הצדדים שלפנינו נישאו זל"ז כדמו"י ביום י' בחשון תשנ"ז (23.10.1996), אלה הם נישואין ראשונים לשני הצדדים, ולהם שלושה ילדים, כולם קטינים. הבעל עזב את הבית ביום ל' בתשרי תשע"ג (16.10.2012), ומאז הצדדים חיים בנפרד. ביום ז' באייר תשס"ה (16.5.2005) התקבלה בביה"ד תביעת גירושין מטעם הבעל, אולם הצדדים לא הופיעו לדיון שנקבע והתיק נסגר. שבע שנים מאוחר יותר, ביום ב' במרחשוון תשע"ג (18.10.2012), שב הבעל והגיש לביה"ד תביעת גירושין אליה כרך את ענייני החזקת הילדים, הרכוש והמזונות. כחודשים לאחר מכן, ביום י"א בטבת תשע"ג (24.12.2012), התקבלה בביה"ד תביעת האשה לשלום בית.

בדיון הראשון שהתקיים ביום י"ז בטבת התשע"ג (30/12/2012) טען הבעל שהוא מעוניין להתגרש שכן האשה "לא מילאה תפקידה, בגדה בי, לא כביסות לא אוכל לא סקס, מצאתי עצמי לבד". האשה הכחישה את כל דבריו של הבעל, טענה שלא בגדה בו ושאדרבה הבעל הוא זה שבגד בה, ועמדה על כך שהיא מעוניינת בשלום בית. ב"כ האשה ציין שבתביעת הבעל לגירושין לא טען הבעל שהאשה בגדה בו. ביה"ד קבע לצדדים מועד לדיון בתביעת האשה למזונותיה כמו גם בתביעת הבעל לגירושין, וקרא לצדדים לנהל מו"מ ולהגיע להסכמות. ביום כ"ח בטבת תשע"ג (10.1.2013) התקבלה בביה"ד בקשת הבעל לשלום בית, הבעל ציין כי טענותיו על בגידה של אשתו מקורה בבילוייה של האשה עם גברים בברים בשעות לילה מאוחרות, והוסיף כי לאור בקשתה של האשה לשלום בית הוא סבור שאם בקשתה זו כנה ואמתית כי אז אין הוא חושש שאשתו אכן בגדה בו. הבעל מציג מספר בקשות שלטענתו נדרשות על מנת שניתן יהיה להשיב את השלום לבית, הבעל ביקש שהצדדים יגשו יחדיו לטיפול זוגי, שקרובי משפחה וחברים לא ישהו בבית תדיר, ושהאשה תחדל מבילוייה הליליים. בדיון הבא שהתקיים כעבור כשבועיים, ביום י"ג בשבט התשע"ג (24/01/2013), שבה וטענה ב"כ הבעל כי מרשה מסכים לשוב לשלום בית. אולם ב"כ האשה טען כי אמירתו זו של הבעל אינה כנה, שכן "באותו יום שהבעל הודיע שמוכן לחזור לשלום בית, דהיינו ביום כ"ח בטבת תשע"ג (10.1.2013), נסע עם הגב' [ש'] לאילת, בילה איתה במלון אגמים... נסע עם אותה מאהבת שבגללה עזב את הבית ובילה איתה שתי לילות ושני ימים במלון אגמים". לשאלת ביה"ד אישר הבעל את דברי ב"כ האשה, אך טען שמאז הוא אינו בקשר עם הגב' הנ"ל. ביה"ד עמד על כנות הדברים מפי שני הצדדים, כדלקמן:

"ביה"ד: (לבעל) יש לך עדיין קשרים עם הגב' [ש']?

בעל: חד משמעית, אין לי קשרים.

ביה"ד: האם ב-10.1 היית במלון אגמים כפי שנטען?

בעל: כן, אבל מאז ניתקנו כל קשר.

ביה"ד: זאת אומרת שאתה כשבוע ימים בס"ה לא בקשר איתה?

בעל: כן.

ביה"ד: אתה רוצה לחזור לשלום בית?

בעל: מאד.

ביה"ד: עשית צעדים לכיוון זה? אפשר להבין שהיא פגועה

בעל: ניסיתי, כרגע פגועה, אשמח לעשות הכל כדי לשקם הנישואין

ביה"ד (לאשה): האם לנוכח הסבריו עתה את חושבת שיש תקוה לשלום בית?

אשה: אני רוצה, אבל אני רוצה להיות בטוחה שהוא לא איתה, הוא אומר, אבל אני רוצה להיות בטוחה הייתי רוצה שייבדק ע"י רופא

בעל: אשמח על זה.

אשה: ס"ה אני מאד רוצה.
...
ביה"ד: את מוכנה שיחזור עכשיו הביתה?

אשה: כן, אבל אני רוצה שישלם הוצאות הבית, המשכנתא יורדת מהחשבון שלי, גובה המשכנתא 4700 ₪..."

הצדדים ניהלו בפני ביה"ד מו"מ ובסופו הסכימו כי:

"א. הצדדים ינסו תהליך של שלום בית.

ב. במהלך החודשיים הקרובים מדי הראשון לחודש הבעל יעביר לידי האשה סך של 8000 ₪ לצורכי המשכנתא, הוצאות הבית והוצאות מחיה אחרות.
...
ד. הצדדים מתחייבים לעשות ניסיון כן לשלום בית, לשתף פעולה עם היועץ ובכלל זאת לא לערב צדדים שלישיים אחרים שיכולים לפגוע במהלך.

ה. שני הצדדים יקפיאו את כל ההליכים המשפטיים במהלך 60 היום הבאים.
...
ז. הבעל יישא בתשלומי הייעוץ."

הצדדים אכן פנו לייעוץ, וביום ד' אדר תשע"ג (14.2.13) שלח היועץ את חוו"ד לביה"ד, הסביר כי הייעוץ כשל, ופירט:

ברצוני לציין כי בניגוד לזוג המעוניין לרכוש כלים ולתקן את מצבם הזוגי, הזוג [...] אמנם הצטיידו בכלים אולם לאורך כל הדרך נעשו מהלכים מינפולטיביים ביניהם, מהלכים שאינם מאפשרים קיום טיפול נאות ויעיל. ולמותר לציין כי שיעורי הבית שנתבקשו לעשות – לא היו יעילים. להמחשה: הבעל מציג רשימת מחמאות ששלח לאשה ב SMS, ואילו האשה מציגה הודעה ביקורתית ממנו כי עליה להוריד שומנים על מנת להשתוות למאהבת...

הואיל והמשפט המנחה שלנו הוא "יהי ממון חברך חביב עליך כשלך" הודעתי לזוג כי לא נוכל להמשיך טיפול וגם לא כדאי כלכלית, עד אשר הם יסכימו לעבור לאווירה טיפולית ולא להיתקע באווירה לוחמנית – לצערי זה לא עבד, רק החמיר.

בשלב זה נתבקשתי ע"י הבעל לנסות ולקיים עוד מפגש ניסיון – ואף הוא כשל.

לעניות דעתי יש לפחות לאחד מהצדדים "תכנית מגירה" המונעת התקדמות נורמאטיבית בטיפול.

ביום 17.4.14 התקבלה בביה"ד בקשת הבעל למחיקת תביעותיו, וביה"ד נענה לבקשה, ובסופו של יום התיק נסגר, ואכן בדיון הבא שהתקיים בט"ו באייר התשע"ד (15/05/2014) ציין ב"כ האשה כי תביעת הגירושין של הבעל נמחקה, וכי בפני ביה"ד עומדת רק תביעת שלום הבית של האשה. ב"כ הבעל השיבה כי האשה אינה כנה בתביעתה לשלום בית, וכי התנהגותה הינה מניפולטיבית ונגועה בחוסר תום לב, וכלשונה:

"אנו ביקשנו לסגור תיק הגירושין, לאחר מכן האשה ביקשה שלום בית, הצדדים הופנו ליועץ... לא היא ולא הוא עשו משהו כדי להגיע לשלום בית, יעיינו כבודכם בדו"ח, היועץ אמר לשני הצדדים שכשיהיו רציניים, יחזרו לייעוץ, התמונה די ברורה, הגשנו מספר בקשות לביטול מדור ספציפי, לאחר כל זאת שלא הוא ולא היא רוצים שלום בית, הגשנו די והותר ראיות שמלמדות שהתנהלות האשה מניפולטיבית ונגועה בחוסר תום לב."

הבעל שב על טענתו כי אשתו בגדה בו, אך הודה שהוא בקשר עם הגב' [ש'] "ממועד עזיבתו עד היום". לשאלת כב' אב ביה"ד "איך האשה רוצה שלום עם גבר כזה שחי עם אשה אחרת?" השיב ב"כ האשה כי "האשה משוכנעת שברגע שהבעל יעזוב את [ש'] וילך לטיפול רציני וכנה" יוכל השלום לשוב אל ביתם. ב"כ הבעל חקרה את האשה אודות שיחה שהייתה לה עם נומרולוג בשם [י'], האשה אישרה ששוחחה עם הנומרולוג אך כאשר נשאלה "אמרת לאותו [י'] שאת צריכה לחזור לעו"ד שלך, ולהחליט בין שני דרכים, דרך אחת להגיד שאת רוצה להתגרש הדרך המהירה, והשנייה הארוכה הערמומית להגיד שאת לא רוצה להתגרש ואז יחייבו את בעלך בתשלום הוצאות הבית" זכרונה של האשה בגד בה והיא השיבה "לא זוכרת". במענה לשאלת ב"כ הבעל אישרה האשה כי היא שהתה לבד ברכב עם אדם בשם [ז'], אולם לדבריה אותו אדם הינו בעל נטיות מיניות הפוכות, וכלשונה "הוא חברה טובה שלי יש לו נטיות מיניות". ב"כ הבעל טענה שיש בידה דו"ח חוקר המעיד על מריבות בין האשה לבין אותו אדם, ושאלה את האשה למה התכוון אותו אדם כאשר כתב לה "שהוא רוצה מקווה שיהיה סוף טוב לסיפור ביניכם, בינך לבין [ז'], וכתב שהוא רוצה לעשות לך טוב" האשה השיבה "גם אם כתוב הוא התכוון ביני לבין [י']". ב"כ הבעל ציינה "הוא כותב בינינו, בינך לבין [ז']" ושוב זכרונה של האשה בגד בה והיא השיבה כי היא "אינה זוכרת."

בהמשך הדיון הודה הבעל שהוא שלח לאשה מסרון בו כתב שהאשה צריכה להוריד שומנים על מנת להשתוות למאהבת, אך טען שהתנצל על כך. לדבריו "הגב' [ת'] ואני רבנו כשחזרנו מהיועץ ששלחתם אליו, מכיוון שהיה לי מכשיר הקלטה וכל הנסיעה שמה לי אצבע שלישית (משולשת) לתוך העין, התחלנו להתווכח וקראה לאמא שלי זונה ועניתי לה, כמה זלזול אני יכול לקבל מאשה". הבעל אישר שהוא בקשר עם הגב' [ש'], וטען שחידש את הקשר עמה "אחרי שהתנפץ שלום הבית". הבעל אישר שהגב' הנ"ל הגישה לביהמ"ש תביעה על סך 200,000 ₪ כנגד האשה, כמו כן אישר הבעל כי היה עם הגב' הנ"ל באילת, בטורקיה וביוון. הבעל גולל את הסיבות שהביאו אותו, לטענתו, לעזוב את ביתו:

"ב-2005 אשתי נסעה לארה"ב עם חברה כשחזרה גיליתי תמונות שהחביאה, תמונות מקנדה עם גבר זר יושבת אתו לבד משתכרים ועושים אצבעות למצלמה, פארחני, שמחים, ביוני 2005 הגשתי תביעת גירושין לרבנות, החלטנו להישאר ביחד, ב-2006 התחננתי אליה לשנות את דרכה, צירפתי מכתבים אליכם וכמובן שלא עשתה את זה, אשתי... טופלה במשך כל חייה אצל פסיכולוגים ולפני 4 שנים, לפני הולדת הבת, היא נכנסה לדכאון עמוק, טופלה אצל פסיכיאטר נתבקשה לקחת כדורים וואבן, קלונקס והחליטה על דעת עצמה לא לקחת אותם, אשתי לא תפקדה בכלל בבית, אני בישלתי, כיבסתי, לקחתי את הילדים, הייתי מפרנס, שנתיים וחצי לפני עזיבתי כשעברה ממקום עבודתה למקום החדש הכירה את אדון [ז'], הם ניהלו רומן מאחורי הגב שלי, יצאו לטיולים וטענה שזה מהעבודה, חשדתי בהם, [ז'] שהוא הומו ניהל יחסים עם אשה אחרת שנתיים, לי ולאשתי לא הייתה שום זוגיות, לא יצאנו, לא היה יחסי אישות, לא יכולתי לבקש גט כי צריך פרוצדורות, אני מאמין שהיא בוגדת בי, אני רוצה גט" ב"כ האשה שאל את הבעל מדוע לא הזכיר בכתבי תביעתו את נושא הבגידה, והבעל השיב כי בדיון העלה את נושא הבגידה אך בכתבי התביעה לא עשה כן משום שהיא אם ילדיו והוא ניסה ללכת בדרכי נועם. הבעל טען שיש בידו "צ'ט אישי שלה ושל [ז']... כשהיתי בבית, הטלפון שלה היה שם, פתחתי וצילמתי... רשום שם נהניתי לנשק אותה, את יפה."

הבעל טען שהוא הזמין את מר [ז'] לעדות, אך הוא לא הגיע.

בתום הדיון הבא והאחרון שהתקיים ביום י"ב בכסלו התשע"ה (04/12/2014) הורה ביה"ד לצדדים להגיש את סיכומיהם. סיכומי האשה התקבלו ביום כ"ז בטבת תשע"ה (18.1.2015), וסיכומי הבעל התקבלו ביום ג' באדר תשע"ה (22.2.2015).

האשה בסיכומיה עומדת על כך שהבעל נטש אותה לטובת מאהבת, שטענותיו על בגידתה של האשה עם [ז'] אינן נכונות, ושהבעל לא זימן את [ז'] לעדות משום שהוא ידע ש[ז'] הינו בעל נטיות מיניות הפוכות. לטענתה היא מעוניינת בשלום בית עם בעלה ומאמינה שכאשר הוא יעזוב את המאהבת הוא ישוב אליה. לדבריה הבעל סירב לעזוב את המאהבת והכשיל את ניסיון שלום הבית בו החלו עם היועץ הזוגי. ב"כ האשה ציטט מסרונים שלטענתו נשלחו מהבעל אל המאהבת במהלך החודשים 10-11.2012. עוד מצטט ב"כ האשה מתסקיר פקה"ס ולפיו "האב מתגורר עם בת זוגו ברמת גן... שניהם מדווחים כי נפרדו על רקע בגידה... האב מתגורר כיום עם בת זוגו במעונות ביה"ח תל השומר". עוד טוען ב"כ האשה כי העובדה שהבעל לא טען בכתב תביעתו (הן הראשוני והן המתוקן) על בגידה ואף הסכים לנסות שלו"ב עם האשה מורה כי הוא יודע שהאשה לא בגדה בו. לאור הנ"ל תובע ב"כ האשה כי ביה"ד יותיר על כנו את הצו למדור ספציפי, ויחייב את הבעל במזונות ומדור אשה בסך 12,075 ₪.

מנגד טוענת ב"כ הבעל בסיכומיה כי הייתה זו האשה שהכשילה את הטיפול הזוגי, לראיה היא מצטט את לשונו של היועץ הזוגי שכתב שגם כאשר ההליך כשל, היה זה הבעל שביקש "עוד מפגש ניסיון – ואף הוא כשל". לטענת ב"כ הבעל מר [ז'] אינו בעל נטיות מיניות הפוכות והוא אף ניהל קשרים אינטימיים עם נשים. ב"כ הבעל טוענת כי מתמליל השיחה של האשה עם הנומרולוג עולה כי תביעתה לשלום בית אינה כנה, כי הבעל החל את יחסיו עם הגב' [ש'] רק אחרי שעזב את הבית. וכי האשה לא הזמינה את הגב' [ש'], אך הבעל הזמין את [ז'] שלא הגיע. עוד מציינת ב"כ הבעל כי התגלה שהאשה סובלת ממחלה בשם קונדילומה הנגרמת בעיקר ממגע מיני עם אדם חולה, דבר המעיד, כך לטענת ב"כ הבעל, כי האשה בגדה בבעלה. ב"כ הבעל הצביעה על תמונות בהן נראתה האשה מחזיקה משקאות אלכוהוליים, ומצולמת בחברת גבר זר. עוד עומדת היא על כך שהבעל נמצא בפש"ר ותחת כינוס נכסים, ומצבו הכלכלי בכי רע. טוענת שהאשה מאוסה על הבעל, מקללת אותו כפי שמסר על מה שהיה בחזרה מהייעוץ, שהאשה הינה עוברת על דת בכך שתבעה רכוש ומזונות ילדים בבימ"ש, ושתביעתה לשלום בית אינה כנה. ב"כ הבעל צירפה לסיכומיה את תמליל השיחה שקיימה האשה עם הנומרולוג, כמו גם צילום צ'ט שניהלה האשה עם מר [ז'].

הכרעת הדין
הצדדים שבפנינו חיים בפירוד זה למעלה משנתיים וחצי, הבעל עזב את הבית, הגיש תביעה לגירושין, ואף הודה כי הוא מצוי בקשר זוגי עם אשה אחרת, לטענתו הקשר החל לאחר שעזב את בית הצדדים. לטענת הבעל, האשה בגדה בו עם גבר זר, לא דאגה לתפקודו של הבית ומנעה ממנו חיי אישות, לדבריו האשה אינה מעוניינת בשלום בית.

האשה, מאידך גיסא, הגישה לביה"ד תביעה לשלום בית, ולכאורה היא עומדת על כך בעקביות.

אולם ביום 10.1.13 התקבלה בביה"ד בקשתו של הבעל לשלום בית, ובדיון שהתקיים כשבועיים לאחר בקשתו זו עמד הבעל על כך שהוא עזב את הגב' [ש'] והאשה הסכימה לבקשתו של הבעל, אך עמדה על כך כי הבעל ישוב לשאת בהוצאות הבית. ביה"ד סייע בידי הצדדים להגיע להסכמות ולפיהן הם ייפנו לייעוץ זוגי והבעל ישלם 8,000 ₪ בחודש להוצאות הבית (פרט למזונות הילדים אשר לתביעת האשה נדונו בבית המשפט). דא עקא שכחודש לאחר הדיון התקבלה בביה"ד חוו"ד של המטפל הזוגי ובה הוא מדווח כי הטיפול כשל, וכי:

"לאורך כל הדרך נעשו מהלכים מניפולטיביים ביניהם, מהלכים שאינם מאפשרים קיום טיפול נאות ויעיל... הודעתי לזוג כי לא נוכל להמשיך טיפול... עד אשר הם יסכימו לעבור לאווירה טיפולית ולא להיתקע באווירה לוחמנית... בשלב זה נתבקשתי ע"י הבעל לנסות ולקיים עוד מפגש ניסיון – ואף הוא כשל."

לטענת ב"כ הבעל מהתנהגותה של האשה במהלך הייעוץ יש להסיק שהיא אינה מעוניינת לשקם את יחסיה עם הבעל, שתביעתה לשלום בית אינה כנה, ושגם היא עצמה מעוניינת בגירושין. כחיזוק לטענתה זו מצטטת ב"כ הבעל משיחה שהתקיימה בין האשה לבין נומרולוג בשם [י'], האשה, כאמור לעיל, אישרה את קיומה של השיחה אך משנשאלה האם במהלכה בקשה להתייעץ עם הנומרולוג בנושא ההליכים המשפטיים, וביתר פירוט:

"אמרת לאותו [י'] שאת צריכה לחזור לעו"ד שלך, ולהחליט בין שני דרכים, דרך אחת להגיד שאת רוצה להתגרש הדרך המהירה, והשנייה הארוכה הערמומית להגיד שאת לא רוצה להתגרש ואז יחייבו את בעלך בתשלום הוצאות הבית."

שאלה שיש בה כדי לשפוך אור נגוהות על כוונותיה האמיתיות של האשה, ועל כנות או אי כנות תביעתה לשלום בית, פרח ממנה זיכרונה והיא השיבה "לא זוכרת". אותו חוסר זיכרון פקד את האשה גם כאשר היא נשאלה על טיב קשריה עם אדם בשם [ז']. האשה הודתה בקיום קשר חברי עמו ובהתייחס לנטיותיו המיניות ציינה כי "הוא חברה טובה שלי יש לו נטיות מיניות". אך כאשר נשאלה על צ'ט שכתב לה ולפיו הוא "מקווה שיהיה סוף טוב לסיפור ביניכם, בינך לבין [ז'], וכתב שהוא רוצה לעשות לך טוב" השיבה האשה "גם אם כתוב הוא התכוון ביני לבין [י']". משהתעקשה ב"כ הבעל כי אותו אדם כתב במפורש "בינינו, בינך לבין [ז']", לקתה האשה שוב בחוסר זיכרון והשיבה שהיא אינה זוכרת. לא למותר לציין כי הבעל טוען בתוקף שהנ"ל מקיים מערכות זוגיות עם נשים, וכראיה טוען הבעל שהוא צילם צ'ט של הגבר הזר אל האשה ובו הוא כותב לה כי הוא נהנה לנשק אותה ו"את יפה". על פי רישומי ביה"ד הבעל הזמין את הגבר לעדות אך הוא לא הופיע (הזימון הוצא ע"י ביה"ד ביום 3.11.13). כאמור לעיל, ב"כ הבעל צרפה לביה"ד חומרים אשר לטענתה מגבים את כל טיעוניה, החומרים כוללים תמלול שיחה של האשה עם הנומרולוג, שיחה שהאשה הודתה בה במהלך הדיונים, צ'ט של האשה עם מר [ז'], צ'ט שגם אותו לא הכחישה האשה כאשר היא נחקרה עליו במהלך הדיונים, ותמונות שעל פי הסיכומים מראים את האשה שותה משקאות אלכוהוליים עם גברים זרים.

והנה כדי לדון דין אמת לאמיתו נדרשים אנו להכריע במספר שאלות, ראשית האם רשאי ביה"ד לעיין בחומרים שצרפה ב"כ הבעל, חומרים שלטענתה מבהירים את כנות כוונותיה של האשה בתביעתה לשלום בית. שנית, האם ממסכת הדברים שלפנינו ניתן לקבוע מסמרות בתביעת שלום הבית של האשה, והשלישית אם תדחה תביעת האשה לשלום בית האם יש להותיר על כנן את החלטות ביה"ד המחייבות את הבעל במזונות האשה ובמדורה הספציפי.

נדון בדברים אחד לאחד.

א. האם רשאי ביה"ד לדון בחומרים שצרפה ב"כ הבעל ולפסוק על פיהם?
כאמור לעיל לסיכומי הבעל צורפו מסמכים שלטענת הבעל יש בהם בכדי להוכיח את טענותיו בכל הנוגע לכנות תביעתה של האשה לשלום בית, לקשריה עם אדם בשם [ז'], כמו גם לבילוייה הליליים שכללו שתיית משקאות אלכוהוליים בחברת גברים זרים. ב"כ האשה אמנם לא העלה בפנינו כל התנגדות, לא במהלך הדיונים ולא בסיכומים, מטעמים שבחוקי הגנת הפרטיות והאזנות סתר לכך שמסמכים אלה יצורפו לתיק ושביה"ד ידון ויפסוק על פיהם, אולם בכדי למנוע טענות שכאלה בעתיד, טענות שעלולות לגרום להארכת הדיונים המשפטיים על כל ההשלכות שבהן, ובכדי שהצדק ייראה ויעשה, ביה"ד נוהג משנה זהירות ורואה לעצמו חובה לברר את יכולתו לדון ולפסוק על פי החומרים הנ"ל בתוך המסגרת בה ביה"ד דן ומכריע בסוגיות שלפניו.

בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות נקבע:

"במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
(1)...
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:

(א)...
(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;

(ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע."

אמנם ביה"ד הרבני הגדול (תיק מס' 7661-21-1) כבר קבע כי יש לקבל ראיה שיש בה פגיעה בפרטיות של הצד השני שכן פעולה זו נעשית בתום לב ולשם הגנה על עניין אישי של הפוגע, וכלשונו של הגר"ש דיכובסקי שליט"א:

"אדם הנשוי לאשה ומגיעות אליו שמועות כי אשתו אינה נאמנה לו, וכתוצאה מכך אסורה עליו, האם אינו זכאי לברר את האמת? האם אין זו זכותו וחובתו של כל אדם לדעת את מצבו האישי שלו ושל בן הזוג הקשור עמו? המושג 'תום לב' משמעותו כי הדבר לא נעשה באופן שרירותי בכדי להציק או להכאיב לזולת, אלא נעשה בכדי לאמת או לשלול שאלה קיומית הנוגעת לאדם. על אחת כמה וכמה כשמדובר בשני בני אדם הקשורים זה בזו בבית של נפש וגוף, עד כדי שהם הופכים ל'בשר אחד'. האם לא זכאית ה'יד' לדעת את שלום ה'רגל'. בני הזוג הופכים במהלך הנישואין ל'עץ אחד', כלשון הנביא יחזקאל (פרק לז) לגבי שבטי ישראל: 'וקרב אותם אחד אל אחד לך לעץ אחד והיו לאחדים בידך'. אם לגבי רכוש המשפחה רואה החוק האזרחי את בני הזוג כ'עץ אחד' – ולא אכנס לויכוח ההלכתי בנושא זה – על אחת כמה וכמה שיש לראותם כיחידה אחת לגבי חייהם המשותפים. על כן אני מתקשה לקבל את עמדת בא כוח המערערת שאין לראות כאן תום לב ושאין כאן הגנה על עניין אישי כשר."

אך בבג"ץ 6650/04 קבע הנשיא (כתוארו אז) שהעניין שנדון שם, בעל שנכנס עם שני אחרים לבית בו התגוררה האשה וצילם אותה בקיום יחסי אישות עם גבר זר, אינו כשיר לשמש כראיה, וחלק על ביה"ד הגדול. לדעת הנשיא ברק התנאי הראשון הנדרש לשם קבלת הראיה הינו שהיא הושגה בתום לב סוביקטיבי שמשמעו:

"משמעותו של תום הלב (הסובייקטיבי) בהקשר של סעיף 18 (2) לחוק הגנת הפרטיות הוא פעולה מתוך אמונה כי הפגיעה הינה במסגרת ההגנה אותה מעלה הפוגע...

ברוח דומה ציינתי באותה פרשה:

"לעניין סעיף 18 (2) לחוק הגנת הפרטיות, המבחן הוא סובייקטיבי. השאלה הינה, אם הפוגע סבר, מבחינתו האישית שלו, שהוא פועל כדין להשגת היעדים הקבועים בהוראה זו. לעניין זה, אין נפקא מינה, מה היה סובר האדם הסביר בנסיבות העניין, או מה יכול היה הפוגע לסבור, אילו לא התרשל"."

לדעתו במקרה שם:

"המשיב לא פעל בתום לב שעה שפגע בפרטיותה של המשיבה... הפגיעה בפרטיותה של העותרת במקרה שלפנינו היא חריפה וקיצונית. המשיב פגע בגרעין הקשה של הזכות לפרטיות. הוא חדר – כשהוא מצויד במצלמה מלווה בשני חבריו שצפו בכל המתרחש – למיטתה של העותרת. אין לך פגיעה קשה מזו בפרטיות. פגיעה זו היא מעבר לכל מידה ראויה. כפי שנראה בהמשך, עמדו לרשות המשיב אמצעי הוכחה שונים, שאינם פוגעים כלל בפרטיותה של העותרת או שפגיעתם בפרטיות היא מידתית. לא כך נהג המשיב. הוא פגע – בלשונו של השופט ח' אריאל בפרשת גלעם – בצורה "בוטה, חריפה ומבישה בזכות לפרטיות". ההנחה העולה מהתנהגותו הינה כי הוא פעל שלא בתום לב (השוו ע"ש (י-ם) 42/93 ליברמן נ' ועדת הרישוי לפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, פ"מ תשנ"ה (1) 285; להלן – פרשת ליברמן; ע"ש (ת"א) 628/96 מדינת ישראל נ' פריש, פ"מ תשנ"ו (3) 485, 515; להלן – פרשת פריש). "

לדעתי בנדון שבפנינו כלל לא הייתה פגיעה חריפה בזכות לפרטיות, עניין לנו בתמלול שיחה שקיימה האשה עם נומרולג כמו גם בצ'ט כתוב שניהלה האשה במכשיר הפלאפון שלה עם גבר זר, ועל כן ניתן היה, לענ"ד, לקבל את ההנחה שהפגיעה נעשתה בתום לב, ושהיא נעשתה על מנת להגן על עניין אישי כשר של הפוגע. למעלה מכך סעיף 32 לחוק אינו קובע כלל פסילה מוחלט, והוא מכיר בכך שחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות הינו פסול לשמש ראיה "זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר". בפסק הדין הנ"ל קובע הנשיא (כתוארו אז) ברק כי בכדי להתיר שימוש בחומר שכזה יש לקחת בחשבון שלושה ערכים "השמירה על הפרטיות; השמירה על זכויות האדם שפגיעה בפרטיות נועדה להגן עליהם, וקיומו של הליך הוגן, אשר במרכזו היכולת של בית המשפט לגלות את האמת ובכך לאפשר משפט צדק."

וכדבריו שם:

"אכן, יש להתחשב בכך כי "עשיית משפט צדק מחייבת הצגת נתונים ועובדות החוסים תחת הגנת הפרטיות שבלעדיהם לא ניתן להגיע לחקר האמת" (פרשת פלוני). שלילת האפשרות להציג ראיות רלוונטיות לחשיפת האמת עלולה לפגוע בזכותו של בעל דין למשפט הוגן. יחד עם זאת, הליך הוגן הוא גם הליך הנזקק לחומרים שהושגו כדין. הליך הוגן הוא הליך המכבד זכויות יסוד. הליך הוגן הוא הליך השולל מבעל-דין יתרונות שצמחו לו עקב הפרת זכויות יסוד. שימוש בחומר שהושג תוך כדי הפרת הזכות לפרטיות עשוי לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי, ובאמון הציבור בבתי המשפט. ברוח זו, ציינה השופטת ביניש כי "התכלית של הגנה על זכויות הנאשם והתכלית של חשיפת האמת העובדתית שתיהן כאחת משרתות את מטרת-העל של המשפט שעניינה עשיית דין צדק ומניעת עיוות דין במובנם הרחב" (פרשת יששכרוב, פסקה 45).
...
31. ערכים וזכויות אלה מתנגשים זה בזה. יש לאזן ביניהם... שאלת המפתח הינה, כיצד ייעשה איזון זה. מתוך האיזון שהמחוקק קבע עולה כי בית המשפט עשוי, מחד גיסא, להורות על שימוש בחומר שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות כראיה במשפט, וזאת גם אם לא עומד לצד המבקש להגיש הראיה הגנה או פטור. בכך הוא ייתן משקל כבד יותר לערך החברתי של הגינות ההליך השיפוטי ובמרכזו הצורך לגלות את האמת...

33. התשובה הינה,...אמקד את דברי בהליך אזרחי, כאשר הפוגע הוא צד להליך. במצב דברים זה יש לשקול שני שיקולים עיקריים: ראשית, חומרת ההפרה. ככל שעוצמת ההפרה של הפרטיות היא גדולה יותר, כן גדל משקלו של השיקול המבקש להגן על זכות זו בהשוואה לשיקולים הנוגדים. גם השאיפה להבטיח הליך הוגן החושף את האמת עשויה לסגת מפני פגיעה קשה וחמורה בזכות לפרטיות... לעומת זאת, ככל שההפרה היא בעלת עוצמה קטנה או שולית, כן יקטן משקלו של השיקול המבקש להגן על הפרטיות בהשוואה לשיקולים הנוגדים. במצב דברים זה, עשויה הפגיעה בפרטיות לשגת מפני הצורך להבטיח הליך הוגן... עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת פלוני:

"האיזון בין זכות ההגנה על הפרטיות לבין צורכי עשיית משפט צדק מחייב עמידה על דרישת המידתיות. הפרת הפרטיות מוצדקת רק מקום שקיומו של הליך שיפוטי תקין מחייב פגיעה כזו; כל חלופה קיימת המאפשרת קיום משפט תקין בלא פגיעה בפרטיות ראויה למיצוי" (שם, פסקה 10; כן השוו Ferguson v. McBee Technographics Inc., [1989] 58 Man. R. (2d) 119; פרשת יששכרוב, פסקה 72).
...
שני שיקולים אלה הם העיקריים. אין הם היחידים (ראו פרשת ועקנין, עמ' 436; השוו, פרשת יששכרוב, פסקאות 70-73). כך, למשל, יש להתחשב בזכויותיו של צד שלישי, שאינו צד למשפט, ואשר זכותו לפרטיות עשויה להיפגע... "

מכלול שיקולים אלה הביאו את הנשיא (כתוארו אז) ברק לאסור את השימוש בתמונות שהציג הבעל במקרה שם שכן "ההפרה היא חמורה ביותר. היא פוגעת בליבה של הפרטיות; היא חודרת למערכות העדינות ביותר הקובעות את אישיותו של האדם; היא פוצעת את ה"אני" המוגן בפני עין הזולת; היא פלישה להוויה האינטימית ביותר של האדם. וכי ניתן לחשוב על פגיעה קשה יותר בזכותו של אדם "לפרטיות ולצנעת חייו" (סעיף 7 (א) לחוק-יסוד: כבוד האדם), מהתפרצותה של קבוצת אנשים לביתו וצילומו ללא הסכמתו כשהוא מקיים יחסים אינטימיים עם זולתו (השוו פרשת ליברמן; פרשת פריש; ת"פ (ת"א) 7084/93 (לא פורסם) )."הגם שבמקרה ששם "נקבע בבית הדין הרבני האזורי ובבית הדין הרבני הגדול, כי ניתן להכריע את הדין גם בלעדי הצילומים. דברים אלה סומכים עצמם כנראה על כך שהמשיב ראה במו עיניו את המעשה המיני של העותרת, והוא העיד על כך."

שונים הם פני הדברים בנידון שבפנינו, בנדוננו אין המדובר בפגיעה חריפה בצניעותה של ובפרטיותה של האשה, כפי שאפשר להיווכח גם מכך שלא האשה ולא ב"כ המלומד טענו כך, ואכן בשיחה שקיימה האשה עם נומרולוג ובצילום צ'ט שהיה מכשיר הפלאפון שלה וכלל מלל אין בכדי פגיעה חמורה בפרטיותה של האשה, ומאידך יש בהם בכדי לשפוך אור על כוונותיה ורצונותיה ועל כנות תביעתה לשלום בית, ועל כן על פניו נראה שניתן לקבלם בהליך שבפנינו.

ואולם נראה שבכדי לדון ולפסוק על פי חומרים אלה מוטל עלינו לדון בדברים לאור סעיף נוסף, סעיף 13 (ג) לחוק האזנת סתר, אשר קובע:

"דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר, לא יהיו קבילים כראיה אלא בהליך פלילי שאינו על-פי קובלנה."

סעיף אשר לגביו נקבע בבג"ץ 1135/02 כי:

"על-פי סעיף 13 (ג) לחוק האזנת סתר:... ודוק, בעניין זה לא הקנה המחוקק לערכאה השיפוטית שיקול-דעת (להבדיל למשל משיקול-הדעת הקבוע בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. ראו והשוו: ב"ש 82/83 מדינת ישראל נ' עליה, פ"ד לז (2) 738, 741; וכן ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס ואח', פ"ד מט (3) 309, 321, הדנים בסעיף 13 (א) לחוק). העובדה כי מדובר בתקציר שיחה ולא בהקלטת השיחה עצמה, אין בה כדי לשנות מן העובדה שמקורו של התקציר בשיחה שהוקלטה בהאזנת סתר ועל כן נכלל הוא בגדר "דברים שנקלטו כדין בהאזנת סתר" לפי סעיף 13 (ג) לחוק. השאלה המתעוררת במקרה שבפנינו בהקשר זה היא האם סעיף 13 (ג) לחוק, הפוסל קבילותה של ראיה זו בהליך שאינו פלילי, חל על הליכים בבתי הדין הרבניים?

12. סוגיה זו הועלתה באמרת אגב בבג"צ 768/88 אברמוב נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, פ"ד מד (4) 330, אולם הושארה שם בצריך-עיון. מאז, לא התעוררה הסוגיה בפסיקתו של בית-משפט זה. לכאורה, ניתן לטעון כי חוק האזנת סתר אינו מחיל עצמו מפורשות על הליכים בבתי הדין הרבניים, וכי החלת החוק על הליכים בביה"ד תביא להכבדה יתרה על בירור תביעות בין בני-זוג, שכן פעמים רבות מעוררות תביעות אלה עניינים שבנסתר (ראו למשל: ש' דיכובסקי "האזנת סתר" תחומין, יא (תש"ן) 299, 312). אלא שנוכח חשיבותה של הזכות לפרטיות והמעמד החוקתי שניתן לה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונוכח תכליתו של חוק האזנת סתר להגן על הזכות לפרטיות, נראה כי הכלל בדבר אי קבילותן של ראיות שהושגו בהאזנת סתר, למעט סייגים מצומצמים עליהם הורה המחוקק מפורשות, ראוי שיחולו גם בהליכים בבתי הדין הדתיים, באופן שיוביל לאחידות נורמטיבית בעניין זה בערכאות המדינה. "

דברים המורים, לכאורה, כי ביה"ד אינו רשאי, ע"פ החוק, לדון על פי תמליל השיחה שהוגש ע"י הבעל ושהבעל לא היה צד לה כמו גם לא על פי המסרונים שנוהלו בין האשה לגבר זר, ועל כן והיות וייתכן שכלל לא נזדקק לחומרים אלה לשם הכרעה, ביה"ד נוקט משנה זהירות ולא עושה בהם כמו גם בתמונות, שאין לנו כל הוכחה למקום בו הם צולמו, כל שימוש.

ב. האם תביעת האשה לשלום בית הינה כנה?
והנה בנדון דידן הבעל טוען שהאשה עצמה אינה מעוניינת בשלום בית וכל אמירותיה בעניין זה הינן מן השפה ולחוץ, אמירות שנועדו אך בכדי להשיג רווחים ממוניים. הבעל עומד על כך שהוא הציע לאשה שלום שכזה, עזב את הגב' [ש'] וביקש לשקם את ביתם מהריסותיו, אך האשה לא הייתה מעוניינת בכך. מאידך טוענת האשה כי כל רצונה הינו לשקם את חורבות ביתה וכי הבעל הוא האשם בפירוד ובנתק שביניהם.

סתירות שכאלה עולות לא פעם בנידונים שבפנינו, ובפרט בתביעות שלום בית, וכבר התייחס לכך כב' אב"ד חיפה הגר"א אטלס (שורת הדין כרך ה עמ' קל"א-קנ"ד) וכתב כי:

"בתביעות לשלום בית שומה על ביה"ד לבדוק ולבחון האם אין בה משום הערמה ומרמה. הדרך היחידה לעמוד על כנות התביעה, ולדעת האם היא הוגשה בתום לב או אם לא, היא רק בדרך האומדנא. שהרי בתביעות לשלום בית, אין בידי בעלי הדין האמצעים והכלים להוכיח ולבסס את תביעותיהם וטענותיהם, שהרי הטענות שביניהם הן בתחום שבינו לבינה. ולכן הדרך של אומדנא היא הכלי היחיד להגיע לברור התביעות. על מנת להגיע לאומדנות מוכיחות, חייב בית הדין להיכנס לפני ולפנים של חיי בני הזוג, לשמוע עובדות במכלול מערכת החיים המשותפים, וכיצד התנהלו לפני הגשת התביעות. אין לבית הדין להתייחס אך ורק לעובדות ולהתנהגות הצדדים כפי שהיא בעת הדיונים, כי כבר אמרנו שלתביעה לשלום בית עלולות להיות מגמות פסולות, והכותרת שלום בית יכולה להיות מסך עשן וכסות עינים להסתרת הכוונה האמיתית להפיק תועלת ממונית..." (עמ' ק"מ).

תפקידו של הדיין הינו לדון דין אמת לאמיתו, לברר ולעשות ככול יכולתו על מנת לרדת לחקר האמת ולפסוק על פיה, "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק" אמר רחמנא, וכבר הזהירונו בעלי התלמוד (סנהדרין ז, א) "כל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל", ועל כן הורה מר"ן הב"י (חו"מ טו, ג):

"הדיין שבא לפניו דין שיודע שהוא מרומה לא יאמר אחתכנו ויהא הקולר תלוי בצוואר העדים, כיצד יעשה ידרוש בו ויחקור הרבה וכו."

ועל כן, והיות ובנדו"ד מתקיימת הכחשה ברורה בין הצדדים, ביה"ד אינו רשאי להסתפק אך בדברים שנטענו בפניו, לפסוק את הדין על פי מה שהוצג לו, ולפטור את עצמו בכך שיהא הקולר תלוי בצווארו של השקרן אשר מעשיו הביאו לעיוות הדין. ההיפך הוא הנכון מתפקידו של ביה"ד לעשות כמיטב יכולתו לברר בעצמו את האמת ולהוציא לאור משפט צדק. וכפי שהבהיר זאת רבנו הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן קמח) וכתב:

"והוו יודעים: שכל הדברים שאמתתו ידועה לבית דין, אף על פי שבעלי הדין נוטין מדרך האמת מתוך טענותיהן, ואין לבעל הדין עדים ידועים וראיה ברורה, צריך הבית דין לדון הדין לאמתו. ואין לדיין לומר: איני חותך אלא מתוך העדים והראיה. ויהא קולר תלוי בצואר בעלי הדין. אלא חותך על פי האמת. שלא נצטוינו אלא על דין האמת שנאמר: אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. ואמרו ז"ל (שבועות, ל,ב): מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר: הואיל והעדים מעידים לפני, אחתכנו, ויהא קולר תלוי בצואר העדים? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק."

אלא שלכאורה כבר נחסמה לפנינו דרך זו (והרחבתי על כך בפס"ד אחרים ובפרט בתיק מס' 285528/3) שכן העלה רבנו הרמב"ם (הלכות סנהדרין כד, א-ב) שבזמה"ז אין לנו לדון על פי אומדנא, וכלשונו:

"יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע,,,,כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה,,,,."

וכפי שכתב בזה בספר חוט המשולש (בסוף שו"ת התשב"ץ הטור השני שאלה ו) דברים ברורים וז"ל:

"אבל מה נעשה והרי הרמב"ם ז"ל עצמו כתב כל אלו הדברים הן מעיקר הדין, אבל משרבו בתי דינים שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם וכו' ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יהא כל הדיוט אומר לבי מאמין לדבר זה ודעתי סומכת על זה. והרא"ש עצמו בכלל הנזכר (כלל ס"ח) סימן ב' כתב וכו' ועם כל זה לא סמך עליהם הרב ז"ל לפסוק נגד הדין שבא בתלמוד ובספרי הפוסקים. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה סוף סימן שצ"ב אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לב"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות, ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש להן לחוש וכו' ואם בזמנם ובזמניהם כתב הרמב"ם ז"ל והריב"ש ז"ל שאין כח ביד כל בי"ד ובי"ד לדון באומד הדעת אלא א"כ יהיו בו כל המידות הנז'. ובזמן הזה מי הוא זה ואיזה הוא שיחזיק עצמו לבי"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות לדון באומד הדעת לכן אין לנו לדון אלא במה שכתבו וסדרו הפוסקים בספריהם ומפי ספרים אנו חיים וכו' עכ"ל."

והגם שבש"ך (סי' טו סקט"ו) הביא מהמהרי"ק (שורש קח) דאף בזמה"ז מוטל על הדיין לדון לפי האמת שנתאמת לו ולא ע"פ הטענות אם הם מכחישות האמת ושכ"כ הרשב"א בתשובה (סי' אלף קמו דמ"ד). ובפת"ש (סק"ט) הביא מתשובת שבו"י (ח"ג סי' קמב) שכתב שאע"ג שהרמב"ם כתב שבזה"ז אין דנים ע"פ אומדן הדעת "מ"מ האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש ומהרי"ק ושאר פוסקים דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז, וכ"כ בתשובת עבוה"ג (סי' צא) וכו', ואדרבא נ"ל דעכשיו יותר יש לדון על פי האומד והיושר דהוי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דמידע דין תורה כו' רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמצי כח ולדון דין אמת ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר וכו' רק שיהא כוונתו לשם שמים". מ"מ הרי מר"ן השו"ע (שם טו, ה) רוח אחרת עמו בדין זה ומילתו אמורה שאין לדיין לדון ולהכריע בזה"ז על פי אומד דעתו, וגם השבו"י עצמו לא התיר זאת אלא ב'דיין שהוא מומחה בדורו וכו'', ו'מי הוא זה ואיזה הוא שיחזיק עצמו לבי"ד חשוב ומוחזק בחסידות' כלשונו הזהב של התשב"ץ. ואף שמצינו לרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה ו, א) והשולחן ערוך (חושן משפט רמו, א) שאזלו בתר אומדנא והעלו:

"לעולם אומדין דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אע"פ שלא פירש, כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו, לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין במטלטלין מתנתו קיימת."

וכן אומדין דעת המוכר כמבואר בדברי הרמ"א (סי' רז סעי' ד).

כבר נזקקו לסתירה, לכאורה, זו רבותינו הרדב"ז (א, רפז), ה"משפטים ישרים" (א, קעא), ה"זכר יצחק" (סי' יח אות ב), ה"נחל יצחק" (סי' טו), ה"אמרי בינה" (דיני דיינים סי' כד), ה"נתיבות המשפט" (טו, ה ס"ק ב), ה"עזרת כהן" (סי' מא), ה"אבני נזר" (אה"ע סי' קיט), וה"אבן האזל" (חובל ומזיק ח, יד).

ובאמת הדברים מבוארים בתשובת המהרי"ק (סי' קכט) שהרחיב והעמיק בדבר, ויסודותיו הם אבן פינה ואבן בוחן לסוגיא זו, וחילק בין שני סוגי אומדנות, האחת בדעת האדם והשנייה בבירור המציאות, וז"ל:

"אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרש אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא שלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל האוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו אם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגי רבנן עליה דרב אחא וקיימא לן כוותיהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה."

והנה בנדון דידן אין אנו נדרשים לברר את המציאות אלא לאמוד את דעת האשה ולברר את כנות טענתה שהיא חפצה בשלום בית, ונראה שבאופן זה כאשר הדברים ברורים ומוכחים לדיין רשאי ומצווה הוא לדון על פיהם גם בזמן הזה, וראה את דברי כב' הראשל"צ הגר"מ אליהו זצ"ל (פסקי דין רבניים חלק ט עמוד 350) בעניין כעין זה בבעל שטען שאשתו מורדת בו שכן, לטענתו, היא זקוקה לטיפול נפשי ומסרבת לקבלו, וכמו כן היא מסרבת לחשוף את תיקה הרפואי, ועל כן לא ניתן לחיות עימה. והראשל"צ הגר"מ אליהו זצ"ל כתב שלו הייתה אומדנא דמוכח טובא שכוונת האשה להסתיר את מחלתה היה ניתן לדון על פיה גם לעניין הגדרתה כמורדת, כעצם העניין שם, אלא ששם לא הייתה בדבר אומדנא דמוכח טובא. ונסמך שם בדין האומדנא על דברי המהר"ם אלשיך, כלשונו:

"כתב שם מהר"ם אלשיך שיש חמשה גווני של אומדנות ופירטם לאחדים, עיין שם באורך. והביאם בקיצור כנסת הגדולה הגה"ט סי' ט"ז: ה' גווני דין מרומה איכא. א. דלא אתחזק בדעתיה דדינא דהוא מרומה אלא מספקא ליה בהא, צריך דרישה וחקירה לבירור מילתא. ב. דמשמע ליה שהוא דין מרומה ובודאי בהא לא דיינינן ליה. ג. דלא הוי מסברא שלמד מדברי העדים אלא דאיכא נמי ראיה, ובהא לא מגבינן ביה אפי' נתקיים השטר בחותמיו, והיינו ההיא דפרק אלו נערות. ד. היכא דדיינא קים ליה בגויה דאתתא או דבריר ליה דלא משקרי ואמרי ליה דנתבע חשיד אשבועה או דשטרא פריעא, אפי' אתו סהדי דאסהידו אחתימות ידייהו, מסקינן ממונא ממאן דהוא פטור מדינא. ודוקא בזמן הגמרא, אבל לא האידנא כדכתב הגאון ז"ל, ומיהו בגוני אחריני דאמדן דעתא ע"י אמתלות דאפשר לן למיקם עלה דמילתא, מרעינן לשטרא ומפקינן ממונא דאומדנא הוא, והיינו כדין הרא"ש ז"ל בהרבה מתשובותיו. ה. דמחמת בדיקות איכא אומדנות טובא דמוכח ובירור דמילתא וזיופא דשטרא דמתוכן יתבאר לדיין דמזוייף, קרעינן לשטרא ואפי' בזמן הזה, והיינו נידון דהרשב"א ז"ל בתשובות סי' א' קמ"ו ונידון מהר"י קולון י"ד ק"ח.

וסיכום הדברים שאומדנא דמוכח טובא דנים אפי' בזמן הזה. והוסיף מהר"ם אלשיך שם: וסברא נכונה היא דע"כ לא קאמר הגאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא אלא מפומא דחד מהימן ליה אפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא אי בר סמכא הוא ומהימן טפי, אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא, ודאי דאפי' למקרעי אית ליה רשותא,,, וסהדא רבא הרמב"ם ז"ל דאיהו כתב מימרא דגאון דהשתא לא סמכינן לאפוכי שבועה ולאורעי שטרא אפומא דחד, ובריש הלכות מלוה ולוה כתב שכל מה שעשה הדיין וכוונתו לרדוף הצדק בלבד, ולא לעבור הדין על פחד מבעלי דינים, הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיו מעשיו לשם שמים, ולא מפליג בין האידנא לשעבר אלא ודאי כדכתיבנא. ועיין כנסת הגדולה הגב"י ז' ואות י"א, שהביא דברי מהר"ם אלשיך הנ"ל והסכים עמו, וכן את מהרי"ט ורשב"ם, ועיי"ש. ומשמע שהכל לפי האומדנא אפשר לדון ולפסוק אפי' בזמן הזה. ובפרט אם הוא שייך לאומדן באופן החמישי."

והנה, כאמור לעיל, בנידון דידן חקרה ב"כ הבעל את האשה אודות שיחה שהייתה לה עם נומרולוג בשם [י'], האשה אישרה ששוחחה עם הנומרולוג אך כאשר נשאלה "אמרת לאותו [י'] שאת צריכה לחזור לעו"ד שלך, ולהחליט בין שני דרכים, דרך אחת להגיד שאת רוצה להתגרש הדרך המהירה, והשנייה הארוכה הערמומית להגיד שאת לא רוצה להתגרש ואז יחייבו את בעלך בתשלום הוצאות הבית" זכרונה של האשה בגד בה והיא השיבה "לא זוכרת". כך גם במענה לשאלת ב"כ הבעל אישרה האשה כי היא שהתה לבד ברכב עם אדם בשם [ז'], אולם לדבריה אותו אדם הינו בעל נטיות מיניות הפוכות, וכלשונה "הוא חברה טובה שלי יש לו נטיות מיניות". ב"כ הבעל שאלה את האשה למה התכוון אותו אדם כאשר כתב לה "שהוא רוצה מקווה שיהיה סוף טוב לסיפור ביניכם, בינך לבין [ז'], וכתב שהוא רוצה לעשות לך טוב" האשה השיבה "גם אם כתוב הוא התכוון ביני לבין [י']". ב"כ הבעל ציינה "הוא כותב בינינו, בינך לבין [ז']" ושוב זכרונה של האשה בגד בה והיא השיבה כי היא "אינה זוכרת."

יפים ומתאימים לתשובות שכאלה דבריו של רבנו הרא"ש (בתשובה כלל קז סימן ז):

"ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא התברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה וכו'."

על כן נראה לענ"ד שבהצטבר כל האמור לעיל, חלקה בכישלון הטיפול הזוגי, כאשר היועץ מוסר לביה"ד שהיה זה דווקא הבעל שביקש לא להרפות בניסיונות לשפר את יחסי הצדדים ולהשיב את השלום לביתם. יחסיה הקרובים של האשה עם מר [ז'], יחסים שמצאו את ביטויים הן באמירה כי הוא מקווה שליחסים ביניהם יהיה סוף טוב, אמירה שלגביה טענה האשה "לא זוכרת" והן בדבריו כי נהנה לנשקה, אמירה שכלל לא הוכחשה על ידי האשה. ועל כולנה אי הכחשתה של האשה את דבר שיחתה עם הנומרולוג ואת שאלתה אותו האם לנהוג בערמומיות ולבקש שלום בית במטרה להשיג רווחים ממוניים. כל אלה אינם מניחים לנו לקבל את את תביעת האשה לשלום בית כתביעה כנה, ואינם מותירים לנו כל ברירה אלא לקבוע כי האשה אינה מעוניינת בשלום בית ולמעשה גם היא אינה חפצה בבעלה והינה חפצה להתגרש ממנו. יפים הם לענייננו גם דברי חברי ביה"ד בחיפה (תיק מספר 580813/1) כי "טענת שלום בית, ראוי לה להותיר פתח, ולו אף קטן וצר, להבנה ואהבה, ולא לרצף ולרפד אותה בניכור ושנאה תהומית." לא כך הם פני הדברים בנדוננו, ועל כן ובהצטרף כל האמור לעיל אין לנו מנוס מלדחות את תביעתה של האשה לשלום בית ולקבוע כי האשה שבפנינו כלל אינה חפצה בבעלה.

ג. מזונות אשה
והנה בנד"ד דחינו את תביעת שלום הבית של האישה, וקבענו כי האשה שבפנינו כלל אינה חפצה בבעלה, ואולם, שלא כשכיח וכמצוי במקרים כאלה, אין בפנינו כל תביעה שכנגד מטעם הבעל, הבעל הגיש בעבר תביעה שכזו אך ברבות הימים ביקש למוחקה, וביה"ד, בהרכבו המלא, נענה לו. אשר על כן לא נבוא לדון עתה בשאלת המשך חייהם המשותפים של הצדדים שלפנינו, ונדון אך במה שהוסיפה האשה ותבעה בפנינו, קרי במזונותיה ובמדורה הספציפי.

והנה יסודות איתנים בנושא זה, זכאותה של האשה למזונות מבעלה כאשר הם אינם חיים ביחד, מצאנו בדברי רבנו הריטב"א (מסכת כתובות קג, א), וזל"ה:

"והוא הדין לאשה בחיי בעלה שיצאה מביתו והלכה לה שאם נתנה טעם לדבריה חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא, אבל אם לא נתנה טעם לדבריה אינו חייב לה מזונות שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה אלא כשהיא עמו על שלחנו, וכן הוא באלה הדברים רבה על פסוק למען ירבו ימיכם, ואפילו לדברי הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהלכות אישות הי"ב) שאומר שיכול להשרותה ע"י שליש הוא עדיף מינה בזה, ואפילו לפי ברכת הבית אפשר דלא יהיב לה, דלא תקון לה רבנן מזונות אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו, ואפילו לדברי האומר שיש מזונות למורדת גמורה, התם יושבת עמו בבית אלא שמצערתו מתשמיש והא קנסינן לה לההיא מורדת, אבל כשאינה יושבת עמו ואינה באה בטענה אין לה מזונות, וכן דעת רבותי,,,."

דברים מהם עולה כי כל אימת שהאשה עזבה את בית בעלה ולא נתנה טעם לעזיבתה הפסידה את מזונותיה, ואך כאשר נתנה טעם לדבריה לא הפסידתם, וכפי שבואורו הדברים גם בתשובת הריטב"א (סימן קנ), שכתב:

"אם נותנת אמתלא בדבריה מפני מריבה ודברים אחרים שעושה לה שלא כשורה, פשוט הוא שאלו נתברר כדבריה דלא הייתה מורדת ונותן לה דמי מזונות שלמים, חוץ מכדי מעשה ידיה."

וכך פסק גם מר"ן השו"ע (סימן ע סעיף יב):

"האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר, אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה, חייב לזונה שם אם תבעה מזונות,,,."

ועיין שם בח"מ (סקמ"ב) שכתב דהיינו דווקא כשביררה שדבריה כנים, שיש לחוש לטענתה, וכ"כ גם הב"ש (סקל"ד), וכן העלה גם בשו"ת מעט מים (סי' ד). וכן נראה מדברי הרמ"א שכתב שמוטל עלינו לרדת לשורשי המחלוקת שבין הצדדים, ולקבוע מי מהם אחראי למשבר שבפנינו ובצוואר מי מהם הקולר תלוי, וכל אימת שנמצא כי הבעל הוא הגורם, וכי המניעה הינה ממנו, זכאית האשה למזונותיה במושלם, וכל"ה:

"הגה: וה"ה אם הייתה לה קטטה עם בעלה ולא מתדר לה עמו, והמניעה ממנו, ולותה למזונות, צריך לשלם; אבל אם המניעה ממנה, א"צ לשלם, דאין האיש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו (מרדכי פ"ב דייני גזירות וכ"כ הב"י בשם הריטב"א)."

ועיין גם בדברי הרב עדות ביעקב (סי' לו) שדרך בדרך זו, דן באשה שטענה שבעלה מענה אותה ובא עליה שלא כדרכה, ועל כן עזבה את ביתו והלכה לבית אביה, ולאחר שהאריך להוכיח שיש לקבל את דבריה, העלה שכופין אותו להוציא וליתן כתובה, והוסיף "דמילתא דפשיטא היא דכל אישה שבאה בטענה למרדה בבעלה" ונותנת אמתלא לדבריה,

"דלאו מורדת מקרייא כלל ואינה בשום חיוב וקנס הנשים המורדות באלוף נעוריהן וכו' וא"כ הרי הוא חייב הכל ובמזונותיה כדין כל איש עם אשתו העומדות תחת בעליהן עד שיפטרו אותן בגט כשר, והילכך אשה זו דנד"ד דלא הוה מתדר לה בהדי בעלה עבור כל אותן מעשים המכוערים שהיה עושה עמה תדיר כאשר בא בשאלה כיון דקי"ל עולה עמו ואינה יורדת עמו, לחיים ניתנה ולא לצער, ודאי דחייב ליתן לה מזונות באשר הוא שם כמ"ש מהר"ם ז"ל בתשובה וכו'."

ובדרך זו דרך גם בשו"ת איש מצליח ח"ג (משפט וצדק סי' מח), והעלה שאשה שעזבה את בעלה ונתנה טעם לעזיבתה, וטעמה התקבל על ידי ביה"ד, זכאית למזונותיה, וכל"ה:

"אנן בדידן נוכחנו לדעת כי הבעל הנ"ל נלוזו מעגלותיו ואיש קשה באופן שאשתו יצאה מביתה בטענה והיא כבורחת מפני שהייתה מדוכה ומעונה תחת ידו ולכן הוא חייב במזונותיה וכמ"ש מרן ז"ל בש"ע אה"ע סי' ע' סי"ב האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שהוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה חייב לזונה שם אם תבעה מזונו יע"ש, ולכן עלתה הסכמתנו כי חיובא רמיא על הבעל הנ"ל לפרוע לה דמי מזונותיה מיום שיצאה מביתו."

אלא שנראה שהכרעתם זו של מר"ן השו"ע ורבנו הרמ"א וההולכים בדרכם הינה שלא כדברי הטור (אבה"ע סי' קנד) והרא"ש (כלל מג סי' ג), מהם נראה שגם כאשר המניעה מהבעל מפסידה האשה את מזונותיה כל זמן שאינה גרה עימו, וכלשונם:

"שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל [כלל מ"ג סי' ג'], באיש המשתטה מדי יום ויום, ואומרת אשתו, אבי עני הוא, ומחמת דוחקו השיאני לו, וסבורה הייתי לקבל ואי אפשי לקבל כי הוא מטורף, ויראה אני פן יהרגני בכעסו. אין כופין אותו לגרש, שאין כופין אלא באותם שאמרו חכמים שכופים, אלא תפייסנו לגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו."

הא קמן שלמרות שהאיש משתטה מדי יום ויום, והאשה בורחת ממנו מחמת יראתה, והדברים התאמתו לביה"ד, שכן הרא"ש לא ציין שמחמת שאין הדברים מוכחים הוא פסק את אשר פסק, בכל זאת רק אם "תקבלנו" אנו נפסוק כי "תזון מנכסיו". ובפשטות נראה לי, אני הזעיר, לומר שמטעם זה מר"ן השו"ע והרמ"א (שם סע' ה) שהביאו את דברי הרא"ש האמורים השמיטו את סוף הדברים, כתבו שאין כופין אותו לגרש, אך השמיטו את סוף דברי הטור שכתב "אלא תפייסנו לגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו". שכן לדעתם דע"ל שכאשר המניעה ממנו יש לה מזונות, ועל כן היות והבעל משתטה יש לתלות את הקולר בצווארו ולקבוע כי יש לה טענה מדוע אינה דרה עימו ואינה מפסידה את מזונותיה. [אלא שיש להקשות על תירוץ זה, שאם כן מדוע לא ראו הב"י והדרכי משה להעיר על דברי הרא"ש במקום בו הובאו ע"י הטור, ומדוע לא העירו מהם במקום בו בסי' ע', ועיין לקמן בדברינו כי יש ליישב את דברי הריטב"א והרא"ש באופן שלא יחלקו זע"ז.]

אך עיין לרבנו הגרצ"פ פרנק זצ"ל (שו"ת הר צבי אבן העזר סימן קג) שיצא לחלק בין נידון הרא"ש לנידון הריטב"א, וכתב שרק כאשר המניעה ממנו ובפשיעתו יש לחייבו במזונות אשתו, אך היכן שהוא לא פשע וגם הוא אנוס בדבר, וכדין נשתטה, למרות שהמניעה ממנו אין אנו מחייבים אותו במזונות אשתו. אולם אחר בקשת המח"ר מרבנו הגרצ"פ פרנק, ונשיקות עפרות קודשו, והקידה וההשתחוויה כראוי לעבד בפני מי שגדול, קשים דבריו להולמם, שכן הריטב"א תלה את דבריו בכך שהאשה "נתנה טעם לדבריה" ועל כן "חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא", ומדבריו עולה ברורות כי שורש חיוב המזונות תלוי אך בטענות האשה, ועל כן כל אימת שיש לה טעם טוב מדוע אינה מסוגלת לדור עמו ולשבת על שולחנו, זכאית היא למזונותיה במושלם, ובדבריו אין כל רמז לחילוק בין סיבה התלויה בפשיעתו של הבעל לבין כזו הבאה לו לאונסו. על כן נראה לי, אני הזעיר, כי אין מנוס מלקבוע כי על פי הריטב"א, וכפי שפסקו מר"ן השו"ע ורבנו הרמ"א, גם כאשר הבעל אנוס בדבר, אין האשה מפסידה את מזונותיה. כך נראה מדברי מר"ן השו"ע שכתב שאף אם המניעה כלל אינה נובעת מהבעל וממעשיו וכגון שבאותה שכונה יוציאו עליה שם רע, גם אז למרות שהמניעה אינה נובעת מפשיעתו של הבעל, חייב הוא במזונותיה. וע"ע במה שהביא רבנו הגרצ"פ פראנק (שם) מהמהרי"ט (בתשובה ח"א סי' קיג), ובפס"ד שכתבתי בדין מזונות מעוכבת (תיק מס' 833000/12), ואכמל"ב.

הן אמת שכדברי הגרצ"פ פרנק עולה גם מדברי חברי בית הדין הרבני תל-אביב–יפו, בהרכב הרבנים הגרש"ב ורנר, הגר"ש טנא והגר"י הלוי אפשטיין זצ"ל (פד"ר ח"ה עמוד 29) שדנו בבעל שיצא לחו"ל ברשות אשתו והוא ממשיך לשהות שם ברשות וכדין, ואשתו נמצאת בא"י "ברשות וכדין מבלי שיוכל אף אחד מהם לכוף – מצד הדין – את השני לבא למקומו הוא", וכתבו:

"והדעה נותנת שבמקרה כזה אין מקום לתביעת מזונות, שמזונות חיובם הוא מדיני אישות כשחיים יחד כאיש ואשה, משא"כ כשהם בנפרד בלי שעבודי אישות כל שהם, וכל זה כמובן כשהפירוד לא נגרם באשמתו של הבעל – ואף אמנם שבמקרה כזה לא איבדה זכותה לגט וכתובה כנ"ל – אם לא כשיחוייב ע"י ביה"ד לתת לה ג"פ ולהשליש כתובתה ויסרב לזה, שאז יתחייב במזונותיה כל עוד שהיא מעוכבת מחמת סירובו זה, אכן בינתים הרי לא חוייב בזה – כל עוד שאיננה תובעת גט וכתובה – וגם לא שמענו ממנו על סירוב כזה ולהיפך ב"כ הבעל הצהיר בפנינו שמוכן לתת לה גט אם תרצה בכך.

(יב) בנדון דומה דן בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סימן פ"ז בענין זוג שהותנה ביניהם שידורו בעיר ובבית אבי האשה, ועתה לא מיתדר לו להבעל במקום חמיו באשר חלה שם ואינו יכול לסבול אוירא דמדינת חמיו והיו לו שם מכאובים הרבה ובא לכלל סכנה, והרופאים אמרו שזה בא לו מחמת שינוי האויר של המקום בו דר חמיו וכו', שכתב שם בין השאר וז"ל: ומעתה שני הצדדים פשוטין לדינא, אין לכוף אותו כלל וכן אין לכוף אותה, ובנדון המזונות מעבר עד היום, אם עדיין לא התרה בה הבעל ע"פ בי"ד שתרד עמו לדין פשיטא שחייב במזונות, כי אולי אם היה מתרה בה והייתה שומעת מפי בי"ד שאין הבעל חייב לבא למקומה הייתה מתרצית לבוא אליו, אבל אחר ההתראה וכו' ואז כשלא תרצה לעמוד בדין שוב יעכב מזונות עד שתרד לבסוף לדין, ואז יפסקו הבי"ד גם על המזונות משעת הסירוב כי ישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר. ובגוף הדין אם ירצה לגרשה וליתן כתובתה והיא תעכב מה תהיה בין שניהם בדבר זה צריך לשמוע טענת שני הצדדים, כו' עיין שם.

הרי שהגאון ז"ל חוכך ומסתפק בענין חיוב המזונות ואף שלא החליט בנידון זה מכמה טעמים, הצדדים עדיין לא עמדו בדין ועדיין לא שמעו טענתה וכו', כמבואר שם בפנים התשובה, מרוח הדברים שכתב, דחייב רק על מזונות העבר כל עוד לא התרו בה בי"ד שאינו מחוייב עפ"י דין לבא למקומה, ואולי בשמעה התראה כזאת הייתה מתרצית לבא אליו למקומו הוא, מוכח שבאם תוסיף לעמוד בסירובה אף על פי שבדין אין לכופה כנ"ל, לא יהיה מקום לחיוב מזונות שאל"כ ותמיד נשארת בזכותה למזונות כל עוד שלא נתגרשה, למה לו הטעם אולי וכו' הייתה מתרצית לבא אליו, וכן ממש"כ שלכשתעמוד בדין יפסקו על המזונות אחרי שישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר, מוכח שבלא אמתלא מתקבלת מצדה על אי רצונה לבא למקומו של הבעל אין לחייבו במזונות אף שמעיקר הדין יושבת במקומה כדין עפ"י התנאי שבנשואין ושם הרי תתכן אמתלא מתקבלת מצדה מפני חילוק הארצות ואולי גם מקום המדור אינו לפי רצונה, אם זה מנוה יפה לנוה הרע, אם זה ממקום שרובה ישראל למקום שרובה עכו"ם וכו'. הן אמנם אין להביא מדברי הנו"ב הנ"ל הוכחה גמורה לנדוננו אחרי שבעיקר התשובה לא דן בזה וכתב זה דרך אגב מבלי שנתפרשו הדברים די צרכם, וצ"ע בזה."

והנה אחר בקשת המח"ר, והקידה וההשתחוויה כראוי, נראה שבאו להוכיח את שיטתם אך לא עלתה בידם, שלשיטתם כל זמן שהבעל אינו אשם (בפשיעה) בפירוד אין לחייבו במזונות, ואילו מדברי הנודע ביהודה עולה ברורות כי אם תרד לדין ותהיה לה "אמתלא בדבר", היינו אם יהיה לה טעם טוב מדוע אינה מוכנה לדור עמו, יש לה מזונות, וזאת אע"פ שהבעל לא פשע כנגדה, וכדין רשאי הוא להמשיך להתגורר במקומו. ובפרט שיש לומר שביה"ד יבררו האם בסירובה של האשה לדור עם הבעל במקומו יש לראות משום חוסר רצון סופי ומוחלט לחזור אל בעלה ולחיות עמו חיי שלום, שאז אין לזכותה במזונות, שכן יש בדבר משום כפיה על הגט, כפי שיבואר לקמן, או שיש לראות בהם אך רצון לתיקון דבר מה- שעל פי דין יש לתקנו- ושבהתקנו תשוב האשה לחיק בעלה, שאז הרי אין רצונה להתגרש ממנו, וזכאית היא למזונותיה ממנו, וראה בזה באורך לקמן. נמצא שדברי רבנו הנודע ביהודה הינם ככל אשר העלנו שכל עוד יש לה טעם טוב והפירוד נובע ממנו בין בפשיעתו ובין לאונסו, יש לה מזונות.

ולדברים אלה יש לקרב את דברי רבנו הגאון מליסא בבית יעקב (סי' עז ס"ב) שכתב שגם לדעת הר"ן דמאיס עלי חשוב כאונס אין לאשה מזונות "דכשאינה רוצה להיות עמו דלית לה מזוני, דלא תקנו מזונות רק כשהיא עמו", ודייק וכתב שהיא אינה רוצה להיות עמו, היינו שבאמת ייתכן הדבר שתהיה עמו, ועל פי הדין אין כל מניעה שתחיה עמו, אך היא אינה רוצה בכך, ועל כן נחשבת המניעה ממנה. הרי שגם הוא זצ"ל נתלה בדברי הרמ"א שהולך על פי הריטב"א, ולכן דייק שחשוב הדבר שהיא אינה רוצה להיות עמו, היינו שניתן לחיות עמו, אך היא אינה רוצה בכך, ועל כן נחשב הדבר למניעה ממנה, ואין לה מזונות. (ובאמת שצ"ל ש'מקומות מקומות יש' בדין מאיס עלי ולא הרי זה כהרי זה, ופעמים שנמצאת טענת האשה מוצדקת באמתלא מבוררת עד שיש לומר שלא ממנה היא המניעה לחיות עימו אלא ממנו, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הרב איש מצליח, וכבר הארכתי בנדון זה בפס"ד אחרים, וכפי שיובא לקמן מהרב זכור לאברהם אביגדור, ואכמ"ל. ולא הבאתי את הדברים אלא בכדי לבור מהם את העיקרון המנחה העומד בליבם, והוא שזכאות האשה למזונות תלויה בשאלה האם ממנה נובע הפירוד ואין לדבר הצדקה). וע"ש שהוסיף טעם לכך שאין לחייבו במזונותיה כאשר היא טוענת מאיס עלי "שא"כ אין לך כופין להוציא יותר מזה, שהוא יהיה מחויב לשלם לה מזונות והיא לא תהיה לו לאשה."

ואון מצאתי לי בדברי מר"ן מופת הדור, פאר הדור והדרו, אביר הרועים עט"ר הראשל"צ הגר"ע יוסף זצוק"ל אשר נזקק לדין זה בשבתו בבית הדין הגדול (שו"ת יביע אומר חלק ה – אבן העזר סימן יד) והביא את דברי מר"ן השו"ע (סי' ע סי"ב) שאשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהיא בשכונה שמוציאים עליה שם רע וכיו"ב חייב לזונה שם אם תבעה מזונות, ואת דברי הרמ"א עליו. וכתב שאין להקשות על כך מדברי הגאון מליסא שהבאנו לעיל שכתב שבאומרת מאיס עלי אין לחייב את הבעל במזונות שכן אין לך כפיה גדולה מזו, שכן:

"י"ל דהתם מיירי שהיא מוכנה להשלים עמו כשיתקן המעוות, וכגון נידון הש"ע דסמא בידיה להעבירה לשכונה אחרת וכיו"ב, אבל באופן שאין רצונה לחזור אליו עוד, אין מקום לחייבו במזונות, שא"כ הו"ל ככפייה להוציא, ואין כופין אלא באותם שאמרו חכמים... ושו"ר בשו"ת זכור לאברהם אביגדור (בדף קנח ע"ג), שהביא מ"ש ה"ה (פי"ד מה' אישות) בשם הרשב"א, שהמורדת בטענת מאיס עלי אין לה מזונות וכו', ודייק מדבריו שאפי' אם נותנת אמתלא לדבריה למה הוא מאוס עליה אין לה מזונות, כיון שאינה רוצה בו, והקשה ע"ז, ממ"ש הריטב"א הובא בשטה מקובצת (כתובות קג), שאשה שיצאה מבית בעלה והלכה לה, אם נתנה טעם לדבריה חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא, אבל אם לא נתנה טעם לדבריה פטור ממזונותיה, ואפי' למ"ד יש מזונות למורדת גמורה, התם ביושבת עמו בבית וכו'. [א"ה, וע' בשו"ת הריטב"א הנד"מ סימן קנ. ודו"ק]. ולכאורה דברי הריטב"א אלו הם דלא כמ"ש הרשב"א שאפי' נותנת אמתלא לדבריה אין לה מזונות. ותירץ, מיהו קושטא דמילתא שאינו חולק, דהריטב"א מיירי כשהיא חפצה בו, אלא שמשום איזה סיבה עזבה את הבית, כגון מפני קטטה עם חמותה וכיו"ב, ומש"ה חייב במזונותיה, אבל האומרת מאיס עלי ואינה רוצה להיות אשתו עוד למה יתן לה מזונות. ובודאי דלדידן דקי"ל שאין כופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי, אין לה מזונות ג"כ, שאם יכפוהו לזונה, הוי גט מעושה, כיון שכופין אותו באונס ממון. ע"כ. והוא תנא דמסייע לן. (וכמ"ש ג"כ הגאון מליסא בס' בית יעקב הנ"ל)."

וראה שם שהביא את חילוקו של הגרצ"פ פרנק, ולא הסכים עמו, נמצא שלדעתו דע"ל רק היכן שהמניעה ממנה מפסידה היא את מזונותיה, וכאשר המניעה ממנו, בין אם בפשיעתו ובין לאונסו, אין האשה מפסידה את מזונותיה. אולם אם ישנה מניעה מצד הבעל אך כתוצאה מכך האשה כבר אינה חפצה בבעל ומעוניינת להתגרש ממנו, הרי שנחשב הדבר למניעה ממנה ומפסידה היא את מזונותיה. וכן הביא שם מהמלאך ר"ב בספרו תורת אמת (דס"ג ע"ב) שכתב דמ"ש הפרי צדיק בנסתמו ב' עיניו שחייב במזונותיה, הוא קשה בעיני כחומץ לשיניים, שאיך יתכן שהיא בורחת מאצלו ויתן מזונות, ומבואר (בס"ס ע) שאין האיש חייב במזונות אשתו אא"כ היא עמו.

נמצא על פי כל דברינו לעיל שגם כאשר האשה עזבה את בית בעלה בהתקיים שני תנאים מצטברים זכאית היא למזונותיה במושלם, הא', שניתנה על ידה אמתלא טובה הנראית לביה"ד שבשלה ראוי לה לדור בנפרד מבעלה, והב', שהיא עדיין חפצה בבעלה, ושכשיתוקן המעוות תשוב היא לחיק בעלה לחיות עמו חיי שלום תחת קורת גם אחת. ונראה דזהו דיוקו של הרמ"א שכתב שרק כאשר המניעה ממנה אין לה מזונות, והיינו שכאשר ברור הוא שלא ניתן לחיות עם בעל זה, וכגון שהוא פושע כנגדה או שהוא אנוס בדבר מה אשר יכול לחלוף ולהיות מתוקן – ואי אפשר לדור עמו עד אשר יתוקן – דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, וכאשר יתוקן תשוב האשה לדור עם בעלה הרי שהמניעה היא ממנו, ואין זה משנה אם באה לו המניעה בפשיעתו או לאונסו. אך כאשר ניתן לדור עמו, ואין הבעל נופל בהגדרת נחש המכיש ומצער את הבא בגבולו, אין לתלות את סיבת הפירוד בבעל אלא באשה, ולו תעזוב את ביתה תפסיד את מזונותיה.

והאמת תורה דרכה שאם כנים דברינו, ונכון ומקובל חילוקנו בין מקום שהמניעה ממנו – ולו תסולק המניעה תסכים האשה לשוב לחיות עימו- שאז יש לה מזונות למרות שאינה דרה עימו, לבין מקום שהאשה מואסת בבעלה וטוענת שגם אם ישוב בו מדרכו הרעה, ותבוטל המניעה מצידו, היא לא תשוב לביתו – שאז נמצאת המניעה ממנה ואיבדה היא את מזונותיה ממנו, הרי שיש לומר שהרא"ש והריטב"א אינם חולקים, שכן הריטב"א איירי רק במקום שבו לא ניתן כעת לחיות עם הבעל, אך הדברים יכולים להיתקן, והאשה חפצה בתיקונם ובשובה לדור עם בעלה, ועל כן נחשב הדבר למנעה ממנו והוא חייב במזונותיה. מה שאין כן בדברי הרא"ש העוסק באשה שבעלה שוטה ושאל כן היא אינה מוכנה לדור עמו, וכעולה מדברי הרא"ש שם הרי שלקות זו לא תוכל להירפא, והינה בכלל מעוות לא יוכל ליתקון וחסרון לא יוכל להימנות (קהלת א, טו), ועל כן תביעתה זו של האשה מגלה כי היא אינה חפצה עוד בבעלה, ועל כן מורה הרא"ש כי בידה אחת משתיים, או שתפייסנו להתגרש, ואז איבדה היא את מזונותיה, שכן היא אינה חפצה בו, או שתקבלנו – ואז היות והיא חפצה בו ודרה עמו הרי שתזון מנכסיו.

ולענ"ד, קלה כמות שהיא, יסוד הדברים מבואר היטב בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן קג) שכתב:

"שאלה: אם הבעל חייב במזונותיה בעודה בבית אביה? אם יכול הבעל לומר: כל זמן שהיא אצלי, יש לה מזונות. וכל זמן שאינה אצלי, אין לה מזונות.

תשובה: כל שהיא טוענת שבורחת מפני חמותה, ולא במרד, יש לבעל ליתן לה מזונות. שאין זו מורדת. ואילו רצה הבעל לבוא אצלה לבית אביה, הייתה מקבלתו, או בחצר אחרת. ולמה תפסיד בכך מזונות, והוא מכישה במקל שתברח? ואם לותה ואכלה, הבעל חייב לפרוע מה שלותה."

דברים מהם עלה ברורות שרק כאשר האשה עוזבת את בעלה במרד (כפי שהוזכר גם בדברי הריטב"א, ונראה שהמונח 'מרד' כאן הינו מושאל, שכן איננו דנים בדיני מורדת הרגילים המבוארים בסי' עז, אלא הכוונה שעזבה את בעלה שלא מדעתו, ועיין בכך גם בפד"ר ח"ו עמ' 52 שהרחיבו בדבר, ולאור האמור לעיל הדברים פשוטים) מפסידה היא את זכאותה למזונות, אך כל זמן שהוא הגורם לעזיבתה, וברור לנו שלו תסולק המניעה ממנו לא תהיה כל מניעה מצידה לשוב ולחיות עמו כדרך כל הארץ, אין לראות בה מורדת ואין להפסידה את מזונותיה. נמצא שכל אימת שהאשה עזבה את בעלה עקב מניעה שנובעת מצידו אין היא מפסידה את מזונותיה אלא אם כן נולדה מניעה גם מצידה, והיא אינה מעוניינת לחיות עמו כלל גם לו תסולק המניעה שמצדו.

וכן ראיתי לרב שואל ונשאל (חלק א – אבן העזר סימן יד) שגם הוא הזכיר את דברי הרא"ש והרשב"א (בתשובה המיוחסת לרמב"ן) יחדיו, באופן שנראה ברור שלדעתו דע"ל אין כל מחלוקת ביניהם. שהוא ז"ל דן בבעל שהיכה את אשתו ועל כן היא מואסת בו, והעלה "דהויא כמאיס עלי דבנ"ד נמי י"ל שאינה כשבויה להיות מוכה ונדרסת ונבעלת בעל כרחה וכ"ש שהיא מתפחדת שמא יהרגנה", ולשיטתו (שם) אין לכוף או לחייב את הבעל לגרשה, ולעניין מזונות כתב:

"ג) וכן אין לה מזונות כמ"ש מרן שם גבי בעינא ליה ומצערנא ליה, ומשמע דה"ה לאומרת מאיס עלי דאין לה מזונות, שהרי כתב מרן בכ"מ פי"ד ה' ח' דבאומרת מאיס עלי נתבטלו כל תנאי האישות ע"ש ומכללם ג"כ המזונות, וכ"כ הר"ן בכתובות בפרק אעפ"י גבי קטנה דבין היא בין אביה יכולים לעכב וגו' דאינו חייב במזונותיה אלא היכא דאיהו מעכב וכ"ן מדברי הרא"ש כלל מ"ג אות ג' שכתב בנדונו או תפיסנו שיגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו דמשמע דאם אינה מקבלתו אין לה מזונות, וכ"כ הרמב"ן ז"ל בסי' ק"ב וק"ג בנדונו דדומה לנ"ד דכל שטוענת שבורחת מפני חמותה ולא במרד יש לבעל ליתן לה מזונות, שאין זו מורדת ואלו רצה הבעל לבוא אצלה לבית אביה הייתה מקבלתו וגו', מבואר דאם אינה מקבלתו לא בבית אביה ולא בשום מקום פטור ממזונותיה, דמימר אמר אם את עמי יש לך מזונות ואם אינך עמי אין לך מזונות, ככתוב שם בשאלה ק"ג ע"ש. וכ"כ מור"ם ז"ל בסי' ע' דאין איש חייב במזונות אלא כשהיא עמו ומבואר שם בבאה"ט ס"ק ל' בשם האחרונים דאין לה מזונות כלל אפי' כפי ברכת הבית ע"ש."

וכעל כל הון ששתי בראותי שדבריו עולים כדברי מר"ן מופת הדור והדרו, אביר הרועים אשר את מימיו הטהורים -מן המקדש המה יוצאים – אנו שותים, ודבריו לנו לעיניים, הראשל"צ הגר"י יוסף זצוקללה"ה, וככל אשר הראנו לעיל.

והנה בנד"ד הבעל עזב את הבית לפני כשנתיים ומחצה ומאז הצדדים אינם חיים תחת קורת גג אחת. מן החומר שבפנינו עולה שכעבור זמן מה ניסה הבעל לשקם את חורבות ביתו, הוא מחק את תביעת הגירושין שהוגשה על ידו, וביה"ד אף הפנה אותו ואת האשה ליועץ נישואין, אך שיקום הבית לא צלח, וככול הנראה את האחריות לכך יש להטיל גם על כתפיה של האשה. ביה"ד בחן את תביעתה של האשה לשלום בית אך דחה אותה, וקבע שלאור קשריה של האשה עם גבר זר כמו גם לאור תשובותיה בביה"ד אודות התייעצות שקיימה עם נומרולוג בקשר לגיבוש אסטרטגיית הגירושין שלה, יש לדחות את תביעתה לשלום בית, ולמעשה לראות בה תביעה שאינה כנה, ושלא נועדה אלא לשם השגת יתרונות ממוניים. לאור האמור הרי שלצד העובדה שהצדדים אינם חיים ביחד יש להניח גם את המסקנה שהאשה אינה חפצה בבעלה, ושגם לו יעזוב הוא את האשה הזרה עמה הוא חי היא תמאן לשוב אליו, והיא נאחזת בו אך לשם השגת מטרות כלכליות. כאמור לעיל בפירוט רב, במקרה שכזה בו האשה אינה חיה עם בעלה ואף אינה רוצה לשוב אליו – ועל כן כלל אין זה משנה אם היה זה הבעל שעזב את הבית או האשה שעשתה כן- מאבדת היא את זכאותה למזונות ממנו, (הגם שלגבי הכתובה יש לומר שכל עוד לא הוכרזה כמורדת או ששני הצדדים לא הוכרזו כמורדים זה בזה לא איבדה האשה את זכאותה לכתובה במושלם).

יואר כי גם לו היה בליבי ספק לגבי אמיתות כוונותיה של האשה בתביעתה לשלום בית ומוכנותה לשוב אל חיק בעלה, ובתנאי ברור שהבעל יעזוב את חיקה של האשה הזרה, הייתי מנוע מלזכות את האשה במזונותיה, שכן הבעל הוא המוחזק במזונות כמבואר באורך בדברי מר"ן הגר"ע (יביע אומר ח"ג סי' טו – טז), וכל זמן שהדברים נמצאים בספק מאבדת האשה את מזונותיה.

ד. מדור ספציפי
והנה בפסק דין אחר שיצא תח"י (תיק מס' 289799/1) הראנו כי דין המדור הספציפי נשען למעשה על שלוש יסודות, הא' הינו זכאות האשה למזונות, הב' נעוץ בדיני השותפים, והג' נובע מתביעת שלום הבית. והנה אחר שקבענו שבנד"ד האשה אינה זכאית למזונות, ודחינו את תביעת האשה לשלום בית, לא נותר לנו אלא לבחון את זכאותה למדור ספציפי לאור דיני השותפים.

ויפים עד מאוד לעניינינו דברי הגר"ש טנא (פד"ר חי"א עמ' 29) שירד לנדון בו ישנה מחלוקת בהלכה האם זכאית האשה למדור מבעלה, ואף שמתחילה כתב שיש לחלק בין חיובו של הבעל במזונות אשתו לחיובו במדורה, מ"מ העלה שבמקום שיש ספק האם האשה זכאית למזונות ומדור מן הבעל אין להוציא כל צו עיקול לטובתה, וכלשונו:

"בעוד שגבי חוב המזונות הבעל הוא המוחזק והאשה רוצה להוציא מהבעל ולכן כשטוען קים לי אין להוציא ממנו, אך שונה הדבר לגבי מדור שהאשה תופסת את הדירה ועלינו להוציא אותה מהדירה, הרי מזכותה גם כן לטעון קים לי שאינה חייבת לקבל גט והבעל עומד במלא חיוביו והיא התופסת והמוחזקת בדירה, ואף שהדירה דינה כקרקעות...
...
דבר רגיל ומקובל להוציא צו עיקול לבקשת צד אחד על נכסים של צד השני כדי שלא יבריח אותה ובמיוחד כאשר אשה מגישה תביעה למזונות, מדור וכדומה מגישה גם בקשה לעקל את דירתם בה גרים והרשומה על שם הבעל כדי להבטיח שהבעל לא ימכור את הדירה והאשה תהא חסרת אונים ולא תהיה לה הגנה נגד הצד שקנה הדירה, ואם כי ביה"ד יחייב את הבעל להעמיד דירה אחרת בעבור האשה, אך הדבר קשור בקשיים ולכן משאירים את הצו לעקל את הדירה והבעל מנוע מלמכור ולהבריח מהאשה את הדירה עד לבירור יסודי שמובטח לה מדור. במה דברים אמורים כשהבעל עומד במלוא חיוביו שאינם מוטלים בספק, אך שונה הדבר שכל זכותה של האשה בדירה היא מטעם שיכולה לטען קים לי שהבעל חייב במדור וביה"ד מנוע מלהוציא אותה מהדירה, אולם ברור הדבר, אם לא היה ניתן העיקול בזמנו כשהחלה ההתדיינות ביניהם והאשה הייתה מבקשת היום למתן צו עיקול הרי ביה"ד היה דוחה את הבקשה על הסף כי בטענת קים לי אין ביה"ד נותן סיוע לצד אחד יותר מאשר לצד השני, אלא שהעיקול ניתן בהתחלת הדיונים מתוך הנחה שהבעל עומד במלא חיוביו, אך לאחר שניתנה החלטה כעת שביה"ד, אינו יכול להוציא פסק דין שחייב לשלם לאשה מזונות ומדור, וכל זכותה היא רק מה שמחזיקה ותופסת בדירה שאין להוציאו מידה, הרי בית הדין צריך להיענות לבקשת הבעל לביטול צו העיקול שאם בית הדין אינו מבטל צו העיקול, הרי נותן סיוע לצד אחד וכאמור הרי בטענת קים לי אין בית הדין מתערב לתת סיוע, אכן יש פנים לצד השני של המטבע אם בית הדין מבטל צו העיקול הרי מיד עם ביטולו נותן סיוע לבעל שיעשה עם הדירה כטוב בעיניו.

לכאורה הדעת נוטה שצו עיקול הרי אינו פסק דין סופי אלא צו זמני עד לבירור גופו של ענין, ולאחר הבירור ביה"ד מחליט אם להשאירו או לבטלו, ומאחר שלפי המצב הנוכחי אין ביה"ד פוסק פסק דין לטובת האשה וכל זכותה אינה אלא לתפוס ולהחזיק מכח תפיסתה שעשתה דין לעצמה, הרי בית הדין מנוע מלהתערב במתן צו עיקול, ואם אמנם שעם ביטולו ניתן סיוע לבעל, אך זאת היא זכותו, הואיל וסוף סוף הוא הבעלים הקודמים ולו זכויות יתר מאשר לזכויות שיש לאשה.
...
לאור האמור, אם נצא מתוך הנחה שעיקול אינו אלא מתקנת חכמים, הרי כל ספק שמתעורר בעצם צו העיקול אם מוצדק או לא מוצדק, הרי יש לצדדים בזה כמו בכל ספק תקנה שמעמידין על עיקר הדין, וכך נפסק בשו"ע אהע"ז סי' קי"ח סעיף ו' וכבר דנו בזה כמו בכל ספק תקנה שמעמידין על עיקר הדין, ועיי' נחל יצחק ח"א קונטרס גדול בדין ספק תקנה. אלא גם אם נניח שיש לדין עיקול מקור בתורה, הרי זה רק אם קיים נימוק להציל עשוק מיד עושקו, מאחר שקיים חשש סביר כמו שהסביר הרא"ש שהמלוה יצא כעשוק, אך שונה הדבר בנידוננו שהרי כל אחד צועק שעושקים אותו, לכן בית הדין אינו יכול לתת סעד לאף אחד מהם."

ודבריו ברורים ונכוחים ויפים גם לנדוננו, וגם לו נותיר בספק את זכאותה של האשה למזונות ומדור מדין מזונות הרי שכדברי הגר"ש טנא, במקום שהדבר מסופק אין להוציא צו עיקול ואם הוצא הוא יש לבטלו.

ולענ"ד קלה כמות שהיא, כך עולה גם כאשר נזקקים אנו לדין המדור הספציפי מכוח הלכות השותפים, דהנה פסק הרמב"ם (שכנים א, ב):

"אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה, או בדבר שאי אפשר שיחלקו כגון שפחה או כלי, מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני כשער הזה, הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו."

וכוותיה ס"ל לרשב"א (בתשובה ח"א סי' תקיג) ולתשב"ץ (חוט המשולש טור ב סי' ט). וכן פסק מר"ן השו"ע (חו"מ סי' קעא סעי' ו), והוסיף (ס"ז) "אמר כל אחד מהם: איני קונה אלא הנני מוכר חלקי, מוכרים אותה לאחרים." ולשיטתם רשאי אחד מבני הזוג לפרק את השיתוף בדירה כשיחפוץ בכך.

והגם שהראב"ד (שם) השיג על הרמב"ם וכתב ד"לא אמרו גוד או איגוד אלא בירושה ומתנה". ושכן הביא גם הרא"ש (ב"ב פרק א' סי' נא) משם הר"י הלוי:

"דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה, אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה ולזה אין אחד מהם יכול לומר גוד או אגוד, שהרי לדעת שיהיו שותפין בו לקחוהו שניהם ולא למכרו איש אל אחיו."

והרא"ש ז"ל אחר שהביא את דברי הר"י מיגאש כתב עליו:

"ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחו לדור בו או אם היה להם בית דירה ולקחו להשכירו לאחר, אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהם או הוצרך למוכרו וכו' יכול לומר לחברו גוד או אגוד כיון שצריך לו לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר, וכן נמי אם הוצרכו שניהם ליכנס לדור בו."

וכתב עליו הפרישה (סקל"ג) דודאי הר"י הלוי בכל ענין ס"ל דשותפין לא מצי אמרי גוד או אגוד אך הרא"ש עצמו אינו סובר כמותו אלא במקום שקנו על דעת להשתמש בו ביחד ולא נולד להם צורך חדש, אך במקום שאחר זמן נולד להם צורך חדש גם הוא יסבור כדעת הרמב"ם שיכול לומר גוד או אגוד. וכן עולה גם מדברי הכסף הקדשים (שם) שכתב ש"אין לזוז מדברי הטור שהוא כעין הכרעה", ולשיטתו הרא"ש והטור הם דעה מכריעה בין הרמב"ם והר"י מיגאש וכאשר נולד להם צורך חדש יכולים לטעון גוד או אגוד. ועל כן העלה דאין לדון דינא דגוד או איגוד אלא "כשנתחדש אח"כ איזה הצטרכות למי מהם לטעון גוד או איגוד, מה שלא היה כן בעת הקנין". (אך עיין בפירוש הרא"ש גם בחזו"א [בבא בתרא סי' ט ס"ק ג-ד]).

והש"ך (שם סק"א) הביא שכדעת הר"י הלוי והראב"ד סוברים גם הנ"י בשם רבינו יונה והרא"ה, ולשיטתם אין דינא דגוד או איגוד בשותפין שקנו נכס ביחד. וכן פסק בשו"ת מהראנ"ח (ח"א סי' טז). וכן העלה המהרשד"ם (חיו"ד סי' קפב) שיכול המוחזק לומר קים לי כר"י מגאש הראב"ד והרא"ש. וכן כתב בספר "מנחת פיתים" (סי' קעא ס"א).

נמצאנו למדים דלדעת הרמב"ם, הרשב"א, התשב"ץ והשו"ע תמיד יכול אחד הצדדים לפרק את השותפות בדירה. וכן נראה גם בדעת רבנו עמוד ההוראה החתם סופר זצ"ל (חחו"מ סי' יב) שכתב ש"בשותפים קי"ל כשיטת רוב וכמעט כל הפוסקים דגם בהן אמרינן גוד או אגוד וחלוקה". וכן כתב גם רבנו "ערוך השולחן" (שם סעיף יד) בהאי דינא אחר שהביא את דעת הר"י מיגאש "ומ"מ לא קיי"ל כן, ורבותינו בעלי השו"ע לא הביאו דעה זו כלל."

ובנד"ד הרי בני הזוג שלפנינו הינם מבני עדות הספרדים שקיבלו עליהם ועל זרעם את פסיקת מר"ן השו"ע ואפילו אלף פוסקים סוברים נגדו בתריה אזלינן, וכפי שחרת עלי ספר גאון עוזנו ותפארתנו מר"ן הברכ"י זצ"ל (חו"מ סי' כה ס"ק כו – כז) בשם כמה מגדולי האחרונים דאף לא אמרינן קי"ל נגדו. אלא שגם אם ננקוט שאף בשותפים ישנו דין גוד או אגוד, עדיין עומדים למולנו דברי מר"ן השו"ע (חו"מ סי' קעו סעי' טו) ששותפים שהשתתפו לזמן "כל אחד מהם מעכב על חברו ואינו יכול לחלוק עד הגיע זמן" ועל כן גם אינו יכול לומר גוד או אגוד עד שיגיע הזמן וכפי המבואר גם בנתיבות (שם סקל"ב). והנה ראיתי לכב' הגר"א שרמן (פורסם ב"שערי צדק" ח"ט עמ' 79) שדימה נד"ד לדין שותפים שהשתתפו לזמן, והעלה:

"י"ל שכאשר בני זוג קונים בשותפות או נוצרת שותפות בינהם למדור משותף, יש לראות את זמן השותפות כקשור ומותנה במסגרת הנישואין וכאשר מסגרת הנשואין מסתיימת בפועל על ידם או על פי דין ופסיקת בית דין, יש לראות בסיום זה כזמן המסיים את השותפות וכו' שכן בסתמא דעת בני הזוג המשתתפים שזמן שותפותם בדירת מגוריהם כנשואין היא במסגרת זמן הנישואין, שכן השותפות היא חלק מהנישואין ולמענם. ויש כאן הסכמה מכללא בלבם ובלב כל בני זוג נשואין ואין להפריד בין הנישואין לזכות המדור שנוצרה."

אלא שאחר הבקשת מחילה רבה לא זכיתי להבין את דבריו, שכן הגם שצדקו מאוד דבריו שיש לדמות את שותפותם של הצדדים בדירת המגורים לשותפות לזמן, מ"מ מי גילה לנו רז זה שהגדרת הזמן לדעתם הינה עד שמסגרת הנישואין תסתיים "בפועל על ידם או על פי דין ופסיקת בית דין". והרי בהחלט יתכן ודעתם הינה שהשותפות תסתיים ברגע שדרכם תיפרד ושוב לא תהיה תקווה להשיב את השלום אל ביתם ולקומם את הריסותיו, וזאת אף קודם סידור הגט בפועל או פסיקת ביה"ד בנושא.

ואולי לכך כוונו דברי הגר"ש דיכובסקי (מובא בשורת הדין יז, עמוד שנ):

"אילו היה סיכוי ממשי לנישואין, הייתי שוקל שימוש באמצעי השהייה, כמו מדור ספציפי, על מנת לתת סיכוי להצלת המשפחה, מה אעשה ואין סיכוי ריאלי לכך."

וכן (תיק מספר 7978):

"לי שמורה זכות ראשונים לפני יותר משתי עשרות שנים, בשימוש במונח ובקביעה של זכאות למדור ספציפי וכו'. בתקופה מאוחרת יותר הגבלתי את השימוש בזכות זאת למקרים בהם לא אבדה התקווה לחידוש הקשר בין הצדדים. כתבתי שבמקרים של מות הנישואין לא הייתי משתמש בזה."

ומדבריו עולה כי בזמן שברור שכבר אין סיכוי להשיב את שלוה"ב הרי הנישואין 'גוועו', כפי שהבאנו לעיל מדבריו, השותפות בטלה, ואין מקום לתת צו למדור ספציפי.

ודמות ראיה לדרך זו, על פיה שותפותם של הצדדים בדירת מגוריהם תמה מייד עם תום חייהם המשותפים ואף שלא התגרשו בפועל וגם לא ניתן פסק דין המורה לעשות כן, מצאנו בדבריו של מר"ן החזו"א (ב"ב סימן ט ס"ק ג, ד), שדן בשותפים עסקיים שטרם מועד סיום שותפותם פרצה ביניהם קטטה, ואחד הצדדים מבקש לסיים את השותפות, ומר"ן החזו"א הסתפק בדבר, כל"ה:

"היה העסק מרויח אבל נעשה קטטה ביניהם ומפני כך לא מיתדרי אהדדי ובשביל זה אחד תובע 'גוד או אגוד' או לחלוק. צריך הכרעה אם זה הוה כנפל ביתו שכתב הטור בסל"ג בשם הרא"ש דאף לדעת הר"י דבלקח בשותפות אין טענת גוד או אגוד מ"מ באירע דבר מחודש מצי טעין גוד או אגוד דע"מ כן לא נשתעבד, או שנאה לאו טענה היא."

הרי שלדעתו דע"ל למרות שהעסק מרויח ומצד עצמו אין כל סיבה לפרקו ולחלקו, בכל זאת יש להסתפק האם מחמת הקטטה והשנאה שפרצה בין הצדדים יש להיענות לדרישת אחד הצדדים לפרק את השותפות. ברור הוא כי על פי הדברים שהבאנו לעיל מהגר"ש טנא, ולפיהם במקום בו אנו מסופקים בתקנה – ולצו העיקול יש להתייחס כאל תקנה – מוטל עלינו למשוך ידנו מהוצאת צו העיקול, לו היה בא בפנינו נדון כנדונו של מר"ן החזו"א, והצד המתנגד לפירוק היה מבקש כי נוציא צו עיקול שאינו מאפשר את הפירוק הרי שהיינו דוחים אותו. על אחת כמה וכמה שבנדון שבפנינו מוטל עלינו לדחות את הבקשה להוצאת צו עיקול, שכן בנדון שבפנינו קטטה ושנאה בין הצדדים פוגעת ביסודות השיתוף שלא נועד אלא לשם קיום חיי משפחה תקינים ומלאים, ומשעה שאת מקום השלום והרעות תפסו המחלוקת והשנאה יש להעניק משקל רב יותר לטענת הבעל "דע"מ כן לא נשתעבד" כלשונו הטהור של מר"ן החזו"א.

והנה לא אכחד כי ראיתי להגר"צ אלגרבלי שליט"א (ביה"ד הגדול תיק מס' 839763/1) שכתב להכריע את ספקו של החזו"א מדברי המהרי"ט (ח"ג סימן כד) שדן בחנות שלקחוהו שני שותפים להסתחר בתוכה ואח"כ נתפרדה חבילתם והעלה שיש להחיל דין גוד או איגוד, וע"כ כתב הגר"צ אלגרבלי כי גם:

"בנידוננו שהתפרדה החבילה יש מקום לדין גוד או איגוד אפילו לסוברים שאין דין גוד או איגוד בלקוחות."

אולם כבר בא עמיתו לדין שם הגר"י כהן ודחאו, כלשונו:

"אך יש לדון על הדמיון, החזון איש מדבר בעסק המתפקד ומרויח, והוא יכול להמשיך לתפקד ולהרויח גם באופן שיש ביניהם שנאה, אלא שאופן הניהול מחמת השנאה היא בצורה לא משותפת, שאין אחד יכול להיות באותה שעה עם חבירו, ועל כך דין החזון איש האם זה דבר חדש לומר שעל דעת כן לא השתתפו, או לא. ואילו המהרי"ט מדבר באופן שהתבטלה כבר השותפות ביניהם, וכפי שביאר בדבריו שכך היה המקרה הנידון כאשר השותפות ביניהם הייתה למכור סחורה ביחד, ואכן מתחילה מכרו ביחד, אלא שבמשך הזמן התפשרו ביניהם שאחד ימכור בשנה זו והאחר בשנה שלאחריה וכן הלאה, אלא שבא אחד מהשותפים ואומר, עד מתי נמכור בצורה זו, בוא נעשה "גוד או איגוד" שהרי אין בה כדי חלוקה.

ועל זה כתב המהרי"ט שכיון ששותפותם הייתה למכור ביחד סחורה, וכיון שהתפשרו לבטל את אותה אופן השותפות, הכל מודים שאפשר לומר "גוד או איגוד" ביחס למקום. וכיון שהמהרי"ט מבאר את היתרו, מחמת שכבר "התפרדה החבילה" והופרדה השותפות, אם כן אין ללמוד ממנה למקרה בו הסתפק החזון איש."

ומ"מ, כאמור לעיל, איננו זקוקים להכרעה בספיקו של החזו"א, וגם ללא הכרעה, וכל עוד נותר הדבר בספק ולא הוכרע לצד השולל את פירוק השיתוף, מוטל עלינו, כדברי הגר"ש טנא, למשוך את ידנו מבקשת העיקול, ולהינע מהטלתו.

למעלה מכך, נראה שהיות והדבר מוטל בספק הרי שמכח ובהתייחס לדיני השותפות גרידא היה עלינו לפרק את השיתוף, וכפי שהורה בגודלו הרב שבות יעקב (חלק א סימן קסא) כי במקום בו התעורר ספק האם הגיע מועד פירוק השותפות יש להיענות לבקשת הצד המבקש לפרקו, וכלשונו:

"שאלה הני תרי גיסי שעשו שותפות באיזה משא ומתן וכתבו בשטר שותפות שהשותפת יתקיים מעתה ועד עולם ומת אחד מהשותפין, ועתה רוצה השותף לבטל כל השותפות באמרו כיון שמת אחד מן השותפין בטל השותפות, והיורשים טוענין כיון שכתב בשטר מעתה ועד עולם השותפות מתקיים לעולם אף שמת אחד מהם גם אם יכולין היורשים לבטל השותפות או לא.

תשובה דין זה מחלוקת ישנה בין רש"י ותוספת ר"פ הכותב דלדעת רש"י לשם פירש של עד עול' כל ימי חייו ולדעת תוספת נכלל ג"כ בחייה ובמותה יע"ש וכ"כ בתשובת בית יעקב שאלה ו', ודלא כתשובת מהר"א ששון סי' מ"ח, ונ"ל פשוט דפלוגתא הוא במה דפליגי רב אשי ורבה בפ' מי שאחזו דאם מתנה תנאי בסתם דלרב אשי הוי כמפרש יום א' ולרבא בסתם כל ימי חייו משמע ופליגי הפוסקים אי הלכתא כרב אשי או כרבא וכמבואר בטור וב"י בא"ה סי' קמ"ג וא"כ י"ל דדעת רש"י לפסוק כרב אשי דבסתם הוי כמפרש לזמן מה כדרך לגדל פירות לכך איצטרך עד עולם לפרש כל ימי חייה קאמר משא"כ דעת התוספת כדעת הפוסקים כרבא דבסתם כל ימי חייה משמע וא"כ מפרש עד עולם בין בחייה בין במותה, וכבר נתבאר בא"ה סי' קמ"ג דמסקנת הרא"ש וסייעתו דהוה ספיקא דדינא ובאסורא לחומרא ובממון קולא לנתבע... וכיון דמידי ספיקא דדינא לא נפיק ובממון קולא לנתבע א"כ יכול השותף לבטל השותפת."

וא"כ גם בנד"ד היות ולכל הפחות יש בפנינו ספק האם הגיעה השותפות לקיצה, היה מוטל עלינו, לו נתבקשנו לכך, לפסוק בממון לקולא לנתבע, והנתבע כאן הינו הבעל שהינו מוחזק ברכושו ומבקש לקבלו (כפי שכתב הרב שבות יעקב בנד"ד).

באופן דבהא נחתינן ובהא סלקינן שבמקום בו נולדה שנאה בין בני הזוג, וביה"ד אף דחה את תביעת האשה לשלום בית, יש לדחות גם את תביעת האשה למדור ספציפי, ואף מכוח דיני השותפים אין להיענות לבקשתה.

וכן העלו חברי ביה"ד הרבני הגדול בפסק דינם שהובא לעיל, הן לדעת הגר"צ אלגרבלי שכאמור לעיל הכריע את ספקו של החזו"א על פי דבריו של המהרי"ט (ועיין שם שאף כתב שבנדון זה ועל פי המצב היום דיני השותפין גוברים על דיני המדור), והן לדעת הגר"י כהן, שאף שדחה את הכרעתו של הגר"צ אלגרבלי בספקו של החזו"א (ואף בקביעתו הנ"ל ביחס שבין דיני השותפים לדין המדור, ואכמל"ב), קבע כי:

"במקרה שלפנינו שביה"ד ראה לנכון שאין דעת האשה לשלום בית אמיתי אלא שמדחה את החלוקה כדיחוי בעלמא בהסתתרות אחרי מעטה שלום בית, לא רואה ביה"ד לנכון לעצור הליך משפטי שנעשה ע"י גורם אחר, הוא בית המשפט, מאחר ובין מדין השותפות אנו רואים את הדבר כהגיע הזמן לחלוקתו, ובין מצד שהסתיים מצד הבעל חובת המדור של עולה עמו."

סוף דבר
א. כאמור לעיל, לדאבון לב אין ביה"ד רשאי לקבל את תביעתה של האשה לשלום בית.
ב. בפני ביה"ד לא מונחת כל תביעה לגירושין, ועל כן ביה"ד אינו נזקק להכריע בדבר כעת.
ג. ביה"ד מבטל את הצו למדור ספציפי שהוצא לטובת האשה, והבעל פטור ממזונותיה.

יהודה יאיר בן מנחם

מצטרף למסקנות.

הרב אברהם שינדלר

מצטרף למסקנות.

הרב יעקב זמיר – ראב"ד

הוחלט כאמור.

ניתן ביום ו' במרחשון התשע"ו (19/10/2015).