א. פתיחה
האשה הניצבת בזה נישאה לבעלה בשנת תשנ"ד והתאלמנה בשנת תשס"ז.

במהלך הנישואין נולדו שני זוגות תאומים, בן ובת בשנת תשנ"ח ושתי בנות בשנת תשס"ד.

הילדים נרשמו במרשם האוכלוסין כילדיהם המשותפים של בני הזוג.

כיום טוענת היא בפנינו כי הרישום אינו משקף את המציאות ולאמיתו של דבר הילדים ילדיה הם אך לא ילדיו של בעלה אלא ילדים שנולדו מתרומת זרע של תורם זר.

לטענתה, בעלה המנוח היה עקר ולכן עברה טיפולי הפריה מזרעו של אחר, שבעקבותיהם נולדו שני זוגות התאומים.

הבעל, על אף היותו עקר, היה בריא ולא נראו בו סימני סריס.

אם כך עולה שבעלה המנוח נפטר לבית עולמו ולא הותיר אחריו זרע ועליה לחלוץ או להתיבם לאחיו.

האשה ואחי בעלה עשו דין לעצמם ולפני כשנה עבר אחי בעלה להתגורר בביתה וכיום היא בהריון ממנו ומבקשת שבית הדין יורה שנישואיהם מותרים.

הילדים כבר עודכנו על ידה בכך שלאמתו של דבר אין הם ילדיו של מי שהוחזק כאביהם.

לפנינו עניינים רבים לענות בהם כפי שיתבאר.

ב. הילדים הוחזקו כיוצאי חלציו של בעלה
לאימות טענתה הציגה המבקשת מסמכים כדלקמן –

בדיקת זרע שנערכה לבעלה בשנת תשנ"ו בבית החולים סורוקה. ממצאי הבדיקה עלה כי כמות תאי זרע שנמצאו אצל הבעל היתה אפס. לאחר צנטריפוגציה נמצא תא זרע בודד עם ראש תקין.

בדיקת זרע נוספת שנעשתה בשנת תשנ"ו לאחר כשלושה חודשים ובה לא ניצפו זרעונים גם לאחר צנטריפוגציה חזקה.

תיק רפואי בו מדווח הרופא המטפל בשנת תשנ"ו במועד בדיקת הזרע השניה כי הבעל חלה בגיל שלוש בסרטן הלימפה ועבר טיפולים קרינתיים.

בהמשך נכתב כי לאור תוצאות הבדיקה בה לא נצפו כל תאי זרע גם בצנטריפוגציה חזקה אין עניין לבצע ביופסיה שבה ינסו לבודד תאי זרע מהאשכים ולכן מופנים להפריה מתורם זר.

לאחר ניסיון הפריה מתורם זר בהזרעה מלאכותית שלא עלה יפה הוחלט לעבור להפריית מבחנה מתורם זר (IVFׂׂ), מוסבר גם ששתי הלידות נעשו על ידי IVF.

צורפו גם טפסי הסכמה של בני הזוג לביצוע טיפולי IVF בהם הבעל מצהיר שהילד שייוולד ישא את שמו וייחשב כבנו לכל דבר לרבות עניין מזונות וירושה.

הנה כי כן אין ספק שבינו לבין אשתו היה ברור כי הילדים אינם ילדיו הביולוגיים, אולם יש לדון אם ראיות אלו מועילות לעניין הלכה.

הילדים הוחזקו כילדי בעל אמם והם רשומים על שמו במרשם האוכלוסין עד עצם היום הזה.

גם כל מכיריה סבורים שהם ילדיו הביולוגיים של בעל אמם.

לכאורה די בכך כדי ליחסם אחריו כמבואר בגמרא קידושין פ' א':

"דא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן מלקין על החזקות סוקלין ושורפין על החזקות ואין שורפין תרומה על החזקות. מלקין על החזקות כדרב יהודה דאמר רב יהודה הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה משום נדה. סוקלין ושורפין על החזקות כדרבה בר רב הונא דאמר רבה בר רב הונא איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה.

א"ר שמעון בן פזי אמר רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא מעשה באשה שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לבית הדין וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא מפני שכרוך אחריה."

וכך פסק הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פרק א' הלכה כ':

"מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו על פי החזקה אף על פי שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב ומלקין ושורפין וסוקלין וחונקין על חזקה זו. כיצד הרי שהוחזק שזו אחותו או בתו או אמו ובא עליה בעדים הרי זה לוקה או נשרף או נסקל... ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה".

וכן נפסק בשו"ע אה"ע סימן י"ט סעיף א'.

בנדון כעין דידן דן בשו"ת חתם סופר אה"ע ח"א סימן ע"ו באיש אחד שהוחזקו בניו כבניו ממש וחתמו עצמם כבניו ונשא בנו אחות מי שהוחזק כאביו וכשהתעוררו אנשי העיר ואמרו כי הוא נכשל בערוה דאורייתא אמר המוחזק כאביו שאינו בנו אלא חורגו בן אשתו שהרתה לזנונים וכדי להסתיר בושתה החזיקוהו מבעלה.

ושם ביאר שחזקה זו אינה נלמדת מבית המנוגע בחזקה דמעיקרא המובאת בגמרא חולין י"א א' אלא כיון שהוחזק הדבר וכך האמנת הבריות אזלינן בתרה וראיה לדבר ממכה אביו ואמו והוא דין דאורייתא.

עוד הביא שם שנחלקו אם מועילה אמתלא בהוחזק ובאופן שלפניו לא מצא אמתלא ולכן הסיק החת"ס שאין לבטל מה שהוחזק כבנו של אביו ודודתו אסורה עליו באיסור ערוה דאורייתא.

וכ"כ בפרשת מרדכי סימן מ"ג באחד שהשיא את אחותו לבנו המוחזק בן שנים רבות וכשנשאל על זה אמר שבשקר הוחזק כבן ועשה זאת לחפות על אשתו שילדתו בזנות וכתב שחזקה כזו היא עדות ברורה וממיתין עליה ולא מהני שום אמתלא.

וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ה אה"ע סימן ד' שם האריך והביא פוסקים רבים הסוברים שלא מהניא אמתלא בהוחזק וכתב שהדבר שנוי במחלוקת.

אך מצד אחר יש לומר שהחזקה בנדון דידן אינה חזקה.

כתב הט"ז יו"ד קפ"ה סק"ב שכל שגלתה כן קודם שהוחזקה לא הוחזק הדבר על פיה. וז"ל הט"ז:

"ונראה נמי בהא דפרק בתרא דקדושין סוקלין ושורפין על החזקות ומעשה באשה אחת שבאה לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה וסקלום לא מפני שבנה ודאי היה אלא מפני שכרוך אחריה דהתם נמי אם היתה אומרת בתחלה בשעת ביאתה לירושלים שאין זה בנה בפני שני עדים אלא שהיא תגדל אותו ותחזיקנו בחזקת בנה בפני רבים דודאי לא היו סוקלין אותה אח"כ שאין כאן חזקה כלל כיון שסתרה אותה תחלה ואפילו אמרה אח"כ בפירוש שזה בנה כיון שביטלה תחלה מה שתאמר אח"כ כל זה נראה פשוט "

בנקודות הכסף על הט"ז שם כתב שגם הרמ"א מודה לסברת הט"ז וכן הובאו דברי הט"ז להלכה בערוך השולחן אה"ע סימן י"ט סעיף ד', בלבושי מרדכי ח"ב סימן ל"ב וכן מסקנת הראש"ל בשו"ת יביע אומר ח"ה אה"ע סימן ד'.

נדון דידן גם הוא כאומרת לפני עדים. הדבר היה ידוע לצוות בית החולים ומתועד ביומן הרפואי של בני הזוג. ההפריה בוצעה על ידי הרופאים רק לאחר חתימתם של בני הזוג על כתב הסכמה שמשמעותו אימוץ של הילדים שיוולדו על ידי הבעל ואם כן לא נכון לומר שהוחזקו הילדים כילדי הבעל משום שמראש היה ידוע שהרישום אינו אלא אימוץ שהוסתר מפני כבודו של הבעל.

יתר על כן כתבו כמה אחרונים שכל חזקה שאנו מוצאים כיום שנוצרה בעבר שלא כדין אין לדון בה שהוחזק הדבר.

זה יצא ראשונה בשו"ת מלמד להועיל אה"ע ח"ג סימן ב' בשם הרה"ג מו"ה זלמן באמבערגער וכ"כ עוד בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן ד' "שכל שלא נתחזקה החזקה בבית דין אין לה ערך" אם התברר כיום שהוחזקה בעבר שלא כדין. ועל דרך זה כתב בספר משפטי שאול סימן ב' וסימן ג' ובשו"ת מקוה המים ח"ה אה"ע סימן ד'.

אולם כאמור בנדון דידן הדבר פשוט טפי שחזקה זו שהוחזקו כבני בעל אמם שוברה בצידה ורבים ידעו כי אין בה ממש וכל כולה לצרכי רישום בלבד.

נבהיר עוד כי לפי המציאות החוקית במדינת ישראל ילד מאומץ רשום במרשם האוכלוסין כבנו של אביו לכל דבר. עיון במרשם האוכלוסין אינו מראה הבדל בין ילד ביולוגי לילד מאומץ והדרך היחידה היא לבדוק את מסמכי האימוץ בשירות למען הילד שאמון על האימוץ. מסמכי האימוץ חסויים פרט לגורמים שיפוטיים הדנים בעניין. כיון שכך נראה לחדש עוד שאף שנחלקו קמאי ובתראי אם אמתלא מועילה כנגד הוחזק יודו כ"ע שאמתלא מועילה כנגד הוחזק שנוצר מכח הרישום במרשם האוכלוסין ולעניינו אין בזה נפקא מינה כמבואר לעיל.

ג. נאמנות הרופאים
האבחנה הרפואית כמתואר לעיל היא שלמנוח לא היה זרע כלל. בבדיקה אחת לאחר צנטריפוגציה נמצא תא זרע בודד.

קודם לדיון באבחנה עצמה יש לדון אם הרופאים נאמנים באבחנתם.

בעניין זה נשנו מספר דעות בראשונים יעויין בב"י יו"ד סימן קפ"ז סעיף ח' שהביא את הדעות השונות. להלכה פסק בשו"ע יו"ד שם "אם תרצה להתרפאות צריך שיהיה קודם שתתחזק אבל לאחר שתתחזק יש מסתפקים אם מותר לסמוך על הרפואה לשמש אחר כך ויש מי שמתיר אם אמר רופא ישראל נתרפאת ואם תראה האשה שפסק דם וסתה וראייתה על ידי הרפואות וניכר שהועילו יש לסמוך אף על עובד כוכבים".

ולדינא נחלקו מהי דעת השו"ע. בגיליון מהרש"א הביא בשם השבות יעקב שדעתו כיש מסתפקים ובטהרת הבית ח"א סימן ה' סקי"ב הסיק שהלכה כיש מי שמתיר. וכאן לעניין להוציא הילדים מחזקתם באנו לדון.

אולם כל זה ברופא ישראל שומר תורה ומצות אך רופא שאינו מוחזק ככשרות הריהו כאינו יהודי לעניין זה. כ"כ בשו"ת אבני צדק אה"ע סימן א' וכן פסק בטהרת הבית שם.

אין בידינו נתונים לגבי כשרותם של הרופאים ודי שיהא הדבר ספק כדי להחמיר.

אולם נראה שבצוות שלם של רופאים, אחיות ואנשי מעבדה המטפלים בהפריה יש לומר בפשטות שחזקה לא מרעי אנפשייהו ובפרט שכל צעד מתועד וחתום על ידי הרופא המטפל נראה ברור שאין לחוש ולא מרעי אנפשייהו. "והוי מילתא דעבידא לאיגלויי". וכעין זה כתב בשו"ת אגרות משה אה"ע ח"א סימן קס"ב.

יתר על כן כתב בטהרת הבית שם שבזה"ז שניתן לברר את דברי הרופאים יש לסמוך עליהם והביא כך בשם כמה פוסקים ונדון דידן עדיף טפי שלא מדובר ברופא אחד בלבד אלא בצוות שלם הכותבים את דבריהם לצורך פנימי ונראה שנידונים כמסיחים לפי תומם. כל זה נעשה לאורך תקופה ממושכת כאשר המידע גלוי לאנשי רפואה רבים. עי' גיליון מהרש"א שם שהתיר בשני רופאים ובשו"ת צמח צדק חיו"ד סימן קמ"ח הצריך שלושה מומחים ומסל"ת.

יש להוסיף סברה נוספת. על סמך האבחנה שהבעל הינו עקר ביצעו כמה הפריות מלאכותיות שחלקן נכשלו ורחוק הוא שישקרו אנשים רבים יוציאו הוצאות כה רבות ויעמיסו על עצמם עבודה כה רבה וכל זה לחינם כשאפשר שתתעבר מזרעו אם שקר הוא.

בשו"ת יביע אומר ח"ט אה"ע סימן ל"ה דן במקרה הפוך מנדון דידן בו רופא נכרי אמר שהבעל אינו ראוי להוליד, אשתו נתעברה וילדה בת, גרשה ונשא אחרת ומת וביקשה אשתו השניה שיפטרום מלהתייבם. וכתב שאין להאמין לרופאים ויש להחזיק בת זו כבתו ולפטור את אשתו מן הייבום.

והביא את דברי החת"ס אה"ע סימן י"ב שהובאו לעיל שאין להוציא הבת מחזקתה. אולם נימוק דבריו שם הוא משום שהרופא גוי ואין להאמינו ושלא כנדון דידן. גם שם לא דובר בטיפולי פוריות סדרתיים אלא באבחנה חד פעמית של רופא נכרי שזרעו של הבעל חלש. והנה הרב עצמו בטהרת הבית ח"א סימן ה' סקי"ב כתב שכשניתן לברר דברי הרופאים ניתן לסמוך עליהם.

נראה אם כן שאין לפקפק בנאמנות הרופאים.

ד. אמינות הרפואה
יש לדון עוד האם המסקנה הרפואית היא אמינה. שאף אם אין חסרון בנאמנותם של הרופאים יתכן שהרפואה אינה אמינה דיה. לנדון דידן יש לדון בשני עניינים. העניין האחד הוא האם המסקנה הרפואית כי אדם שאין בגופו תאי זרע או שיש לו תא זרע אחד אינו יכול ללדת היא אמינה והעניין השני האם ניתנת עובדה זו לשינוי ואפשר שהדברים השתנו לאחר מכן.

ההבחנה הרפואית היא כי ללא תאי זרע לא ניתן להוליד ומציאות תא זרע אחד היא חסרת משמעות מסיבה זו החליטו הרופאים שאין טעם לבצע ביופסיה ולקחת מגופו של המנוח תא זרע לצורך הפריה משום שאפשרות כזו לא קיימת.

אבחנה נוספת, שלא נמסרה מפי הרופאים שטיפלו במנוח כיון שלא נשאלו על כך, אולם נמסרה מפי רופאים שהתייעצנו עמהם היא כי הסיכויים לשינוי בפוריות באדם כזה הם זניחים.

יש לדון האם להלכה תתקבל האבחנה הרפואית הנ"ל.

בגמרא נדה כ"ב ב'

"א"ר אלעזר בר' צדוק שני מעשים העלה אבא מטבעון ליבנה מעשה באשה שהיתה מפלת כמין קליפות אדומות ובאו ושאלו את אבא ואבא שאל לחכמים וחכמים שאלו לרופאים ואמרו להם אשה זו מכה יש לה בתוך מעיה שממנה מפלת כמין קליפות תטיל למים אם נמוחו טמאה."

בשו"ת הרא"ש כלל ב' סימן י"ח שאל את הרשב"א

"עוד יאר רבינו עיני לבאר ההיא דפ' המפלת (נדה דף כ"ב ב'): מעשה באשה אחת שהיתה מפלת כעין קליפות אדומות, ובאו ושאלו את אבא שאול, ואבא שאול לחכמים, וחכמים שאלו לרופאים, ואמרו: אשה זו מכה יש לה במעיה וממנה מפלת כמין קליפות אדומות, תטיל למים, אם נימוחו, טמאה. וק"ל כיון שבא מחמת מכה, אמאי טמאה הא אמרינן בפרק כל היד (שם דף ט"ז): הרואה דם מחמת מכה, אפילו בתוך ימי נדתה, טהורה, דברי רבי; רשב"ג אומר אם יש לה וסת, חוששת לוסתה ומסיק דלכולי עלמא אשה טהורה, ובדם דקאתי דרך מקור פליגי. אלמא, אף על גב דהדם בא מהמקור, טהורה, הואיל ובא מחמת מכה".

ולא נמצאה תשובת הרשב"א לשאלה זו.

בשו"ת חתם סופר יו"ד סימן קע"ה יישב שדברי הרופאים הם אומד הדעת ולכן נאמנים על הכלל ולא על הפרט וז"ל וכ"כ החת"ס יו"ד סימן קנ"ח וז"ל

"והנה בתשו' הרא"ש כלל ב' הקשה אש"ס ר"פ המפלת מאשה זו העלה ר' צדוק וכו' בעין לבנה ושאלו חכמים לרופאים וכו' הקשה הרא"ש ממנ"פ אי האמינו לרופאי' למה לי הטלת מים ואי לא האמינו למה שאלו ולא נמצא תי' על קושי זו ומהר"ם לובלין בתשו' נדחק ובכל זאת לא תי' להלכתא אמאי סמכינן אנן אבדיקת פושרין ולא נשאל לרופאים בכל פעם אבל האמת יורה דרכו דאין לסמוך על הרופאים על גוף פרטי מה שהם שפטו בשכלם על גוף זה אבל המה נאמני' בדברים כללי' שהמה מקובלים שיש כך וכך בעולם והנה התם במעשה דטבעין אי לאו הרופאים אפי' הניחו במים ולא נימוחו הי' טמא דדם יבש נמי טמא אף על גב דלא שכיח כלל שיצא דם יבש כזה ובשגם בצורת קליפות ושערות וחול הדק והיה לנו לשפוט מזה שיש לה מכה שמוציאה כמו אלה מ"מ לא היינו תולים במה שאינו מצוי אך באשר שהעידו הרופאים כששאלם על אשה זו ואמרו אשה זו מכה או שומא וכו' נהי דלא מאמינים להם על אשה ידועה רק מעשה שהיה כך הי' ששאלו על אשה ידועה מכל מקום נדע מזה דבר כללי שיש בעולם מציאות שיהיה לה מכה או שומא במעיים שממנה תפיל צורות אלו על כן כל פעם שנטיל להמים ולא נימוחו תולין במצוי שיותר מצוי ממכה ושומא צורת יבשים כאלו ממה שיהיה מהמקור וזה נ"ל נכון בעזה"י."

סברת החת"ס אינה משום חוסר אמינותם של הרופאים אלא משום המגבלה שישנה בחכמת הרפואה. אולם בשו"ת שבט הלוי ח"ה סימן קכ"ו כתב שהרא"ש בתוספותיו לנדה כ"ב ב' יישב את קושיתו שהקשה לרשב"א ומדבריו עולה שלא כחת"ס שגם על גוף פרטי נאמנים.

וע"ע בשו"ת היכל יצחק אה"ע ח"ב סימן פ"ה אות ג' שכתב שבזמננו נשתנו הדברים והמדע אמין הוא וע"ע בשו"ת אגרות משה אה"ע ח"א סימן קס"ב וח"ג סימן מ"ח ואכמ"ל.

אולם בשו"ת דעת כהן סימן ק"מ כתב שדברי הרופאים הם ספק וכל דבריהם באומדנא ופעמים שמניחים יסוד מוסד בחכמת הרפואה ובא דור אחר וסותרו והביא כמה ראיות לדבר.

אולם גם הרב זצ"ל כתב שיש אופן יוצא דופן והוא כשהתברר הדבר לרופאים על ידי הנסיון ובזה יישב את הסוגיה נדה כ"ב ב' שמבואר בה שהרופאים נאמנים.

לענייננו נראה שהדבר פשוט וברור לרופאים בדוק ומוחזק שאדם שאין בגופו אלא תא זרע אחד רחוק הוא וכמעט בלתי אפשרי שיוליד.

יש להוסיף עוד שבנדון דידן האבחנה הרפואית אינה מחדשת לנו ידיעה מהותית משום שחכמים הם שלימדונו שיכולת ההולדה של האיש תלויה בזרעו כך בגמרא נדה ל"א א' מבואר שהאדם נוצר מהברור שבטיפת הזרע ובגמרא חגיגה ט"ו א' כל שכבת זרע שאינה יורה כחץ אינה מזרעת. ובגמרא שבת פ"ו א' שכבת זרע לאחר שלשה ימים מסרחת. ואם כן העובדה שהזרע הוא גורם ההולדה אינה ידועה לנו מחכמת הרפואה אלא חכמים הם שלימדונו זאת.

תפקיד הרופאים הוא לומר את כמות הזרע.

ביחס לבדיקה שהעלתה שאין למנוח זרע כלל ודאי נאמנים הרופאים שאין כאן אלא העברת מידע טכני. אולם נראה שגם ביחס לבדיקה שהעלתה שישנו תא זרע אחד נאמנים שהדבר בדוק ומנוסה שהוא כמאן דליתא.

עוד יש לדון אם יש לחוש שהמציאות של המנוח השתנתה.

נראה שכיון שהוחזק אדם זה שאין בגופו זרע אין לנו אלא דברי הרופאים וכיון שהרופאים אומרים שהסיכויים של שינוי ביכולת ההולדה בנתונים אלו הם נמוכים מאד יש להעמידו בחזקתו שאינו ראוי להוליד.

יש להוסיף עוד שבנדון דידן יש סברה נוספת ופשוטה להחזיק דברי הרופאים שכן האשה עברה הפריה מזרע שאינו של בעלה ובתום תשעה חדשים מההפריה ילדה. כמה רחוק הוא לומר שההפריה לא עלתה יפה והבעל הוא זה שמזרעו נולדו הילדים.

יתר על כן, לפי הדיווח הרפואי ההפריה נעשתה בתחילה על ידי הזרעה מלאכותית ונכשלה. לאחר מכן בוצעה הפרית מבחנה (I.V.F) שבה הופרו הביציות מחוץ לגוף האם והוזרקו אליה עוברים. אין ספק שמציאות עוברים גוברת על האפשרות שבאותה תקופה ממש התרפא הבעל ומזרעו נולדו הילדים.

עוד יתר על כך, כאשר מבצעים הפרית מבחנה מתבקשת האשה ההרה להמנע מקיום יחסים במקביל עד לקליטת העוברים ברחמה. אין סיבה להניח שלא עשו כן האם ובעלה שהרי סברו שאינו יכול להוליד ואם כן לפנינו הזרקת עוברים שנקלטה ומהיכי תיתי לחוש לזרעו של הבעל.

נראה אם כן שיש לקבל את האבחנה הרפואית ולקבוע ששני זוגות התאומים אינם יוצאי חלציו של בעל אמם והמנוח נפטר בלא שהותיר אחריו זרע ואלמנתו חייבת בייבום.

ה. קיום מצות ייבום במקרה שלפנינו
המבקשת מתגוררת עם יבמה ואף הינה הרה ממנו, יש לדון האם באופן זה כבר התקיימה מצות ייבום.

במשנה יבמות קי"א ב' "היבמה שאמרה בתוך שלושים יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה לאחר שלושים יום מבקשין הימנו שיחלוץ לה."

ובגמרא שם "מאן תנא דעד תלתין יומין מוקים איניש אנפשיה אמר רבי יוחנן רבי מאיר היא דתניא טענת בתולים כל שלושים יום".

לכאורה עולה שדי בידיעה שהיבם בא על יבמתו כדי שתתקיים מצות ייבום ואין צורך בעדי קיום כפי שהוא בקדושין. יתר על כן גם הוכחת הביאה נדרשת כראיה על הייבום ולא לשם קיומו.

אולם אין ראיה זו מוכרחת שיתכן שדברי המשנה אמורים לאחר שהתייחדו היבם והיבמה בפני עדים כדרך שעושים בקדושי ביאה וכמבואר בגמרא גיטין פ"א ב' הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.

כך מבואר בלשון הרמב"ם ייבום וחליצה פ"ב ה"ה שמעשה הייבום כבר היה קודם טענות היבם והיבמה, וז"ל

"יבמה שנתיבמה ואמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי ואף על פי שהוא אומר בעלתי וגירשה כופין אותו שיחלוץ לה הואיל וקדם וגירשה בגט, ואם עדיין לא גירש כופין אותו שיבעול או יחלוץ ויוציא בגט. גירשה לאחר שלשים יום והיא אומרת לא נבעלתי מבקשים ממנו שיחלוץ לה".

בלשון הרמב"ם מבואר שהייבום קדם אך לא מבואר שלא היה הדבר בפני עדים.

בשו"ת בנין ציון ח"א סימן קמ"ז כתב כנ"ל שאין להביא ראיה מסוגיה זו שאין ייבום צריך עדי קיום.

אולם בשלטי הגבורים על הרי"ף יבמות קי"א ב' כתב "וכן נראה בעיני שאם לא כנס היבם את יבמתו ולא נתייחד עמה בעדים ושניהם מודים שבעל בלא עדי יחוד לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור ואינו יכול לפוטרה בגט בלא חליצה שכשם שקדושין וגרושין צריכים עדים כך ייבום וחליצה צריכים עדים".

מקורם של דברי שלטי הגבורים בפסקי ריא"ז יבמות פי"ג אות י"א.

מדבריהם עולה שיש צורך בעדי קיום כפי שהוא בקדושי ביאה וצריך היבם להתייחד עם יבמתו בפני שני עדים ואם לא עשה כן אף שבא עליה "לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור."

כדעת שלטי הגבורים הסיק הב"ש בסימן קס"ו סק"ב וכתב שאף אם קידש את יבמתו לפני עדים לא נגמר הקנין אם לא היה היחוד בפני עדים.

וכמו כן המשנה למלך הלכות ייבום וחליצה פ"ב ה"ה הסתפק אם ייבום צריך עדי קיום בקידושין ופשט ספיקו מדברי שלטי הגבורים הנ"ל.

האחרונים הוכיחו ששיטת תוספות היא שיש צורך בעדים לקיום הייבום.

בגמרא קידושין י"ב ב' רב מנגיד אמאן דמקדש בביאה אפילו שידך משום פריצותא, וכתבו תוספות ד"ה משום

"מפרש ר"ת דהיינו פריצותא לפי שצריך או עדי ביאה או עדי יחוד ודבר מכוער שמעמיד עדים על כך וקשה דביבמות פ' ר"ג (דף נב.) מייתי לה מצות יבמה מקדש והדר בעיל לא קדיש לוקה מכת מרדות מדרבנן כרב והתם לאו משום עדים תליא טעמא דהא יבמה מדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה אלא נראה לר"י דהיינו פריצות שעושין תחלת קניינן בביאה דומיא דמקדש בלא שידוכי."

משמעות דברי תוספות היא שלייבום יש צורך בעדי יחוד שזו דרך קיום המצוה ואפ"ה אין כאן פריצות כל שקידש קודם במאמר ומבואר שאין כיעור בהעמדת עדי יחוד.

כ"כ בתוס' רא"ש שם ד"ה ועל

"וקשה דביבמות פרק ר"ג מייתי לה גבי מצות ייבום מקדש ואח"כ בועל לא קדש לוקה מכת מרדות מדרבנן כדרב והתם לא מצי לפרושי משום עדי יחוד דאכתי אי קדיש תחילה אכתי צריך עדי יחוד ביבמה אינה נקנית מדאורייתא אלא בביאה."

גם הריטב"א קידושין י"ב ב' ד"ה דרב הקשה כנ"ל שאין לומר שפריצותא היא להעמיד עדי יחוד שכן בייבום אף שקידש במאמר צריך להעמיד עדי יחוד ואין בזה משום פריצותא "והתם בין בתחלה בין בסוף לא סגיא דליכא עדי ביאה שהרי ביאה גומרת בה ולא כסף ושטר."

כך ביאר הבית מאיר סימן קס"ו סעיף ב' בדעת תוספות והריטב"א וכתב שהדברים ברורים בטעמן דאין דבר שבערוה פחות משנים ובייבום חב לאחריני כי מעתה חייבים על ביאתה מיתה. וכן ביאר בדעת תוספות בשער המלך הלכות ייבום פ"ב ה"ד והביא גם הוא ראיה מדברי הריטב"א וכ"כ החזון איש אה"ע סימן ק"ל סק"ו.

מלבד דברי הראשונים בקידושין גם בתוספות רא"ש יבמות נ"ב ב' ד"ה אי כתב "בעדי טומאה נאסרת בלא קינוי וביאת יבמה צריכה עדים" והוא כשיטתו בקידושין וכן דקדק מדברי תוספות רא"ש הללו בשו"ת בנין ציון ח"א סימן קמ"ז וכך היא מסקנתו.

וכן כתבו המנחת חינוך מצוה תקצ"ח סק"ה הקרן אורה יבמות ק"ה ב' ד"ה בינו, וזו נראית גם מסקנה השדי חמד מערכת ייבום אות ג'.

אולם נשאל הרשב"א בתשובה ח"ד סימן שכ"ח

"עוד בפ' הבא על יבמתו בשמעתא דיש חופה לפסולות דדייק תלמודא דכוותה גבי שומרת יבם שבא עליה יבם בבית חמיה שומרת יבם קרית לה וזה פלא דהוה מצי לאוקמא כגון שבא עליה בלא עדים, והיא מודה ע"כ?

תשובה מה זו קו' אם אינו קונה אותה בביאה שלא בעדים, ואכתי שומרת יבם גמורה היא. א"כ אכתי ניקשי ליה שומרת יבם בת מישתי' היא והא בעי' תחת אישה וליכא ובעינן שקדמה שכיבת הבעל, וליכא דאכתי לאו בעל הוא, שהרי לא קנאה. ומיהו לא כן אני מדמה שתהא יבמה צריכה עדים אלא אפילו בא עליה בינו לבינה קנאה דזו אשה היא שהקנו לו מן השמים וכדמוכח נמי במתניתין דיבמה שאמרה לא נבעלתי."

והנה הגר"א בסימן קס"ו סק"ט הוכיח מתוספות קידושין י"ב ב' ד"ה משום שייבום אין צריך עדים ושלא כמו שכתב הרמ"א וכנראה מפרש שזו גופא כוונת תוספות להקשות על דברי ר"ת שבייבום אין צריך עדים ואפ"ה אם לא עשה בה מאמר לוקה ולעיל הובאו דברי תוס' רא"ש שמוכח מהם דלא כהגר"א.

אולם בתוספות ישנים יבמות נ"ב א' ד"ה משום פריצותא כתב כעין לשון תוס' קידושין י"ב ב' ופירוש דבריו הוא שאין עדים וז"ל:

"פ"ה משום דצריך עדי יחוד ועדי ביאה וגנאי הדבר מאד ול"נ דהכא גבי יבמה מאי עדי יחוד שייך"

וזה כמ"ש הגר"א שא"צ עדים בייבום כלל. עי' במ"ש הרב המהדיר על תוספות ישנים שם.

ואם כן נראה שהרשב"א לאו יחידאה הוא ותוספות ישנים ביבמות ס"ל כוותיה ונקט כמותם הגר"א.

ועי' ברכת אליהו אה"ע קס"ו סק"ט שפירש כך בדעת הגר"א אך לא הביא את מקורו בתוספות ישנים.

וכן פסק היש"ש יבמות פי"ג סימן כ"ה ודחה דברי הריא"ז. וכן נקט בפשטות בשו"ת אבני נזר אה"ע ח"ב סימן רי"ב אות ד'. וכן כתב הגר"ח הלוי על הרמב"ם הלכות ייבום פ"ד סוף הט"ז.

כמו כן ציין לדברי הרשב"א הללו בספר שרשי הים למהר"י מאיו ח"ב בהשמטות להלכות ייבום פ"ב ה"ג (נ"ד שאלוניק תקפ"ב).

ומה שהקשה הבית מאיר שכיון שבייבום חב לאחריני יש להצריך שני עדים יישב בחמדת שלמה יבמות קי"ח ב' ד"ה ולע"ד שכיון שקניין היבמה נעשה בעל כרחם של היבם והיבמה בזה אין צריך עדי חלות ולא דמי לקידושין שנוצרים על ידי דעתם והוכיח זאת מדברי התוס' כתובות ט' א' ד"ה ומי שסברו בהו"א שגם בעדי זנות יהא צורך בעדי קיום ולמסקנה כתבו שבזנות אין צריך עדי קיום וכיון שמההו"א דידהו מוכח שזנות חלות היא נראה שגם למסקנה לא חזרו בהם אלא שסוברים שחלות הנעשית בע"כ אין צריכה עדי קיום.

לדרכם של תוס' הרא"ש וסיעתו נ"ל שיש לחלק בין זנות לייבום שבייבום אף שנעשה הדבר בעל כרחו מ"מ תוצאת הייבום היא בטוי למעשה האדם המקרב אליו את יבמתו משא"כ בזנות שהמעשה הוא קירוב והתוצאה ריחוק ורק באופן זה א"צ עדי קיום.

בספר אדעתא דרבנן (למהר"ש אלפנדרי) סימן י"ט כתב באופן אחר ביישוב קושית הבית מאיר, שכיון שבלאו הכי אסורה היבמה לשוק אין חב לאחריני.

נמצא אם כן שלדעת הרא"ש, הריטב"א, הריא"ז ושלטי הגבורים לחלות הייבום יש צורך בשני עדי יחוד כבקידושין וכך פסקו הב"ש קס"ו סק"ב, הבית מאיר קס"ו סעיף ב', משנה למלך ייבום וחליצה פ"ב ה"ה, שער המלך ייבום פ"ב ה"ד, שו"ת בנין ציון ח"א סימן קמ"ז, מנחת חנוך מצוה תקצ"ח, קרן אורה יבמות ק"ה ב' ד"ה בינו, נודע ביהודה מהדו"ת אה"ע סימן קמ"ח וחזון איש אה"ע סימן ק"ל סק"ו.

לאידך גיסא דעת הרשב"א ח"ד סימן שכ"ח ותוספות ישנים יבמות נ"ד א' ד"ה משום פריצותא היא כי אין צורך בעדי יחוד כבקידושין וכן נקטו לדינא היש"ש יבמות פי"ג סימן כ"ה, הגר"א אה"ע קס"ו סק"ט, ואבני נזר אה"ע ח"ב סימן רי"ב אות ד'.

לדינא נראה שקשה להכריע בדבר ודין זה ספק הוא.

נמצא שאשה זו ספק אשת איש ספק זקוקה לייבום וצריכה ייבום מספק ואם תרצה להנשא לאחר צריכה גט וחליצה.

יש להוסיף עוד שגם לדעת הריא"ז וסיעתו נראה שתלוי הדבר במחלוקת אם קוימה מצות ייבום, מחמת שבנדון דידן חיו היבם והיבמה כאיש ואשה והדבר ידוע ומפורסם:

שיטת הרשב"א גיטין פ"א ב' (ד"ה אלא מתניתין) שלעניין איש ואשה שחיים יחד שתחשב מקודשת לו צריכים שיראו עדים דוקא את היחוד, ולא די במה שידוע לכולם שחיים יחד, וכ"כ בשו"ת הריב"ש ח"א סימן ו' ובב"י אה"ע קמ"ט וכן דעת מר"ן להלכה כמו שכתב בשו"ת משכנות יעקב אה"ע סימן מ"ב.

לשיטה זו הוא הדין לעניין ייבום, כיון שלא ראו העדים את היחוד אין כאן ייבום אם נאמר שייבום צריך עדי קיום.

הרא"ה בחידושיו לכתובות ע"ב ב' דן בדין קדשה על תנאי וכנסה סתם כתב שבאופן זה אין צריך עדי קיום אלא כיון שידוע לכל שהתייחד עמה ובא עליה די בזה.

דעת הב"ש שמחלוקת הרשב"א והרא"ה לא הוכרעה והדבר ספק, כך עולה מדבריו בסימן י"ט סק"א ועוד והארכנו בזה במקום אחר.

נמצא אם כן שלדעת הרא"ה התקיימה מצות ייבום לכו"ע. אף שבמקום אחר כתבנו שכל דברי הרא"ה לא נאמרו אלא באופן שעדי היחוד קדמו לביאה שאני הכא שאם לא חל הייבום מכח הביאה הראשונה יחול לאחר ראית העדים גם בעל כרחם של היבם והיבמה כל שהדבר ידוע לעדים ואם כך לדעת הרא"ה התקיימה כאן מצות ייבום.

לנדון דידן נראה שאין די בזה כי דעת מר"ן השו"ע היא כרשב"א וכפי שהתבאר בשו"ת משכנות יעקב הנ"ל והעומדים לפנינו מעדות הספרדים ההולכים אחר מר"ן.

אף על פי כן יש להעיר. הב"ש בסימן קס"ו סק"ב כתב

"ומשמע מש"ג אף אם קידש לפני עדים ובעיל לא נגמר הקנין אם לא היה היחוד לפני עדים דמצוה כך היא שיהא דווק' לפני עדים כמו החליצה שצריכה להיות לפני עדים ואם לא היה לפני עדים צריכה גט וחליצה אם רוצה לפוטרה כנ"ל ממשמעות הש"ג ע"ש ריש דף תמ"ה ומשמעות הג"ה בסמוך לא משמע כן דהא כתב דין זה כשבא עליה בלא מאמר משמע אם עשה כבר מאמר אין צריך להיות לפני עדים וסבר דוק' כשבועל בלא מאמר דאז דינו כקדושין וצריך להיות דווק' לפני עדים משא"כ אם כבר קידש אותה אין צריך עדים כמו באשה דעלמ' ולית' כי קדושין לא שייך בה ולעולם הביאה הקנין וצריכה להיות לפני עדים, לפ"ז אם לא היה לפני עדים אין כאן קנין מדאוריית' אלא מדרבנן אף בקידש ובעל"

וקשה תינח לדעת הרשב"א ניחא שכל שלא ראו העדים את מעשה היחוד עצמו לא מהני אך לדעת הרא"ה כיון שראו שקידשה בפני שנים די בזה כי כולי עלמא ידעי שיתייחדו לאחר מכן.

כד דייקינן אין כך הדבר שכשעשה מאמר עדיין אסורה לו היבמה ככל כלה שלא נכנסה לחופה ולא נכון לומר שיש לנו ידיעה הקיימת בהווה שיתייחדו ואם אכן התייחד איתה שלא בפני עדים אין לומר שהדבר היה ידוע מראש. מה שאין כן בנדון דידן שהדבר ידוע שהם מתייחדים ויוסיפו להתייחד לדעת הרא"ה התקיימה מצות ייבום.

ומכל מקום נראה שלדינא אין בזה נפק"מ ומידי ספיקא לא נפקא ויש לקיים את מצות ייבום מספק.

ראיתי בספר אדעתא דרבנן (למהרש"א אלפנדרי) סימן י"ט שהאריך בעניין ייבום אי בעי עדים והביא דברי תוס' הרא"ש והריטב"א ולעומתם דברי הרשב"א והוסיף וכתב שכדי שלא להרבות בפלוגתא יש לומר דאף מאן דס"ל שייבום בעי עדים אינו משום שאין דבר שבערוה פחות משנים כבגיטין וקידושין וחלק על סברת הבית מאיר שהוא חב לאחריני על ידי הייבום שבלא"ה אסורה לאחרים ומה שנעשה איסורה חמור יותר לא מקרי חב לאחריני דמה לי איסור לאו ומה לי איסור מיתה. לכן פירש שכוונת התוספות שכל שאין עדים אין בידינו ראיה על הייבום ולכן צריך עדים. לפי פירושו חידש שאם יש אומדנא דמוכח שבא היבם על יבמתו די בזה ואין צריך חליצה.

דבריו ניתנים להאמר בדעת תוס' רא"ש והריטב"א אולם הריא"ז ושלטי הגבורים כתבו להדיא שייבום הוא כגיטין וקידושין וממילא ליכא למימר "מנא לך לאפושי פלוגתא בכדי."

לכן נראה יותר לנקוט כמ"ש הבית מאיר וכן מבואר להדיא בב"ש סק"ב. וכ"כ בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ת אה"ע סימן קמ"ח שייבום כקידושין והביא את דברי שלטי גבורים הנ"ל. וכן ביאר בדעת השלטי גבורים בשו"ת בית אפרים אה"ע קמא סימן ק"מ.

סברה נוספת בעניין זה מצאנו ביד המלך הלכות ייבום פ"א ה"א שם כתב שרק במה שנוגע לקידושין וגיטין צריך שני עדים לקיום הדבר, ולפיכך כתב שטעמו של שלטי הגבורים הסובר שייבום בעי עדים הוא משום שאיבעיא לן ביבמות צ"ב ב' אם קידושין תופסין בחייבי לאוין, וסובר שלטי הגבורים כמאן דאמר שקידושין תופסים ביבמה לשוק, ומכיוון שעל ידי הייבום אוסרה לשוק יש נפקא מינה לקידושין וצריך שני עדים.

לנדון דידן, אין כל כך נפקא מינה שבלא"ה הדבר ספק ומ"מ נראה שהבית מאיר, הנוב"י וסיעתם לא ס"ל כיד המלך וכך משמעות דברי תוס' רא"ש והריטב"א שייבום בעצמותו בעי עדים.

וע"ע דבר אברהם ח"ג סימן ח' שהקשה על דברי יד המלך שגם למ"ד שאין קידושין תופסים ביבמה יש נפקא מינה לאוסרה לשאר האחים ואם כן לטעמו י"ל שבכה"ג צריך עדים.

יש להעיר עוד שבייבום די בכך שיראו העדים את היחוד ואין צריך דעת היבם והיבמה, ע' פת"ש סימן קס"ו סק"ב, שכתב זאת בדעת הרשב"א, שפסק כוותיה מר"ן בסימן קמ"ט סעיף ו' ועי' שערי יושר שער ז' סופ"ה, שכתב שהדבר נכון לכולי עלמא.

בנדון דידן, גם לדעת הרשב"א, לשם חלות הייבום אם הדבר ידוע בעולם שיבם זה ויבמתו מתגוררים יחד ומתייחדים בוודאי שזה מועיל, שהרי הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה.

אמנם לא יעלה הדבר ארוכה משום שבאותו בית שבו מתגוררים היבם והיבמה דידן גרים איתם ארבעה ילדים בני אחת עשרה ומעלה המצילים מן היחוד ואם כן בשגרת חייהם אין כאן יחוד ויש צורך שיבואו עדים שיעידו שראום מתייחדים בגפם. לפיכך הדבר נשאר בספק האם חל הייבום מחמת שלא היו עדי ייחוד.

ו. האם בנדון דידן היבמה נאסרה על היבם

כתב בספר יד המלך הלכות ייבום וחליצה פ"א ה"א:

"ודע גם זה צ"ע בעיני לדעת הש"ג אם בא עליה שלא בעדים לשם ייבום אם קרינן ביה כיון שלא בנה ואסור ליבמה עוד או אפשר כיון דכונתו היתה להבנות ובפרט למה שכתבתי דמספק קנה אותה לחומרא אף שלא בעדים אפשר שלא נאסרה עליו ומותר ליבמה עוד פעם בפני עדים ומשמעות הש"ג הוא דחולצת ולא מתייבמת אך גוף דעת הש"ג צריך עיון לדינא".

הביא דברי יד המלך הללו בפת"ש סימן קס"ו סק"ו.

מצאנו שדנו גדולי הפוסקים במקרים כעין שלנו ומתוך דבריהם יתברר שפשיטא להו שניתן לקיים מצות ייבום ולא כדברי יד המלך הללו, שסובר שכיוון שבא על יבמתו בלא עדים אפשר שנאסר עליו לשוב וליבמה בעדים כדין.

בנודע ביהודה מהדו"ת אבן העזר סימן קמ"ח דן ביבמה שלא ידעה שמת בעלה ובא עליה היבם והיא סברה שזה בעלה וכתב שפשיטא שבאופן זה נקנתה היבמה ליבם.

אמנם כתב שהלכה כמל"מ שייבום צריך עדים.

נראה שכל דיונו הוא כיצד תתקיים מצות ייבום ולא עלה על דעתו לומר שכיון שבא עליה בלא עדים כבר אין מקום למצות הייבום.

בשו"ת בנין ציון החדשות סימן כ' דן בעניין שהוא ממש כנדון דידן ביבם שבא בזנות על יבמתו ונתעברה ממנו וכתב שייבום צריך עדים ובאופן זה לא קנה "ואם כן כשנתיר לו לבא עליה מחדש בפני עדים הרי נתיר לו ייבום לכתחילה ואנן קי"ל כאבא שאול דחליצה עדיף ועוד דלא בלבד שיהיה חוטא נשכר אלא שיש לחוש בזה פרוץ הלזה שאם נשמע לאחר שבא עליה כבר הותרה שגם פריצים אחרים יבואו על יבמותיהם לשם נוי ולשם ממון כדי שתנשאנה להם."

ולמעשה כתב שם שצריכה גט וחליצה משום שלדעת מהרש"ל תפס הייבום וגם לדעת שלטי הגבורים יתכן שהצורך בעדים הוא מדרבנן.

דוק, שהיה פשיטא לבנין ציון שמה שבא עליה בלא עדים אינו אוסרה.

ומה שכתב שאין להתיר להם להתייבם אינו נוגע לנדון דידן שעומדים לפנינו מבני הספרדים הם דאזלי אחר דעת מר"ן.

ע' שו"ת יביא אומר ח"ו אה"ע סי' י"ד וח"ח אה"ע סימן כ"ו והדברים עתיקים.

אולם יתר על כן גם הראש"ל הגרב"צ עוזיאל זצ"ל שדעתו היתה למנוע את הייבום בזה"ז כמו שכתב בשו"ת משפטי עוזיאל אה"ע סימן פ"ב כשבא לידיו מעשה כעין נדון דידן התיר את הייבום ע' שו"ת משפטי עזיאל אה"ע מהדו"ת סימן קי"ח. ושם נראה שס"ל מעיקר הדין כהגר"א ולכן חל הייבום.

בשו"ת אהל אברהם סימן ס"ה (נדפס ירושלים תרמ"ו) דן בעובדא שהיא ממש בכדון דידן וכתב שאם אין בידינו לכופו לשלחה בגט וחליצה יש להעלים עין מהם ויעשו מה שלבם חפץ.

דבריו אלו אמורים למנהגו דס"ל שמצות חליצה קודמת ולענייננו יש ללמוד מדבריו שאין למנוע מהם את הייבום.

בשו"ת היכל יצחק אבן העזר ח"ב סימן ע"ה נשאל בעניין זה

"יבם ויבמה, מאחינו עולי תימן, רצו לקיים מצות ייבום. היבם הכניס את יבמתו לביתו ובא עליה, אבל בלי עדים. הם רוצים להמשיך לקיים מצות ייבום. כעת השאלה היא בשתים: (א) אם יש להתיר ייבום לבני העדה התימנית בארץ ישראל מאחר שבתימן נהגו ליבם. (ב) אם יש לחוש למה שכתב בעל יד המלך (מובא בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן קס"ו ס"ק ו') שלפי דינו של האור זרוע (מובא בשלטי גבורים. פרק בית שמאי) המצריך עדי ביאה ביבמה, היכא שהיבם בא על יבמתו בלי עדים שמא קרינן ביה כיון שלא בנה וכו' ואסור ליבמה עוד".

והסיק להתיר שהסברה אינה נותנת כדעת יד המלך שבאופן זה יהיה בכלל שלא בנה ואף פוסק לא אשתמיט להעיר על כך.

גם לדעת יד המלך נראה שלפנינו ספק ספיקא: ספק חל הייבום גם בלא עדים ואת"ל שעדיין לא חל הייבום ספק יכול ליבמה גם לדעת יד המלך.

ז. יחוס העובר והילדים
כתב בקובץ הערות יבמות סימן ג' סק"ו:

"ונראה שאם יבוא עליה בלא עדים להסוברין דלא נתקיימה בזה מצות ייבום יהא הולד ממזר אם נתעברה מביאה זו דכיון שהיא ערוה לעניין תפיסת קידושין הויא נמי ערוה לעניין ממזרות דממזרות תלוי בתפיסת קידושין."

יסודו של הקוה"ע הוא שהממזרות אינה תלויה בחומר איסור ערוה אלא במציאות הערוה שסימן לה אי תפיסת הקידושין.

לדעת הקוה"ע העובר הינו ספק ממזר ודינו תלוי בשאלה אם ייבום בעי עדים או לא.

אולם כבר חלק על דעת הקוה"ע במנחת שלמה ח"ג סימן צ"ח אות ג' שאי אפשר לומר שהיבמה היא ערוה על היבם כיון שיכול ליבמה אינו זר אצלה.

וע"ע מנחת חינוך מצוה תקצ"ח סק"ה שכתב "ונראה פשוט דאף דצריך עדים ולא נקנית לו בלא עדים מ"מ לא עביד איסורא בביאה דאיסור אשת אח נפקע ע' בגמרא ובראשונים" ויל"ע בדבריו אך לדינא נראה דס"ל כגרשז"א זצ"ל.

באשר לשני זוגות התאומים אין ספק שלידתם היתה מהזרעה מלאכותית עוד בהיות אמם נשואה לבעלה המנוח לא הוצגו אסמכתאות לזהותו של תורם הזרע אם יהודי הוא או אינו יהודי ולכן מעמדם של הילדים לא הוסדר ועניין זה יידון בפתיחת תיק היתר נישואין מתאים.

ח. אבהות היבם על העובר
היבם לא התייצב בפנינו ועניין אבהותו לא נדון.

גם עניין זה ידון בפתיחת תיק מתאים ומובהר שאין ספק שהעובר כשר לבוא בקהל.

עם זאת גם לאחר שתתקבל הצהרת אבהות מפי היבם לא יפטור עובר זה מחליצה אם ח"ו יגיע הדבר לידי כך.

ע' שו"ע קנ"ו סעיף ט' ונו"כ, ב"ש קנ"ו סק"א ועוד הארכנו בזה בפס"ד אחר.

הרב אליהו אריאל אדרי

אנחנו מצטרפים למסקנות של הרב אדרי.

לפיכך, לאור כל האמור לעיל, ביה"ד פוסק:

א. בעלה המנוח של המבקשת נפטר בלא שהותיר אחריו זרע.
ב. המבקשת כבר מתגוררת זה מכבר עם יבמה והינה הרה ממנו.
ג. באופן זה הייבום חל מספק. ואם תרצה להיפרד מיבמה צריכה גט וחליצה.
ד. אם תרצה להינשא לו עליה להתייבם מספק.

סדר הייבום – קידושין (מאמר) בלא ברכה, כתובת יבמין, יחוד בפני עדים.

ה. הילדים שנולדו לה אינם בניו של בעלה המנוח אלא ילדים שנולדו מזרעו של תורם זר בעודה אשת איש. פרטי תורם הזרע לא הובררו ולכן לא הוסדר מעמדם של הילדים. עניין זה יוסדר בפתיחת תיק היתר נישואין.

ו. המבקשת הרה. לדבריה ההריון מיבמה. מעמדו של העובר יוסדר על ידי הכרת אבהות כמקובל, לצורך זה נדרשת התייצבות היבם ופתיחת תיק מתאים.

ז. גם לאחר הליך הכרת אבהות ויחוס העובר ליבם אפשר שלא תועיל הכרת האבהות לעניין פטור מחליצה.

ח. סוף דבר: המבקשת רשאית להנשא ליבמה. הרבנות המקומית תסדר מאמר וכתובת יבמין ויחוד כאמור לעיל.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ח בתמוז התשע"ה (15/07/2015).