ב"ה
בית הדין הרבני האזורי טבריה
בפני כבוד הדיינים:
הרב חיים בזק
הרב יועזר אריאל
הרב ינון בוארון
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 1060688/1
תאריך: ד בניסן התשע"ו
12/04/2016
תובע פלוני ופלונית
משיב
הנדון: איסור נישואין גיורת לכהן
נושא הדיון: איסור נישואין גיורת לכהן

פסק דין
א. העובדות
הופיע בפנינו פלוני, בבקשה להתיר לו לשאת גיורת, שאיתה הוא גר ביחד במשך שנה. ביה"ד חקר אותו על יחוסו והוא אמר שהוא עלה לדוכן, כך גם נוהגים אביו וסבו.

בביה"ד הופיעה הגיורת ואמרה, שאביה ואמה הם גויים. הם עלו לארץ בזכות הסבא מצד האב שהיה יהודי. אחרי שהוריה עלו לארץ, הם התגרשו, ואחרי הגירושין כשהיתה בגיל 12 התגיירה היא יחד עם אימה.

ביה"ד חקר גם את הורי המבקש, ומדבריהם התברר, שאביו נשא את אמו בהיותה בגיל 21. האב שומר מצוות ועולה לדוכן עם הכהנים, לדברי האם החבר הראשון שלה היה אבי המבקש.

המבקש טען שמצבו הוא מצב של דיעבד, מאחר שהוא גר עמה במשך שנה, ולדעתו יש להתיר לו בדיעבד לשאת את הגיורת. המבקש גם הציג לביה"ד מאמרים ופסקי דין שונים, התומכים לדעתו לכאורה בטענתו.

במאמרים ופסקי דין שהציג בבית הדין, הובאה גם דעת רש"י (יבמות סא, א) שאיסור גיורת לכהן הוא בגלל החזקה שזינתה עם גויים, וכאשר ידוע בוודאות שאין חשש זנות, לכאורה יש להתירה לכהן לפחות מהתורה. כמו כן במאמרים אלו הובאה דעה ששיש ספק בייחוס הכהנים בזמן הזה.

המבקש השאיר את המאמרים ופסקי הדין לעיון ביה"ד, וזאת בתקוה שאולי מתוכם ימצא ביה"ד פתח להתיר לו להינשא. ביה"ד עסק בסוגיה לעומקה, החל מהגמרא והראשונים ועד לפוסקים האחרונים, וכמו כן גם עיין במאמרים שהציג המבקש, ותוצאות הבירור מובאים להלן.

ב. השיטות הסוברות שגיורת אסורה מהתורה לכהן משום זונה
המקור לאיסור גיורת לכהן מובא במשנה יבמות (סא, א):
"אין זונה אלא גיורת, ומשוחררת, ושנבעלה בעילת זנות."
הדרשה שממנה המקור להלכה במשנה זו, מובאת בגמרא מסכת קידושין (עח, א) על פי הכתוב בספר יחזקאל (מד, כב):
"אלמנה וגרושה לא יקחו להם לנשים, כי אם בתולות מזרע בית ישראל."
רוב ראשונים מבארים שיחזקאל לא חידש הלכה, אלא בא ללמד שהגדרת זונה לכהן, האמורה בתורה, כוללת גם אשה שאינה מזרע בית ישראל – דהיינו גיורת.

רש"י (שם ד"ה אלא הגיורת והמשוחררת) ביאר את המשנה:
"דביאת עכו"ם ועבד פסלה."
מדבריו עולה לכאורה, שהגיורת אסורה לכהן, רק משום שהיא מוחזקת כמי שזינתה עם גוי, וזונה לכהן אסורה מהתורה. אבל אם ידוע לנו שלא נבעלה לעכו"ם לכאורה היא מותרת. באופן דומה כתב רש"י בסוגיה שם (סא, ב, ד"ה אלא גיורת):
"דנבעלה בנכריותה לעובדי כוכבים, וכן משוחררת דעובד כוכבים ועבד הואיל ולאו בני קדושין נינהו פסלי."
בדרך זו מנמק רש"י (שם, ס, ב, ד"ה כשרה לכהונה) את שיטת רשב"י המתיר גיורת פחות מג' שנים לכהן, כי "לא מחזקינן לה כזונה", כי מאחר שאיסור גיורת הוא בגלל שהיא בחזקת זונה, האיסור נאמר דווקא בגיורת מעל גיל שלוש שנים, שביאתה ביאה, אבל פחות משלוש שנים ביאתה אינה ביאה, ולכן אינה בחזקת זונה. כך גם כתב רש"י במסכת קידושין (עח, א, ד"ה רבי שמעון):
"ור' שמעון אפי' גיורת עצמה מכשיר, ובלבד שלא תהא ראויה לביאה בגיותה, דתיפוק לה מכלל זונה."
מאחר שלדעת רשב"י, גיורת פחות מג' שאין ביאתה ביאה, הרי היא מותרת לכהן, משום שאינה ראויה להיבעל. לכן הגמרא ביבמות (ס, ב) מקשה על רשב"י: " אי הכי אפילו בת ג' שנים נמי!", ומבאר רש"י:
"נמי ליתכשר לרבי שמעון, ובלבד שלא תהא נבעלת, דהא קרא אנבעלה הוא דקא קפיד ליה, וקאמר כל שאין נבעלת החיו לכם."
אלא שהגמרא בתירוצה דחתה אפשרות זו: "בראויה ליבעל הכתוב מדבר", ומבאר רש"י (שם ד"ה בראויה להבעל): "אע"פ שלא נבעלה". עולה מסוגיה זו לפי רש"י, שגיורת יותר מג' אפילו אם לא נבעלה, אסורה אפילו לרשב"י!

בסיום הסוגיה ביבמות (שם) נאמר:
"ההוא כהנא דאנסיב גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד, אמר ליה ר"נ בר יצחק: מאי האי? אמר ליה, דאמר רבי יעקב בר אידי אמר ר' יהושע בן לוי: הלכה כר"ש בן יוחאי: אמר ליה: זיל אפיק, ואי לא, מפיקנא לך ר' יעקב בר אידי מאונך."
על פי מסקנת הסוגיה, פסק הרי"ף (יט, א) שאין הלכה כרשב"י, ולכן כהן אסור לישא גיורת אפילו פחות מבת שלוש שנים. כך גם פסקו הרא"ש (יבמות פרק שישי סי' ו) והרמב"ם איסורי ביאה פי"ח, ה"ג) ושו"ע (אהע"ז סי' ו, א).

לכאורה יקשה על שיטת רש"י שביאר בכמה מקומות שאיסור גיורת לכהן הוא, משום שהגיורת היא בחזקת שנבעלה לגוי, ואילו ממסקנת הסוגיה ביבמות עולה, שלדעת רשב"י גיורת יותר מג' שנים אסורה לכהן, משום שהיא ראויה להיבעל, אע"פ שלא נבעלה!

שיטת רש"י מיושבת על פי דברי התוספות (שם ד"ה אין זונה אלא גיורת ומשוחררת) שכתבו:
"אפילו נתגיירה פחותה מבת ג' שנים אסורה מטעם זונה, כדאמר לעיל (דף ס:) גבי עיר אחת שהיתה בא"י כו', וטעמא לפי שבאה מן העובדי כוכבים השטופים בזימה, אף על גב דבפרק בתרא דקידושין (דף עח.) דריש לה מקרא דיחזקאל למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, מ"מ בין למר ובין למר אסירא מטעם זונה ואתא יחזקאל ואסמכה אקראי."
בהמשך דבריהם התוספות חילקו בין נכרית שאיסורה משום זונה דרבנן, ובין גיורת שאיסורה משום זונה דאורייתא:
"והקשה ה"ר משה מפונטייש"א דהכא משמע דגיורת אסורה לכהן מדאורייתא מטעם זונה ובפרק אין מעמידין (ע"ז דף לו:) אמר דב"ד של חשמונאי גזרו דהבא על העובדת כוכבים חייב משום נשג"ז פי' אם הוא כהן חייב משום זונה...ויש לומר דרבא לא פליג אלא היכא דזינתה דיליף לה מזונה ישראלית כדקאמר רבא אבל לא זינתה מודה דלא מיתסרא משום זונה כדקאמר אביי משום דכתיב לא יחלל והיכא דלא זינתה הוצרכו לגזור אבל גיורת דשייך בה קיחה וחילול אסורה משום זונה אף על גב דלא זינתה."
מבואר בדברי התוספות שגם גיורת שלא זינתה, כגון שהתגיירה פחות מבת ג', הגיורת אסורה מהתורה, משום שיש עליה שם זונה "לפי שבאה מן העובדי כוכבים השטופים בזימה" ויחזקאל הסמיך את האיסור על פי הכתוב "בתולות מזרע ישראל", כי נשים שמוצאם מעמים שאינם מזרע ישראל, הם שטופים בזמה.

יש לבאר את שיטת רש"י כשיטת התוספות: גיורת אסורה משום זונה בגלל שהנשים הנכריות מוחזקות שנבעלו לנכרי. אך גם אם הגיורת לא נבעלה לעכו"ם, או שאינה ראויה להיבעל לעכו"ם, כגון שהיא פחות מג' שנים, אעפ"כ היא אסורה, בגלל שהיא חלק בלתי נפרד מכלל האומה הנכרית השטופה בזימה. לכן אין אנו דנים עליה כאישיות פרטית בודדת, אלא דינה כדין כלל העם הנכרי שממנו היא נולדה.

ביאור זה בדברי רש"י עולה גם מדברי המגיד משנה (איסורי ביאה פי"ח, ה"ג) שכתב, שלדעת רש"י גיורת אסורה מהתורה משום זונה – גם אם לא זינתה, כי "זונה דקרא פגומה קאמר."

גם הרא"ש (יבמות פרק שישי סי' ו) כתב כדברי התוספות:
"ואף על פי שלא נבעלה קרויה זונה, לפי שהגוים שטופי זמה הם ובניהם ילדי זנונים המה."
גם מדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח, ה"ג) עולה שאיסור גיורת הוא משום זונה, ואפילו לא נבעלה, כי מאחר שמקורה הוא מעם נכרי, היא נחשבת לזונה, ואלו דברי הרמב"ם:
"וכן הגיורת והמשוחררת אפילו נתגיירה ונשתחררה פחותה מבת שלש שנים, הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה ואסורה לכהן."
גם המגיד משנה (שם) הקשה על הראב"ד שכתב שגיורת אסורה באיסור בפני עצמו ולא מטעם זונה, ומסקנתו היא:
"אלא ודאי מאן דאסר סבר דבכלל זונה דקרא היא וילפינן לה מקרא דיחזקאל דאי לאו יחזקאל לא הוה אסר להו...ובכלל זונה דקרא הוא, וזה דעת רש"י ז"ל. וטעמא משום דזונה דקרא פגומה קאמר וכמ"ש רבינו למטה, והרשב"א הסכים לדעת הר"א ז"ל ונראין לי דברי רבינו ורש"י ז"ל עיקר."
גם הבית יוסף הביא את דברי המ"מ:
"וכתב הרב המגיד טעם לדברי הרמב"ם ורש"י (שם ד"ה כשרה לכהונה) והסכים לדעת הרמב"ם ושכן נראה עיקר."
גם בשולחן ערוך (אהע"ז, סי' ו, ח) פסק המחבר שאיסור גיורת לכהן הוא משום זונה:
"וכן הגיורת והמשוחררת, אפילו נתגיירה ונשתחררה פחותה מבת שלש שנים, הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה ואסורה לכהן."
ג. שיטות הפוסקים שאיסור גיורת הוא איסור בפני עצמו
הראב"ד (איסורי ביאה פרק יח, ג) השיג על הרמב"ם:
"אינה משום זונה, אלא משום דכתיב בתולות מזרע בית ישראל, והכי איתא בקידושין."
נימוקו של הראב"ד הוא, מאחר שהגמרא בקידושין (עח, א) הביאה מקור לאיסור גיורת מספר יחזקאל (מד, כב): "אלמנה וגרושה לא יקחו להם לנשים, כי אם בתולות מזרע בית ישראל", משמע שהאיסור אינו משום זונה האמורה בתורה, אלא איסור בפני עצמו.

גם הרשב"א (ס, ב, ד"ה אמר רשב"י) הסכים לדברי הראב"ד, שהאיסור אינו משום זונה, אלא איסור בפני עצמו. להלן דברי הרשב"א:
"אמר ר' שמעון בן יוחאי גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד כשרה לכהונה, פירש"י ז"ל דלא מחזיקינן לה כזונה, ונראה שהזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן מדאמרינן עלה לקמן הכי השתא בשלמא התם סופה להיות בעולה תחתיו הכא סופה להיות זונה תחתיו אלמא רבנן דפליגי עליה דר' שמעון בן יוחאי טעמייהו משום זונה.

ותמיהא לי טובא דהא ביאת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אינה ביאה ואם בא עליה אחד מן הפסולין לא פסלה וכדתנן בנדה פרק יוצא דופן (מד, ב), ועוד דהא ודאי בדאורייתא פליגי כדאיתא התם בהדיא ואי משום זונה אינה אלא מדרבנן, דחיישינן דלמא בא עליה גוי דסתמן זונות הן!

ועוד: דהא אמרינן בהדיא בפרק עשרה יוחסין דבפירושא דקרא פליגי...א"ר יוחנן וכולן מקרא אחד דרשו ואלמנה וגרושה לא יקחו להם לנשים כי אם בתולות מזרע בית ישראל...ר' שמעון בן יוחאי סבר משנזרעו בתוליה מישראל, אלמא בגזרת הכתוב תליא מלתא ובפירושא דקרא פליגי ולא בגזרת זונות דרבנן! ואף על גב דדברי קבלה הן, דאורייתא נינהו, אלא דאתא יחזקאל וגלי וכדאמרינן בעלמא (מו"ק ה' א') הא עד דאתא יחזקאל מאן אמרה אלא דאורייתא ואתא יחזקאל ופירשה.

וההיא דלקמן לטעמיה קאמר ליה כלומר לטעמיך דאמרת הואיל ואנסיב אנסיב ומדמית לה לדרב ור' יוחנן אלמא סבירא לך דטעמא לאו משום דאיפסלא לה מדאוריתא, אלא מדרבנן ומשום גזרת זונה דאי מדאורייתא אפילו כנס יוציא כממזרת ונתינה וחללה, וקא טעית נמי וסבירא לך דביאת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אף על פי שאינה ביאה פסלה לכהונה ושויא זונה, אפ"ה לא דמיא לדרב ור' יוחנן דהתם סופה להיות בעולה תחתיו אבל הכא אין סופה להיות זונה תחתיו, ומיהו קושטא דמלתא לאו משום זונה הוא כדאמרן כנ"ל. אח"כ מצאתי להרמב"ם ז"ל שכתב כדברי רש"י ז"ל והראב"ד ז"ל תפס עליו בהשגות וז"ל א"א אינה משום זונה אלא דכתיב בתולות מזרע בית ישראל והכי איתא בקדושין. "
הרשב"א מבאר שלדעת רש"י שכתב, שגיורת פחות מג' שנים שנחשבת לזונה לדעת חכמים, אע"פ שלא נבעלה, האיסור זונה אינו מהתורה, כיון שלא נבעלה, אלא זו גזרה מדרבנן.

אבל הרשב"א חולק, וסובר שהאיסור הוא מהתורה, "ואף על גב דדברי קבלה הן, דאורייתא נינהו", כונתו היא, שעוד לפני נבואת יחזקאל, היתה הלכה למשה מסיני, ויחזקאל ביאר אותה בנבואתו. הרשב"א משווה הלכה זו לדברי הגמרא במו"ק (ה, א) שם מובא המקור לדין כהן ערל שפסול לעבודה:
"וליטעמיך, הא דאמר רב חסדא: דבר זה מתורת משה רבינו לא למדנו, מדברי יחזקאל בן בוזי למדנו: כל בן נכר ערל לב וערל בשר לא יבוא אל מקדשי, מקמי דליתי יחזקאל מאן אמר? אלא: גמרא גמירי לה, ואתא יחזקאל ואסמכה אקרא"
רש"י (שם ד"ה גמירי) וכן תוספות (שם ד"ה הא) פירשו שעוד לפני נבואת יחזקאל, היתה הלכה למשה מסיני, ויחזקאל פירש אותה בנבואתו. הרשב"א מבאר שגם דין גיורת לכהן הוא מהלכה למשה מסיני ובא יחזקאל ופירש את ההלכה בנבואתו.

הרשב"א מצדד בשיטת הראב"ד, ונראה מדבריו שהוא מפרש שגם הראב"ד סובר שאיסור זונה לכהן הוא איסור בפני עצמו, ומקורו מהלכה למשה מסיני, ופירשה יחזקאל בנבואתו.

שיטתו של הרשב"א שדברי קבלה הם כדברי תורה, היא כשיטת רבו הרמב"ן שכתב בספר המצוות בהשגות לשורש ב' שדברי הנביאים הנכתבים בלשון ציווי, יש להם תוקף של תורה. לעומת זאת הרמב"ם (שם שורש א) כתב שכל דברי הנביאים הם מדרבנן. אבל במגילת אסתר שם ביאר שגם הרמב"ם מודה שאם הנביאים כתבו את דבריהם בלשון מצוה, יש להם תוקף דאורייתא (וראה עוד באנציקלופדיה ערך "דברי קבלה", והערה 47 שם).

מכאן יש להעיר על ערוך השולחן (אהע"ז, סי' ו, כב) שכתב:
"והראב"ד והרשב"א סוברים דאין איסורן מן התורה"
קשה על דבריו, הרי הרשב"א כתב בפירוש שהאיסור האמור ביחזקאל הוא איסור דאורייתא!

גם על מה שכתב שלדעת הראב"ד האיסור אינו מהתורה, קשה: באוצר הפוסקים (סי' ו, מט, ב) הובאו דברי פני משה מראה הפנים ס"ק יב שהוכיח שהראב"ד בהלכה אחרת (איסו"ב פ"טז ה"ב) כתב בפירוש שגיורת לכהן אסורה מהתורה (וראה שם גם מקור מתלמוד ירושלמי):
"והלא גיורת לכהן אסורה מדאורייתא היא."
עוד יש להוכיח שלכל הדעות איסור גיורת לכהן חל מהתורה, שהרי בגמרא קידושין (כא, ב) נאמר:
"איבעיא להו: כהן, מהו ביפת תואר?...רב אמר: מותר, ושמואל אמר: אסור. בביאה ראשונה – דכ"ע לא פליגי דשרי, דלא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע, כי פליגי – בביאה שניה, רב אמר: מותר, ושמואל אמר: אסור; רב אמר מותר, הואיל ואישתריא אישתרי; ושמואל אמר אסור, דהא הויא לה גיורת, וגיורת לכהן לא חזיא."
אם נאמר שאיסור זונה אינו מהתורה, אלא מדרבנן, מדוע אמר רב "הואיל ואישתריא אישתרי"? לשם מה התורה צריכה להתיר יפת תואר לכהן בביאה שניה, הרי בביאה שניה היא גיורת, והיא מותרת לכהן מהתורה! אבל אם נפרש שגיורת אסורה לכהן מהתורה, מתיישבים דברי רב משום שאע"פ שגיורת אסורה לכהן מהתורה, ביפת תואר התורה התירה לכהן בביאה שניה, כי "הואיל ואישתריא אישתרי."

כך גם יש להוכיח מהמשך דברי הגמרא שם:
"איכא דאמרי בביאה שניה – כ"ע לא פליגי דאסירא, דהויא לה גיורת, כי פליגי – בביאה ראשונה, רב אמר: מותר, דהא לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע; ושמואל אמר: אסור, כל היכא דקרינא ביה והבאתה אל תוך ביתך, קרינא ביה וראית בשביה, כל היכא דלא קרינא ביה והבאתה אל תוך ביתך, לא קרינא ביה וראית בשביה."
לפי שיטה שניה בגמרא, שמואל אוסר יפת תואר לכהן אפילו בביאה ראשונה מהתורה, בגלל שלא ניתן לקיים בה "והבאת אל תוך ביתך". מדבריו עולה שגיורת אסורה לכהן מהתורה, לכן דעת שמואל שאי אפשר להביאה אל ביתו מהתורה, והיא אסורה לכהן אפילו בביאה ראשונה.

כך גם עולה מביאור דברי רב לפי השיטה השניה בגמרא, שהרי גם רב לא התיר בביאה ראשונה, אלא משום שיש לו נימוק – "דהא לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע, אבל לולי נימוק זה, גם רב היה מודה לדרשת שמואל, לאוסרה מהתורה אף בביאה ראשונה.

כאמור לעיל רוב הפוסקים פסקו שהגיורת אסורה משום זונה, וכן נפסק בשולחן ערוך. נפקא מיניה למעשה ממחלוקת זו היא לענין מלקות, שלפי רוב הפוסקים לוקה, ולפי הראב"ד והרשב"א אין לוקים על איסור שמקורו הלכה למשה מסיני.

ד. ביאורים נוספים בשיטת רש"י
לעיל התבארו דברי רש"י על פי דרכם של התוספות והרמב"ם, שאיסור גיורת לכהן הוא משום זונה, וכן ביאר המגיד משנה את דעת רש"י. אבל מצינו דעות אחרות באחרונים בביאור שיטת רש"י:

א. ערוך השולחן אבן העזר (סי' ו, כב) כתב:
"דעת רש"י ז"ל נ"ל דכשהיא יתירה מג' שנים ויום אחד איסורה מן התורה, ופחותה מזה הוי מדרבנן [עי' רש"י שם ס"א ד"ה אלא ובקדושין ע"ח. ד"ה ר"ש ע"ש בסה"ד, ולפמ"ש א"ש דביבמות כוונתו להראויה לביאה, ובקדושין כוונתו דר"ש מכשיר עד שתצא מפסול דאורייתא ודו"ק].
עולה מדבריו שיש שני סוגי גיורת: גיורת שאסורה מהתורה – אם נבעלה, וגיורת שאסורה מדרבנן – אם לא נבעלה.

הסבר דומה בדברי רש"י מבואר גם ברשב"א שהובאו דבריו לעיל (ג), אלא שהרשב"א חלק על דברי רש"י.

ב. מנחת חינוך (מצוה רסו, אות א) ביאר את שיטת רש"י בדרך דומה. בתחילה הביא את דברי מגיד משנה שביאר את שיטת רש"י כשיטת הרמב"ם, שאיסור גיורת לכהן משום זונה אע"פ שלא נבעלה. אך בהמשך דבריו נטה לבאר את שיטת רש"י כשיטת הראב"ד:
"ולולא דברי הרב המגיד, הייתי אומר דאדרבא שיטת רש"י כהראב"ד דגיורת אינה בכלל זונה דקרא רק הוא דברי קבלה, רק בזינתה בגיותה הוי זונה ואסורה מהתורה מטעם זונה, על כן פירש"י על החכמים דמיירי אקרא, דזונה הטעם דנבעלה אבל בלא נבעלה אינו רק מדברי קבלה, כנ"ל לולא דברי הרב המגיד לא כתב כן, בודאי מצא שיטת רש"י באיזה מקום הנעלם מאתי."
גם מדבריו עולה שיש שני סוגים של גיורת: אם נבעלה – אסורה מהתורה, ואם לא נבעלה – אסורה מדרבנן אלא שיש שני הבדל בין שיטתו לשיטת הרשב"א וערוך השולחן: הרשב"א וערוך השולחן ביארו שגיורת שלא נבעלה הרי היא זונה מדרבנן, ואילו לדעתו גיורת שלא נבעלה אינה אסורה משום זונה, אלא אסורה באיסור בפני עצמו מדרבנן.

קיים גם הבדל בין ביאור דברי הראב"ד לפי הרשב"א, לבין ביאור דברי הראב"ד לפי מנחת חינוך: לדעת הרשב"א גם גיורת שלא נבעלה אסורה מהתורה, כי דברי קבלה שכתב הראב"ד הם מהלכה למשה מסיני, ואילו לדעת המנ"ח דברי קבלה אינם כדברי תורה, והובאה לעיל (ב) מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בשאלה זו.

אך קשה על שיטת המנ"ח, מהסוגיה בקידושין (כא, ב) שהובאה לעיל (ג) ממנה מוכח שגיורת אסורה לכהן מהתורה!

ג. דעה נוספת בדעת רש"י כתב הב"ש (סי' ו, ס"ק כ):
"והנה רש"י פירש שם בפרק הבא על יבמתו דאיירי דנבעלה לעכו"ם. ותוספות והרמב"ם פי"ח והרא"ש ס"ל אפי' לא נבעלה אסורה לכהן אפי' גיורת פחותה מג"ש קי"ל דאסורה לכהן ועיין ר"ס ט"ז וטעמם לפי שבאה מן העכו"ם השטופין בזמה. ולדעת הראב"ד ורשב"א ילפי' מקרא' דיחזקאל בתולו' מזרע בית ישראל כמ"ש סוף קידושין, וכן הוא דעת תוספות שם דף ס"א, ולדעת הרמב"ם ילפינן מקרא זונה האמורה בתורה ומקרא דיחזקאל ילפינן דפי' הקרא כך הוא."
מדבריו משמע שרש"י אסר דווקא אם נבעלה לעכו"ם, אבל אם ידוע שלא נבעלה לעכו"ם, הרי היא מותרת לכהן!

אבל קשה על הב"ש, שהרי דבריו עומדים בסתירה לדברי הגמרא יבמות (ס,,ב) שהובאו לעיל (ב) שם מבואר, שגם רשב"י מודה שאם הגיורת יותר מג', הרי היא אסורה אפילו לא נבעלה, ולדעת חכמים שהלכה כמותם אפילו פחות מבת ג' אסורה, אע"פ שאין ביאתה ביאה!

מכח קושיה זו נשאר במנחת חינוך ב"צריך עיון" על דברי הב"ש: "אבל דברי הב"ש שמביא דברי רש"י לדינא ואח"כ מביא שיטת הראב"ד, נראה דלשיטת רש"י אינו אסור כלל בלא נבעלה בודאי תמוהין, דליכא למ"ד הכי בש"ס וצ"ע."

עוד קשה על דברי הב"ש שכתב, שהתוספות ביבמות (סא, א) סוברים כשיטת הראב"ד, שהרי התוספות (שם ד"ה אין זונה אלא גיורת ומשוחררת) כתבו שאיסור גיורת משום זונה:
"אפילו נתגיירה פחותה מבת ג' שנים אסורה מטעם זונה... וטעמא לפי שבאה מן העובדי כוכבים השטופים בזימה, אף על גב דבפרק בתרא דקידושין (דף עח.) דריש לה מקרא דיחזקאל למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, מ"מ בין למר ובין למר אסירא מטעם זונה ואתא יחזקאל ואסמכה אקראי."
נמצא שדברי הב"ש בסעיף זה נכתבו שלא בדקדוק.

ה. האם גיורת שנישאת לכהן מותרת בדיעבד?
המבקש הציג כמה שו"ת ופסקי דין,1 העוסקים בבקשת נישואין של כהן שחי חיי אישות עם אשה שאביה נכרי ואימה יהודיה, ולדעת חלק מהפוסקים, במקרים שההלכה מתירה את האשה לבעלה בדיעבד – אם נישאת, יש להגדיר כמצב של דיעבד, גם בני הזוג שחיו חיי אישות ללא נישואין. לכן בקשת המבקש היא להחיל גם עליו מצב של דיעבד, מאחר שהוא חי עם הגיורת חיי אישות במשך שנה, והוא מעוניין לשאת אותה לאשה.

בין המקורות ההלכתיים שהמבקש הציג בפנינו, הובאה גם תשובת יביע אומר (חלק ז, אהע"ז סי' ט) שדן בשאלה של אדם שהציג את עצמו ככהן שחי חיי אישות עם אשה יהודיה שאביה נכרי, אלא שאחר כך המבקש טען שטעה בהגדרתו ככהן. הגר"ע יוסף זצ"ל קבע על פי העובדות בנידון שם, שאכן יש ספק אם האיש כהן, והתיר לו בדיעבד לשאת את הגיורת, בגלל ספק ספיקא:
"שיש בנידון דידן ספק ספיקא להקל: שמא אינו כהן, ושמא הלכה כדעת הרמב"ם שסובר שאין הבת פגומה לכהונה, וכמ"ש מרן הבית יוסף אה"ע (ר"ס ד) בדעת הרמב"ם...אך הרי"ף מסופק בדבר... וידועה הסכמת האחרונים דעבדינן ספק ספיקא אף נגד דעת מרן... ולפ"ז שפיר י"ל בנ"ד ע"פ הספק ספיקא הנ"ל שרשאים להנשא זל"ז...ובפרט לפי מ"ש הגאון רעק"א שכל האיסור אינו אלא מדרבנן וא"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. וכ"כ החלקת מחוקק (סי' ז ס"ק כו) והבית מאיר (סי' ה)...וזכור אזכור מה שהוגד לי מרב אחאי גאון הראב"ד הרה"ג המשמ"ח אליקים נר"ו, מזה כמה שנים, דהוה עובדא בכהן שנשא בערכאות בתולה שנולדה מישראלית שנבעלה לגוי, והורה הרה"ג מרא דאתרא להתירה להנשא לכהן בחופה וקידושין כדמו"י, והסכים על ידו מורנו ורבנו עטרת ראשנו ראש הרבנים בארץ ישראל מופת הדור כמהר"ר רפאל מאיר פאניזיל, המרפ"א, זצוק"ל. וצ"ל שטעמם לפי שהנישואין שעל ידי הערכאות הצרפתים אי אפשר להפרידם זה מזה, ותמיד הם קשורים יחדיו זל"ז, ונחשב הדבר כדיעבד, ולכן התירו להם להנשא כדמו"י...ונראה שהדברים קל וחומר לנ"ד שכבר הרתה לו, והיא בחדש הרביעי להריונה וקשורים זה לזה בעבותות אהבה, וגם ספק גדול אם הוא באמת כהן...וכיו"ב כתב הגר"י ארנברג בשו"ת דבר יהושע ח"ג (חאה"ע סי' ח) שבמקום צורך גדול יש להתיר להם להנשא בחו"ק כדמו"י.

אמנם ראיתי להגאון רבי משה פיינשטיין בשו"ת אגרות משה (חאה"ע סי' ה) שפסק, שאפי' אם נישאת לכהן בערכאות וגם יש להם בן, אי אפשר להתיר להם להתחתן בחופה וקידושין, כיון שהוא ספיקא דאורייתא...אולם נעלם מעינו הבדולח דברי המהרש"ל והרמ"ע מפאנו והגאון רעק"א והבית מאיר שאפי' להרא"ש וסיעתו שאוסרים הבת לכהן, אינו אלא איסור דרבנן, והקל וחומר שבגמרא אסמכתא בעלמא הוא...בכה"ג שהם מקושרים זל"ז, ונולד להם בן, וכמעט אי אפשר שיפרדו זה מזה, יש מקום לצדד להקל כהוראת הגאון הראש"ל המרפ"א הנ"ל. ועל כל פנים בנ"ד שיש ספק ספיקא להקל, וגם קרוב לודאי שאינו כהן נ"ל שיש להתיר להם להנשא זל"ז כדמו"י."
אבל אין לדמות את הנידון בתשובת יביע אומר למקרה הנידון כאן, התשובה שם עוסקת בדין כהן שחי עם אשה שאביה גוי ואימה היא יהודיה, ומן הדין יש בסיס להיתר, משום שהרמב"ם מתיר אף לכתחילה, והרי"ף מסתפק, והח"מ (סי' ד, ס"ק ג) והב"ש (שם ס"ק ב) פסקו שאם נשא, היא מותרת בדיעבד, ובנוסף היה ספק אם המבקש הוא כהן, לכן ביביע אומר התיר מכח ספק ספיקא.

אבל בנידון שלפנינו באיסור גיורת לכהן, הגמרא יבמות (ס, ב) אוסרת לכהן אפילו בדיעבד, ואפילו אם הגיורת התגיירה פחות מג' שנים. להלן דברי הגמרא:
"ההוא כהנא דאנסיב גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד, אמר ליה ר"נ בר יצחק: מאי האי? אמר ליה, דאמר רבי יעקב בר אידי אמר ר' יהושע בן לוי: הלכה כר"ש בן יוחאי: אמר ליה: זיל אפיק, ואי לא, מפיקנא לך ר' יעקב בר אידי מאונך."
מבואר במסקנת הגמרא שגיורת שהתגיירה אפילו פחות מג' שנים, אסורה לכהן גם בדיעבד. מכאן גם פסק הרי"ף שאין הלכה כרשב"י.

אם כן אפילו גיורת שהתגיירה פחות מג' שנים, אסורה בדיעבד, ואע"פ שאיסור גיורת פחות משלש שנים, הוא רק מדרבנן – לדעת כמה מפרשים!2 לפי זה כל שכן שאין להתיר לכהן לשאת גיורת שהתגיירה מעל גיל ג' שנים אפילו בדיעבד.

לכן גם אין אנו נכנסים לבירור השאלה, האם ידוע בבירור שהגיורת לא נבעלה לנכרי, כי גם אם ידוע שהגיורת לא נבעלה לנכרי, הרי היא אסורה לכהן, וגם אם נישאת בדיעבד תצא, כדין גיורת שהתגיירה פחות מג' שנים, שאע"פ שלא נבעלה, היא אסורה למסקנת הגמרא אפילו בדיעבד, ואין הלכה כרשב"י.

בין המקורות שהציג המבקש, הובאה גם תשובת הגאון רבי שלום משאש ראב"ד ירושלים (שמש ומגן ח"ג סי' נד – נה) שדן בשאלות דומות, ופסק שכהן שנשא בנישואין אזרחיים אשה בת נכרי שאימה יהודיה, היא מותרת להינשא לו כדת משה וישראל, וכך פסק גם על כהן שחי חיי אישות עם אשה שאביה נכרי, ולדעתו זוג החי חיי אישות קבועים, מצבם מוגדר כמצב של דיעבד. ההיתר מתבסס על דעת הפוסקים המתירים כהן שנשא בת נכרי בדיעבד.

גם הראשל"צ הגר"ש עמאר שליט"א, בתשובתו (שמע שלמה, ח"ה, סי' ח) פסק שכהן שחי חיי אישות עם אשה שאביה נכרי, מותר להם להינשא זה לזה, בצירוף כמה נימוקים:
א. הכהונה בנידון שם לא היתה ברורה.
ב. הח"מ והב"ש מתירים בדיעבד כמבואר לעיל.
ג. נישואי הצדדים יקרבו אותם לדת ה'.

הנימוק האחרון מבוסס על תשובת הרמב"ם פאר הדור (סי' קלב, ובהוצאת מקיצי נרדמים חלק ב, סי' ריא) שדן באדם שיצא עליו רינון שהוא חי חיי אישות עם השפחה הגרה בחצרו. הרמב"ם פסק שיש לכפות אותו להוציא אותה מחצרו, או לחילופין ישחרר אותה וישא אותה לאשה. אמנם במשנה יבמות (כד, ב) נאמר: "הנטען על השפחה ונשתחררה, או על העובדת כוכבים ונתגיירה – הרי זה לא יכנוס, ואם כנס – אין מוציאין מידו"! אבל הרמב"ם התיר לאדם זה לשאת אותה לאשה, ונימוקו הוא:

"אע"פ שיש בזה כעין עברה, לפי שהנטען על השפחה ונשתחררה, אסור לו לישאנה לכתחילה, לפי שכבר פסקנו פעמים אחדות בכגון אלו המקרים, שישחררנה וישאנה, ועשינו זאת מפני תקנת השבים, ואמרנו "מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו."

אך אין ללמוד מהתשובות הנ"ל להתיר גיורת לכהן, כיון שבמקרה הנידון שם בבת ישראלית שאביה נכרי, הרמב"ם מתיר לכתחילה, ולכן יש פוסקים שמתירים בדיעבד. גם תשובת הרמב"ם עוסקת בנטען על השפחה, ובמשנה יבמות (כד, ב) מבואר שבדיעבד היא מותרת לו. מה שאין כן בגיורת לכהן שהיא אסורה לו אף בדיעבד כמבואר לעיל.

יש להוסיף עוד: אם נגדיר את הכהן החי בחיי אישות עם הגיורת כמצב של דיעבד, ומשום כך נתיר לו לשאת את הגיורת, הרי אנו מוספים לו עבירה חדשה לפי הרמב"ם (איסו"ב, פ"יז, ב) שפסק:

"כל כהן שנשא אחת מהשלש נשים אלו, בין גדול בין הדיוט ובעל לוקה, ואם בא עליה דרך זנות אינו לוקה משום זונה או גרושה או חללה שנאמר לא יקחו עד שיקח ויבעול."

נמצא שבמצבו הנוכחי הכהן עובר עבירה, אבל אינו חייב מלקות, ואם נתיר לו לשאת אותה לאשה, הרי אנו מסייעים בידו להוסיף עבירה בדרגה חמורה יותר – "לא יקחו", מלבד העבירה הנוכחית שאינה במלקות!

ו. האם יש ספק ביחוס הכהנים בזמן הזה?
1. בירור דברי הרמב"ם
המבקש הביא דעת כמה פוסקים, שהכהנים בזמן הזה הם כהנים מסופקים, ולכן לדעתו יש לצרף נימוק זה להתיר לו לשאת גיורת.

שאלת יחוסם של הכהנים בזמן הזה נידונה בפוסקים, ותקצר היריעה כאן להביא את כל הפוסקים שדנו בשאלה זו. אך נקדים תחילה שלא מצינו פוסקים המתירים איסור דאורייתא בגלל הספק ביחוסם של הכהנים, ואפילו באיסורי דרבנן לדעת רוב הפוסקים אין להתיר את האיסור בגלל ספק ביחוס הכהנים. עם זאת, כאשר קיימים ספקות אחרים, או נימוקים נוספים כבדי משקל, מצטרף גם הספק ביחוס הכהנים כסניף, בתורת נימוק משני וטפל לנימוקים העיקריים, בתורת "חזי לאיצטרופי."

בתחילה יש לברר את דברי הרמב"ם בשאלה זו:

הרמב"ם (איסו"ב פ"כ, א, ב) פסק:
"כל כהנים בזמן הזה בחזקה, הם כהנים ואין אוכלין אלא בקדשי הגבול והוא שתהיה תרומה של דבריהם אבל תרומה של תורה וחלה של תורה אין אוכל אותה אלא כהן מיוחס.

אי זהו כהן מיוחס? כל שהעידו לו שני עדים שהוא כהן בן פלוני הכהן ופלוני בן פלוני הכהן עד איש שאינו צריך בדיקה והוא הכהן ששימש על גבי המזבח."
עולה מדבריו שיש שני סוגים של כהנים: כהן מכח חזקה בלבד, וכהן מיוחס שיש עליו עדות שהוא מזרע כהנים ששימשו על המזבח. כהן מיוחס נדרש רק לצורך אכילה של תרומה של תורה, אבל באכילת תרומה דרבנן, גם כהן מכח חזקה רשאי לאכול.

בהמשך פסק הרמב"ם (שם ה"יג): הלכה לכהן בזמן הזה הנוגעת גם לאיסורי דאורייתא:
"מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני, אינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו, ולא יקרא בתורה ראשון ולא ישא את כפיו ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד, אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה, ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא לוקה, והנבעלת (לו) ספק חללה."
הלכה זו נפסקה גם בשולחן ערוך (אהע"ז סי' ג, א) ללא כל חולק.

הרמב"ם והשולחן ערוך עסקו בכהן "שבא בזמן הזה", דהיינו כהן שאינו מיוחס, ואינו מביא עדים על יחוסו מזרע כהנים שעבדו על המזבח. יתר על כן: אין לו אפילו עדים שהוא כהן מכח חזקה, אלא שהכהן הנזכר בהלכה זו, טוען שהוא כהן חזקה ככל הכהנים בזמן הזה, ואעפ"כ הכהן אסור בזונה, והוא אף לוקה עליה. עם זאת, הנבעלת לו דינה כספק חללה, כיון שאינו נאמן לאסור אחרים בתורת וודאי כל זמן שהוא כהן רק על פי הודאתו, ואין לו עדים שהוא כהן. אבל אם יש עליו עדים שהוא כהן, הנבעלת לו דינה כחללה וודאי.

במקרה הנידון כאן, ביה"ד חקר גם את אביו ואמו והתברר שהוא כהן כשר ללא כל חשש פסול, לכן יש לסמוך על דבריהם, כי הרמב"ם (שם ה"טו, וראה גם שו"ע שם, ב) פסק:
"אבל אם הוחזק אביו כהן, או שבאו שנים והעידו שאביו של זה כהן הרי הוא בחזקת אביו."
לכן אין כל עילה לחשוש לכהונתו של המבקש.

2. בירור דברי המהרשד"ם
באר היטב (אהע"ז סי' ו, ס"ק ב) הביא את דעת המהרשד"ם (חאה"ע סי' רלה) שפסק להתיר שבויה לכהן, משום שהכהנים בזמן הזה אינם וודאי כהנים. המהרשד"ם דן בשאלה האם עד מפי עד המעיד שהשבויה טהורה נאמן כמו בעדות אשה או שמא אינו נאמן. בשאלה זו דנו הפוסקים (ב"י, אהע"ז סי' ז, ד"מ שם ג, רמ"א, שם ב, ח"מ, שם ד, ב"ש שם ה). המהרשד"ם לא הכריע בשאלה זו, אבל מאחר שיש ספק בשאלה זו, יש להקל בשבויה:
"שהיה צריך לי עיון כדי להכריע לצד אחד, אלא שאני אומר שאני סומך בזה עמ"ש הריב"ש בסימן צ"ד וז"ל כ"ש כהנים שבדורינו שאין להם כתב היחס אלא מפני חזקתן נהגו היום לקרא א' בתורה כו' יע"ש הרי שכהני' בזמננו אינם כהנים ודאי בתשובה שהכהנים בזמ"ה שעולים א' לקרא בתור' אינו אלא מנהג בעלמא שהרי אין להם ספר היחס שמעת מינה שאינם כהני' ודאי אלא ס' וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן וכמ"ש הרמב"ם א"כ די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי אבל בענין ס' כזה ראוי לנו לו' ס' דרבנן לקולא."
אלא שהמהרי"ט (ח"א סי' קמט) הקשה על המהרשד"ם מדברי הרמב"ם (שם ה"יג) שהובאו לעיל: "אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה ואינו מטמא למתים, ואם נשא או נטמא לוקה", לפי המהרשד"ם מדוע פסק הרמב"ם שהכהן לוקה עליה? הרי זו התראת ספק! המהרי"ט מיישב את שיטת מהרשד"ם:
"ומה שהרב מהור"ר שמואל די מדינה ז"ל נסתייע מדברי הריב"ש לא אמר כן אלא לענין שבויה שנשבית ויש לה עד מפי עד מעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה, ואמר הואיל ושבויה דרבנן ומספק' מילתא אם נאמין בה עד מפי עד, עשאו בספק ספקא ואף על גב דספק זה דכהן אין ראוי לקרותו ספק בפני עצמו לענ"ד כמו שביארתי לעיל מכל מקום לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא וכל שכן בספק ספקא אבל בגרושה דמדאורייתא גרושה ודאית פשיטא דכייפינן ליה להוציא."
מבואר בדבריו שהמהרשד"ם לא היקל בשאר איסורי כהונה, אלא בשבויה דרבנן בלבד, וכגון שיש ספק נוסף כגון שהעד מעיד עליה מפי עד אחר שהיא טהורה, שיש ספק בפוסקים אם לסמוך על עדותו.

גם הריב"ש (סי' צד) שעליו הסתמך המהרשד"ם, לא הסתמך על נימוק זה להתיר איסור כהונה בזמן הזה, אלא תשובתו עוסקת בהטלת קנס על מי שמקלל כהן. הריב"ש פסק שאין מקור הלכתי לקנס זה, והוא קיים רק בחוקי הישמעאלים, והוסיף נימוק צדדי, שבזמן הזה אין לנו כהנים וודאיים, לכן הריב"ש פטר את המקלל מקנס, ומאידך פסק שיש לגעור במקלל ברבים ולהכריחו לבקש מחילה מהכהן.

אלא שיש לברר, מהו הספק בכהנים שדן בו המהרשד"ם? הרי הרמב"ם פסק שכהן בזמן הזה לוקה, והתראתו אינה התראת ספק! אלא שכהן בזמן הזה הבא מכח חזקה הוא כהן לכל האיסורים, ואף סוקלים על החזקות, ולכן לוקה. אבל החזקה אינה בירור, שהרי קיימת אפשרות רחוקה שאחת מאמהותיו נתחללה, או שמא במשפחתו מעורב ישראלי מדורות קודמים, אבל גזרת הכתוב (ראה חולין יא,ב) היא לסמוך על החזקה ועל הרוב. הכהן בזמן הזה מכח חזקה אינו מיוחס, כי אין עליו עדות ברורה שהוא מזרעם של כהנים ששמשו על המזבח, ובאיסור אכילת קדשים ותרומה דאורייתא, החמירו שלא לא לסמוך על חזקה זו, וחוששים לספק זה, אע"פ שהחשש רחוק.

עם זאת, כאשר יש נימוקים כבדי משקל אחרים להתיר, כגון בשבויה דרבנן שיש ספק בעדות עד מפי עד עליה שהיא טהורה, יש לצרף כסניף את דברי הריב"ש והמהרשד"ם, שהכהנים בזמן הזה אינם כהני וודאי אלא מכח החזקה.

על ביאור ההבדל בין תרומה וקדשים, לשאר איסורים, עמד הגרצ"ה קלישר זצ"ל בספרו דרישת ציון (מאמר שלישי ח"א):
"הנה מן התורה וודאי אזלינן בתר רוב וחזקה...וכדאמרינן בש"ס "כל הארצות בחזקת כשרות (קידושין עו, ב) רק ד"מעלה עשו ביוחסין" (כתובות יג, א) וזה ברור דרבנן לא עשו תקנתא רק היכא דאפשר במיוחסין אבל היכא דאי אפשר – שאין כאן שום מיוחס – אטו יעקר עבודה דאורייתא בשביל מעלה דרבנן?"
עולה מדבריו שאפילו דין כהן מיוחס לאכילת תרומה דאורייתא אינו לעיכובא, אלא רק מדין מעלה ביוחסין לכתחילה – אם אפשר למצוא כהנים מיוחסים, אבל אם יבנה המקדש ולא יהיו כהנים מיוחסים יסמכו על החזקה. מכאן יש ללמוד שהחשש שמא הכהנים אינם מיוחסים אינו מהווה עילה להקל באיסורי כהונה, שהרי אפילו בתרומה וקדשים ניתן לסמוך על רוב וחזקה אפילו לכתחילה, כאשר אין כהנים אחרים.

3. אכילת חלת חו"ל לכהן טהור
בשולחן ערוך (יו"ד סי' שכב, ה) וכן בשו"ע או"ח (סי' תנז, ב, רמ"א שם) הובאו שתי דעות אם מותר לתת חלת חו"ל לכהן שטבל לקריו או לקטן. לדעת המחבר, מאחר שחלת חו"ל עיקרה מדבריהם, לא גזרו רק על טומאה היוצאת מגופו, לכן כשטבל לקריו, או כהן קטן מותר להם לאכול מחלת חו"ל.

הרמ"א ביו"ד (שם) הביא דעת יש אומרים שחלת חו"ל בזמן הזה נשרפת ואינה ניתנת לכהן אפילו טהור, ובאו"ח ((סי' תנז, ב) הביא שתי דעות בדין זה: יש מתירים לתת לכהן קטן או טהור, ויש אוסרים.

הש"ך (ס"ק ט) מבאר את טעם האוסרים:
"... והי"א בהג"ה (=דס"ל דבזה"ז מפרישין רק חלה א' ונשרפת ואינה נאכלת לכהן, אף בחו"ל) ס"ל דבכל עניין אין מפרישין האידנא רק חלה אחת אפי' אין שם כהן טהור... ומשמע דהי"א פליגי נמי היכא דאיתא כהן קטן או גדול טהור אין ליתן להם לאכלה רק שורפין אותה וכ"כ מהרש"ל פ' כ"ה סי' ס' דאין נוהגין לתת חלה כלל לקטן משום דלא מחזקינן בזמן הזה בכהן ודאי וכן כתב מהרי"ל בהלכות פסח דדרכו לדרוש ברבים שלא להאכילה לכהן קטן שלא יאמרו חלת ח"ל נאכלת וכ"כ מהרי"ו בתשו' סימן קנ"ג בדיני פסח דאין נוהגין לתת החלה לכהן קטן והטעם נ"ל דחיישינן שמא יפרר ואתי לידי תקלה או משום דלא מחזקינן בזמן הזה בכהן ודאי עכ"ל וכ"כ הרב באו"ח..."

עכ"ל.

מבואר בש"ך שאחד הנימוקים לאסור לתת חלה לכהן קטן, הוא "משום דלא מחזקינן בזמן הזה בכהן ודאי". הש"ך צירף נימוק זה לשאר הנימוקים רק להחמיר שלא לתת חלה לכהן קטן. לכן אין ללמוד מדברי הש"ך להקל באיסורי כהונה בזמן הזה, כי דבריו נאמרו רק לחומרא, ולא לקולא.

4. בירור דברי שאילת יעבץ
שאילת יעבץ (חלק א סי' קנה) פסק:
"ראיתי להזכיר בענין מה שנוהגים הרבה כהנים להחזיר הפדיון שנכון הוא בעיני. וטוב וישר לנהוג כן תמיד, אף על פי שכתבו ז"ל שלא יהא הכהן רגיל בכך הני מילי בכהנים מיוחסים דידהו. אבל בכהני חזקה בעלמא כי האידנא. אף על גב דלחומרא אזלינן בהו לכל מילי ופרקינן בכורים על ידייהו, משום דלא אפשר באחריני מיהא להקל לא, דהיינו להוציא ממון האב מספק, נראה שאין כחן יפה להפקיע ממון בחזקתן הגרועה."
עולה מדבריו שהכהנים הם כהני ספק ואינם יכולים להוציא ממון, אך גם לפי דבריו עולה, שלחומרא מחזיקים אותם ככהנים לכל דבר.

אך קשה על דבריו: אבי הבן נתן לכהן את הסלעים בלב שלם כדי לקיים מצות פדיון הבן, והכהן המוחזק אינו חייב להחזיר לו, מאחר שהוא המוחזק בכסף הפדיון, ואבי הבן המוציא מהכהן עליו חובת הראיה שהכהן אינו כהן!

לכאורה יש ליישב שדברי שאלת יעבץ לא נכתבו על פי עיקר הדין, כי מעיקר הדין הכהן מוחזק, אלא רק בתורת הנהגה ישרה – "וטוב וישר לנהוג כן תמיד". אבל לפי זה קשה שמסיום דבריו משמע, שמעיקר הדין הכסף שביד הכהן אינו נחשב כמי שמוחזק בו, ועליו להשיבו לבעליו, שהרי כתב: "דהיינו להוציא ממון האב מספק, נראה שאין כחן יפה להפקיע ממון בחזקתן הגרועה."

עוד יקשה על דבריו, הרי יש רוב וחזקה שהכהנים הם כהנים כשרים, והכהן אסור באיסורי כהונה ואף לוקה על האיסורים כמבואר ברמב"ם (איסו"ב, פ"כ, ה"ג) ואם כן גם דיני ממונות נגררים אחרי דיני יוחסין.

בשאלה דומה פסקו האחרונים שדיני ממונות נגררים אחרי האיסורים. הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר (ג, עמ' 108; ראה גם שו"ת יביע אומר ח"ג, אהע"ז, סי' א, ס"ק יא) כתב שאם בי"ד מכריע בשאלת היחוס שהילד הוא בנו של האב, הילד נידון כבנו גם לענין ירושה:
"אך נראה מכיוון דלגבי שאר דברים אנו מחזיקים את הולד כבן או כבת שלו, הואיל והתורה לא האמינתו בכה"ג, ותולין רוב בעילות בבעל, דמועיל גם לענין ירושה, כמ"ש בשו"ת חוט השני סי' י"ח, זה לשונו: נראה להדיא מדבריו (שו"ת הרא"ש כלל פב) דס"ל דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבעל אפילו לענין ירושה איירי, כמ"ש בתחילת התשובה."
הגרי"ש אלישיב זצ"ל ציין לעיין גם בדברי ההפלאה בחידושיו לכתובות (טו, ב, ד"ה לא נצרכה). ההפלאה שם אומר שתינוק שנמצא בעיר שרובה ישראל, ונגח שור של ישראל את שורו, בעל השור הנוגח חייב. אמנם אין הולכים בממון אחר הרוב, ויש לחשוש שהוא גוי, ושור של ישראל שנגח שור של גוי פטור, כמבואר במשנה (ב"ק לז, ב), אבל לדעת ההפלאה מאחר שנפסק שמעמדו של התינוק הוא ישראלי לענין שאר דברים, כגון להחיותו, וההורגו חייב, וחייב במצוות, והוא בר שליחות (אלא שלענין יוחסין החמירו בו מדרבנן וצריך תרי רובי), לכן גם בדיני ממונות סומכים על הרוב.

סברתו של ההפלאה היא, שהשאלה המרכזית הנידונת בביה"ד היא מהו יחוסו של הוולד, ובשאלה זו נקבע מעמדו האישי כישראלי, על פי הכלל "הלך אחר הרוב". לכן השאלות הממוניות נגררות אחר השאלה המרכזית של היחוס, ויש לפסוק שדינו כישראלי גם לגבי דיני ממונות.

הגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב לעיין גם בשו"ת הרעק"א (מהדו"ת סי' קמח, וכן בסימן קח). בתחילת דבריו, הרעק"א הקשה, מדוע גנב שטבח ומכר חייב ד' וה'? הרי יש לחשוש שמא במקום השחיטה היתה טריפה, ולדעת רבי שמעון שחיטה שאינה ראויה אינה שחיטה!

תשובת הרעק"א היא, שכיון שבדיני טרפות נפסק שהבהמה כשרה, כי רוב הבהמות כשרות הן, לכן גם בדיני ממונות יש לפסוק שהשחיטה היא שחיטה ראויה, ולכן הגנב חייב בד' וה'.

יש ללמוד מדברי הרעק"א, שבתחילה יש לברר מהי השאלה המרכזית, ומכוחה נגררים גם השאלות בדינים אחרים. לכן בענין שחיטה שאינה ראויה, דיני ממונות נגררים ונקבעים לפי המעמד שחל על הבהמה על פי כללי איסור והיתר. בירור דין שחיטה שאינה ראויה תלוי בדיני איסור והיתר, וכיון שבדיני איסור והיתר, השחיטה היא שחיטה ראויה ממילא גם בדיני ממונות חייב בתשלום ארבעה וחמישה.

5. בירור דברי שבות יעקב
בשו"ת שבות יעקב (חלק א סי' צג) נשאל על חלוצה שנישאת לכהן וכעבור עשר שנים התברר שהיא חלוצה, ופסק שאין לכפות אותו לגרש אותה. נימוקו מתבסס על תשובת המהרשד"ם, שהתירו שבויה לכהן, מאחר שאיסורה הוא מדרבנן:
"וא"כ בנדון דידן בחליצה דרבנן אין להחמיר להיות כופין להוציא כיון דכהני ספק נינהו דהא מה"ט ספק חלוצ' אם עבר ונשא א"צ להוציא. וכן מבואר ג"כ בתשוב' מהרי"ט שם סי' קמ"ח בתשוב' לחכמי לועזים דדוקא בגרושה דאסור מדאורייתא יש לכופו בזמן הזה משא"כ בשבויה דרבנן נראה דמסכימים עם דעת תשו' מהר"ש די מודינה דאין לכפות להוציא יע"ש וא"כ ה"ה בחליצה דרבנן בכהנה [בכהני] זמן הזה וחד טעמו לכולהו"
אך גם מדבריו אין ללמוד להתיר לכהן שחי חיי אישות עם הגיורת להתירה להנשא לכתחילה, כי גם השבות יעקב אינו מתיר חלוצה להינשא לכתחילה לכהן, ואדרבא כתב שיש לכפות אותו בדברים לגרש אותה, אלא שביה"ד אינו כופה אותה להוציא. להלן דבריו:
"כלל העולה דודאי אם רוצה לגרש זכור לטוב ואף כופין אותו בדברים וגוערין בו כיון שעכ"פ בניו נדחים מן הכהונה מכח במה נפשך אם הוא כהן בניו חללים מדבריהם ואם הוא אינו כהן א"כ פשיטא שבניו אינם כהנים. אבל לענין כפיה בשוטים חרמות להוציא נגד דעת מהר"ש די מדינה וסייעתו ובפרטות בארצות לועז שנמשכין אחר דבריהם לא נ"ל, ואף גם מהרי"ט ותשובת חוט השני שרוצה להחמיר היינו במעשה שבא לפניהם בגרושה דאורייתא, משא"כ דרבנן מסתמא לא היו עושין מעשה בפשיטות נגד דברי מהר"ש וסייעתו אף דאיסור כהונה חמיר מ"מ קשה גירושין שהרי התירו ליחד ולא התירו לגרש וכ"ש גט בכפיה, אך כיון הוא מילתא חדתי ומיראי הוראה אני לא אסמוך עלי למעשה עד שיסכימו איזה גדולי חקרי לב כנ"ל ה"ק יעקב."
יש להקשות על דבריו: כיצד השווה את דין חלוצה לדין שבויה? הרי התבאר לעיל, שהמהרשד"ם התיר שבויה שיש צד להתיר אותה, מאחר שיש עליה עדות עד מפי עד שהיא טהורה, לכן צירף לספק זה גם את הספק של יחוס כהנים בזמן הזה. מה שאין כן בחלוצה הנידונית בשבות יעקב, שלא היה צד נוסף להתיר אותה!

אך גם שבות יעקב לא להתיר לכהן לשאת חלוצה אפילו בדיעבד – אם הם חיים יחד, ואפילו נישאו באיסור כתב: "אם רוצה לגרש זכור לטוב ואף כופין אותו בדברים וגוערין בו". אלא שלדעתו ביה"ד נמנע בשב ואל תעשה, ואינו כופה אותם לגרש, במיוחד שיש לחשוש לגט מעושה, בגלל חשש רחוק שמא אינו כהן. לכן כתב "מ"מ קשה גירושין שהרי התירו ליחד ולא התירו לגרש וכ"ש גט בכפיה."

יש להוסיף, שבסוף דבריו לא הכריע למעשה עד שיצטרפו עמו גדולים אחרים, ולא ידוע אם אכן הצטרפו עמו אחרים להיתר.

ועוד: דבריו נאמרו רק באיסור דרבנן, ואין ללמוד מדבריו להתיר לכהן לשאת את הגיורת שהיא אסורה מהתורה לכל הדעות (ראה לעיל ג, ד). אמנם לדעת ערוך השולחן (ראה לעיל ד) גיורת פחות מג' שנים אסורה מדרבנן – לדעת רש"י, אבל הגיורת הנידונת כאן התגיירה בגיל שתים עשרה, ולכל הדעות היא אסורה מהתורה.

לסיכום:
א.
לכהן אסור לשאת גיורת מהתורה לכל הדעות. גם לדעת ערוך השולחן שכתב, שלדעת רש"י גיורת פחות מג' שנים אסורה מדרבנן, אין ללמוד מדבריו על הגיורת הנידונת כאן, שהתגיירה בגיל שתים עשרה, כי לכל הדעות גיורת גדולה אסורה מהתורה.

ב.
לפי כל הפוסקים אין להסתמך על הנימוק שהכהנים בזמן הזה אינם מיוחסים, כעילה להתיר איסור כהונה מדאורייתא, ואפילו באיסורי דרבנן רוב רובם של הפוסקים לא התירו מכח ספק זה בפני עצמו. אלא רק אם קיימים ספקות או נימוקים נוספים כבדי משקל, מצטרף גם הספק ביחוס הכהנים בתורת נימוק משני וטפל לנימוקים העיקריים, כסניף להתיר.

ג.
גם לפי שבות יעקב (ח"א סי' צג) שפסק שבאיסור דרבנן של חלוצה לכהן, בזמן הזה אין כופים אותם להתגרש, דבריו נאמרו רק באיסור דרבנן, ואין ללמוד מדבריו על הגיורת הנידונית שהתגיירה בגיל שתים עשרה, ולכל הדעות היא אסורה מהתורה.

ועוד: דינו של שבות יעקב נאמר דווקא בהימנעות בי"ד בשב ואל תעשה – שאינו כופה אותם לגרש, אבל ביה"ד אינו מתיר לכהן לשאת חלוצה לכתחילה, גם אם הם חיים יחד.

הרב יועזר אריאל


פסיקתה
ביה"ד אינו מוצא עילה להתיר לכהן המבקש לשאת את הגיורת.

ניתן ביום ד' בניסן התשע"ו (12/04/2016).


הרב חיים בזק – אב"ד הרב יועזר אריאלהרב ינון בוארון




1 פס"ד ביה"ד הרבני חיפה 850310, וכן תיקי ביה"ד הגדול: 1- 4273-15, 30009561090, 15 - 7 05837595, 980 / סז.
2 רש"י לפי ביאור הרשב"א וערוך השולחן, והובאו דבריהם לעיל, אבל המ"מ ביאר שרש"י פוסל מן התורה – ראה לעיל ב.