הצדדים נישאו ביום י"ח באלול תשמ"ז (12.9.1987) ולהם שלושה ילדים. הצדדים התגרשו ביום ז' בטבת תשע"ג (20.12.2012) על פי הסכם גירושין שהוא נשוא התביעה.

בראשיתו של ההליך, כללה התביעה מרכיבים אחדים, אולם בסופו של יום ביה"ד הביא את הצדדים לידי הסכם פשרה, ורק נותר סעיף אחד שלא הוסכם עליו ובגינו נדרשו הצדדים להגשת סיכומים, וכפי שנבאר להלן.

בהסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים וניתן לו תוקף של פסק דין, נכתב כדלהלן:

"מזונות הילדים

8.1 החל מיום 1/12/12 ובכל 1 לחודש שלאחריו ישלם האב לידי האם למזונות הילדים של סך 1,500 ₪ עבור כל ילד, ובסה"כ 3,000 ₪ לחודש, וזאת עד מלאת לכל ילד 18 שנים או עד לסיום לימודיו יכוננים, לפי המאוחר ביניהם...

הסכום יהיה צמוד למדד... דמי המזונות... יופחתו ל־500 ₪ עם הגיע כל אחד מהילדים לגיל 18...

בנוסף לדמי המזונות האמורים לעיל, ישלם ויישא האב בתשלומים הבאים:

50% מההוצאות הרפואית החריגות עבור הילדים אשר אינן מכוסות ע"י הביטוח הרפואי, לרבות טיפול שיניים. האב יממן חוג אחד לכל ילד... מחצית עלות שיעורי עזר...

עניני הרכוש
... הצדדים הם הבעלים... של דירה... הבעל מתחייב לעזוב את הדירה ולא לחזור אליה עוד... הבעל מתחייב לשאת בתשלומי המשכנתא... ועד לפירעונה המלא.

על ידי נשיאה בתשלומי המשכנתא יצא הבעל ידי חובתו לעניין מדור הילדים.

הבעל מתחייב לעזוב את הדירה... ולהשאירה למגוריהם של האשה וילדיהם של בני הזוג וזאת עד הגיע הילד הקטון [ש'] לגיל 18 וכי אז יחליטו הצדדים אם למכור את הדירה ולחלק את תמורתה או שמא להעבירה על שם הילדים.

התחייבות הבעל... מותנית בכך שהאשה לא תכניס אדם נוסף למגורים בדירה..."

כתב התביעה הוגש ביום ב' בכסלו תשע"ה (24.11.2014). טענות האב בראשית ההליך היו כי בעקבות המלצות יחידת הסיוע ביום ט"ו באדר ב' תשע"ד (17.3.2014) ניתן תוקף של פסק דין ביום כ"ב באדר ב' תשע"ד (24.3.2014) להעברת המשמורת המלאה של הבן [ש'] לאביו. נוצר מצב, טוען האב, שבו הנתבעת מתגוררת לבדה בדירה ללא אף אחד מהילדים ואף הכניסה גבר זר לדירה למשך חודש ימים בניגוד להסכמות. התובע בקש למכור את הדירה מידית על אף ש[ש'] הוא בן 12 לערך ועוד טרם הגיעו לגיל 18 בשל שינוי הנסיבות. שכן הדירה נותרה בידי האשה לצורך מדורם של הילדים וכן תשלומי המשכנתא המלאים ע"י האב באו מחובתו למדור ילדיו וכפי שהתבאר בהסכם כנזכר לעיל, ולכן לטענת האב, משעזבו הילדים את הבית כולל [ש'] שעבר אל משמורתו של האב, שוב אין סיבה לטעמו שלא למכור את הדירה. בנוסף, דרש האב מהאם השתתפות בהחזרי המשכנתא ומזונות הקטין.

התובע טוען כי מוטלות עליו עלויות של הוצאות הבית, מזון, ביגוד והנעלה, חוגים, תשלומים לבית הספר ולוועד הורים ולספרים ועוד. על הנתבעת, לטעמו, להשתתף בחלק מהוצאות הקטין וצרכיו. כמו כן דורש האב שהאם תשתתף במחצית ההוצאות החריגות לרבות טיפולי שניים ועוד.

ביום כ"ג באב תשע"ג (30.7.2013) הוגש לביה"ד מסמך ובו הסכמת הצדדים וחתימתם תחת הנושא: "עדכון להסכם הגירושין", ובו נכתב:

"החל באמצע חודש יוני [ש'] מתגורר באופן יום יומי וקבוע בביתי וכל הוצאותיו למחיה ממומנות ממשק הבית שלי. אי לכך, ובהמשך לסיכום הטלפוני מהיום ביננו, החל מתאריך 1/8/13 יקוזז תשלום המזונות של [ש'] בסך 1500 ₪ לחודש מהתשלומים אשר אני מעביר אלייך."

בהמלצת יחידת הסיוע מיום ט"ו באדר ב' תשע"ד (17/3/2014) נכתב:

"בהמשך להליך שהתקיים ביחידה, ההורים הגיעו להסכמות כדלקמן:

משמורת: הבן הצעיר, [ש'], יהיה במשמורתו של האב.

הסדרי הראיה...

מזונות: האב ימשיך לשלם שליש מסכום המזונות, כלומר 500 ₪ בחודש, עבור הבת [נ'], שמלאו לה 18, כפי שמופיע בהסכם הגירושין.

ההורים מבקשים לתת להסכמות אלה תוקף של החלטה שיפוטית."

ביום כ"ב באדר ב תשע"ד (24/3/2014) אושרו ואומצו ההסכמות ע"י ביה"ד וניתן להם תוקף של פסק דין.

כתב ההגנה בתביעה הנוכחית הוגש ביום ט"ו בטבת תשע"ה (6.1.2015) ובו טוענת האם כי על פי הדין מזונות הילדים הם חובתו הגמורה של האב וחיוב האם חל רק כאשר האב הוא עני וחסר יכולת. כמו כן הוסיפה את טענותיה כנגד תביעת חלוקת הרכוש, עניין שהפך ללא רלוונטי בעקבות הסכם הפשרה בביה"ד וכדלהלן. האשה צרפה בין השאר תלוש משכורת מחודש 10/2014 שבו נראה כי משכורתה עומדת על סך של 6,238 ₪ נטו. היא הוסיפה טעמים נוספים בעניין המזונות.

בדיון שהתקיים ביום ז' בשבט תשע"ה (27/1/2015) האריכו הצדדים לטעון את טענותיהם בעניין חלוקת הרכוש שהוא אינו רלוונטי שכן הצדדים הגיעו בעניין זה להסכם פשרה שיצוטט להלן. במהלך הדיון שאל ביה"ד את האב מהי משכורתו החודשית, והוא ענה:

"אני מרוויח 15,000 ₪ ברוטו, 11,500 ₪ נטו."

האם טענה בתגובה כי היא מרוויחה 5,000 ₪ לחודש ויש לה הוצאות על ילדיה. כמו כן העלו הצדדים את טיעוניהם בפרשנות החוזה וכפי שיובא להלן.

בדיון נוסף מיום כ"ו במרחשון תשע"ו (8/1/2015) הרחיבו הצדדים בטיעוניהם ובסופו של הדיון הגיעו הצדדים להסכם פשרה וכפי שהזכרנו, וכדלהלן:

א) מוסכם בין הצדדים כי דירת הצדדים תימכר. תמורת הדירה, לאחר סילוק החובות הרובצים על הדירה וההוצאות הכרוכות במכירת הדירה, תחולק בחלקים שווים בין הצדדים.

ב) האשה תעזוב את הדירה לא יאוחר מיום 08/03/16.

ג) האשה תישא במחצית המשכנתא על הדירה מהיום (08/11/15) ועד מכירת הדירה בפועל ו/או סילוקה הסופי של המשכנתא. האשה תישא לבדה בכל הוצאות אחזקת הדירה, לרבות ארנונה, ועד בית, עד למועד פינוי הדירה על ידה. לאחר הפינוי, ישאו הצדדים בהוצאות הדירה בחלקים שווים ביניהם.

ד) במועד פינוי הדירה, האשה תיתן לתובע מפתח של הדירה כדי שיוכל להביא אנשים לראות את הדירה לצורך מכירתה.

ה) הצדדים ישתפו פעולה לצורך מכירת הדירה.

ו) התובע מתחייב לשתף פעולה לצורך איתור תוכניות פנסיה של האשה.

ז) הצדדים מוותרים על כל הטענות ההדדיות שלהם לגבי העבר, כולל טענות לגבי משכנתא ומזונות."

בעניין המזונות וההוצאות החריגות לא הגיעו הצדדים להסכמה ולפיכך הנושא נותר להחלטת ביה"ד וזהו נשוא התביעה דנן.

בסיכומיו של האב לעניין מזונות הקטין מיום ל' בסיון תשס"ד (19.6.2004) נכתב בין השאר:

"בסעיף... להסכם שקיבל אישורו של בית הדין הנכבד סוכם שהצדדים ישתתפו שווה בשווה מחצית כל אחד בהוצאות רפואיות חריגות לרבות טיפולי שיניים ובסעיף... נקבע הסדר דומה לעניין עלות שיעורי עזר. האב יטען כי ההסכמה בסעיף... עניינה השתתפות בחוגים והכוונה הייתה שכל אחד מהצדדים יממן חוג אחד של הקטין."

לפיכך תובע האב כי האם תשלם גם מחצית עלות הוצאות אלו. הנידון העומד על הפרק בעת התביעה באופן ספציפי היה הוצאות על טיפולי השיניים בסך של 12,000 ₪.

בסיכומיה של האם בעניין ההוצאות היא כותבת כי הוראות הסכם הגירושין אינן מחייבות את האם במחצית ההוצאות הרפואיות והחריגות. בהסכם חויב האב לשאת במזונות החודשיים ובמחצית ההוצאות החריגות כאשר הקטין הוא במשמורת האם. ההסכם אינו עוסק במצב בו הקטין יעבור למשמורת האב ואין בו כדי לחייב את האם במחצית ההוצאות האלו.

לטענתה של האם, כאשר אימץ ביה"ד את ההסכמות והמלצות יחידת הסיוע כל אשר נאמר בהן (וכן בסיכום שבין הצדדים) הוא כי המזונות של [ש'] מתבטלות בעקבות העברת המשמורת וכי מזונותיה של [נ'] בשליש ממקורם ימשיכו עד הגיעה לגיל 18, אך לא הוסכם ולא הומלץ על השתתפות האם במזונות ובהוצאות הרפואיות. ומשלא נקבעו אלה הרי כי אין הוראות הסכם ביחס למקרה שהמשמורת עוברת לידי האב ולא ניתן לחייב את האם בעלויות אלה מכוח הסכם הגירושין.

טענות האב בסיכומי התשובה מיום י"ג בסיון תשע"ד (11.6.2014) כי אף אמנם שלא עסק ההסכם בנידון הנ"ל, אולם משהתחייב האב במחצית העלויות השונות, הרי כי במחצית השנייה חויבה האם, שאם לא כן, מי הוא זה אשר ישלם את המחצית השנייה, הרי לא יתכן שאף אחד לא יישא במחצית השנייה. וודאי הוא, לטעמו, כי ההסכם כולל בחובו את חיובה של האם במחציות המקבילות. הצדדים לא רשמו ולא ציינו בהסכם שהאם תהיה פטורה מעלויות אלו, ברור הוא לדעתו כי האם חויבה בהם. אי קביעת הסדר חלופי משמעו הותרת העניין על כנו.

הכרעה
ישנו דיון רחב בנושא מזונות הילדים לפי תקנת הרבנות הראשית עד גיל חמש עשרה, אם הם חוב גמור על האב וכאשר ביכולתו לממן אותם הם מוטלים עליו בלבד. לדעת חלק מגדולי הדיינים התקנה היא תקנה גמורה ואין עניינה תקנה מדין צדקה. ולדעת אחרים מגדולי דיינים כי התקנה היא מדין צדקה, וכפי שנרחיב בחלק ההלכתי בהמשך.

[ש'] הוא יליד 30/9/2001 והוא פחות מגיל חמש עשרה. גם לאחר גיל חמש עשרה תוקנה תקנה נוספת ע"י מועצת הרבנות הראשית כובה חויב האב במזונות ילדיו עד גיל 18. גם אם מעל גיל חמש עשרה היה אולי מקום לחייב גם את האם בשותפות עם האב מדין צדקה, עניין שנדרש לו דיון בפני עצמו, מ"מ פסק הדין דנן עוסק באב המרוויח 11,500₪ לחודש כאשר האם מרוויחה לטענתה 5,000₪ ולפי תלוש אחד שהוגש לביה"ד היא מרוויחה 6,238 ₪ לחודש. הרי כי האב מרוויח כמעט פי שנים מהאם. כך שאף מדין צדקה חייב האב בכל הוצאותיו של הבן.

לאמור, לדעת הסבורים שהתקנה היא תקנה גמורה הממשיכה ומרחיבה את תקנת חז"ל עד גיל שש למשך אחת עשרה שנים נוספות – עד גיל חמש עשרה. לפי דעתם, חובת המזונות וצרכיו ההכרחיים – "לפי צרכו" כלשון הפוסקים (בניגוד לדין מזונות אשה שבה חל דין – "עולה עמו"), מוטלת על כתפי האב ולא על כתפי האם. גם לשיטות שהתקנה היא מדין צדקה, נראה כי פירושו של עניין הוא כי תוקנה חובת הצדקה כתקנה והוטלה על האב. לאמור, כי אף שהתקנה היא מדין צדקה, צדקה זו היא חובת האב. ורק כאשר אין באפשרותו של האב למלא את חובתו זו, אזי פונים אנו להלכות צדקה שבשולחן ערוך חלק יורה דעה בהלכות צדקה מדין "הקרוב קרוב קודם" ואמו היא קרובה לו מיד אחר דרגת קירבת האב. או אז, מחייבים את האם באם יש באפשרויותיה לממן את צרכי ילדיה מדיני צדקה (ולא מתקנה המבוססת על חובת הצדקה שבה חויב האב). דיני צדקה אלו אינם קשורים לשולחן ערוך אבן העזר. נמצא כי חובת האב היא מדיני אבן העזר וחובת האם רק כאשר האב אינו יכול למלא את חובתו, מדיני יורה דעה.

ההשלכה של הבחנה זו היא כי גם אם האם היא בעלת אמצעים, עדיין אינה חייבת לסייע במזונות ילדיה, אם וכאשר האב הוא גם בעל אמצעים והוא יכול לממן את כל מזונותיו וכלל צרכיו של ילדו. אמנם מדברי הרב שאול ישראלי בפסקי דין רבניים שנביא להלן בחלק ההלכתי, משמע לא כן.

הגדרת "לפי צורכו"
נראה כי עניין חבות ה"מחציות" – מחצית הוצאות החינוכיות והרפואיות החריגות, בבסיסה היא בשלמותה מוטלת על כתפי האב בלבד ובוודאי עד גיל חמש עשרה. מדובר כמובן בצרכים הכרחיים. הפסיקה כידוע וכפי שנביא להלן, הבהירה את הגדרת הפוסקים – "לפי צרכו". משום שלדעתם צורכו של ילד מוגדר לפי הרגילות והדרך אליה הוא התרגל בסביבתו ובחברתו ומקום מגוריו ומקום לימודיו. כך למשל האב חייב בתשלומי חוגים שכיום נשלחים אליהם הילדים. מי מבין הילדים אין לו חוג מסוים. עניין זה בדורות הקודמים היה בבחינת "מותרות". אולם בדורנו הפך עניין זה לדבר בסיסי. ילד שאינו משתתף בלפחות חוג אחד, שונה הוא מכל החברה אליה הוא משתייך. הרי כי עניין זה הפך לצרכיו ההכרחיים של הילד, והאב חייב בו כבכל פרטי חבות המזונות ושאר הצרכים. כך גם טיפול שיניים אף שעלותו היא גבוהה אף בקופות החולים. אך מי מבין ההורים של היום – הורים סבירים – לא יטפל בילדיו בהשתלות, כתרים, סתימות, טיפולי חניכיים או כל טיפול שיניים אחר. מניעתו של הורה מטיפול שכזה תחשב להזנחה. מה שהדבר מלמד הוא, כי טיפולי שיניים (שאגב, תשלומם הגבוה מתפרס על תשלומים רבים עד למשך של שנתיים ימים ויותר, עניין שמקל על יכולת התשלום) הם מצרכיו ההכרחיים של כל ילד. נמצא אפוא כי חוב זה מוטל על כתפי האב כהורה החייב במזונותיהם ושאר צרכיהם של ילדיו. ובלשון חז"ל (כתובות סו, ב) – "סוס לרכב עליו", כי כיוון שהתרגל העני בכך, הרגל זה בהיותו בעבר בעל מעמד ואמצעים, מגדיר את חבות הצדקה כלפיו בהיותו עני ודל.

אמנם, הרבה מן ההורים החותמים על הסכם גירושין מתחייבים במשותף בהוצאות החריגות כרפואה וחינוך. אבל לענייננו חשוב להבהיר כאמור כי לדעתי החובה הבסיסית היא של האב. עניין זה משליך על נשוא פסק הדין דנן, וכדלהלן.

בהסכם הגירושין שלפנינו אין כל התחייבות מפורשת של האם לזון את הבן או להשתתף במחציות ההוצאות החריגות. ההסכם עוסק בחיובו של האב בלבד כאשר עניין המשמורת ניתן לאם.

במקרה דנן, בעקבות רצונו של הבן [ש'], ובהסכמת ההורים עבר הבן למשמורתו של האב. כמובן שחובת מזונותיו של האב שהייתה בערך של 1,500 ₪ לכל חודש התבטלה, והצדדים אף חתמו ביניהם על הסכם הכתוב ברוח זו.

השאלה העומדת בפתחנו היא האם האם התחייבה במחציות החריגות אם וכאשר הבן יעבור למשמורת האב. על פני הדברים אין שום התחייבות כתובה לפנינו. ההסכם לא עסק ואף על פניו לא צפה את שינוי משמורת הבן בגיל שתים עשרה ממשמורתו הנורמלית אצל האם, למשמורת האב.

אלא שיש מקום לטענה שישנה כאן אומדנא שהאם לקחה על עצמה את תשלום המחצית השנייה. שהרי האב לקח על עצמו את חיוב המחציות החריגות. מתוך התחייבות זו של האב, עולה השאלה מי ישלם את המחצית השנייה. המסקנה הברורה היא על פניו שהאם המשמורנית היא זו אשר תממן את המחצית השנייה. ועוד יותר, הרי ברור הדבר שהאם אינה יכולה לטעון שהיא אינה רוצה לטפל בשיניו של ילדם או שאינה רוצה לרכוש בעבורו צרכי חינוך שהם הוצאות חריגות או אינה חפצה שהילד יקבל שיעורי עזר במקצועות בו הוא אינו משיג את ההישגים הרגילים. טענה שכזו תחשב להזנחה של האם המשמורנית. ואם כך הדבר, הרי כי כאשר התחייב האב במחצית העליות הללו, המסקנה ברורה כי המחצית השנייה תוטל על פניו על האם. אומדנא זו היא לכאורה חזקה ואיתנה.

נראה כי בסעיף המורה על משמורת האם הכוללת טיפול נאות לילד, כלולה ההתחייבות הנזכרת. על סעיף זה שנכתב בהסכם הגירושין ונחתם ע"י הצדדים אף נעשה קניין אגב סודר.

אולם מנגד, ברור הדבר כי ההתחייבות הלכאורית הזו היא "התחייבות מכללא" והיא לא נכתבה ולא נאמרה בפירוש, אלא נלמדת מתוך הכתוב.

ומכיוון שההתחייבות היא רק מכללא, יש להעלות כמה ספקות כדלהלן. גם אם נלמד מתוך ל[ש'] ההסכם כי האם התחייבה על כך, התחייבות מכללא, עדיין ניתן להסתפק כדלהלן. הרי האב התחייב למזונות הבן [ש'] סך 1,500 ₪ כל חודש. בנוסף, האם קבלה כל חודש סך של כ־150 ₪ לקצבת ילדים עבור הבן [ש']. נמצא כי מלבד משכורתה העומדת על סך של כ־6,238 ₪ היו בידה בנוסף סך 1,650 ₪ ובס"ה היו בידה סך של קרוב ל־8,000 ₪ לפרנסתה ופרנסת [ש']. במקרה זה היה ביכולותיה לתמרן וליטול חלק שווה במחצית הוצאות חריגות. אולם כאשר עבר [ש'] למשמורתו של האב, פסקו תשלומי המזונות. ובנוסף, קצבת הילד עברה לאב. בכגון זה, לא ניתן לטעון כי ישנה "אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם" שגם במקרה שכזה הסכימה להתחייב על מחצית ההוצאות. כדי להוציא ממון ממוחזקותו ללא התחייבות מפורשת, נזקקים ונדרשים אנו על פי ההלכה לדרגה גבוהה זו של אומדנא – "אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם", וכפי שנרחיב בחלק ההלכתי, וזו אינה קיימת במקרה דנן.

בנוסף, עצם העובדה שהבן היה במשמורת האם והיא נהנית במחיצתו וממנו יום וליל, עובדה זו נותנת לאם את הרצון להתאמץ ולהשתדל וליטול חלק שווה בתשלום המחציות. אולם כאשר בנה בן הזקונים מאן להישאר עמה ועזב אל אביו בהסכמתה בדיעבד, האם גם במקרה זה נטלה על עצמה חיוב זה?? הדבר אינו ברור כלל. ואם כך אין לנו כאן אומדנא דמוכח ולא ניתן אפוא להוציא ממון.

בכלל יש לברר את הבסיס למנהג זה על פיו האם מתחייבת בהסכמי גירושין (או אפילו בפסיקה) להשתתף במחצית ההוצאות האלו כאשר חיוב המזונות הכללי מוטל רק על כתפי האב. ראה בחלק ההלכתי שהבאנו מקורות בהלכה הנוגדים מנהג זה. אולם גם למנהג זה, כאשר הבן עובר למשמורתו של האב שהוא החייב המקורי והבסיסי בצרכיו המלאים, וודאי שכל זמן שלא התחייבה בכך האם בפירוש ועולים ספקות הלכתיים בגוף התחייבותה של האם במקרה הספציפי, לא ניתן להחיל עליה כל חיוב, והחובה חוזרת ליסודה ולבסיסה – אל האב.

בהסכם הגירושין נכתב סעי' נוסף (9.3) בזה"ל:

"הסכומים המפורטים בסעיף 8,9 לעיל מהווים את מלוא הסכומים בהם יחויב האב."

סעיף זה מתייחס לסעיפי המזונות וההוצאות החריגות. לכאורה ניתן לומר כי האם פטרה את האב במחצית ההוצאות החריגות, ולא תוכל לעולם לתבוע אותם ממנו.

אולם נראה כי מלבד זאת שכל מה שהיא מבקשת, הוא לפטור אותה מחיוב זה. אולם נראה בנוסף כי גם סעיף זה נכתב כל עת שהבן נמצא במשמורתה ולפי הטעמים והנימוקים שנזכרו לעיל וכי סעיף זה הוא המשך ישיר לסעיפים הקודמים לו ולפי הנתונים הקיימים בהם, אולם כאשר המשמורת עוברת למשמורת האב עניין זה משתנה.

נראה כי גם אם היה נכתב בפירוש בהסכם הגירושין שהצדדים מתחייבים בהוצאות החריגות בשווה, גם אז היה מקום לדעתי לשקול את הספקות הנזכרים. אמנם התחייבות מפורשת שכזו חזקה ואיתנה ונדרש דיון רציני אם ניתן שלא להטיל על האם את מחצית הוצאות החריגות, כאשר הבן עובר למשמורת האב. עניין זה נכנס תחת הכותרת "שינוי נסיבות". שינוי הנסיבות כאשר שונתה המשמורת, הוא עילה לכאורית לביטול התחייבותה. בכל מקרה אין נידון זה שייך לנשוא פסק הדין. במקרה דנן כאמור לא הוזכר חיוב מפורש בהסכם הגירושין.

אולם מנגד, יש להעלות נתון נוסף שאינו קשור לנידון בו עסקנו עד עתה, אשר לכאורה משנה את הכרעת הדין בענייננו. בראשית פסק הדין הבהרנו שהאב הגיש תביעה על כך שהאם ממשיכה לגור בדירה המשותפת על אף שמשמורת הבן עברה אליו. לטענתו, הסעיף בהסכם הגירושין בו הסכים האב שהאם תגור בדירתם המשותפת הוא משום חובתו במדור ילדיו, וכפי שהתבאר בהסכם עצמו. אולם כאשר בטלה חובת מדור זה, בטל לטעמו סעיף זה ואין לאם זכות לגור בחלקו בדירתם המשותפת.

יצוין כי [ש'] עבר למשמורת האב ביוני 2013. הצדדים הסכימו ביניהם בכתב כי מזונות [ש'] יופסקו ביום 1/8/2013. מדובר על לפני למעלה משנתיים כאשר בכל התקופה מאז, האם גרה בדירתם של הצדדים כאשר מחציתה שייכת לאב. ביה"ד הביא את הצדדים להסכמות שהדירה תוצא למכירה ומתאריך 8/3/2015 האם צריכה לצאת מהדירה. אם נחשב את מחצית דמי השימוש של הדירה אפילו רק למשך שנתיים ברמת שכר דירה נמוך של 3,500 ₪ לדוגמא, נמצא כי חישוב סך המחצית של 1,750 ₪ בהכפלה של 24 חודש, תהיה התוצאה – סך של 42,000 ₪. יצוין לא חישבנו את דמי השימוש של הדירה הספציפית שיתכן והיא גבוהה יותר. כמו כן לא חשבנו את התקופה של מעל שנתיים ימים.

נמצא אפוא כי האשה הייתה חייבת סכום גבוה על דמי השימוש ובנוסף השתתפות שווה בתשלומי המשכנתא, שמכפיל את הסכום הנ"ל לכ־80,000 ₪. האב הסכים להצעת ביה"ד הנזכרת. הרי כי מחל על חוב זה לאם. עניין הוצאות החריגות לא הבשיל להסכם, ומשכך ביה"ד הוסמך לכתיבת פסק דין זה.

היה נראה לכאורה לומר כי לא עלה על דעתו של האב למחול סכום כה גדול, כאשר במקביל ביה"ד גם יפטור את האם, אמנם על פי דין, מחבות מחצית ההוצאות החריגות. בנוסף, האב שילם את המשכנתא במלואה כל התקופה על אף שהבן עבר מזמן למשמורתו.

אלא שנראה שלא ניתן להוציא ממון מהאם גם לא מטעם זה, שהרי בסיום הסכם הפשרה הנזכר נכתב בסעי' ז' כאמור בזה"ל:

"הצדדים מוותרים על כל הטענות ההדדיות שלהם לגבי העבר, כולל טענות לגבי משכנתא, ומזונות."

ומשמע כי לא תהיינה להם טענות בעניין שעליהם התפשרו על אף שהותירו לביה"ד את ההכרעה בעניין ההוצאות החריגות. נראה כי אם האב לא היה מוחל על תביעתו זו לגמרי והיה מתנה אותה בעניין ההוצאות החריגות, היה עליו להתנות זאת בהסכם. ולכן נראה כי חתימתו על וויתור על כל הטענות ההדדיות בעניין המשכנתא והמזונות תוך כדי הסמכת ביה"ד להכריע אם על פי הדין ניתן לחייב את האם במחציות, השאיר לביה"ד את ההכרעה בעניין זה ללא קשר לוויתורו הנזכר על פי שורת הדין בעניין חיובה של האם במחציות ההוצאות החריגות. ההכרעה היא אפוא כי גם כאן אין אומדנא דמוכח להוציא ממון מהאם.

יצוין שמגיל 15 ועד גיל 18 חובת המזונות אף לפי החלטת מועצת הרבנות הראשית, לא תהיה בו מחלוקת שיסודה של החלטה זו מבוסס על דיני הצדקה. משכך, יש לשקול גם את חובת האם מדין צדקה. מנגד, רווחיו של האב כפולים מרווחיה של האם, ועוד חזון למועד.

הנידון ההלכתי
מזונות הילדים מעל גיל שש ועד גיל חמש עשרה – תקנה גמורה או מדין צדקה
הרבנות הראשית בשנת תש"ד תיקנה תקנה בה חייבה את האב במזונות ילדיו מגיל שש ועד לגיל חמש עשרה, וז"ל התקנה:

"לפנים בישראל אע"פ שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. החוק הממשלתי אינו נותן סמכות לרבנות בעניין מזונות הילדים אפילו למטה ממש, אלא שבתי המשפט הממשלתיים זקוקים בנידון לפסוק על פי דיני ישראל. ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב בכדי להכריח את אשתו לקבל ממנו גט ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותם על יסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו... כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי. אין צריך להאריך בדבר המובן לכל מי שעיניו פקוחות על מצב ההווי. להנהיג לכתוב בכתובה שהבעל מתחייב לזון את בניו ובנותיו שיולדו לו עד שיגיעו לגיל של חמש עשרה שנה לא היה מספיק... אפילו אם ננהיג לכתוב שהבעל מתחייב כלפי האשה... גם בזה יהיה מי שימצא מקום לפקפק... ועל כל פנים הרי זה לא יועיל אלא על העתיד כשיתחילו לכתוב כך... כדי לצאת מכל המבוכות והסיבוכים יש לנו רק דרך אחת והיא לתקן תקנה כוללת שתחול על הכל. ולאחר שנקבעה תקנה זו על פי הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת ועל פי בתי הדין הרבניים... יהא לתקנה זו כל תוקף ועוז כתקנות שו"ם... ויהא זה דין ממש, ועל פיה יפסקו בתי הדין של ישראל בכל ארצנו הקדושה, וממילא... יפסקו כך בתי המשפט של הממשלה... אי לזאת קבענו את התקנה... כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין... לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו וככל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים – כך יהא מעתה ואילך כוחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה."

נחלקו גדולי הדיינים בהבנת התקנה, וכדלהלן.

בית הדין הגדול בהרכב הרבנים הראשיים לישראל הרה"ג י א. הרצוג, בצמ"ח עוזיאל והרה"ג א.מ.י וילקובסקי זצ"ל, קבע בפסק דינו מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707 (הובא באוסף פסקי דין ורהפטיג ח"א עמ' קנ) בזה"ל:

"מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם."

נמצא כי תקנה זו תוקנה כהמשך התקנה הקדומה של המזונות לילדים עד גיל שש, שכאמור לעיל יוצרת חובה מוחלטת שאינה תלויה בכך אם יש לילדים נכסים או לא ואם האב אמיד הוא או לא.

התקנה באה להמשיך את החיוב לקטני קטנים עד גיל חמש־עשרה. החתומים על פסק דין זה ואשר ביארו את מהות התקנה הם הרבנים הראשיים, שהם הם מתקני התקנה, והעומדים בראשה והם פירשו תקנתם.

בית הדין הרבני הגדול חזר על פרשנות זו בשנית בהרכב הרה"ג ע. הדאייה, י. מ. בן־מנחם וי. הדס, זצ"ל בתיק ערעור 138 (גדול) תשי"ט/138, בזה"ל:

"לפי תקנות בית הדין שדנין לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל... הכח ביד בית הדין לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל שש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן־ערוך". וכן כתב בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב אבן העזר סימן צב עמוד שס).

ועיי"ש שכתבו שעל כן כשם שמוכרים מנכסיו למזונות ילדיו עד גיל שש אם אין ביכולתו לפרנסם מהכנסותיו, כך מוכרים לנכסיו עבור מזונות ילדים עד גיל חמש־עשרה.

אמנם בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סי' כ"ב) כתב בזה"ל:

"... וכתב החלקת מחוקק (סי' פ"ב סק"ט) דהא דאמרינן שיכול האב לומר כשהבן יותר מבן שש, שאם אין הבן אצלי איני נותן לו כלום, מיירי שהבן אינו רוצה להפרד מאמו, ולכן יש לאב לומר אין עלי "חיוב צדקה" לפרנסו כל זמן שאינו שומע לקולי, להיות אצלי ללמדו תורה, ושאר דברים שעלי לחנכו בהם. ע"כ. ולכאורה משמע דה"ט מפני שאינו מחוייב במזונות הבן לאחר שש אלא מתורת צדקה. ולפ"ז בזמנינו שיש תקנה מהרבנות הראשית משנת התש"ד, "שחייב האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה", לא יוכל האב לפטור את עצמו בטענה זו. וע' להרה"ג ר' עובדיה הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאה"ע סי' טו) שהאריך לבסס תוקף תקנה זו להלכה ולמעשה. וראה עוד בתשובת הגרי"א הרצוג שם. וע"פ תקנה זו דנים ופוסקים מזונות כל בתי הדין בישראל.

אולם הנה נוסח תקנה הנ"ל הוא בזה"ל: לפנים בישראל, אף על פי שמעיקר הדין אין לכוף את האב לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, מ"מ היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערינו, וכפיה מוסרית אין כחה יפה כלל וכלל. ואירעו מקרים רבים שהאב התאכזר מרוע לב, ובתי המשפט הממשלתיים פטרו אותו על יסוד שהילדים היו למעלה מגיל שש שנים. ושהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם הטענה שאם האב אמיד יש לחייבו מתורת צדקה. והרי בימינו אלה אפילו לילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, צפויה להם סכנות גדולות מוסריות, אם לא תהיה פרנסתם מובטחת על פי יסוד משפטי וכו'. ע"כ.

נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם, ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה. ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם. וכמ"ש בטוש"ע (סי' עא). וכן פסקו חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה, והרה"ג רבי יעקב עדס, והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב. והובאה תשובתם בקובץ פסקי דין של בתי הדין הרבניים, ח"ד (עמוד ז). ע"ש. וראה עוד בקובץ פסקי דין הנ"ל ח"ב (עמוד צב) וח"ג (עמוד קעב). ע"ש. והגם שראיתי להגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב חאה"ע סי' צב עמוד שס), שכתב, ולעניין מזונות הבת הצעירה מרים, שהיא כיום בגיל י"ד שנה, יפה ונכון מאד כתב חברי הגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לא"י, שלפי תקנת הרבנות הראשית, חייב האב במזונותיה, ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו, שאסור לו לאב לנער את חצניו מחובה אבהית זו ולהטילה על האם וכו'. ע"ש. ומשמע שהחיוב במזונות עד גיל ט"ו, היא כחיוב האב ממש במזונות בניו עד גיל שש. ולפ"ז אפי' יש לבנים נכסים חייב לזונם ולפרנסם. מ"מ נ"ל העיקר כהוראת בית הדין הגדול הנ"ל...

ואפי' אם תמצא לומר שלא יצאנו מידי ספק בכוונת התקנה הנ"ל, כבר כתב מרן בש"ע אה"ע (סי' קיח ס"ו), כל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה. וכ' ע"ז הרמ"א בהגה, וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה, שאין מוציאים ירושת הבעל מספק. ב"י בשם תשובת הר"ן. ע"כ..."

נמצא כי לשיטתו של הגאון הרב עובדיה יוסף זצ"ל תקנת הרבנות הראשית אינה חובה גמורה כמו תקנת חז"ל ביחס למזונות עד גיל שש אלא שהיא חיזוק דין הצדקה וכפייתו כתקנה. ולכן לדעתו במקרה שיש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון ואם כך אינם זקוקים לצדקה, או אז פטור האב ממזונותיהם. לדעת הרבנים הראשיים הגאונים הרב הרצוג והרב עוזיאל משמע שהתקנה היא תקנה גמורה ממש כמו תקנת חז"ל ביחס למזונות עד גיל שש. ומשמע שאף אם יש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון בכל זאת חייב האב במזונותיהם.

פסק הדין שהביא היביע אומר שפסק כדבריו, הובא בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 172) ובו כתבו הרה"ג י.מ. בן מנחם, י. הדס וי. ש. אלישיב זצ"ל בזה"ל:

"ראה בפס"ד של ביה"ד הגדול לערעורים תיק תשיט /14 האומר: גם לפי תקנות הרה"ר משנת תש"ד לחייב את האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה נראה שבמקרה ויש רכוש להילדים אין חיוב על האב לפרנס אותם עיין בסעי' ג' בתקנות הנ"ל... מתוך הדברים האמורים לעיל יש להניח כי התקנה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו לפרנס את בניו ובנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה, הוא לילדים כאלה דלית להו מגרמייהו כלום, והמה תלויים בחסדי אביהם, לא כילדים שפרנסתם מובטחת... ומעתה יש לדון שבמקרה דנן אין לחייב את המערער... הואיל וביתרת הסכום חייבת האשה לשלם עבור הילדה ויש להילדה ממי לגבות ודינה כאילו יש לה ממון."

כך הובא גם בפסקי דין רבניים (ח"ב עמ' 92) בפסק דינם של הרה"ג א. גולדשמיט, י. קוליץ וש. מזרחי זצ"ל שכתבו בתו"ד:

"אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ – ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו, – ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ – ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם... אם פרנסתם לא תהיה מובטחת – וזה שייך רק באין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש; אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש."

ובפסקי דין רבניים (ח"ז עמ' 151) כתבו הרה"ג ש.ב. ורנר וע. אזולאי זצ"ל בזה"ל:

"מסקנת הדברים כי חובת האב לזון את בניו הקטנים עד גיל שש אף כשהם בעלי רכוש ויכולים להתפרנס משלהם. אולם אחרי גיל שש, שאז האב חייב לפרנסם מתורת צדקה, החיוב אינו אלא כשאין להם משלהם, אבל כשיש להם רכוש שיכול לפרנסם, אין חובה על האב לפרנסם ולתת צדקה למי שאינו נצרך לכך. הלכה זו ברורה ואין חולק עליה.

ולכן בנדוננו המדובר באב המתפרנס בצמצום ודוחק בעמלו ועבודתו הקשה בפרדסו הקטן, ברור שאין לחייבו לפרנס את בניו. ועוד, אם יכבד ממנו הדבר ולא יוכל לשלם בזמנו, הרי תביא האשה את פסה"ד לביצועו על ידי הוצאה לפועל וזו האחרונה תשתמש באמצעי כפיה על ידי מאסר, והאם זה כיבוד אב או מקלה אביו, האם יש בזה חינוך הבנים או שזה יגרום תרבות רעה לבנים, שיושיבו את האב במאסר והם ימשיכו לצבור הון, לחסוך ולהוסיף עלי רכושם המופקד בבנק בארה"ב. אין חיוב כזה בתורת ישראל אשר לו חוקים ומשפטים צדיקים."

גם דעת המיעוט הרה"ג חיים גדליה צימבליסט שליט"א אינה חולקת בנקודה זו.

יש לציין לעיין בעניין זה גם בפד"ר ח"ב עמ' 298, ח"ד עמ' 7 ח"ה עמ' 336 ח"ט עמ' 263 ועמ' 352־354 חי"א עמוד 215.

והנה, המחלוקת הנזכרת עוסקת בנפקא מינה אם האב חייב במזונות בנו מעל גיל שש כאשר יש לבנו ממון ונכסים.

והנה, בעניין חיובה של האם בשיתוף האב יש לעיין אם גם בכה"ג תהיה נפקא מינה בין השיטות, ולשיטות שהתקנה היא מדין צדקה, האם יוטל על האם חוב משותף במזונות הילדים. או שמא בעניין זה תוקנה תקנה מדין צדקה שהוטלה על האב באופן ישיר כתקנה והוא זה אשר חייב מדין צדקה ולא האם. האם תחויב רק כאשר האב אינו בר יכולת, או אז תחויב האם מדין צדקה (ולא מדין תקנה) מגדרי הקרוב קרוב קודם. יתכן מאד שבנפ"מ זו כולם יודו שהאב הוא החייב. יצוין שגם מדיני צדקה בעלמא האב הוא הקרוב קרוב קודם והוא בראש רשימת הקרובים.

אמנם מצינו בפסקי דין רבניים (ח"ט עמ' 263) שהרה"ג הרב שאול ישראלי זצ"ל כתב בזה"ל:

"אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסי' ע"א:... אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו. פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ): כמה נותנים לעני? – די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל.

אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד."

משמע לכאורה שהאב והאם שווים בחבות הצדקה מעל גיל שש. וצריך ברור למעשה. שכן לפי הבנתו של הרב ישראלי אין חילוק והבדל בין חיובו של האב מעל גיל שש ובין חיובה של האם, כי שנייהם חייבים בשווה במזונות ילדיהם מעל גיל שש מדיני צדקה. ביאור זה צריך עיון שכן אם כך הוא, מה פעלה ומה שינתה תקנת הרבנות הראשית ממה שהיה קודם לכן. אולם לפי הבנתנו הרי כי תוקנה תקנה מיוחדת להאלים ולחזק את חבות הצדקה של האב כתקנה. ואף שיסודה לפי השיטות הנ"ל היא מדין צדקה, מ"מ התקנה תוקנה על האב והוא אשר מוטלת עליו חובת מזונות ילדיו מעל גיל שש. ורק אם אין באפשרותו הכלכלית לפרנסם, אז ורק אז מתעוררת חובת דין צדקה (ללא תקנה מיוחדת) של האם מדין הלכות צדקה הרגילים מדין "הקרוב קרוב קודם". ואם אמנם זו תהיה ההבנה בעניין זה, אזי לא נחלק את מזונות הילדים בין ההורים בשווה אם ביכולתו של האב לפרנסם, גם אם גם ביכולתה של האם מבחינה כלכלית לפרנסם, ושלא כפי שכתב הרב ישראלי. וצריך אפוא ברור בדבר. אמנם מקרה דנן אינו שייך לכך כל כך כי האם מרוויחה מחצית ממשכורתו של האב. מנגד, לדעת הרב ישראלי יתכן ויש להטיל עליה מדין צדקה חלק יחסי לפי ההבדל בין משכורתה למשכורתו של האב.

הגדרת חיוב מזונות הילדים לפי צרכם
בפסקי דין רבניים (ח"ב עמ' 4–5), נכתב פסק דין בערעור ע"י הרה"ג י. א. הרצוג, ע. הדאייה וי. ש. אלישיב זצ"ל (שנביא להלן בפרק העוסק בחיוב האב בטיפול הילד), נכתב בתוה"ד:

"... כי הרי כל הדיון הוא לעניין כלכלת הילד והחזקתו. שבזה אין ספק שהאב מחויב לתת לו די מחסרו אשר יחסר לו..."

פסק הדין של הרה"ג הרב שאול ישראלי זצ"ל שציטטנו לעיל גם מבהיר עניין זה. נשוב על ראשית דבריו:

"אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסי' ע"א:... אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו. פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ): כמה נותנים לעני? – די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל..."

לדבריו וכפי שבארנו לעיל, האב חייב בכל צרכיהם של ילדיו אם הם צרכים בסיסיים. ובכלל זה כל עניין שהבן התרגל אליו. בכלל זה נראה פשוט גם כל מה שרגילים בו חברתו וסביבתו. מנהג זה הוא מנהגו של ביה"ד לחייב את האב בצרכים המקובלים ביחס לילד הספציפי והחברה בה הוא מצוי.

חובת האב בדמי טיפול בילדים בזמן שהאם עובדת
בפסקי דין רבניים (ח"ב עמ' 4–5) נכתב פסק דין בערעור ע"י הרה"ג י. א. הרצוג, ע. הדאייה וי. ש. אלישיב זצ"ל (צוין בפרק הקודם), נכתב כדלהלן:

"ביה"ד קבע את הסכום לא רק עבור מזונותיה אלא גם בעד הטפול שהאשה מטפלת בה. כי היא לא מחויבת לטפל בילדה שלו. הטפול בילדה מונע ממנה להרויח עבור מזונותיה היא.

... הוצאות הטפול בילד מהווים חלק ממזונותיו של הילד. וטעמו ונימוקו של ביה"ד היא עפ"י יסוד דברי הרשב"ש סי' קס"ח...

וזה לשון הרשב"ש: תשובה, כבר הסכימו כל האחרונים ז"ל שלא לכוף לגרש המורדת אפילו בטוענת מאיס עלי, על כן אין לכוף לבעל לגרשה וגם אין לה מזונות אבל הוא חייב במזונות בנו הנקתו ושכר שמושו לפי שמעשה ידיה שלה...

אולם לכאורה דברי הרשב"ש הם מובנים ומסתברים כי הרי כל הדיון הוא לעניין כלכלת הילד והחזקתו. שבזה אין ספק שהאב מחויב לתת לו די מחסרו אשר יחסר לו. גם זה פשוט לדינא שאין ביד הבעל לחייב את האשה בטיפול הילד אם הוא לא משלם לה מזונות וכמו באומרת איני ניזונית וא"ע הואיל והיא מוחזקת בעצמה וכמ"ש הבית שמואל הנ"ל והואיל וטובת הילד דורשת שיימצא אצל אמו, ואם האם לא תקבל את שכר הטיפול לא יהיה לה האפשרות לטפל בילד, א"כ מה לו לילד ולחשבונותיו של האב. הוא התובע והדורש את שלו. הוא איננו צריך לסבול מהדין ודברים המתנהלים בין האב והאם, ולכן לא שייך לומר כי אין להוציא מן הבעל כסף בעד הטיפול של הילד מפני שהאשה חייבת לטפל בו וזה בכלל מלאכות הבית שאשה חייבת בהן לעשות לבעל כי אין לבעל זכות לנכות מדמי החזקת הילד – אשר הוא חייב לילד – על חשבון החוב שהאשה חייבת לו."

בפסקי דין רבניים (ח"א עמוד 118–119) נכתב ע"י הרה"ג א. גולדשמיט, ש. ש. קרליץ וי. בבליקי זצ"ל כדלהלן:

"בקביעת גובה סכום המזונות יש להביא בחשבון שהילדה היא בגיל רך וזקוקה לטיפול, ומאחר שהאם עובדת לפרנסתה, יש הכרח למסרה בשעות עבודת האם לטיפול. ומכיוון שהאב מחוייב במזונות הילדה, ובכלל המזונות הוא הטפול בה, על כן מוטל עליו לשלם עבור הטיפול.

אמנם לו היה הנתבע מפרנס את התובעת, היה מקום לחייב את התובעת בטיפול זה מתורת חיוב מלאכה שהאשה חייבת לבעלה דוגמת הנקה, עיין שו"ע אה"ע שם סימן פ' סעיף ו', ועיין שם סעיף ד' ברמ"א.

אולם, מאחר שהנתבע אינו מפרנס את התובעת, הרי אין היא מחוייבת במלאכה. ונפסק הדין בשו"ע, בגרושה לעניין הנקה, שם סימן פ"ב סעיף ה': האשה שנתגרשה... נותן לה שכרה ומניקתו... אם הכירה (ואינו רוצה להניק מאחרת)... כופין אותה ומניקתו... הגה, והוא נותן לה שכר הנקה...

הרי שבהנקה, אם כי האשה מחוייבת וכופין אותה להניק כשהולד מכירה, מחוייבת היא רק במעשה ההנקה, אבל שכר ההנקה מוטל על האב. ובגרושה שאין עליה חוב מלאכה כלפי האב, עליו לשלם לה שכר הנקה. ואם בהנקה כך מכל שכן בטיפול, שהרי אין כופין את האם לטפל בילדים אחרי תקופת ההנקה, כנפסק בשו"ע שם סעיף ח': אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם... והלכה זו שעל האב לשלם לאם שכר הנקה וטיפול, היא לאו דוקא בגרושה, אלא גם באב בעל – לאשתו, אם הבעל אינו מפרנסה. כי מכיוון שאינו נותן לה למזונותיה אין עליה כל חיוב מלאכה, וההנקה והטיפול בכלל זה. (עיין בית שמואל בשו"ע שם ס"ק כ"א).

דבר זה, חובת האב לשלם לאם עבור הטיפול בילדם – גם אם האם היא אשתו של האב, במקרה שאינו מפרנסה – מפורש הוא בתשובות הרשב"ש סימן קס"ח בנדון אשה מורדת שאין הבעל חייב במזונותיה, וכתב שם:... וגם אין עליו מזונות, אבל הוא חייב במזונות בנו ושכר הנקתו ושכר שמושו, לפי שמעשה ידיה שלה."

נמצא שטיפול בילדים כמו צהרון וכיוצ"ב הם מחובתו הבלעדית של האב כחלק בלתי נפרד מחובת המזונות. כאמור לא ברור לי מהיכן נוצר המנהג בעניין זה בו ישנו חיוב משותף בין ההורים. אולם לאחר שנהגו כן והתחייבו על כך בהסכם גירושין, חל החיוב ככל התחייבות ממונית. אולם כאמור בראשית הדברים, ברגע שנוצר ספק אם האם התחייבה ברכיב זה גם כאשר יעבור הבן משמורת, שבים אנו לבסיס החיוב שהוא מוטל על כתפיו של האב.

הוצאת ממון באומדנא דמוכח
הטור (חו"מ סי' טו) כתב:

"כתב הרמב"ם יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה בהן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף ע"פ שאין ראיה ברורה ואין צ"ל אם הוא יודע בודאי שהוא כן שהוא דן כפי מה שיודע.

כיצד הרי שנתחייב... וכן מי שטוען יש לי פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונותן בו סימן מובהק ולא היה זה הטוען רגיל ליכנס בבית זה שמת אם יודע הדיין שזה החייב אינו אמוד להיות לו חפץ כזה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד שנותן בו סימן וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין. א"כ למה הצריכה התורה ב' עדים שבזמן שבאו העדים לפני הדיין ידון על פיהם אף על פי שאינו יודע אם העידו אמת או שקר.

כל אלו הדברים מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינם הגונים במעשיהם ואם הם הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה גמורה ולא יפגמו שטר ולא יפסידו חזקתן בעדות אשה או קרוב או פסול וכן בשאר הדינין לא ידון הדיין בסמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיוט והדיוט לבו מאמין לדבר זה ודעתי נסמכת עליו..."

מקור דין אומדנא
מקור הדין סוכם בדברי הבית יוסף שם וז"ל:

"כתב הרמב"ם ז"ל יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו [נוטה] בהן שהן אמת וכו' עד או יסתלק מן הדין. הכל פכ"ד מהלכות סנהדרין (ה"א – ב)... ודינים הללו מבוארים בפרק הכותב (כתובות פה.) דגרסינן התם ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא אמרה ליה בת רב חסדא ידענא בה דחשודה אשבועתא אפכה רבא לשבועה אשכנגדה. זימנין הוו יתבי קמיה רב פפא ורב אדא בר מתנה אייתו ההוא שטרא גביה אמר רב פפא ידענא ביה דשטרא פריעא הוא אמר ליה איכא אינש אחרינא בהדי דמר אמר ליה לא אמר ליה אף על גב דאיכא מר עד אחד לאו כלום הוא. אמר ליה רב אדא בר מתנה ולא יהא רב פפא כבת רב חסדא. בת רב חסדא קים לי בגוה מר לא קים לי בגויה. אמר רב פפא השתא דאמר מר קים לי בגויה מילתא היא כגון אבא מר ברי דקים לי בגויה קרענא שטרא אפומיה. קרענא סלקא דעתך אלא מרענא שטרא אפומיה. ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר בריה דרבי יהושע בן לוי שכיב רבי מיאשא ולא פקיד אתו לקמי דר' אמי א"ל חדא דידענא ברבי מיאשא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא הוה רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימור איניש אחרינא אפקיד ואיהו מחזא חזא. ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמיה דרב נחמן דן להו כהאי דינא דר' אמי. ותו ההוא גברא דאפקיד מטכסא בי רב דימי אחוה דרב ספרא שכיב רב דימי ולא פקיד אתו לקמיה דרבי אבא ודן להו כר' אמי ורב נחמן."

והבית יוסף שם מביא את דעות הראשונים הלכה למעשה בזה"ל:

"וכתב הרי"ף (מד.) למימרא דהלכה רווחת ולית בה פלוגתא... כתב הרי"ף (מג:) חזינן לגאון דקאמר דהאידנא לא אפשר לדיין למימר קים לי בגויה דלא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא. הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה ואף על פי כן בעדות אדם נאמן מחמיצין את הדין ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו וגם הרא"ש (סי' ו) כתב כן וכתבו רבינו בסמוך.

ומכל מקום איכא למידק דמשמע דלא אמר הכי גאון אלא לעניין לאורועי שטרא או לאפוכי שבועתא אבל לעניין להוציא מן היתומים באומדן דעת המת או הטוען, משמע דבהא לא איירי גאון וכן משמע בהדיא ממה שכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל על הנהו עובדי למימרא דהלכה רווחת היא ולית בה פלוגתא, ולא כתבו על זה שום דבר משמע דעוד היום דינא הוי הכי. ואפשר שמטעם זה השמיט רבינו מדברי הרמב"ם הא דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה. והרמב"ם שכתב דהאידנא אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה משמע דסבירא ליה ז"ל שכיוון שטעמו של גאון משום דהאידנא לא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא, דהיינו לומר שרבו בתי דינים שאינם הגונים במעשיהם ואם הם הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי, מההוא טעמא אית לן למימר דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן דעת המת או הטוען.

ואף על פי שבפ"ו מהלכות שאלה (ה"ד) פסק שמי שבא ואמר, כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו יש לו לדיין לתת הפקדון לזה שנתן סימניו והוא שלא יהא המפקיד רגיל ליכנס אצל זה שמת וכיוצא בזה כתב בפי"א מהלכות נחלות (ה"א), שם כתב דין התלמוד וסמך על מה שכתב בהלכות סנהדרין כל אלו הדברים הם בעיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים במעשיהם וכו' הסכימו רוב בתי דיני ישראל וכו' וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן דעת המת או הטוען.

... וגם הריב"ש בסימן שצ"ב (סוה"ס) הביא דברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלוה (ה"ד) כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק וכו' הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיו מעשיו לשם שמים. וכתב עליהם אבל כתבו האחרונים שאין לכל בית דין כח בזה אלא אם כן הוא בית דין חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל."

ובסמ"ע שם (סקט"ז) כתב בעניין זה בזה"ל:

"וכן אין מוציאין מן היתומים כו', גם זה מבואר ברמב"ם, ובא לאפוקי ממה שנהגו בימיהם, שאם בא אחד וטען יש לי פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונתן בו סימנים, ולא היה הטוען רגיל לכנוס בבית זה האיש שמת, אם יודע הדיין שזה האיש שמת אינו אמוד להיות לו חפץ זה, וסמכה דעתו שאין זה חפץ של המת, מוציאין אותו מן היורשים ונותנין אותו לזה האיש האמוד שנותן בו סימנים. ודע דהרי"ף והרא"ש השמיטו ולא כתבו זה שאין מוציאין מן היתומים בזמן הזה, וגם הטור כתב סתמא האי דינא דמוציאין מן היורשים לקמן בסוף סימן רצ"ז, ומשמע דאפילו בזמן הזה יש לנהוג כן, והיינו טעמא, כיוון דאין היורשים טוענים ברי שהוא של אביהן ולא היה פקדון בידו, משום הכי מוציאין גם בזמן הזה, וכ"כ בשמם הב"י, וכאן בשו"ע סתם כהרמב"ם. ומהתימה על מור"ם שלא הזכיר סברתם."

והשו"ע שם (סעי' ה') פסק:

"יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כך אף על פי שאין שם ראיה ברורה. ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה, הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו על פי עדות אשה או קרוב אף על פי שדעתו סומכת על דבריהם, וכן אין מוציאים מהיתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען. ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד, ודורש וחוקר עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה, או יסתלק מן הדין כמו שנתבאר. הגה, ואם נראה לב"ד שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציא ממנו בדין, יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו, ואם היא אשה שלא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה. (פסקי מהרא"י סימן ר"ס)."

והסמ"ע שם (סקט"ו) כתב וז"ל:

"ומשרבו בתי דינים כו', וכתב מהרי"ק שורש קי"ח (ענף ז) דאף בזמן הזה מוטל על הדיין לדון ע"פ האמת שנתאמת לו ולא על פי הטענות אם הן מכחישות האמת, וכ"כ רשב"א בתשובה (ח"א) סימן אלף קמ"ו. ד"מ דמ"ד."

והש"ך שם (סק"ו) הביא את דברי הסמ"ע בשם מהרי"ק והוסיף:

"עיין בתשובת ר' משה אלשיך סימן מ' ובתשובת ר"מ אלשקר סי' קי"ט."

עוד עיין בספרי התשובות שצויינו בהגהות הרעק"א איגר לדברי הש"ך שכתב שם בזה"ל:

"ובתשובת ר"ם אלשקר סימן קי"ט, נ"ב קט"ז, ובתשובת רשד"ם חחו"מ סי' ס"ו ש"ד של"ו (ש"מ), ועיין מהרי"ק שורש קכ"ט, ועיין בעי חיי לכנה"ג חחו"מ ח"א סי' י'."

ובספר בעי חיי שם הביא דברי הפוסקים וכתב בתו"ד בזה"ל:

"... סוגיא ערוכה בב"ב פרק מי שמת מאן תנא דאזיל בתר אומדנא ר"ש בן מנסיא דתניא כו' ובכוליה תלמודא סוגיא אזלא דאזלינן בתר אומדנא וכבר האריך הרא"ש ז"ל בתשובה הובאה בס' הטורים סימן ס"ה וצ"ט לבטל עצת המערימים וכתב שיש לנו ללכת אחר האמדנא כמו שהלכו חכמים בתר אמדנא וע"י החזיקו הרבנים הגדולים מהר"ם אלשקאר ז"ל בסי' קי"ו ומהרשד"ם בחלק ח"מ סימן ש"ד ושל"ו וש"ס ומהרי"א ז"ל בסימן רס"ב ומהר"ם גאלאנטי ז"ל בסימן צ"ז ומהר"ש יונה ז"ל סימן מ' ומהר"ם אלשקאר ז"ל בסימן הנז' הביא משם רבינו האיי גאון ז"ל והרשב"ץ ז"ל שגם הם סוברים דבד"מ אזלינן בתר אומדנא שהרשד"ם ז"ל חלק הנז' סימן ס"ו הסכי' דלא מפקינן ממונא באמדנות מוכיחות והוא הפך מה שהסכים בסי' הנז'... גם בסימן ש"ס כיוון שהיו שם אמדנות מוכיחות טובא שנכסים אלו גזלם מבית פ' מפקינן מפ' באמדנות מוכיחות... ואיך שיהי' הרא"ש ז"ל וכל קדושי' עמו שזכרתי למעלה ס"ל דאזלינן בתר אומדנא.

איברא שהגאון מהר"י קולון ז"ל בשרש קכ"ט האריך להוכיח דאפילו בד"מ לא אזלינן בתר אומדנא אם לא כשהמעשה הוא מבורר אלא שאנו מסופקין באמדן דעת המוכר או הנותן ולפי דבריו בנדון שלנו לא אזלינן בתר אמדנא אמנם יראה מצדה תברה שהוא ז"ל הביא שם משם תשובות דשייכי שסוברים דבד"מ פסקינן כר' אחא דאזלינן בתר אומדנא...

ואם ראה תראה להרא"ם ז"ל בח"א סימן י"ו ולהרב מהר"ר דון תם ז"ל בספר תומת ישרים בסימן קל"ח כתבו דכיוון דאנן לא בקיאינן בשיעור אמדנא איזו היא אמדנא דמוכח איזו היא אומדנא דלא מוכח לא נוכל להוציא ממון מיד המחזיק אלא או באומד שנזכר בתלמוד או באומדנא דמוכח טובא דליכא למיתלי בה מילתא אחריתי גם מדברי מהריב"ל ז"ל בס"ג סימן ל"ו ובעל משפט צדק ח"ב סימן נ"ח מוכח דלא אזלינן בתר אמדנא, כי דייקת שפיר תראה ברור מדבריהם שלא אמרו כן אלא להוציא אבל להחזיק ביד המוחזק אזלינן בתר אמדנא דמוכח.

כללא דמילתא דכולהו רבוותא ס"ל דאזלינן בדיני ממונו' בתר אמדנא דמוכח להחזיק ויש מהם סוברים דאזלינן בתר אמדנא אפי' להוציא ממון ודעת הרי"ף והרא"ש והרב בעל הטורים דמהני האמדנא להוציא אף מן היתומים וכמ"ש הרב ז"ל בב"י ח"מ סי' ט"ו וכ"כ מהרש"ך ז"ל בח"א סי' ס"ג ומורי הרב ז"ל בח"א סי' קי"ב ודברי הרמב"ם ז"ל במקומות מתחלפין נראין כסותרין עמדו עליהם קצת מהאחרונים בתשובותיה' ואף שהרב ז"ל בספר הקצר סי' ט"ו פסק דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה מן המפורסם שהרב ז"ל דבר למקומו ושעתו דנוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל דאתריה דמר הוא ועם כל זה הבאים אחרי הרב ז"ל תפסוהו בזה ומסורת היא בידינו גדול כח המוחזק כ"ש שפסק הרב ז"ל בספר הקצר אינו מנגד לנדון שלפנינו דלא פסק הרב ז"ל דלא מהני האמדנא אלא להוציא מן היתומים אבל להחזיק המוחזק כנדון שלנו מהני האמדנא אפי' כנגד יתומים."

נמצא כי להלכה מועילה אומדנא דמוכח רק להחזיק ממון אך לא תועיל אומדנא דמוכח להוציא ממון.

והפתחי תשובה שם (סק"ט) כתב וז"ל:

"ומשרבו בתי דינים, עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קמ"ב שכתב על נידון דידיה וז"ל, אף על גב דמבואר בשו"ע סימן ט"ו והוא מרמב"ם פכ"ד (מהלכות סנהדרין ה"ב) ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו כו', מ"מ האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש (כלל ע"ח סי' ג' וכלל ק"ז סי' ו') ומהרי"ק (שורש י"ד) ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז, וכ"כ בתשובת עבוה"ג סי' צ"א (יובא לקמן סימן צ"ב סי"א ס"ק י"א).

ונ"ל דגם רמ"א אף שסותם בסימן ט"ו כדעת הרמב"ם, מ"מ בס"ס צ"ט (סעיף ח') כתב בהגה, מי שבא להפקיע תק"ח בערמה ותחבולות וכ"ש לגזול של חבירו, חייבים חכמי הדור לבטל כונתו אף על פי שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטב, ע"כ.

ואדרבה נ"ל דעכשיו יותר יש לדון על פי האומד והיושר, דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דידע למידן דין תורה כו', רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמצי כחו ולדון דין אמת, ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה על שכנגדו כו', רק שיהא כונתו לשם שמים, עכ"ל."

נמצא לסיכום כי אף לדעת המהרי"ק הסמ"ע והש"ך השבו"י העבוה"ג וופוסקים נוספים שסבורים כי דנים היום אף בדיני ממונות על פי אומדנא, מ"מ צריכה האומדנא להיות חזקה ואיתנה וכל[ש'] השבות יעקב: "דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז", ובל[ש'] אחרת ניתן לומר כי האומדנא הנדרשת היא "אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם."

עניין זה מתבאר ביתר ביאור בדברי בעל נתיבות המשפט (שם ביאורים סק"ב) שכתב בזה"ל:

"יש לדיין לדון וכו', ל[ש'] הרמב"ם הביאו הטור, יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו וכו', אם כן למה הצריכה התורה שני עדים, שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

ולכאורה תימה, דהא אפילו ראה, כשנעשה עד אינו נעשה דיין, ואין לך אומדנא דמוכח גדול מזה שהוא בעצמו ראה המעשה, ואפילו הכי אסור לו לדון.

ונראה דלא מהני אומדנא רק לעניין אורועי שטרא. תדע, דאמרינן בכתובות פרק הכותב [פ"ה ע"א] קרענא סלקא דעתך אלא מרענא, או לעניין מיפך שבועה, אבל לעניין להוציא ממון אין שום הוה אמינא, כדאמרינן שם קרענא סלקא דעתך. והא דמהני אומדנא להוציא מיתומים [כמבואר ברמב"ם שם], נראה דוקא אומדנא שהיא אומדנא לכל העולם, כגון ידענא ביה בחסא דלא אמיד, דכשם שידוע לו כך ידוע לכל העולם, ובדבר שהוא אומד של כל העולם אין זה בגדר עדות כמו שכתבו התוס' ביבמות ריש פרק האשה רבה (פ"ח ע"א ד"ה אתא גברא), אבל בדבר שהוא רק ידוע להדיין פסלו רחמנא בגזירת הכתוב, כנ"ל."

הנתיבות המשפט הכריע בבירור כי לא ניתן להסתמך על אומדנא אלא אם היא אומדנא לכל העולם. נמצא שניתן להוציא ממון רק באומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם.

בנידון דנן הארכתי לבאר כי אין לפנינו כלל אומדנא דמוכח, ומשכך פשוט שאין להוציא ממון על פי דיני האומדנא.

נפסק
האם פטורה ממזונות בנה כולל כל ההוצאות החריגות.

הרב שניאור פרדס

הנה חברי הגרש"ז פרדס שליט"א היטיב להאריך בפסק דינו. כל פירוט השתלשלות התיק שהייתה בין הצדדים והרקע למחלוקת ביניהם קחם ממש"כ חברי שליט"א.

לאמיתו של דבר המחלוקת בין האב לבין האם היא מי יישא במחצית טיפולי השניים של הבן ששמו [ש'].

נשוא התביעה
עתה טוען האב כי מוטלות עליו עלויות של הוצאות הבית, מזון, ביגוד והנעלה, חוגים, תשלומים לבית הספר ולוועד הורים ולספרים ועוד. הנתבעת, לטעמו, צריכה להשתתף בחלק מהוצאות הקטין וצרכיו. וכמו שחוגים הוא משלם על חוג אחד והאם חוג אחד כן דורש האב שהאם תשתתף במחצית ההוצאות החריגות לרבות טיפולי שניים שעלות הטיפול הוא 12,000₪ ומבקש כי תשלם מחצית.

ואף שבהסכם נכתב כי האב חייב ב־50% מההוצאות הרפואיות ולא נכתב במפורש כי האשה תשלם את המחצית השנייה אולם משחייב האב במחצית העלויות השונות, הרי כי במחצית השנייה חויבה האם, כי אם לא כן, מי הוא זה אשר ישלם את המחצית השנייה, הרי לא יתכן שאף אחד לא יישא במחצית השנייה. וודאי הוא, לטעמו, כי ההסכם כולל בחובו את חיובה של האם במחציות המקבילות. הצדדים לא רשמו ולא ציינו בהסכם שהאם תהיה פטורה מעלויות אלו, ברור הוא לדעתו כי האם חויבה בהם. אי קביעת הסדר חלופי משמעו הותרת העניין על כנו.

ומנגד טוענת האם בעניין ההוצאות כי הוראות הסכם הגירושין אינן מחייבות את האם במחצית ההוצאות הרפואיות והחריגות. בהסכם חויב האב לשאת במזונות החודשיים ובמחצית ההוצאות החריגות כאשר הקטין הוא במשמורת האם. ההסכם אינו עוסק במצב בו הקטין יעבור למשמורת האב ולא נכתב כי בכזאת תחוייב האם במחצית ההוצאות האלו.

לטענתה של האם, כאשר אימץ ביה"ד את ההסכמות והמלצות יחידת הסיוע כל אשר נאמר בהן (וכן בסיכום שבין הצדדים) הוא כי המזונות של [ש'] מתבטלות בעקבות העברת המשמורת וכי מזונותיה של [נ'] בשליש ממקורם ימשיכו עד הגיעה לגיל 18, אך לא הוסכם ולא הומלץ על השתתפות האם במזונות ובהוצאות הרפואיות. ומשלא נקבעו אלה הרי כי אין הוראות הסכם ביחס למקרה שהמשמורת עוברת לידי האב ולא ניתן לחייב את האם מכח הסכם הגירושין את העלויות האלו.

הדיון ההלכתי
תחילה נבאר האם האב חייב על פי ההסכם בתשלום המחצית השנייה של ההוצאות החריגות הרפואיות או החנוכיות.

הנה כל מה שהאב התחייב זה רק מחצית וזה במפורש אולם הובהר שם בסעיף 8 וסעיף 9 כי מלבד חיובים אלו המפורטים בסעיף 8 אין על האב כל חיוב אחר וזה ל[ש'] הסעיפים.

בסעיף 8 נכתב:

"50 % מההוצאות הרפואית החריגות עבור הילדים אשר אינן מכוסות ע"י הביטוח הרפואי, לרבות טיפול שיניים. האב יממן חוג אחד לכל ילד... מחצית עלות שיעורי עזר..."

ובסעיף 9 נכתב:

"הסכומים המפורטים בסעיפים 8.9. לעיל מהווים את מלוא הסכומים בהם יחויב האב."

אם כן יותר מזה לא ניתן לחייב את האב על פי ההסכם. ולמען הסר ספק הרי בסעיף 12.4 נכתב:

"כל ההסכמות האמורות בהסכם זה תלויים ושלובים זה בזה למען סדור הגט בין הצדדים."

כלומר כל מה שהתחייב האב הוא מקשה אחת ולא ניתן להפריד בין סעיף זה או אחר כי אם אנחנו הולכים ומשנים סעיף זה או אחר הרי כל ההסכם כולו מתערער.

אולם מנגד גם לא ניתן לחייב את האשה על פי ההסכם, כי בהסכם אין אף סעיף המחייב את האשה או המורה לה לדאוג להשלמת תשלומים אלו.

ואף שטען האב, אם האם לא תשלם מי ישלם, זו אינה טענה. באותה מידה נאמר מי ישלם לרפואת שניים לאדם שאין לו אב ואם, אלא וודאי שלא ניתן להטיל על אדם זה או אחר חיוב כל שהוא אם אינו חייב בו, ואף שזו אמו של הקטין, מכל מקום אין עליה כל חיוב מעיקר הדין כמו שמצאנו כי אין חיוב על האשה להניק את בנה בחנם אחר הגירושין אף שיש לה חלב, כך שלא ניתן לחייב אותה בתשלום טיפול שניים או כל תשלום אחר אף שהוא חיוני לבן כל זמן שלא התחייבה. ואף שלדעת האב היה ברור לו כי את המחצית השנייה האשה תשלם מכל מקום גם לאשה אף שהיה ברור לה כי תעשה זאת, מכל מקום לא התחייבה על זה ואין להעמיס בהסכם הגירושין יותר ממה שכתוב בו. וקיימא לן "יד בעל השטר על התחתונה" ו"המוציא מחבירו עליו הראיה". (עיין שו"ע חושן משפט סימן מב').

ולא ניתן לומר אם האב לא התחייב, אז ממילא האם התחייבה, כי התחייבות צריכה להיות על דרך החיוב שאני מתחייב ולא על דרך השלילה, שאם פלוני לא חייב אז ממילא אני חייב אע"פ שזה לא נכתב, זה אינו, וראיה לדבר מצאתי בפרוש המשניות לרא"ש והברטנורא למסכת ביכורים פרק ב משנה יא' וכדלהלן.

דהנה, פירש הרמב"ם שם וז"ל:

"אמרו חייתו ובהמתו לבנו, הוו במקום או, והעניין שאם כתב חיתו לא כתב את הכוי, וכן אם כתב בהמתו לא כתב את הכוי, לפי שכלל הוא אצלנו יד בעל השטר על התחתונה. והכלל השני הידוע המוציא מחברו עליו הראיה. לפיכך אם כתב לו בהמתו אומרים לו הבא ראיה שזה בהמה. וכן אם כתב לו חייתו אומרים לו אין זה חיה. אבל אמרו שזה חיה ובהמה הרי זה נזיר, ביארו בתלמוד שהוא נזיר בכל אופן שיאמר, שאם אמר הריני נזיר על מנת שזה חיה הרי הוא נזיר, וכן אם אמר על מנת שזה בהמה, וכן אם אמר על מנת שזה חיה ובהמה, וכן אם אמר על מנת שאין זה לא חיה ולא בהמה, הרי הוא נזיר בכולן מספק. וכל זה חוזר לכלל אחד, והוא אמרם ספיקא דאיסורא חומרא ספיקא דממונא לקולא."

עיין רא"ש מסכת ביכורים שם ובפרושו של רבינו עובדיה מברטנורא שם שכתבו שאף אם כתב שנייהם לא יקבל את הכוי וז"ל:

"אף על פי שכתב לו שנייהם דלא היה דעתו אלא על הודאי."

כלומר אף אם כתב לו שנייהם לא אומרים שממה נפשך אם זה חיה כתב לי חיה ואם זה בהמה כתב לי בהמה, אלא אמרינן ליה שכוונת הכותב רק על חיה ודאי או בהמה ודאי.

ולפי זה ה"ה אצלינו על האב כתוב שחייב 50%, ואין לומר אם הוא חייב רק 50% אז ממילא את השאר חייבת האשה, אלא אומרים אם היה כתוב חיוב שלה במפורש אז היתה חייבת, אולם עכשיו שלא כתוב, אז ה־50% שהבעל לא משלם אולי ישולמו מצדקה או מקום אחר. ולכן אין להוציא על פי הסכם (שטר) זה אלא חיובים המפורשים בשטר.

הנה לפי זה שאין לחייב לא את האב ולא את האם על פי ההסכם (השטר), הרי שאנחנו חוזרים לדון כאילו אין הסכם וחוזרים לעיקר הדין כי מי שחייב במזונות בניו שרפואה כלולה בהם הוא האב.

אומנם מדינא דגמ' חייב אב עד גיל שש, אולם כבר האריך חברי בתקנת הרבנות הראשית שהאריכו את גיל חיוב האב במזונות ילדיו עד גיל חמש עשרה בין אם זה חיוב מחמת התקנה כמו שתיקנו חכמים לדורותיהם תקנות ובין אם זה מדיני צדקה.

על כן החיוב הוא על האב על פי התקנה והוא חיוב גמור או חיוב מדין צדקה, ובנידון דידן האב מרוויח יותר מהאם ובידו לשלם לבנו ואין לחייב את האם מדין צדקה.

הרב מיכאל עמוס – אב"ד

במקרה דנן, נקבע בהסכם הגירושין שהמשמורן של הילד היא אמו. כנגד זה התחייב האב לשלם לאמו סך 1,500 ₪. ברבות הימים נקשר הבן לאביו, ובהסכמת הוריו עבר הבן לחזקת אביו. באופן רשמי האב קיבל על עצמו להיות המשמורן של הבן.

בנוגע להתחייבות האב בהחזקה הכספית של הב, בסעיף 8 נכתב:

"50% מההוצאות הרפואית החריגות עבור הילדים אשר אינן מכוסות ע"י הביטוח הרפואי, לרבות טיפול שיניים. האב יממן חוג אחד לכל ילד... מחצית עלות שיעורי עזר..."

ובסעיף 9 נכתב:

"הסכומים המפורטים בסעיפים 8.9. לעיל מהווים את מלוא הסכומים בהם יחויב האב."

בכל הסכמי הממון שבין ההורים, מופיעה התחייבותו של האב לשלם את מחצית ההוצאות החריגות, אבל בנוגע לאם, אין התחייבות מפורשת שלה על מחצית ההוצאות החריגות. אם כי במהלך הדיונים, ברור היה שבעוד הבן במשמורת האם, נושאת היא בחצי השני של ההוצאות החריגות. מעולם לא העלה אדם טענה, עקרונית, שגם במצב זה, האם תהיה פטורה מתשלום המחצית. טענת האם לפטור מתשלום המחצית באה לעולם רק משהועברה משמורת הבן אל אביו.

אכן, על אף שהאשה מעולם לא טענה לפטור עצמה מתשלום המחצית בעוד המשמורת אצלה, שומה עלינו לברר מהו יסוד הדין שמחייב את האם לשלם את המחצית במצב זה, אם בכלל, שכן, כפי שיתבאר לפנינו, להבנת יסוד הדין תהיה השלכה לגבי חיובה במחצית לאחר שמשמורת הבן עברה לרשות האב.

ראשית יש לחלק את נושאי הדיון כדלהלן.
א. בהעדר הסכמה, האם מוטל על האם לשלם מחצית מההוצאות החריגות, או שחיוב זה מוטל רק על האב.

ב. במקרה כבני"ד שההסכמה לשלם מחצית מופיעה בהסכם רק בהתחייבות האב, האם חתימת האם על קבלת משמורת הבן, מחייבת אותה במחצית השנייה מכח ההסכם.

ג. אם כן, האם תוקף התחייבות הסכמית זו ממשיכה גם כשמשמורת הבן עוברת לידי האב.

חובת האם לשלם מחצית הוצאות חריגות בהעדר הסכמה מפורשת
הדבר פשוט שבהעדר הסכמת הצדדים, לפי ההלכה, חובת אחזקת הבן מוטלת על כתפי האב בלבד. בכלל חיובו של האב הוא לדאוג לצרכי בנו כפי המקובל בחברה שהוא משתייך אליה. וכ"כ בפסקי דין רבניים (ח"ב עמ' 4–5). ומכאן גם, שרק האב חייב בהוצאות חריגות של בנו.

אולם יש לדון כיום, שמקובל שהורים גרושים מתחייבים לשלם את ההוצאות החריגות של ילדיהם במשותף, האם הדבר הפך להיות מנהג מדינה על כל פרטיו ודיניו, וממילא 'כל המשתעבד על דעת המנהג משתעבד', ולכן, גם ללא הסכמה, האם חייבת לשלם מחצית מההוצאות החריגות.

כמדומה, שמבחינה הלכתית נוהג זה עדיין לא הפך להיות מנהג מדינה ברור, ועל יסוד הנחה זו נזקקנו לברר האם האם חייבת להמשיך ולשלם את המחצית לאחר שמשמורת הבן עברה אל האב.

[יש לציין שבמקרה והאם היתה מתחייבת, לשלם את המחצית השנייה של ההוצאות החורגות, אפילו בעל פה, הדבר היה מחייב אותה מדין 'ערב' – כעולה מדברי השו"ע חו"מ סימן שט"ו ס"ד לפי ביאורו של הנתה"מ שם. אולם בני"ד האם לא אמרה דבר וחצי דבר בנוגע להוצאות המדוברות, ולכן שורת הדין הוא שאין מקום לחייב את האם בגין כך].

חובת האם לשלם את המחצית מכח התחייבות הסכמית
למרות האמור, יש לברר אם האם חייבת לשלם את מחצית ההוצאות החריגות של הבן מכוח ההסכם שנחתם בין הצדדים. מצד אחד האם לא התחייבה על כך מפורשות, אך יש לדון שהאם חייבת בכך 'מכללא'.

התחייבותו המפורשת של האב לשלם היא רק על מחצית ההוצאות, וסביר לומר שבכדי לא להשאיר את הבן ללא קבלת תשלום של המחצית השנייה, ישנה אומדנא שבליבו ובלב כל אדם שהאם קיבלה על עצמה לשלם את המחצית השנייה. כך העלה חברי הגרש"ז פרדס שליט"א בנימוקיו.

והיה מקום לכאורה להעיר על מסקנת חברי שליט"א מדברי הנתיבות המשפט (בביאורים סימן קצ"ז סק"ד בתו"ד), בהבאת ראיה ממקרה שבו נעשה מעשה קניין בנכסי גר שהם הפקר ע"י אדם שסבר שהנכס הוא שייך לו ולא ידע שהנכס שייך היה לגר. וז"ל שם:

"אמנם בקנין בעינן דעת מקנה ודעת קונה, והאומדנא נראה דאינו מועיל רק לתקן דעת מקנה, אמנם במקום דלא נתכוין הקונה לקנות בהקנין נראה דאפילו איכא אומדנא דמוכח דאילו הוי ידע הוי קונה נראה דלא קנה כל כמה דלא נתכוין לקנות בקנין זה, דכל הקנינים בעינן שיהיה כונה לשם קנין. וראיה לזה דהא עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו [יבמות נ"ב ע"ב] לא קנה אף דאיכא אומדנא דמוכח טובא דאילו הוי ידע שהן נכסי הגר ודאי דהוי מתכוין לקנות, אפ"ה לא קנה מטעם דקנין בלא כונה לאו קנין הוא."

העולה מדברי הנתה"מ הוא, כשלא נעשה מעשה קנין ולא היתה כוונות קנין, אין בכח אומדנא – אפילו החזקה ביותר, ליצור מעשה וכוונת קנין. וא"כ היה מקום לשאול בני"ד, דאפילו אם נניח שרצונה הגמור של האם הוא לחייב עצמה במחצית השנייה של אחזקת הבן, אבל אין זה מועיל ליצור מעשה קנין שמחייב אותה בתשלום המחצית.

הן אמת שביד רמ"ה מסכת בבא בתרא (דף נג עמוד ב סימן רכד) כתב הסבר אחר בדין עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה, וז"ל:

"מיהו מסתברא דאפילו בנכסי הגר לאו כוונה מפורשת בעינן, אלא כל היכא דידע דהפקירא הוא וקא עביד ביה מעשה דקיימא ביה בעלמא חזקה מסתמא מתכוין לקנות הוא. וכי אצטריך בהני שמעתתא [כוונה] לקנות, לאפוקי היכא דלא ידע דהפקירא הוא. כגון העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן או של ישראל חבירו הן, אי נמי כסבור שהגר קיים או שיש לו יורשין דלא קני."

מדברי היד רמה עולה לכאורה שחולק על מה שכתב הנתה"מ. בעוד הנתה"מ סובר שבעינן מעשה קנין וכוונת קנין בפועל, ולא מהני אומדנא, אפילו החזקה ביותר – שאילו היה יודע, היה עושה ומכוון לקנין, הרי מדברי היד רמה עולה שאפשר לייצר מעשה וכוונת קנין מכח אומדנא בלבד. לפי דברי היד רמה הסיבה שהעודר בנכסי הגר וכסבור שהם שלו, לא קנה, הוא מפני שלא ידע כלל שהם הפקר או שטעה לחשוב שהם שלו – עובדה זו גורמת לו לחשוב שאין באפשרותו לקנות, וכנראה שסובר היד רמה שזה נחשב ככוונה הופכית לקנין ולא מהני.

וכך עולה גם משו"ת חתם סופר חלק ג (אבן העזר א) סימן קו, שכתב:

"וקרוב אני לומר דוקא כשהי' מתכוון לדבר אחר כגון לצבי גם ידע שנכסי הפקר הן ונתכוון לצבי הוא דלא קני, אבל אי לא נתכוון לשום דבר אחר ועשה מעשה הקנין בלי שום כוונה לשום דבר אף על גב שלא נתכוון לקנותו קנה."

אבל המעיין בדברי היד רמ"ה והחת"ס, יראה, שלכל הפחות בעינן שיעשה מעשה קנין, או אז, למרות שלא היתה כל כוונת קנין, מכל מקום יש בכח האומנדא לייצר את כוונת הקנין הנדרשת. ולכן שוב יש לדון בני"ד שלא נעשה מעשה קנין על המחצית, וממילא אין משמעות לאומדנא הנ"ל.

אולם חברי שליט"א כתב בתו"ד בזה"ל:

"נראה כי בסעיף המורה על משמורת האם הכוללת טיפול נאות לילד, כלולה ההתחייבות הנזכרת. על סעיף זה שנכתב בהסכם הגירושין ונחתם ע"י הצדדים אף נעשה קניין אגב סודר."

בדבריו אלו יישב את הדברים, וארחיב. כי נמצא לפי הנזכר, כי בני"ד נעשה מעשה קנין בסיסי, שהרי האם חתמה על קבלת משמורת הבן. לפי דרכינו ניתן לומר איפוא, כי אף שלא נכתב בהסכם מפורשות שהאם מתחייבת לשלם את המחצית השנייה, מכל מקום בכלל מעשה חתימה – הקנין, הוא ההתחייבות של האם לשלם את המחצית השנייה. אולם במקרה שדיברו בו היד רמה הנתה"מ והחת"ס, לא נעשה כל מעשה קנין שהרי ה"עודר בנכסי הגר" סבר שהם שייכים לו ולא ידע שהם נכסי הגר, הרי על אף שנעשה מעשה התואם למעשה קנין שהרי 'עדר' בנכסי הגר, מכל מקום נדון הדבר כמו כוונת קנין הופכית (לפי היד רמה והחת"ס) או שלא התכוון למעשה קנין כלל (לפי הנתה"מ) ואין בכח האומדנא להמציא מעשה קנין שלא נעשה. אבל בני"ד שנעשה מעשה קנין בסיסי המחייב את האם במשמורת הבן, ניתן לומר מכח האומדנא, שבכלל כוונת מעשה קנין זה הוא שהאם התחייבה לשלם את המחצית השנייה עבור בנה.

ואין לומר שההתחייבות על המחצית היא דבר נפרד מעצם קבלת המשמורת לידה, וממילא נדרש לזה מעשה קנין בפני עצמו, כי נראה שהתשלום על המחצית הוא חלק אינטגרלי מתוכן משמורתם של הילדים, משום שהבעל התחייב רק בחצי, ומנגד, האם התחייבה כמשמורנית, ובכלל האחריות של המשמורנית הוא לטפל בילד גם בטיפולים חריגים, יש להניח איפוא כי מכח האומדנא, האם התחייבה לשאת גם בעלות של הוצאות חריגות אלו, ונמצא כי בכלל ה"משמורת" שקיבלה בהסכם חתום ובקנין נכלל עניין זה. ועוד, שמכיוון שמקובל מאד שזוג הורים מקבלים על עצמם לשלם את המחציות במשותף [אף שאין זה ברור שנוהג זה התקבל כמנהג מדינה וכנ"ל], לכן ניתן להסיק שמעשה הקנין על עצם המשמורת כולל בחובו התחייבות לשלם גם את המחצית.

מנגד, כאשר משמורת הבן עברה אל האב, מסכים אני למסקנת חברי שליט"א, כי לא ניתן לחייב את האם על יסוד התחייבותה הראשונית, כי בכדי לחייבה בכה"ג, יש צורך לקבוע כי יש אומדנא בליבו ובלב כל אדם שהאם חייבה את עצמה גם במקרה זה. והואיל ולא קיימת אומדנא כזאת, ואדרבה יתכן וההיפך הוא הנכון, אין בידינו לחייב את האם במחצית השנייה כשהמשמורת עברה אל האב.

בשולי הדברים יש להוסיף, שאילו האב היה טוען שקבלת המשמורת שלו היתה על דעת שהאם תמשיך לשלם את המחצית השנייה, גם אז לא היתה כל נ"מ בזה. זאת משום שאף אם נאמין לאב שכך היתה כוונתו, מכל מקום אין בכח טענה זו לבטל את קבלת המשמורת של האב, כי מנגד, ישנה אומדנא דמוכח, שהאב לא יוותר כ"כ בקלות על משמורת בנו אהובו – גם אם אמו לא תישא במחצית השנייה. אך בלא"ה אין אנו צריכים לכל זה, כי האב מעולם לא טען שהוא רוצה לבטל את קבלת המשמורת עקב סירוב האם לשלם את המחצית השנייה. לכן כאמור, האם פטורה מלשלם את המחצית השנייה.

לאור האמור, אני מצטרף לפסק דינם של חבריי שליט"א.

הרב חיים ו' וידאל

נפסק
א. האם פטורה ממזונות הבן כולל כל ההוצאות החריגות.
ב. החיוב במזונות הבן כולל ההוצאות החריגות מוטלים על כתפי האב על פי תקנת הרבנות הראשית.

ניתן ביום ב' באדר א התשע"ו (11/02/2016).