיש אפשר שיש לה עם מי לזנות, אבל מצד הבושה אינה יכולה לזנות כשאין לה בעל, לכן נתרצית להינשא אף לבעל כל דהו שנזדמן לה בקלות כדי שתוכל לזנות עם אלו שרוצים לזנות עמה, וזה נוגע לדינא, לאשה שידועה לצנועה ביותר כהא דקים לן בגווה שאין להרהר אחריה, דלא נימא אצלה טב למי בטן דו, וכן נוגע לאשה שפרוצה ביותר דלא מתביישת במה שידעו שהיא מזנה, שגם כן לא נימא אצלה הא דטב למיתב טן דו, ורק בסתם נשים שאין ידועות נימא בהו טב למיתב טן דו, ולפי זה בזמננו בעוונות הרבים שהרבה נשים אינם דיני התורה ומחללות שבת בפרהסיה ואלו הנשים אין מתביישות גם בזנות, אין לומר בהו טב למיתב טן דו, ולכן כיון שחזינן שמשומד מאיס לה שהלכה ממנו תיכף כשאמר לה שהוא משומד, ואם אינה שומרת תורה כדמשמע ממה שהייתה ניחא לה לדור עם בעל כזה שלא היה שומר שבת ועובר על מאכלות אסורות וגם אפשר להודע זה, מסתבר שאין לומר בה טב למיתב טן דו, ולכן ברור שלא הייתה מתחלה נשאת לו אם היה מגלה לה שהוא משומד והיו קידושי טעות, אבל מ"מ קשה לסמוך על זה, דאפשר גם לחוש מאחר שאינה שומרת תורה ומצוות, שאולי גם מה שהוא משומדאינו כל כך חסרון אצלה, ומה שהלכה ממנו, אולי הייתה איזה קטטה בינייהו, ואף שהקטטה הייתה בשביל שהיא רצתה למול את בניה, נמי אינו עושה זהבחשיבות טעות בקידושין. איברא, דבנשים שהן שומרות תורה אם הטעה אותה משומד לומר שהוא שומר תורה ונודעה אחר זמן שהוא משומד, מסתבר שהוא מקח טעות."

ובהמשך דבריו כתב "אבל עכ"פ יש למילף מהר"מ שאם הטעוה ונשאת לבעל מומר הוא קידושי טעות ולא אמרינן בזה טב למיתב טן דו, ואפשר שכו"ע יודו בזה להר"מ, אבל בנשים שאין שומרות דת אין לומר דהם קידושי טעות, אבל באשה זו שחזינן שהוצרך לרמותה וגם הלכה תיכף שנודע שהוא משומד יש סברא גדולה לומר שהם קידושי טעות, אבל אינו ברור כל כך כדלעיל" בסיום התשובה כתב "ומ"מ אני אומר שלמעשה יש להימנע מלהזדקק להתירה" ע"כ עיקרי דבריו.

נמצינו למדים מדבריו ביאור והארה נפלאים בדברי הגמרא בכתובות ופועל היוצא מכך גם בדברי ר"ל טב למיתב טן דו.

בביאור זה זכה הגר"מ פיינשטיין לכוון לדברי בית הלוי בתשובה שהבאנו דבריו לעיל.

שני גדולי עולם הללו שללו את הפרשנות הנראית לעין שאיתתא בכל דהו ניחא לה, הכוונה שלכלל הנשים יש כמין טבע להינשא גם לבעל כל דהו (אפילו בעל מום גדול) וכמו שאמר ר"ל טב למיתב טן דו.

כמו כן ביאר הגר"מ פיינשטיין דברי האמוראים והגמרא בעניין וכולן מזנות ותולות בבעליהן בהתאם למציאות בימינו וצמצם זאת בצורה משמעותית שלא מדובר על נשים שומרות תורה ומצוות ולא על נשים פרוצות בלאו הכי, אלא על נשים שאין ידוע מה טיבן מדובר בגמרא.

ולדבריו יש לדון כל דבר לגופו של המקרה.

אציין שבפירש"י בד"ה "וכולן מזנות ותולות בבעליהם. כל אלו שבעליהן שפלים ומראות להם חיבה אינו אלא שמזנות תחתיהם."

וממה שכתב רש"י "כל אלו שבעליהם שפלים" למד המהרי"ץ חיות כי המדובר בנשים פחותות ובבעלים פחותים, כלומר מדרגה נמוכה שאין להם ברירה אלא למצוא זוג בן מינם.

עוד אציין כי גם מרן הגר"ש וואזנר שליט"א בספרו שבט הלוי ח"ד אה"ע סימן קע"ב נדרש לשאלה זו ופסק שאין להתיר לאשה להינשא.

ושם ביאר טעמו כי לאשה כזו שהיא עצמה אינה שומרת מצוות שחיתה עם הבעל מספר שנים והביאה שני ילדים משותפים, ולא גילתה כל סממנים שהבעל מומר ונוהג מנהגי נוצרים, אין נאמנות לטעון כי הבעל היה מומר עוד קודם הנישואין. עוד מעלה חשש כי מי יודע באיזה דרגת מומר היה הבעל בעת הנישואין וציין לנודע ביהודה אה"ע סימן פ' ועוד.

וזכו שני גדולי הפוסקים הללו לכוון לדעה אחת שאין להתיר לאשה להינשא במקרה זה. אלא שהגר"מ פיינשטיין העלה חשש נוסף שמא האשה הייתה במריבות עם הבעל ומצאה תואנה לדרוש היתר נישואין בגין היותו מומר, והגר"ש וואזנר העלה חשש לאמינות אשה זו בנסיבות מקרה זה.

בתשובה נוספת בסימן קי"ג נמצא לאגרות משה התייחסות לבעל שלאחר הנישואין נודע כי הוא שטוף במשכב זכור. ושם חזר על עיקר הבנתו בסוגייה זו של הגמרא, וציין לתשובותיו בעניין ביטול נישואין בבעל שאין לו גבורת אנשים או שנמצא חולה במחלת נפש.

וסיים דבריו "דאם אינו שטוף בזה אלא שנזדמן איזה פעם מצד שתקפו יצרו, אולי אין להחשיב זה לקידושי טעות, אף שהוא רשע גמור, גם בשביל פעם אחת, ויש שיטעו לדמות להחשיב גם זה קידושי טעות, אבל אם הוא שטוף בזה שיותר נהנה ממשכב זכור ממשכב נשים, הוא ודאי קידושי טעות, אבל כל זה אם הלכה ממנו תיכף, אבל אם שהתה אצלו אף אחר שנודע לה אז קשה לבטל הקידושין. ואם בא זה מעניין שטות מאחר שהוא שלא כדרך הטבע, ודאי הוא מום, דכיון שהוא מצד שטות עלול לעוד שטותים, אבל בעצם הוא מצד רשעות וניוול שגם כן הוא טעות כדלעיל" עכ"ל.

גם בתשובה זו מנתח מרן הגר"מ פיינשטיין בצורה מיוחדת את אישיות הבעל העומד לפנינו וחותך באופן חד משמעי מתי נחשב למקח טעות ומתי לא ומה צריך לבדוק.

על פי הנתונים שהותיר לנו פוסק ענק זה אם ננתח את אופיו של בעל החולה במחלת נפש קשה המוגדרת סכיזופרניה וכמו במקרה דנן, ולאור הנתונים העובדתיים שנתגלו ברישומי הפסיכיאטרית, חויות פסיכוטיות, הודאתו בעניין יחסי האישות והקירבה וטענות האשה, מתגלה לנו תמונת מצב של בעל מום גדול שלא ניתן לקיים עמו מערכת נישואין וכמעט ניתן לומר בוודאות שלא תימצא אף אשה שתסכים להינשא לבעל כזה, אא"כ היא עצמה חולה במחלה כזו או אחרת שתסכים להינשא לבעל מום כזה.

וראה עוד בתשובה נוספת בסימן קכ"ג בעניין אשה שנישאת לבעל שהיה ידוע בעת הנישואין שיצטרך לצאת למלחמה כמה ימים אחר הנישואין ושם היה בספק סכנת מוות, והבעל אכן מת במלחמה לאחר כמה ימים ללא שהיה להם ילדים, והייתה צריכה חליצה מאחיו. אלא שאח הבעל חבר מפלגה הכופרת בכל ענייני התורה ואינו מסכים לחלוץ לה.

ושם הביא דברי רש"י בעניין טב למיתב טן דו וציין לתשובות בעניין מקח טעות שכתב ובמסקנה התירה להינשא ללא חליצה בצירוף המהר"ם הובא במרדכי מי שנפלה לפני יבם מומר. (הובאו דבריו בב"י ובשו"ע אה"ע סימן קנ"ז)

לסיכום שיטת האגרות משה:
מקל להתיר להינשא לאשה שנישאה לבעל שהתברר בבירור גמור שהיה בעל מום גדול המפריע לחיי נישואין.

מבאר דברי הגמרא "איתתא בכל דהו ניחא לה וכדר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו" שהכוונה לנשים שלא ידוע לנו טיבן. אבל נשים שומרות תורה ומצוות או הפרוצות לא שייכים אליהם דברי הגמרא הללו.

עוד מבאר שאין זה טבעה של אשה, אלא מציאות שתתכן במקרה ואשה תחכה הרבה זמן ולא תמצא בעל.

עוד מבאר כי לאשה יש עדיפות על פני האיש בזכות הטענה לביטול הנישואין מדין מקח טעות.

שיטת הרה"ר לישראל הגר"א שפירא
לסברא זו של הגר"מ פיינשטיין כיוון גם הגר"א שפירא בספרו מנחת אברהם ח"ב סימן י'.

במקרה שם דן הגר"א שפירא בבעל שלאחר אחד עשר חדשי נישואין אושפז בבית חולים לחולה רוח ועל פי עדויות של מכיריו וחוות דעת רופאים התברר כי הבעל חלה במחלת נפש טופל אצל רופא עצבים בעקבות נרויזם חמור עוד לפני נישואיו, ועתה נמצא במצב של התנוונות. בחוות הדעת צויין כי המחלה התפתחה ולאחר כשלון הטיפולים לא ניתן מבחינה רפואית למנוע את תהליך המחלה שעשויה לפגוע גם בכושר לכח גברא.

עוד צויין כי הבעל עצמו התלונן אצל הרופא שטיפל בו על חוסר כח גברא לאחר נישואיו.

והנה שם האריך להביא ראיה מן הסוגיה בכתובות שבמום גדול שקשה לחיות עמו אין צורך בגט לדעת רוב ככל הפוסקים גם בקידש וכנס סתם.

ושם קבע כי מום של מחלה נפשית נחשב כמום גדול והביא דברי האו"ז בשם תשובת רבינו שמחה הנ"ל שאין צורך בגט במקרה שכזה.

לדבריו, אין במומים שכאלו הכלל של איתתא בכל דהו ניחא לה.

בהמשך דבריו העלה סברא זו של הגר"מ פיינשטיין שבנמצא מומים באשה אין האיש מפסיד בקידושין כיון שיכול לגרשה ולהיפטר ממנה, משא"כ בנמצא מום גדול באיש, בזה האשה מקפידה לא להיות קשורה אליו להבא מאחר שאינה יכולה להפקיע שיעבודו ממנה מבלי לקבל גט ולכן זכותה לטעון לביטול הנישואין עדיפה.

וכתב שם (אות ה') בזה"ל "דעד כאן לא אמרו דיש ויתור על התנאי או על ההקפדה של הקידושין רק באיש ולא באשה, דכפי שנתבאר יסוד הדבר, דאינו מוותר על הקפדתו ביסודו, אלא דניחא ליה דתהיה מקודשת עד שיתברר אם יש בה מום, ואינו מפסיד כלום אלא מרויח שלא תהיה ב"ז, והפגם שיש בה אינו מונעו מגירושין, ולהכי הוי אומדנא דמוותר.. וכל זה באיש אבל באשה, הרי לא תוכל לגרש בעל כרחו, ואם יברח תתעגן, ואם כן אם תותר, היינו ויתור להיות אשתו לעולם, ויתכן שתשאר עגונה, ועל כך לא מצינו דמשום חשש זה ברצונה לוותר על המום."

וראה שם הוכיח סברא זו מדברי הגמרא והתוספות במסכת כתובות, ואכמ"ל.

והביא שכבר הנו"ב העלה סברא זו אך לא להלכה. (יוער כי לא זכר שר מדברי האחיעזר שהבאנו לעיל שנקט סברא זו בפשיטות וציין למהרש"ל שסבר כן, כמו לא הביא מתשובות הגר"מ פיינשטיין, יתכן ותשובה זו נכתבה עוד בטרם נדפס הספר אגרות משה)

ובמסקנתו כתב שמפאת חומר העניין לא תינתן החלטה ללא הסכמת הגרצ"פ פראנק אב"ד ירושלים שלאחר הסכמתו המצורפת שם, הותרה האשה ללא גט.

לסיכום:
דעת הגר"א שפירא מסכימה עם הגר"מ פיינשטיין להלכה ולמעשה, ומהטעם המבואר שלאשה הזכות לטעות לביטול נישואין מדין מקח טעות עדיפה על זו של האיש.

שיטת מרן הגרי"ש אלישיב
בספר קובץ תשובות ח"ד סימנים קנ"א וקנ"ב מצאנו למרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל התייחסות לשני עניינים הקשורים למקרה דנן.

האחד. בדבר בעל שהתברר שאין גבורת אנשים לעניין ביטול הנישואין, הביא דברי העין יצחק בסימן כ"ד שהוכיח מדברי תוספות (יבמות ס"ה ע"א) והרשב"א בתשובה שהובא בב"י סימן קנ"ד שמי שאין לו גבורת אנשים נחשב כמום גדול שכופים את הבעל להוציא גם ללא טענת בעינא חוטרא לידא, וממה שכתבו לכפות על הבעל גט הוכיח העין יצחק שזהו מדין מקח טעות אחרת לא היה ניתן לכפות גט, ומה שלא כתבו כן זהו משום שדברו באופן שנולד המום אחר הנישואין.

ועל זה השיג הגרי"ש אלישיב וכתב שאין הכרח ללמוד בתוספות והרשב"א כפי שהבין העין יצחק והפוסקים שהביאו דבריו. ודקדק בדברי תוספות שדבר באופן שהיו המומים לפני הנישואין. עיי"ש בדבריו. ואין כאן המקום לדון בדבריהם, מה גם, מי אני שאכניס ראשי בין גדולי עולם. אך זאת אציין כי רבים מהאחרונים הביאו ראיה זו של העין יצחק.

בהמשך דבריו ביאר שלאשה יש זכות טענה לכוף על הבעל גט מדין ביטול קידושין וכבר הבאנו מדבריו הללו לעיל.

לאחר זאת הביא דברי השבות יעקב בתשובה ק"א (הבאנו דבריו לעיל) שפירש "איתתא בכל דהו ניחא לה" כל דהו, דניחא לה בקירבה של בעל גם לחיבוק ונישוק וכיוצ"ב.

ועל זה השיג וכתב "והנה הני מילי אפשר היה להתחשב בהם בדורות הקודמים, ואצל בני אדם המתנהגים בצניעות וגדורים בעריות, אשר לא כן בהני אינשי אשר אינם מתביישים לחיות בריש גלי עם גבר זר בעודנה מן התורה אשת איש, בזמן שנפרצו כל גדרי הצניעות, הרי החיבוק ונישוק יכולה להשיג מבלי להתקשר עם בעל, ובודאי לא היה עולה על דעתה להינשא לאיש אשר אין לו גבורת אנשים, והואיל והדיון בפנינו הוא באיסור ממזרות שספיקו מותר מן התורה, ובהצטרף דעת הני רבנן בתראי שהזכירם כת"ר, היה מקום לדון בדבר היתרם לבוא בקהל."

והנה ממה שדחה הוכחת העין יצחק בתחלת דבריו היה נראה לכאורה שאינו מסכים עם חידושו של העין יצחק שבנה דבריו על אדני התוספות והרשב"א,

אולם מהמשך דבריו וביאורו שגם לדעת השבות יעקב באיתתא ניחא לה בכל דהו שהדבר אינו שייך באותם נשים בתקופה שלנו שאינן מקפידות על גדרי הצניעות ועל כן אדעתא דהכי שהבעל אין לו גבורת אנשים לא נישאות וכמו שכתב סברה זו הגר"מ פיינשטיין באגרות משה, ושניהם זכו לכוון דעה אחת, (אלא שהגר"מ פיינשטיין הרחיב זאת גם לנשים שומרות תורה ומצוות ויתכן והגרי"ש יודה בזה) אם כן יתכן והיה מקום ללמוד מדבריו (שהקל באיסור ממזרות שהוא ספק מן התורה) שבאופן שהקידושין מדרבנן או ספק קידושין כמו שביארנו בהרחבה בדברינו לעיל שבמקרה דנן הקידושין מדרבנן למחמירים ומשווים בין מומי איש לאשה, או ספק מן התורה כדברי רבא, אזי יש להקל ולהתיר את הנישואין.

ושמעתי מאב"ד ירושלים הגרח"י רבינוביץ ששאל את הגרי"ש על מעשה שבא לידם בבעל שהיה לו מום גדול והראה לו פסק דין שכתב בהרחבה בעניין זה ובו צידד להיתר הנישואין והסכים עמו הגרי"ש להתיר.

פסק דין זה יובא לפנינו.

עוד אינה ה' לידי ספר משוש דור ודור (קורות חיי הגרי"ש אלישיב) שחובר ע"י נכדו הרב רימר ובו ציין מעשה שהגרי"ש אלישיב התיר נישואי אשה לאחר שהגר"מ פיינשטיין הצטרף להיתר, דבר ההיתר פורסם בעיתונות שציינו שהגרי"ש צם באותו יום.

לאחר בירור שערכתי אצל הרב רימר התברר לי כי המדובר בהיתר נישואין לאשה שבעלה מת והייתה צריכה חליצה מאחיו הקטן כבן ארבע שנים ולאחר שהתברר כי לבעל לא היה גבורת אנשים התירו לה להינשא ללא חליצה.

ונראה לי ששאלה זו מופיעה באגרות משה אה"ע ח"ג סימן מ"ח שנכתבה לשאלת הגר"ש קולדצקי שהיה הסד"ד בבית דינו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, ראה שם.

וראה עוד התייחסות נוספת של הגרי"ש בעניין זה בתשובות קנ"ה, קנ"ו, קס"ד, קס"ה וקע"ב.

לסיכום שיטת מרן הגרי"ש אלישיב:
השיג על ראית העין יצחק ועוד מדברי התוספות והרשב"א.

ביאר שגם לסברת השבות יעקב במה שביאר דברי הגמרא "טב למיתב טן דו" שהכוונה לכל מיני קירבה כמו חיבוק ונישוק, שבזמננו שהנשים יכולות להשיג סיפוק זה אצל גברים אחרים ללא חיי נישואין, יתכן ולא נאמרו דברי הגמרא הללו.

על פי הבנה זו בביאור דברי הגמרא, נראה שהסכים לגישה של הבית הלוי והגר"מ פיינשטיין שאין זה טבעה של האשה להינשא לבעל כל דהו, אלא יש להתחשב בנסיבות המשתנות שיש בדור ובסוגי הנשים.

שיטת מרן הראשון לציון הגר"ע יוסף
מרן הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל התייחס בספרו למספר שאלות לעניין יבום וממזרות, אולם כדרכו בקודש נכנס אגב אורחיה גם לדון בעניין ביטול מקח בנישואין.

ננסה לדלות מדבריו מה היה פוסק במקרה דנן.

בספר יביע אומר ח"ז אה"ע סימן ז' דן הראשון לציון בשאלת ממזרות. הנדון שם היה באשה שנישאה בחו"ק לבעל שהתברר שלא היה לו גבורת אנשים. התגרשו אזרחית בלבד, הבעל נשא אשה לא יהודייה והאשה נישאה אזרחית לאיש אחר ממנו נולדו שלושה ילדים המבקשים להתירם להינשא.

ושם הביא דעת החוות יאיר להקל בביטול נישואין בבעל שאין לו גבורת אנשים מדין מקח טעות וכיוצ"ב פסקו עוד אחרונים ומכללם העצי ארזים, המקנה, טיב קידושין, הגר"י אברבסקי, הגר"מ פיינשטיין.

והעיד כי היה מעשה דומה בבית הדין הגדול וצירפו את הגאון רבי דוד מקרלין בספרו פסקי הלכות יד דוד ושו"ת בית אב שביעאה שהקלו מעיקר הדין, אלא שציין שהוסיפו לצרף שאחד מהעדים היה פסול לספק ספיקא.

במסקנה פסק להקל במעשה זה מאחר שהמדובר בספק ממזר שהוא מדרבנן.

עוד מצאנו בספר יביע אומר ח"ט סימן ל"ו בנדון של אשה שנישאה לאיש שהתברר שחלה במחלת ריאות קשה עוד לפני הנישואין ונפטר לאחר כשנה ולא היה להם ילדים.

לבעל היה אח ברוסיה פעיל במפלגה הקומוניסטית שניתק כל קשר עם אחיו. האשה ניסתה להניאו בכל מיני דרכים להסכים לחלוץ לה אולם האח עמד בסירובו מאחר שהוא שונא דת.

ובתחלה דן שם במחלוקת הפוסקים בדין נפלה לפני יבם מומר ובדברי מרן הב"י שדחה דעת הגאונים המקילים, ולאחר שהרחיב בעניין זה ובעניין מי נחשב למומר שאינו זוקק ליבום וחליצה, כתב שיש לצרף דעת הגאונים המקילים כסניף לספק נוסף שיש לדון להתיר את האשה מדין מקח טעות מאחר שהבעל היה חולה במחלה קשה לפני הנישואין והאשה לא ידעה על כך.

בתשובה זו הוסיף להביא דעות נוספות המקילות לבטל את הנישואין בכה"ג שהבעל היה בעל מום גדול לפני הנישואין, הביא דברי המהרש"ם ופלפל בדבריו. כמו כן הביא האור זרוע בשם תשובת רבינו שמחה ומשו"ת בית אב במקרה דומה לנדון שדן בו.

עוד דן שם בעניין ס"ס משם אחד או לא והסכים להקל בצירוף הס"ס ואם יסכימו עמו שני גדולי ישראל.

בתשובה אחריה הביא שהגר"ש משאש והגר"ש ישראלי הסכימו עמו להקל.

ושם ציין כי הגר"ש ישראלי (דיין בבית הדין הרבני הגדול ישב עם הראשון לציון) לא אבה להתיר מטעם שזיקת יבם מומר מדרבנן, אלא הסתמך בכל כוחו על הגר"מ פיינשטיין להתיר את הנישואין מדין מקח טעות.

וכתב על דבריו הראשון לציון "והנה גם אני בעניי הבאתי סמך לפקפק במעשה הקידושין בנדון דידן, על פי דברי הר"מ פיינשטיין, ועוד. אך לא מלאני לבי לסמוך על זה לבד להתירה בלא חליצה, שאפשר שלא יצאנו מידי ספיקא באומדנא זו, ועל כן צירפתי סברת המתירים בזיקת יבם מומר, שיהיו שני ספיקות להקל, ולהתיר מטעם ס"ס. כי ראוי לנו לברוח מספק תורה, ולהתיר רק על ידי ס"ס, וכמו שביארתי בתשובתי באות ט'. ואיך שיהיה הדבר יצא להיתר" עכ"ל.

והנה ממה שכתב שלא מלאני לבי לסמוך בלבד על סברת הגר"מ פיינשטיין מאחר שאפשר ולא יצאנו מידי ספיקא באומדנה זו, ועל כן צירף ספק נוסף, יש להבין, האם לא רצה מעיקר הדין לסמוך על סברת הגר"מ פיינשטיין ללא צירוף נוסף בגלל שחש לדעות החולקים ושיש אומדנה אחרת, או שמא, התכוון שבנדון שלו בו היה ניתן לצרף סניף נוסף והיא דעת הגאונים אשר על כן לא מלאו להסתמך אך ורק על הגר"מ פיינשטיין, אבל במקרה של עיגון קשה שלא ניתן לצרף ספק נוסף היה מקל.

זאת ועוד. לאחר מה שביארנו בדברי הגמרא בסוגייה זו שנראה כסברת האגרות משה, ובפרט, לאחר שהטעמנו את הדברים מדברי הרמב"ם והמ"מ והוספנו לחזק סברה זו ממקורות נוספים, ועוד שמצאנו כר נרחב של פוסקים המקילים, כמו האחיעזר, הר צבי ועוד, ושמצאנו אור זרוע בשם תשובת רבינו שמחה להדיא שמתיר ולא נמצא מי שחולק עליו מן הפוסקים הראשונים, אם כן יש להניח שהיה מרן הראשון לציון (שכידוע היה כאוב מאד ורגיש בנושאים שכאלו ומכח זה היה שקוד רבות על תקנתן של בנות ישראל העגונות) מכריע להקל.

בתשובה נוספת הבאה אחריה בעניין דומה של אשה שנישאה לבעל שהתברר שהיה חולה במחלת נפש חשוכת מרפא ומת, ועתה נפלה ליבום לפני אח חילוני שלא רצה לחלוץ.

שם הרחיב פעם נוספת להביא צדדי ההיתר לביטול הנישואין מדין מקח טעות והוסיף עוד פוסקים ותשובות נוספות של הגר"מ פיינשטיין בעניינים דומים והכריע להקל מדין ס"ס כאמור בתשובה הקודמת.

והמעיין בתשובה זו יראה שבתשובה זו צידד יותר להתיר מדין מקח טעות.

לסיכום שיטת מרן הגר"ע יוסף:
הראשון לציון צירף במספר תשובות סברה זו של ביטול נישואין מדין מקח טעות כסניף נוסף.

לא ברור מה היה סובר אם לא היה סניף נוסף להקל.

פסקי דין רבניים שדנו בעניינים דומים
ומצאתי במספר פדרי"ם שדנו בענייני עקרות של בעל או בעל אלים האם יש לבטל את הנישואין או לכופו לגט. אולם בכולם לא מצאתי מי שדבר באופן שהבעל אינו יכול לתת גט וכמו במקרה דנן.

ראה בפד"ר כרך ד' להרה"ג הדאיה, אלישיב וז'ולטי (עמודים 164-174) כרך ח' להרה"ג גרז, שפירא ולנאל (עמודים 216-226) שם דנו בבעל שהתברר שהיה חולה נפש והרחיבו בסוגייה זו ובדברי הב"ש והחולקים עליו עי"ש. כרך י' להרה"ג לנאל, בצרי ושרעבי (עמודים 249-260) ושם בנדון אשה החולה במחלת נפילה דנו בסוגייה זו של מקח טעות באשה והאם גם באיש נאמר דין זה. פד"ר כרך י' להרה"ג ש. שפירא, ליפשיץ וחשאי (עמודים 148-153) כרך ט"ו להרה"ג סולימן חוגי עבודי, א. שפירא ויוסף כהן (עמודים 2-12) בעניין בעל התברר שהיה חולה נפש, ושם הביאו סברה זו של האחיעזר והאגרות משה שבמומים גדולים שהתגלו בבעל יש לאשה עדיפות על האיש לטעון לביטול הנישואין מאחר שיש הקפדה גמורה לאשה להיות קשורה לאיש בעל מום שלא תוכל לצאת ממנו בלי שיתן לה גט. ראה שם עמודים תשע ועשר.

וראה עוד להרה"ג אליעזר וולנדברג אב"ד בית הדין הגדול בספרו ציץ אליעזר כרך ו' סימן מ"ב פרק א' לעניין כפיית גט על בעל חולה סכיזופרניה ושם העלה להקל לכפות עליו גט לאחר בירור וליבון הסוגיה ולא נחת לבאר מה הדין במקרה והבעל לא יכול לתת גט.

עוד מצאתי לגר"צ בוארון שליט"א חבר בית הדין הרבני הגדול בספרו שערי ציון ח"ב אה"ע סימן כ' שדן בעניין אשה חלוצה שהשתדכה לכהן והתברר שלבעל הראשון הייתה מחלה קשה שלא ידעה אודותיה והוא נפטר מהמחלה כשנה לאחר הנישואין ללא ילדים. לאחר חליצתה ליבם, השתדכה לכהן והיא מעוניינת להינשא לו בטענה שנישואיה לבעל הראשון היו מקח טעות.

ואמנם במקרה זה של איסור חלוצה לכהן שאיסורו מדרבנן יש יותר צדדי היתר, אעפ"כ נכנס הוא בכל כחו גם לעניין טענת ביטול הנישואין מדין מקח טעות.

ושם הרחיב להביא שיטת הגר"מ פיינשטיין המקל וציין לפוסקים המקילים שהובאו באוצר הפוסקים. לאחר מכן הביא דברי היביע אומר בתשובותיו הנ"ל והקל למעשה.

ומתוכן דבריו שטרח לצטט רבים מן הפוסקים המקילים בעניין ביטול נישואין מדין מקח טעות, ובפרט מדברי בעל השרידי אש שכתב "שאין לעגן בנות ישראל מסברות בעלמא שאין להם יסוד בהיגיון ואין השכל מודה עליהם" נראה שהיה מקל במקרה דנן.

וראה שם סוף אות ב' מה שכתב במאמר המוסגר "ובאמת לענ"ד שכל אותם הפוסקים שכתבו להחמיר אפילו במקום עיגון, לא כ"כ אלא להלכה, ואין ספק שאם היה בא מעשה עיגון ממש לידם, בודאי לא היו מחמירים לעניין מעשה שאינו דומה תא שמע לתא חזי."

ובהיותי בזה טרחתי לעיין בדברי הפוסקים המחמירים ואכן רבים מהם לא דברו הלכה למעשה שהיו צריכים להכריע בו. דוק ותשכח.

עוד מצאתי, פסק דין נוסף של ביה"ד הרבני ירושלים שכתבו אב"ד הגרח"י רבינוביץ והגר"צ אלגרבלי בעניין אשה שנישאה לבעל שנתברר שהיה לו בעיה שלא היה ראוי לביאה וברח ולא רצה לתת גט. ולאחר בירור הסוגייה והפוסקים בטוטו"ד צידדו להתיר את האשה להינשא ללא גט מדין מקח טעות באם יסכימו עמם גדולי ישראל. (וראה שם דבר נפלא שהביא לבאר בקידושי יעקב ללאה בטעות מדברי האור החיים הקדוש, ואכמ"ל)

ושמעתי מהגרח"י רבינוביץ שהביא את פסק הדין לפני הגרי"ש אלישיב והסכים עמו, אלא שבפועל הסכים הבעל לתת את הגט לאחר מו"מ עמו ולא נזקקו להיתר הנישואין.

ומכאן רואים עד כמה מאורי הדור היו קשובים לצערן של בנות ישראל העגונות ולמרות שבתשובות לא גילו דעתם בפירוש (יתכן מסיבות שלא ילמדו קלי דעת להקל במקרים דומים ללא סיבה מוצדקת וייתלו באילנות גדולים) כשהגיעו אליהם השאלות להכרעה נשאו באחריות גורלית של הנשים האומללות והקלו, הכל במסגרת ההלכה הצרופה.

עוד מצאתי להגר"ש שאנן שליט"א אב"ד תל אביב בספרו עיונים במשפט (אה"ע סימן י"ד ב')

שנשאל בעניין אשה שנישאה לבעל שאביו היה גוי וכבר בליל הנישואין סגר את האשה בחדר המלון ונעלם לשנים רבות, לאחר מכן התברר שהיה חולה נפש עוד לפני הנישואין וגם שהתאסלם וחי עם אשה מוסלמית. הבעל שנמצא לאחר שנים לא הסכים לתת גט בשום פנים ואופן והאשה נותרה עגונה.

הגר"ש שאנן שליט"א העלה בכחא דהיתרא להסתמך במקרה עיגון זה על שיטת הגר"מ פיינשטיין זצ"ל בתנאי שיסכימו עמו גדולי ההוראה. ושם הרחיב להביא מחלוקת הפוסקים בעניין זכות טענת ביטול מקח של האשה והעלה צד לזכות גט לבעל.

במסקנת פסק הדין הביא שהגר"מ שטרנבוך שליט"א ראב"ד העדה החרדית הסכים עמו להתיר אולם ללא זיכוי גט מהטעמים המבוארים בדבריו שם.

כמו כן הסכים עמו הגר"מ גרוס שליט"א אב"ד חניכי הישיבות בבני ברק.

שאלתי את הגר"ש שאנן מה היה סוף המעשה, השיב כי לאחר קבלת הסכמת הגאונים הנ"ל התיר ללא זיכוי, וטען שיש לאסור לעשות זיכוי גט בכל אופן גם לא כסניף. (ובעניי כתבתי בהרחבה קונטרס שלם בעניין זיכוי גט ואת צדדי האיסור שיש בדבר והוכחות לכך, הבאתי דברי לפני הראשון לציון הרה"ג יצחק יוסף שליט"א שהסכים שלא לעשות זיכוי ויש להתנגד לכך בכל תוקף. כמו כן אב"ד בית הדין הרבני הגדול הגר"ח גדליה ציבליסט שליט"א הורה לי שלא לעשות זיכוי גט גם כצירוף וזאת לאחר העיון בצדדי ההיתר והאיסור שנכתבו בעניין זה, ואכמ"ל)

עוד עיינתי בספר ושב ורפא להג"ר אייפרס (רב בהולנד) אה"ע סימנים רט"ז ורי"ז שהביא דעות הפוסקים בדין זה של זכות האשה לטעון ביטול נישואין ונטה להחמיר.

כמו כן הגיע לידי מאמר של הרב מתתיהו ברוד, הודפס בספר תחומין כרך כ"ב, שם הרחיב בעניין ביטול נישואין בימינו עקב התמורות שחלו, ואת הבסיס לטענה לקידושי טעות, במאמרו ציין למקורות דין זה שרובם ככולם הבאנו.

עוד רגע אדבר בו. הערוני על מה שהבאנו דברי רבינו שמחה בתשובה שיש לאשה זכות טענה לביטול מקח בבעל שהתברר שהיה סומא בשתי עיניו, מכך שהשואל את רבינו שמחה המובא באור זרוע נראה שחולק ולדעתו אין לכפות על הבעל במקרה זה, נמצא שהדבר שנוי במחלוקת ראשונים.

תשובתי. עיינתי בספר אור זרוע במקור הדין ואכן נראה שהשואל חשש להחמיר, אולם אין בפנינו אלא תשובתו הברורה של רבינו שמחה שכתב שבירר את הדבר, ואע"פ שלא ידוע לנו היכן כתב ביאור זה מ"מ חזקה שהדברים לובנו היטב וכתב שהדבר פשוט. יש להניח בפשטות שהשואל קיבל את דעתו של רבינו שמחה, אחרת האור זרוע היה מציין שהתשובה לא התקבלה על דעת השואל.

מ"מ, לענ"ד אין לנו לחוש לחששות שאינם מפורשים ולנטוש את המפורש לפנינו.

אני טרם אכלה לדבר אומר את שעולה בהרהורי ליבי.

גם לדעת השבו"י המבאר "טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו" זהו טבעה של אשה לקבל על עצמה בעל כל דהו על מנת לשהות עמו בצוותא וכמו שדקדק כן מפירש"י במסכת קידושין. מ"מ נלענ"ד, שכל זה מדובר בבעל שלכל הפחות ניתן לשבת ולשוחח עמו על דא ועל הא וכמנהג המקובל במקום, אזי, גם אם הוא חולה או בעל מום שאינו מתפקד בכל התפקידים של בעל, מ"מ יש לאשה את הבעל לפחות כחבר היושבת עמו בצוותא כפירש"י.

אבל במקרה דנן שכפי שהתברר היו לבעל קשיים להגיע לשיחה פשוטה עם האשה בגין מחלתו והתנהגותו המוזרה, יתכן ויודה השבו"י שבמקרה זה, יש אומדן דעת גמור בגדר אנן סהדי שאדעתא דהכי לא נישאה לו וזכותה לטעון לביטול נישואין מדין ביטול מקח.

להמשך פסק הדין בתיק מספר 870175/4 (ג)

---

---