לתחילת פסק הדין

דעת הב"ש
בספר עטרת דבורה ח"ב סימן פ"ז כתב שדעת הב"ש לפסוק כשיטת הרא"ה והביא דברי הב"ש בסימן קנ"ה סקל"ב, בסימן כ"ו סק"א, בסימן ל"א סקכ"ב ובסימן קמ"ט סק"א שכן עולה מהם.

וכ"כ הגר"א גולדשמידט בפד"ר ז' עמ' 52 נדפס גם בספרו עזר משפט סימן ט"ז וגם הוא הביא מהמקורות הנ"ל.

מקור אחד בדברי הב"ש לא הוזכר שם ומתוך כך מתבררת דעתו באופן אחר וכפי שיתבאר לפנינו.

הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פ"א ה"כ הביא את דין הגמרא קידושין פ' א' שסוקלין על החזקות ובסוף דבריו כתב "ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה."

על דברי הרמב"ם הללו כתב הב"ש בסימן י"ט סק"א:

ובסימן קמ"ט הבאתי פלוגתא אם נשא אותה ס"ל לכמה פוסקים דהוי כאילו ראינו שבעל אותה ולכאורה משמע דרמב"ם לא ס"ל כן דאל"כ מנ"ל להביא ראיה מן מקלל או מכה אביו דלמא נשא אותה לפנינו מזה ידוע לנו שהוא בעלה ואז אמרינן רוב בעילות מבעל אבל חזקה לא אמרינן.

נראה שדברי הב"ש מבוארים שדברי הרא"ה במחלוקת שנויים ויש "כמה פוסקים" הסוברים כמותו ויש החולקים ובכללם נראה שהרמב"ם גם הוא מן החולקים, ואם כן מחלוקת זו לא יצאה מידי ספק.

זהו ביאור דברי הב"ש במקורות שהובאו בספר עטרת דבורה הנ"ל שהביא דברי הגמ"י דס"ל כרא"ה לא משום שנקט כותיה בודאי אלא לחומרא.

בספר בית מאיר סימן קנ"ה סעיף כ"א לאחר שהביא דברי הב"ש כתב "ואם כן על כל פנים לקולא... לזה ודאי צריך עדי יחוד כדעת הריב"ש" נראה שאין זו סברת הבית מאיר אלא כך כוונתו לפרש את ד' הב"ש שנקט כרא"ה מספק ולחומרא אך לא לקולא שבזה יש להחמיר כריב"ש.

ויש נפקא מינה רבתא אם פסקו כרא"ה מודאי או מספק לעניין ספק ספיקא ובפרט גבי ממזרות ידועים דברי שו"ת תורת חסד אה"ע סימן י' שכתב שאף דקי"ל לגבי ספק ספיקא שצריכים שני הספקות להיות שקולים זהו דוקא למ"ד ספק דאורייתא לחומרא מהתורה אך למ"ד שמדרבנן החמירו לא החמירו אלא בספק אחד תשקול אך בדאיכא עוד ספיקא אף שהוי מיעוטא מצטרף לספק השקול ובאופן זה לא החמירו רבנן ולעניין ספק ממזר אליכא דכולי עלמא כל שיש ספק אחד שקול מצטרף ספק נוסף שאינו שקול לספק ספיקא הביאו הגר"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות ח"ד סימן קל"ט ונקט כוותיה לדינא. והארכנו בזה בפס"ד אחר.

ה. הצורך בגט בנידון דידן
למבואר לעיל אין צורך בגט בנידון דידן.

לדעת מר"ן הדבר פשוט. ולחוששים לרא"ה התבאר בגוף דברינו.

הדבר ידוע שבדבר שבערוה גם לדעת הפוסקים כמר"ן כפי שהם בעלי הדין שלפנינו חוששים לכתחילה לדעת החולקים אם לא במקום עיגון.

והנה אף שהסברה שנאמרה בדעת הרא"ה ברורה היא וכי מפני שאנו מדמים נעשה מעשה ונכון יותר לסדר גט כפי שנאמר לצדדים על ידי בית הדין במעמד הדיון.

בגט הנעשה מספק נחלקו קמאי ובתראי אם כופין עליו עיין באוצר הפוסקים ח"כ בקונטרס כפיה סקי"ט.

גדרו של החיוב בגט במקרה דידן לפי העובדות שלפנינו אינו גט מספק אלא לחומרא וליתר דיוק גט לרווחא דמילתא.

ענין זה נידון בראשונים בשו"ת הרא"ש כלל מג סימן ט וז"ל:

"והלך בעל האשה ואחיה לפני הרב, נר"ו, לדון בענין הזה. וזה מה שנכתב להם. לפי עדות העדים שנמסר הגט לפניהם, הגט כשר, שהרי העידו שמסר הגט לפניהם ליד האשה בלי הזכרת שום תנאי, ואמר לה פעמים: הרי את מותרת לכל אדם, ואחר כך אמר לה בלשון צרפת דברים שלא הבינו, ושאלו לאחד מן הצרפתים העומדים שם: מה אמר לה? ואמר: הריני אוסר עליה יצחק ויחיאל; זו היא עדותם של עדים שנמסר הגט בפניהם. וכן העיד צרפתי שהיה שם בשעת נתינת הגט; ולפי עדות זה, הגט כשר, כי נתן בסתם בלי שיור, ואחר כדי דיבור אמר: הריני אוסר עליה יצחק ויחיאל; וזה היה אחר כדי דיבור, כי אמר פעמים: הרי את מותרת לכל אדם, ובאמירה ראשונה נתגרשה, והשני הויא ספק. ועוד, דלשון: הריני אוסר עליה את פלוני לא הוי לישנא דשיור. דחוץ מפלוני, משמע שיהיה גט להתירה לכל אדם חוץ מפלוני, הילכך הטיל שיור בגט ולא הוי כריתות. אבל אמר: הריני אוסר עליה את פלוני, משמע מכאן ולהבא, אבל בגט לא שייר, והוי כמו על מנת. ועל כפיית הגט, כתב לי החכם רבי יעקב אלפסי יש"צ וזה לשונו: ולעולם לא צויתי להכריחו בענין נתינת הגט לאשתו בשום פנים; ולפי זה אין בגט זה לעז של פסול. אבל מה אעשה, שהרי בא לי כתב חתום משני גדולים וחתומים וכתובים בו: ויצעק יצחק הנזכר על מאיר הנזכר, ותפשוהו וכפוהו ליתן לה גט. וכל הכתוב נתברר לנו בעדות ברור, והודיע אנסו לרבים, ואחר ההודעה נתנו לה אז; יען כיחש מאיר הנזכר, שמא נתן גיסו עיניו באחרת, ועל זה פתה אותה, אמר לכל בשעת נתינה. כמו שהעידו בפנינו עדים כשרים: דעו כי זה הגט בטל הוא לגבי פלוני ופלוני, כי אין רצוני להתירה להם בשום צד, אך לאחרים: הרי זה גטך, ע"כ לשונם. והיה ראוי שרבי מאיר, המגרש, היה מביא עדות העדים מקובל בבית דין, כמו שהביא גיסו עדותו חתום ומקובל, והיינו דנים העדיות אם יש בהם הכחשה. ועתה שלא נעשה כל זה, ועדי הגט מעידים עליו שהוא כשר, אך שמוציאין עליו לעז בעלמא, וגם הזקן שנתן הגט על ידו אמר שלא נתן הגט בכפייה, לרוחא דמילתא, להעביר קול לעז מן הגרושה, אני גוזר על זה רבי מאיר המגרש שיתן גט כשר לאשתו קודם חצי סיון ליצירה. ואם לא יתן לה גט, אם היא רוצה לקבלו תוך הזמן שכתבתי, שיהא בנדוי ויתחייב בקנס שקבל עליו בכתב התנאים שקבלו עליהם הוא וגיסו."

וכן פסק הרמ"א אה"ע סימן קנ"ד סעיף כ"א שכשיצא לעז על הגט מותר לכופו.

בדברי הרא"ש והרמ"א שני חידושים האחד שניתן לחייב גט לרווחא דמילתא ולא יוכל מי מהצדדים לומר שאינו חפץ בחומרת בית הדין. השני שניתן אף לכוף על גט זה.

כך הוא גם בנידון דידן. מעיקר הדין אין צורך בגט לכולי עלמא ולרווחא דמילתא יש לסדר גט ומשסרב הבעל לשעבר שלוש פעמים יש לכפותו על כך.

לאור האמור לעיל בית הדין פוסק כי הבעל לשעבר חייב לגרש את אשתו לשעבר שנית לרווחא דמילתא.

לצדדים נקבע מועד לדיון בתאריך ח' בשבט התשע"ו.

ככל שיסכים הבעל לשעבר לסידור הגט בלא תנאים מה טוב.

ככל שיסרב ידון בית הדין בכפייתו לגרש.

הרב אליהו אריאל אדרי

לאחר העיון בדברי ידידנו הרב הגאון אליהו אריאל אדרי שליט"א שנכתבו בטוב טעם ודעת וישר כוחו על כך אני רואה לצורך להביע דעתי בשאלה זו. בעניין זה כתבנו במקום אחר והדברים בעיקרם יפים גם כאן.

זוג שנתגרשו והמשיכו לחיות יחד והאשה מבקשת לקבל גט והבעל מסרב
לפני ביה"ד הוגשה תביעה לגט ע"י אשה גרושה שאחר הגירושין חזרה לדור עם בעלה לתקופה קצרה כאיש ואשה לכל דבר, ומאחר והוסבר לה בשעת קבלת הגט כי אם תחזור אל בעלה הרי הוא זקוקה לגט, על כן באה לביה"ד שיורה לבעלה ליתן לה גט שני.

הבעל מסרב ליתן לה גט, ומבקש לחזור אליה ולהינשא לה, אך האשה עומדת בתביעתה למתן גט, ודורשת מביה"ד לכפות עליו ליתן לה גט.

הנקודות שיש לברר בנ"ד:
א. בירור דין המתייחד עם גרושתו בפני עדים.
ב. האם גם כששניהם מודים שלא היה ביניהם חיי אישות אמרינן "הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה."
ג. איש ואשה הדרים בדירה אחת, אם סגי בזה להיחשב כעדות על זה שבא עליה לשם קידושין.
ד. אם גם בבא על נדה או פרוץ בעריות אמרינן "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות."
ה. אם יש חילוק בזה בין עובר על איסור חמור לעובר על איסור קל.
ו. אם כופין ליתן גט שני כשיצא לעז על הגט הראשון.
ז. אם כופין ליתן גט בספק קידושין.

בירור דין המתייחד עם גרושתו בפני עדים
א. כתב מרן ז"ל בשו"ע (אה"ע סי' קמ"ט סעי' א' וסעי' ב'), וז"ל:

המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר, בין שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות, ואפילו ראו שנתן לה מעות, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה. לפיכך הרי זו מקודשת קדושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני: נתייחד עמה בפני שני עדים והיו שני עדים כאחד וראו הוא והיא את העדים, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק.

ומקורו מסוגיא דגיטין (דף פ"א). ע"ש.

ושם סעי' ה' כתב מרן:

לא אמרו חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה, או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא, ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות, או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר כל הנשים בחזקה שבעל לשם זנות עד שיפרש שבעל לשם קידושין.

ב. ולכאורה יש לדון בדין זה דמטעם דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אמרינן דודאי בעל לשם קידושין, דהא אה"נ דכונתו לקידושין, הלא בקידושין בעינן שיאמר לה "הרי את מקודשת לי", (עי' שו"ע סי' כ"ז סעי' א' וסעי' ד' וסעי' ח', וסי' ל"ג סעי' א'), והכא הרי לא אמר לה כן.

ויש שרצו להוכיח מכאן (עי' קה"י קידושין סי' ו') דבאמת בקידושין לא בעינן אמירה דוקא, שיאמר לה "הרי את מקודשת לי", אלא סגי במה שידוע ומבורר לנו שנתכוונו שניהם לקידושין, וכל היכא דאיכא הוכחה ברורה דכוונתם לקידושין תו לא בעי אמירה.

אכן הנתיה"מ בסי' רל"ה (ס"ק י"ז) ובסי' רמ"ד (ס"ק א'), ובספרו תורת גיטין (סי' קמ"א סעי' ס"ו), כתב דבקידושין בעינן אמירה דוקא ולא סגי באומדנא דמוכח שכונתם לקידושין. והא דמהני בבא עליה אחר שגירשה אף דלא אמר לה "הרי את מקודשת לי", כתב הנתיבות (בסי' רל"ה) דמשום חזקה הוי כאומר, דכיון דאיכא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובודאי בעל לשם קידושין, הוי כאילו אמר לה "הרי את מקודשת לי."

ועיין מ"ש בזה הגאון מהר"ם הלוי בשו"ת דרכי נעם (אה"ע סי' מ"ו).

האם גם כששניהם מודים שלא היה ביניהם חיי אישות אמרינן "הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה"
ג. והיכא דשניהם אומרים שנתייחדו בלבד אבל לא בא עליה, כתב הב"ש (ס"ק ד'):

ואם שניהם מודים שלא בא עליה, כתב בש"ג שם דלא חיישינן שמא בא עליה, ואין צריכה גט שני ממנו. וצל"ע מנא ליה דין זה, כיון דקי"ל הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, הוי כאילו עדים מעידים ע"ז.

ובהגהות הגרעק"א שם ציין לדברי הלח"מ בספר תשובותיו הנקרא לחם רב (סי' כ"ז), וז"ל שם:

כתוב בהגהות אלפסי בפרק מי שאחזו לשון ריא"ז, וז"ל, וכן כל המגרש וכו', ואם שניהם מודים שלא בא עליה באותו יחוד אין צריך ממנו גט שני, ע"כ. א"כ בנ"ד וכו'. איברא דיש להחמיר, דרש"י ז"ל כתב בפרק הזורק וז"ל, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, "כלומר כיון שראו שנתייחדה אין צריך עדות של ביאה גדולה מזו, אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה", ע"כ, וכיון דחשבינן ליה כעדים, דאמרינן אנן סהדי, אפשר דאע"פ שיודו שניהם דלא היה שם ביאה דאינן נאמנים, דהרי זה כאילו קידש בפני עדים. ומ"מ אפשר דהך אנן סהדי דכתב רש"י ז"ל ל"ה כעדים ממש, דהא נתבאר בדברי הפוסקים דעל הספק צריכה גט שני, והיא מקודשת (כצ"ל) מספק דלמא בא עליה, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' גירושין, א"כ לדברי ריא"ז ז"ל כו"ע מודו.

איש ואשה הדרים בדירה אחת, אם סגי בזה להיחשב כעדות על זה שבא עליה לשם קידושין
ד. והנה דין הנ"ל הוא באופן שיש עדים שבא עליה, או עכ"פ שנתייחד עמה בפני עדים. ואמנם בנ"ד אין עדות ביאה או יחוד, אלא ידוע לנו שדרו יחד במשך תקופה קצרה, ויש לדון אי סגי בזה להיחשב כעדות שבא עליה ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וודאי בעל לשם קידושין, וצריכה הימנו גט, או דכל זמן שאין עדות בשעה שבא עליה או שנתייחד עמה, אינה מקודשת, ואינה צריכה הימנו גט.

גרסינן בכתובות (דף ע"ג ע"א):

איתמר, קטנה שלא מיאנה והגדילה, עמדה ונישאת, רב אמר אין צריכה גט משני, ושמואל אמר צריכה גט משני.

ופירש"י:

אין צריכה גט משני. דכי גדלה בא עליה לשם קידושין, דיודע הוא שאין קידושי קטנה כלום. צריכה גט משני. דכל הבועל על דעת קידושין הראשונים בועל.

ובשטה מקובצת שם הביא לשון הריב"ש, וז"ל:

ואם תאמר, אכתי קידושי ראשון היכי מהני אפילו בעל לשם קדושין, דהא בלא עדים נינהו. יש לומר שמיירי דנתייחד עמה בעדים, והן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה. והרא"ה כתב, דכיון דאשתו היא ועומדת עמו, אפילו לעדי יחוד אינה צריכה, דכ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה.

וז"ל הרא"ה בחידושיו שם:

ואע"פ שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו, הכא כיון דהויא מילתא דכולי עלמא ידעי בה, כולי עלמא סהדי, וכן המקדש בביאה אינו צריך אלא עידי יחוד, וכן דעת רבינו נ"ר.

וכ"כ רבינו שמשון ב"ר אברהם (הוא הר"ש משאנץ בעל התוספות) בתשובה (תשובות מיימוני דשייכי לספר נשים סי' י"ט), דקטנה שהגדילה אע"ג דליכא עידי ביאה ולא עידי יחוד, אינה יכולה למאן, "דדבר שבסתם כך הוא כדאיכא עדים דמי."

אך בשו"ת הריב"ש (ס"ס ו'), הובא בב"י אה"ע (סי' קמ"ט, וס"ס קנ"ה), כתב:

ואע"ג דבקטנה שלא מיאנה וכו' ואמרו בשם הרא"ה ז"ל דאפילו עידי יחוד אינה צריכה, דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה, זהו דעת יחיד, שכל הראשונים ז"ל כתבו שצריכה לעידי יחוד.

הרי שנחלקו הרא"ה והריב"ש אם בידעינן שאשתו היא ויושבת עמו סגי להיחשב כעדות שנתייחד עמה ובא עליה, או לא.

ולכאורה מדברי הרא"ה שכתב "כיון דהויא מילתא דכוליה עלמא ידעי בה כו"ע סהדי", יש להסיק, שאם חזרו לחיות יחד לתקופה קצרה באופן שא"א לומר דכו"ע ידעי בה, גם הרא"ה יודה שאין כאן עדות קידושין ודאיים.

[ומ"ש הריב"ש הנ"ל דדעת הרא"ה היא דעת יחיד, כבר העירו ע"ז האחרונים (הגרי"ד זינצהיים בס' מנחת עני ח"ב עמ' י"ד. ערך אין אדם עושה בב"ז, והגאון רבי רפאל הכהן מהמבורג בשו"ת תורת יקותיאל ס"ס א' ובשו"ת ושב הכהן סי' ל'. דס"א טור ד', והזכר יצחק ח"א סי' י"ז), דהרא"ה אינו יחיד בדבר זה, דכן ס"ל גם להר"ש ב"ר אברהם בתשובות מיימוני הנ"ל. עוד העיר בס' מנחת עני שם (עמ' י"ג) דהרא"ה כתב בסו"ד "וכן דעת רבינו", וידוע שרבו של הרא"ה הוא הרמב"ן, וא"כ הרא"ה לאו יחיד הוא. ובאמת הריב"ש גופיה בס"ס קצ"ג הביא דברי הרא"ה בשתיקה. ועיין מה שנכתוב בזה להלן].

ה. וביאור שיטת הריב"ש דבעינן עידי יחוד דוקא ולא סגי במה שידעינן שהיא אשתו ויושבת תחתיו, כתב בשו"ת בית אפרים (אה"ע סי' מ"א. דף קי"ג ע"א):

ונלע"ד טעמם, דאע"ג דבכל דוכתי אמרינן דבדבר ידוע לעולם אין צריך עדים, ואפילו אי איכא עדים שאומרים להיפך לא אמרינן בהו תרי כמאה, וכאשר כתב אא"ז הש"ך בחושן משפט סימן מ"ו ס"ק מ"ט, מ"מ אין זה דומה לכאן, דבקידושין בעינן עדים שיתכוונו ליחוד הלזה וידעו שלשם קידושין הוא בועל מחמת סברא דאין אדם וכו', ואם כן מה בכך שגלוי לכל העולם שנתייחדו זה עם זה ודרים כאיש ואשתו מ"מ אין איש שם על לב על עסקי הקידושין הנעשין ביחוד הזה, והוי כנותן לה בשתיקה רק שהם נתכוונו לקידושין, דלא מהני.

ועיין שו"ת משכנות יעקב (אה"ע ס"ס ט"ו).

ו. ובשו"ת נו"ב (תניינא אה"ע סי' נ"ב) כתב, דיש לחלק בין היכא דלא היה ביניהם קידושין מעולם, אלא חיו ביחד כאיש ואשה בלא קידושין, דבזה לא מהני מה שידוע דדרים כאיש ואשה להיחשב קידושין, לבין היכא דקידשה מקודם אלא דלא חלו הקידושין, וכגון בקטנה שהגדילה, שקידשה בקטנותה אלא דאכתי לא חלו הקידושין, דבזה אמרינן דאם כשהגדילה דרים כאיש ואשתו ה"ז מקודשת.

וסברת החילוק היא, דבאמת כל היכא דדרים כאיש ואשה אע"ג דאמרינן בודאי בא עליה, מ"מ אין מועיל זה לקידושין, דקידושין צריכים עדות בשעת מעשה הקידושין, וכיון דאין אנו יודעים באיזה זמן בא עליה, נמצא דאין כאן עדות בשעת מעשה הקידושין, ולכן לא מהני מה שדרים כאיש ואשה להיחשב כנשואה, ודוקא בקטנה שהגדילה, דמעשה הקידושין כבר נעשה בקטנותה, אלא דהקידושין לא חלו עד שתגדיל, ובזה אמרינן דהיכא שבא עליה כשגדלה חלו הקידושין משעה שהגדילה, והיינו דמעשה הקידושין שכבר נעשה חל כשתגדל, ולא שעכשיו מקדשה בביאה זו, אלא דבעינן שיבא עליה כדי להוכיח על כוונתו שיחולו הקידושין לכשתגדיל, וא"כ אף היכא דאין עידי יחוד אלא שדרים כאיש ואשת, כיון דבמצב הזה ידוע לנו בבירור שנבעלה, אף שאין אנו יודעים באיזה זמן, מהני, דמעשה הקידושין אינם בביאה, אלא הוכחה לכוונתו שיחולו הקידושין שקידשה כבר. ע"ש.

(ועיין בית אפרים (סי' מ"א דקי"ג ריש טור ג') שג"כ ר"ל דהרא"ה מיירי דוקא בקטנה שהגדילה, ומטעם אחר. ע"ש. ואמנם מדברי מרן ז"ל בב"י סי' קמ"ט מוכח דדברי הרא"ה אומרים גם בדר עם גרושתו. ע"ש).

ז. ועפי"ז כתב הנו"ב ליישב סתירת דברי הריב"ש, דבס"ס ו' כתב דהרא"ה הוא דעת יחיד וכל הראשונים חולקים עליו, ובס"ס קצ"ג הביא דברי הרא"ה בשתיקה, וכתב הנו"ב, דבסי' ו' מיירי הריב"ש שנשאה מתחילה בנימוסי המדינה באופן שלא היה שם שום קידושי יהדות בשום אופן, ואח"כ ישב עמה כאיש ואשתו, ובזה נחלק הריב"ש על הרא"ה וס"ל דאינה מקודשת, אבל בסי' קצ"ג מיירי הריב"ש בקטנה שהגדילה, ובזה גם הריב"ש מודה להרא"ה דכדרים כאיש ואשה ה"ז מקודשת.

אך הגאון מהר"ח מוואלאזין בשו"ת חוט המשולש (סי' י'. דכ"ד ע"א) כתב דהריב"ש חזר בו בסי' קצ"ג ממ"ש בסי' ו', וסמך על דברי הרא"ה.

ובס' מנחת עני (ח"ב עמ' י"ד) כתב:

והיינו טעמא דהריב"ש בסימן קצ"ג לא הזכיר שהראשונים חולקים על הרא"ה כמו שכתב בסימן ו', משום דראה דאפשר דאין מחלוקת, ובדרו יחד כאיש ואשה כו"ע מודים, וההיא דקטנה שכתב הרשב"א דבעי עדים היינו כשלא היו דרים ביחד.

ח. ולענין הלכה, הנה הב"י בב' דוכתי (סי' קמ"ט וס"ס קנ"ה) הביא דברי הריב"ש בסי' ו', דהרא"ה הוא דעת יחיד וכל הראשונים חולקים עליו, ונראה דהכי סבירא ליה.

ועיין בשו"ת מהרש"ך (ח"ג סי' ט"ו. דכ"ו ע"ב) שהביא דברי הריב"ש בסי' ו' ושהובאו ביתה יוסף, וסמך ע"ז סמיכה מעלייתא, ודחה דברי מי שרצה לומר כסברת הרא"ה. וכן נראה דעת הרב פני משה (ח"א סי' ס"א). ובשו"ת הרד"ך (בית כ' חדר ה'-ז') האריך מאד בזה, ומסיק דכל היכא דליכא עדי יחוד אין כאן קידושין. ועיין בבית אפרים הנ"ל (סי' מ"ב. דקי"ג טור ג' ד"ה אבל) שצידד יותר לומר דלא קיימא לן כהרא"ה.

וכן נראה דעת הגאון בעל שאגת אריה בתשובתו להבית אפרים (נד' בבית אפרים שם סי' מ"ב), עיין שם שחקר בהא דאי' בסוגיא דגיטין הנ"ל דהיכא דאיכא עידי יחוד צריכה הימנו גט, דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם הביאור בזה הוא שנתכוין לקדשה בביאה זו, או דכיון שבא עליה ואינו עושה בעילתו בעילת זנות, בודאי שהיתה מקודשת לו קודם בקידושי כסף או שטר, והאריך להוכיח דכוונת הגמ' לומר דמקדשה עכשיו בביאה זו, ועפי"ז כתב (דקי"ט ע"א):

והשתא בנדון שלנו שאין כאן לפנינו עידי יחוד, אפילו תאמר שבזמן גדול כזה שהיו דרים ביחד האיש והאשה לא סגי בלא"ה שכמה פעמים ראה ע"א שנתייחדו ביחד, מ"מ כיון דלא סגי לן אלא עד שיראו שני עדים כאחד והם רואים אותם, וצריך שיהיו העדים שם ביחד כדי שיעור ביאה דאיכא למימר שקידשה בביאה זו, מנין שניחוש לכולי האי, כיון דלא סגי בלא"ה, ואי משום שמא קידשה כבר, להא לא חיישינן כדפרישית.

ועיין בשו"ת זכר יצחק (ח"א סי' י"ז) שכתב דהיכא דאין עידי יחוד, ורק דרו כאיש ואשתו, אם אין הבעל רוצה ליתן גט יש להקל שלא להחשיב דרים ביחד כעידי יחוד וביאה, והביא תשובת השאג"א שפשוט בעיניו דבעי עידי יחוד, "והרי לנו עמוד גדול לסמוך עליו להקל."

ט. ובבית שמואל (ס"ס ל"א ס"ק כ"ב) הביא תשובת מיימוני הנ"ל ותשובת הריב"ש בסי' קצ"ג דאיש ואשה הדרים יחד הוי כעידי יחוד, והביא תשובת הריב"ש בסי' ו' שכתב דכל הראשונים חולקים ע"ז. (וע"ש בח"מ ס"ק כ').

אך בסי' קנ"ה (סוף ס"ק ל"ב) כתב הבית שמואל:

ובכל זה איירי בידוע בודאי דלא בעיל, אבל מסתמא כל שדר עמה כדרך איש עם אשתו, אמרינן שבעיל אע"ג דליכא עידי יחוד, כמ"ש ר"ס קמ"ט.

הרי שכתב בסתם כדעת הרא"ה דסגי במה שידוע שדר עמה כדרך איש ואשתו.

(ועי' בד"מ ורמ"א ר"ס קמ"ט, ובב"ש וט"ז וביאור הגר"א שם, ובשו"ת ושב הכהן סי' ל' דס"א טור ד' הניח דברי הד"מ בצע"ג. ועי' חוט המשולש סי' י' דכ"ד ע"ב. ואכמ"ל).

י. והגר"ח מוואלאזין בשו"ת חוט המשולש (סי' י') האריך להוכיח דדעת רוב הראשונים כהרא"ה, וז"ל:

ובאמת יפה כיוון הריב"ש שחזר בו וסמך בס"ס קצ"ג על דעת הרא"ה שלא להצריכה אף עידי יחוד, שהרי לא מצינו לשום אחד מגדולי הראשונים שיחלוק עליו להצריכה עידי יחוד היכא דיושבת תחתיו, ואדרבה מדברי רובם משמע דס"ל כהרא"ה, ושום חולק עליו לא מצינו כלל וכו'. ואשימה עיני על משמעות דברי הפוסקים בזה, והנה רובם ככולם נוטה משמעות דבריהם לדעת הרא"ה ז"ל, הנה כבר הבאתי משמעות דעת הרמב"ם מדבריו בשני מקומות, מהך דפ"ז דיבום דין י"ד שכתב סתמא "וגדלה אצלו" ולא נקט ונבעלה, וכן מהך דפ"ד דאישות דין ח' שכתב שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושין, הרי דבשני המקומות לא הזכיר לא עידי יחוד ולא עידי ביאה כלל, אלא דסגי במה שגדלה אצלו ויושבת עמו, דדרים יחד אנן סהדי דנבעלה. ומיהו וכו'. בהא סליקנא ונחיתנא שאחר העיון במשמעות פוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל, לא מצאנו שום חולק על הרא"ה, לא במאי דס"ל דאנן סהדי דנתייחדה, ולא במאי דס"ל דאנן סהדי דנבעלה, ואדרבה בדברי רובם מצאנו סעד לדברי הרא"ה ז"ל אי בהא ואי בהא, כמבואר בפשיטות לכל מעיין.

ובשו"ת משכנות יעקב (אה"ע סי' מ"ב) האריך בזה, ומסיק (דפ"ו ע"א ד"ה וגדולה):

העולה מכל זה, שדעת הרא"ה ז"ל, והרמב"ן ז"ל, והתוס', והר"א, והר"י מינץ, ותשובת הרשב"א הראשון והזקן ז"ל (הוא הר"ש משאנץ הנ"ל), דלא בעינן עידי יחוד כל שדרים יחד כדרך כל הארץ, והוו כעדים, דכ"ע מסהדי בה. וגם דעת הרשב"א ביבמות כן הוא. וכן יראה דעת הריטב"א, וכתב ראיה ברורה מהש"ס דמהני עדות ידיעה בלא ראיה בקידושין וכו'. וכן משמע דעת המרדכי והר"ן ז"ל בסנהדרין, וכן דעת הב"ש והב"ח להחמיר. והמעיין יראה שרבו הפוסקים הסוברים דלא בעינן עידי יחוד.

וכן פסק הגאון רבי דוד מקרלין בס' פסקי הלכות (פ"ג ה"ה. דמ"ו ע"ב), וביד דוד שם (אות פ"ח).

ועיין גם בשו"ת ושב הכהן (סי' ל') שלא רצה להקל דלא כהרא"ה. ע"ש.

והאחרונים האריכו מאד בענין זה בעובדא שבאה לידם בקטן שקידש אשה ודר עמה עד היותו כבן י"ד, ונעלמו עקבותיו, אם יש לדונה כעגונה מחמת זה שדר עמה אחר שהגדיל, עי' בשו"ת בית אפרים (סי' מ"א-מ"ו). ובשו"ת נוב"ת (אה"ע סי' נ"ב-נ"ד). ובשו"ת תורת יקותיאל (ס"ס א'), ושו"ת ושב הכהן (שם). ובשו"ת משכנות יעקב (אה"ע סי' ל"ח-מ"ב). וע"ע במשכנות יעקב (שם סי' ט"ו), ובשו"ת דרכי נעם (אה"ע סי' מ"ו). ולבנו בס' גן המלך (סי' ט"ז). ובשו"ת חוות יאיר (סי' קל"ח). ובס' מנחת עני ח"ב (ערך אין אדם עושה בב"ז). ובזכר יצחק (ח"א סי' י"ז), ובשו"ת אור שמח (ח"ב ס"ס כ"ט). ועיין במה שהאריך בכ"ז הגר"א גולדשמידט ז"ל בס' עזר משפט (סי' ט"ז וסי' י"ז).

יא. העולה מהאמור: המגרש את אשתו וחזרו אח"כ לדור יחד כאיש ואשתו, דעת הרא"ה דצריכה הימנו גט, דמאחר ואנן סהדי שבא עליה הרי זה כעידי קידושין. וכן דעת כמה פוסקים.

אבל דעת הריב"ש שאין לחוש לקידושין, ולדעתו שיטת הרא"ה היא שיטת יחיד. וכן מסקנת כמה אחרונים כדעת הריב"ש. וכן מרן ז"ל בב"י הביא רק תשובת הריב"ש בזה.

ולהלכה נראה דהוי ספיקא דדינא.

ואולם המעיין בלשון הרא"ה והפוסקים שנו"נ בדבריו, יראה שעיקר טעמו של הרא"ה הוא, כיון דהויא מילתא דכוליה עלמא ידעי בה כו"ע סהדי. וא"כ בנ"ד שגרו יחד ימים ספורים בלבד, וגם זה לא נודע לנו רק מפיהם, לכאורה גם הרא"ה יודה דלא תצטרך גט, שהרי הכא לאו כו"ע ידעי בה.

אם גם בבא על נדה או פרוץ בעריות אמרינן "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות"
יב. ועוד יש לדון בנ"ד אם בכלל יש לומר את החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין, דהזוג אשר בא לפנינו אינם שומרי תורה ומצוות, ומסתמא בא עליה בנדותה, וא"כ י"ל דכשם שאינו חושש לאיסור נדה החמורה, ודאי דאינו חושש לאיסור ביאה על הפנויה, ועושה בעילתו בעילת זנות, וא"כ אין כאן קידושין.

ויסוד לדבר זה מצינו בדברי הרמב"ם (סוף פ"ז מה' אישות), וז"ל:

וכן המקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים, צריכה גט, שעל בעילה זו סמך ולא על אותן הקידושין הפסולין, חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה.

ומבואר יותר בדברי הראב"ד בהשגות (פ"י מגירושין הי"ט) בהא דנחלקו הרמב"ם והגאונים אם בבא על שפחתו אמרינן חזקה א"א עושה בעילתו בעילת זנות, וכתב הראב"ד:

בשפחתו שיש בידו לשחררה דבריהם קרובים, ולא שביק היתירא ואכיל איסורא, אלא א"כ הוחזק בפריצות עריות, העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות. ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם.

ומבואר בדבריו דדוקא במי שלא הוחזק בפריצות שייכא חזקה זו, אבל בהוחזק בפריצות ל"א ביה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

והריב"ש (סוף סי' ו') הביא דברי הראב"ד, וסמך ע"ז לענין נדון דידיה, וז"ל:

ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב ז' נקיים, והיתה בחזקת נדה, ולא טבלה לנדתה, שהרי לא היה להן אז אחר הגזירה מקוה טהרה, וא"כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה, ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה.

ומבואר דהיכא דעבר על איסור נדה החמורה אין לומר בו החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

וכעי"ז מבואר בתרומת הדשן (ח"א סי' ר"ט), וז"ל:

ולא שייך לומר דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, הואיל ובלא"ה פרוץ הוא בזנות וחשוד אניאוף, וכה"ג איתא פרק כל הנשבעין (שבועות מ"ו ע"ב) דקאמר "אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן", ודקדק רב אלפס, דדוקא אם אינו מוחזק ומפורסם בגניבה, אבל אם מוחזק ומפורסם בגניבה אמרינן גנבים הן. וכ"כ התוס' (שם) בשם הרוקח אהא דאמרי "עביד איניש דגזים ולא עביד", דדווקא בסתם בני אדם אמרי הכי, אבל במוחזק לכך לא, וה"ה לענין בעילת זנות. וכן היה מעשה שבא לפני, במומר שנשא בגיותו עם הגלח בת ישראל שהמירה ג"כ, ושהו יחד כמו ב' או ג' שנים, ולבסוף חזרה היא לדת האמת, וקדשה אחר, והתרתי לו, משום דודאי היא והמומר לא נתכוונו בהזדווגם יחד בגיותם לשם קידושין כדת משה וישראל, אלא לייחד בעלמא, כדי שתהא מצויה לו בכל עת ולא לאחר, לכך בא עמה אל הגלח לזווגם, ואמרתי דהכא לא שייך כלל למימר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היכא דיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, ואף כי אותו המומר היה פרוץ בניאוף גם כשהיה ביהדותו. והבאתי ראייה מפרק כל הנשבעין דלעיל. וכן נראה נמי לדקדק הכי מסמ"ג (עשין מ"ח) דכתב אהא דמקדש בפחות מש"פ ובעל אח"כ דמקודשת היא, משום "דחזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושים בעילת בעילת זנות", מדנקט "הכשרים" משמע הפרוצים לא.

וכ"כ הרדב"ז בתשובה (ח"א סי' שנ"א), וז"ל:

ותו דלא אמרו רבנן "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" אלא בישראל הכשר, שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם דאכתי לא הוחזק לן, אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה, והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה, ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכיוצא בזו כתב ריב"ש ז"ל בתשובה זי' ו', עיין עלה ומתוכה תבין טעם למה שכתבתי. ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט, דמה נפשך, אם הוא זהיר בנדה, הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה, כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קידושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קידושין, אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו.

וכ"כ הרשב"ש בשו"ת יכין ובעז (ח"ב סי' י'), וז"ל:

ועוד דאין לומר באיש הזה הנושא אותה ונתייחד עמה שבעל לשם קידושין כדי שלא יעשה בעילתו בעילת זנות, שלא נאמרו דברים אלו אלא בת"ח או באיש המדקדק במצות, אבל במי שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ וחשוד בעריות, אין סתמו שבעל לשם קידושין. וראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בה' נחלות (פ"ד ה"ו) גבי מי שהוליד בן משפחתו ואמר זה בני משוחררת היא אמו, שהיה להאמינו שיורש בנכסיו מתוך שבידו לשחררו ולהורישו, אפ"ה כתב הרמב"ם ז"ל שאין מאמינים אותו ששחררה קודם שבא עליה אא"כ הוא ת"ח או אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצות, אבל אם משאר הדיוטות הוא, ואין צ"ל אם היה מן המפקירים עצמם לכך, הרי הוא בחזקת עבד לכל דבר, ואחיו מאביו מוכרין אותו. ובנדון הזה אין לך פרוץ יותר מזה האיש, ומעשיו מוכיחין אותו בפרצותו, ולא ידע מאי קאמרת בעל לשם קידושין, א"כ אין לחוש למה שהיה נשוי ונתייחד עמה. וכ"כ הראב"ד ז"ל שאין הדבר אלא במוחזקין בכשרות, אבל חשודין בפרצות עריות אין חוששין לקידושין.

ובמל"מ (פ"י מגירושין הי"ח) הביא דברי הרדב"ז הנ"ל וכתב דדברים נכונים הם. וכן המהר"ם הלוי בשו"ת דרכי נעם (אה"ע סי' מ"ו) מסתמיך ואזיל על תשובת הרדב"ז הנ"ל. וכן נקט בפשיטות בשו"ת חוו"י (ס"ס קל"ח).

[ואמנם במל"מ שם נראה דהסכים עם הרדב"ז דוקא בבא על הנדה, דכיון דבביאה זו עובר על איסור נדה ודאי דאינו חושש בה לאיסור פנויה, אבל בפרוץ בעריות בעלמא אין לומר דמחמת זה פרוץ גם בביאה זו ונתכוין לזנות, ושפיר י"ל דביאה זו בא עליה בהיתר וגמר ובעל לשם קידושין. ע"ש].

יג. והרמ"א באה"ע (סי' ל"ג סעי' א') כתב:

י"א דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כיוון לשם קידושין, דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל אם כבר הוחזק לזנות, או שיש לו אשה אחרת, לא חיישינן.

ובאבני מילואים (שם ס"ק א') הביא דברי המל"מ בשם הרדב"ז, וכתב דהרשב"א והתוס' לא ס"ל כן, וז"ל הא"מ:

ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן, ע"ש בתשובה סי' קפ"א ז"ל, שאלת רחל באה ואמרה וכו'. תשובה. אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאשה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו', כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן, יודע שאין קידושין תופסין באשת איש וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו', ואעפ"י שאסורה לו מונטמאה נטמאה, מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה. ומה שטוען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו, כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה. וע"ש. והובא בב"י סי' י"ז. ומבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ואע"ג דאסורה לו מן התורה, דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפ"ה כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשום קידושין, וא"כ בנדה נמי דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ולא כהרדב"ז. ובפ' הזורק דף ע"ט דפליגי ב"ש וב"ה, וסברי ב"ש פוטר אדם את אשתו בגט ישן, וב"ה אסרי, ואמרינן שם דב"ש לא סברי הך גזירה דשמא יאמרו גיטה קודם לבנה, וב"ה סברי גזירה וכו'. וכתבו תוס' שם ז"ל, בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו, דב"ש אית להו "לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר" הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה, וב"ה סברי אפילו הקדיחתו תבשילו ויאמרו כי בא עליה, וכה"ג פליגי לקמן במגרש ולנה עמו בפונדקי, למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה. עכ"ל. ומשמע מדבריהם דוקא למאן דלא מוקי לה בראוה שנבעלה אלא בעידי יחוד ומשום דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ובזה הוא דאמרינן כיון דלב"ש ע"כ מצא בה ערות דבר ומזוהמת היא בעיניו ובודאי לא בעל, אבל למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה הרי אינה מזוהמת בעיניו. ומוכח מזה דס"ל לתוס' נמי כדברי הרשב"א, דאפילו היכא דעביד איסורא נמי אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה כו', דאל"כ א"כ גם למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה נמי מצי למימר דב"ש לטעמיהו דס"ל אין אדם מגרש אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ אסורה היא לו, ולית ביה חזקה דאין אדם עושה כו', אע"כ דאפילו היכא דאסירא היא עליו נמי מוקמינן אותם בחזקתם דאין אדם עושה, וכדברי הרשב"א.

יד. והנה הרמב"ם (פ"י מגירושין הי"ט) כתב:

הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה, ויש מי שהורה שודאי שחררה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה, ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד, או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא, ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או יפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים, הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש כי הוא לשם קדושין, ואין צריך לומר בשפחה או בכותית שאינה בת קדושין שאין חוששין להן כלל, והרי הבן מהן בחזקת כותי ועבד עד שיודע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה.

וכתב באור שמח שם:

והמכוון מדברי רבינו דלא מן חומר האיסור דבעילת זנות אמרי חזקה זו, רק באשתו אמרינן דמתחרט על הגט, או בועל שלא לשם תנאי, אבל לומר מחזקה דעושה אזיקים על צוארו לומר שמקדש אשה דעלמא, זה לא אמרינן, ויעויין בפ"ד מה' נחלות בזה, ולדעתי יש סעד לסברת רבינו וכו', וכ"ז רק לסברת רבינו דלאו משום חומר האיסור מיירי משום איסור זנות, רק דבאשתו תולין דרוצה לקנותה לאשה להיות בלתי תלוי בספק, ועיין רא"ש שהסביר כדפרישית. ולפי דברי רבינו נראה ברור, דאף אם היתה נדה ג"כ אמרו דלשם קידושין בעיל, כיון דלאו משום חומר האיסור, רק שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט, וכיון דבנדה תופסין הקידושין ודאי לשם קידושין בעיל. ואם כי הריב"ש (בסימן ו') כתב והיתה בחזקת נדה וכו' ואם לאיסור כרת התירו בביאתו איך יחוש לאיסור קל דפנויה, זה לדברי הגאונים דאפילו בפנויה אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא משום חומר איסור דפנויה, והיכי דמצי למיעבד היתרא לא שביק ואכיל איסורא, אז יתכן לומר כן כיון דעבר על איסור חמור תו לא איכפת ליה במה דפש איסורא דזנות, אבל לשיטת רבינו דהוא ענין אחר, אין כאן מקום לסברא זו. ודוק.

ומ"ש האו"ש שכן הסביר הרא"ש, הנה דברי הרא"ש הם בסוגיא דגיטין שם (פ"ח סי' י"ג), וז"ל:

ומסתבר דוקא בגרושתו מן האירוסין, כיון שכבר היתה ארוסתו אימור נתחרטו על הגירושין וחזר ובעל לשם קידושין, אבל אם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקידושין.

ועיין שו"ת מעיל צדקה (סי' ב' מד"ה ועתה אשובה ואילך).

טו. ולפי זה אתי שפיר הא דהרשב"א לא ס"ל כדברי הריב"ש, וכמ"ש האבני מילואים הנ"ל, כי הנה הרשב"א בחי' לגיטין (פ"א ע"ב ד"ה נתגרשה) כתב:

ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דאמרינן הכא, היינו בשהיו שם עסקי קידושין מכבר, אבל בעלמא עושה, ונושא אדם אנוסת אביו ומפותת אביו, אנוסת בנו ומפותת בנו (יבמות צ"ז ע"א), לא שנא מפותה בפני אחד ובפני שנים, סתמא קתני, ותדע דלא הוזכר מחלוקת בדבר זה אלא בגרושה לבד כאן.

הרי דסבירא ליה כדעת הרמב"ם דדוקא באשתו נאמרה הך חזקה, וביאר האו"ש הטעם, משום דהך חזקה אינה מטעם חומר האיסור דבעילת זנות, אלא דכשבא עליה אמרינן דנתחרט מן הגט ורוצה לקדשה, וא"כ זה שייך אף בפרוץ בעריות ובא על הנדה, דאף דלא חייש לחומר האיסור דבעילת זנות, מ"מ רוצה לקדשה בביאה זו, וא"ש הא דסבירא ליה להרשב"א בתשובה דאף היכא דעבר איסורא דונטמאה נטמאה אמרינן הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. (אלא דלכאורה לא משמע כן מדברי הרשב"א בתשובה, דמעיין שם יראה דלא איירי באיסור כרת, וכפי שיתבאר להלן לחלק בין איסור קל לאיסור חמור).

[ואמנם דברי הרא"ש בזה צ"ב, דהרא"ש בגיטין כ' דהך דינא שייך רק באשתו, ומטעם דמסתמא נתחרטו על הגט ורוצים לחזור ולהתקשר כאיש ואשתו, אבל בפנויה דעלמא ליתא להך דינא, (ועי' שו"ת הרא"ש כלל ל"ה סי' י'), והרא"ש ביבמות (פ"ב ס"ס ג') כתב דבא על שפחתו אמרינן דודאי שחררה מקודם שלא לעבור על איסור דלא תהיה קדשה, וקשה דהא בשפחתו לא היה קידושין מקודם, ואין שייך לומר בזה דנתחרטו על הגט. וצ"ע בזה].

טז. ובשו"ת הרד"ך (בית כ' חדר ה' ד"ה ועוד) כתב:

ועוד נלע"ד דדוקא במקדש פחות משו"פ ובמלוה הוא דבעינן כשרים, משום דאינם מחזיקים אותם נשותיהם, אבל במגרש את אשתו ובמקדש על תנאי מאחר שמחזיק אותה לאשתו אין אדם עושה אשתו זונה, וכן נראה קצת מהרמב"ם ז"ל שלא הזכיר במגרש את אשתו "כשרים", אלא כתב שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, ובמקדש בפחות משו"פ ובמלוה הזכיר "כשרים", וא"כ נראה דבמגרש את אשתו לא בעינן כשרים.

וזה כדברי האו"ש בדעת הרמב"ם דבמגרש את אשתו לעולם אמרינן הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואף אם הוא פרוץ בעריות, או שבא עליה בנדתה. [ואמנם קצ"ע מה שלא הזכיר האו"ש מדברי הרמב"ם ספ"ז מאישות גבי מקדש בפחות משו"פ ובמלוה ובעל סתם, צריכה גט, דחזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות].

יז. ולהלכה פסק מרן ז"ל (סי' קמ"ט סעי' ו'):

וכן איש ואשה שהמירו לעבודת כוכבים באונס הגזירות, ונשאו זה לזה בחקות עובדי כוכבים, אף על פי שמתייחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל, אין חוששין להם משום קדושין.

וכן פסק הרמ"א (סי' כ"ו סעי' א').

ומקור דבריהם הוא מהריב"ש הנ"ל, דכיון שהמירו לעכו"ם לא שייך לומר בהם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

אם יש חילוק בזה בין עובר על איסור חמור לעובר על איסור קל
יח. והנה הרדב"ז בתשובה אחרת (סי' אלף שמ"ח. ח"ד סי' רע"ז) נשאל בזה"ל:

אשה שהוציאה בעלה משום זנות, ונתייחדה עמו בפני עדים, אם צריכה גט שני כבית הלל, או דילמא עד כאן לא אמרי בית הלל אלא באשה שהיא מותרת לו, ומשום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל היכא דאסורה עליו כי הכא לא אמרו, כיון דסוף סוף עבירה קא עבר.

והשיב הרדב"ז:

מה שיש להסתפק אם ראוה שנבעלה וכו', והנלע"ד דבכה"ג צריכה גט שני, דכיון שראוהו שבעל וכו' כל מאי דאפשר ליה לתקן מתקן, דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי, חדא בעילת זנות דכל שאר נשים, ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה, ומש"ה בעיל לשם קידושין לתקן שלא יהא בעילת זנות, אלא בעילת איסור, ואע"ג דעתיד הוא לגרשה, השתא מיהא מתקן הוא, ולא הויא בעילת זנות.

ומבואר דאף היכא דעבר על איסור דונטמאה נטמאה, אמרינן ביה הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

והקשו האחרונים דתשובה זו סותרת לתשובת הרדב"ז (סי' שנ"א) שהבאנו לעיל (אות י"א), דבמי שהוא פרוץ בעריות או שבא עליה בנדתה ל"א הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וא"כ ה"נ נימא דכמו שלא חש לעבור על איסור מחזיר סוטתו, ה"נ לא חש לביאת זנות, ולא נאמר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות.

ובאחיעזר (ח"א סי' ט' אות ט') כתב:

צ"ל דשאני נדה דאיסור כרת חמור, ומדלא חש על זה אינו חושש ג"כ על בעילות זנות, משא"כ באיסורים שוים.

וחילוק זה כבר כתבו הכנה"ג (אה"ע סי' קמ"ט הגה"ט אות ב'), וז"ל:

אם בא על גרושתו אחר שנשאת לאחר ונתאלמנה, אינה צריכה גט, דודאי בעילתו בעילת זנות ולא לשם קידושין, שאם יבעול לשם קידושין לוקה. ריא"ז הובאו דבריו בשלטי הגבורים פרק מי שאחזו. גם הר"י הלוי ז"ל בתשובה סי' י"ד כתב שאם המגרש היה כהן אינה צריכה ממנו גט.

אמר המאסף, ואני מפקפק בזה, דכל שקידושין תופסין בה יש לחוש שמא לשם קידושין בעל, ולא דמי למ"ש הריב"ש ז"ל בסי' ו' דכל שלא טבלה לנדתה אין לחוש לקידושין, דשאני התם דאיכא טענה לומר אם כרת התיר כ"ש באיסור הקל דפנויה, אבל הכא דבין הכי ובין הכי הוא עובר על לאו גרידא, יש לחוש שמא לשם קידושין בעל.

ולפי"ז אין הכרח מתשובת הרשב"א הנ"ל דלא ס"ל כהריב"ש, (וכמ"ש הא"מ), די"ל דהיכא דבא עליה בנדתה, דעובר הוא על איסור כרת החמור, גם הרשב"א מודה דלא אמרינן ביה הך חזקה, והרשב"א איירי בבא על סוטתו דעובר על איסור דונטמאה נטמאה, דהוא איסור לאו, ובזה שפיר אמרינן הך חזקה.

יט. והנה הגרעק"א בתוספותיו למשניות (גיטין פ"ח אות צ"א) הקשה, בהא דס"ל לב"ה דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי צריכה הימנו גט שני, והטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כמבואר בגמ', דבפשוטו אף היכא דלנה עמו יום או יומיים אחר הגירושין צריכה הימנו, וק' דהא תבעוה לינשא ונתפייסה צריכה לישב ז' נקיים, משום חשש דם חימוד, כמבואר בגמ' (נדה ס"ו ע"ב) ובטוש"ע (יו"ד סי' קצ"ב סעי' א'), וכיון שלא עברו ז' ימים מיום התביעה ואפ"ה בא עליה, חזינן דאינו חושש לאיסור זה, וא"כ ה"נ אינו חושש לאיסור פנויה, ומ"ט אמרינן דאינו עושה בעילתו בעילת זנות.

ותירץ הגרעק"א:

וע"כ נ"ל דדוקא בעבירה דאורייתא אמרינן הכי, אבל בחשש חימוד דהוי שלא בהרגשה דאיסורו רק מדרבנן, ל"א הכי, ויותר ניחא לדעת הה"מ פ"א מה' אישות דבפנוי הבא על הפנויה איכא עכ"פ איסור עשה, דאמרינן חזקה דלא עבר איסורא דאורייתא, אף דחזינן דעבר אאיסורא דרבנן.

כ. אך בס' מלבושי יו"ט (אה"ע סי' ג') כתב דמדברי הריב"ש מוכח דאף באיסור דרבנן איתא להך חזקה, וז"ל:

עיינתי בדברי הריב"ש ושם היה המעשה שלא היה איסור נדה ממש, אלא איסור דרבנן באיסור נדה, דכתב שם וז"ל, ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב ז' נקיים, והיתה בחזקת נדה, ולא טבלה לנדתה, שהרי לא היה להן אז אחר הגזירה מקוה טהרה, וא"כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה, ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה כו', עכ"ל, והרי תבעוה לינשא דצריכה ז' נקיים אינו אלא מדרבנן לבד, משום חשש דשמא מחמת חימוד ראתה, מ"מ ס"ל להריב"ש כיון דלא חשש לאיסור זה בודאי לא חשש לאיסור פנויה, דאיסור פנויה קיל לאינשי יותר מאיסור זה, כן צריך ליישב דברי הריב"ש.

וכן הבין בפשיטות הח"ס בתשובה (אה"ע ח"ב ס"ס נ"ט) בדברי הריב"ש, דאפילו אם עובר על איסור המתנת ז' נקיים משום חשש דם חימוד, ל"א ביה הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

ובמלבושי יו"ט בתוך דבריו שם ציין לשו"ת מהרי"ט (אה"ע סי' א'), וז"ל המהרי"ט שם:

וכבר כתב הריב"ש וכו' מאחר שבעילתו באיסור אינו חושש שתהא לשם קידושין, ובפרק מי שאחזו אמתני' דלא תתייחד עמו כתב רבינו ישעיה האחרון, שאם נשאת לאחר ונתגרשה ושוב נתייחד עמה, מסתמא לא לשם קידושין בעל, אלא לשם זנות, שהרי אסורה עליו משום לא יוכל בעלה וכו'. וה"ה כאן שאסורה עליו משום טומאה, דעיקר קרא דאחרי אשר הוטמאה גבי סוטה כתיב, וכן נמי אסורה עליו מדברי סופרים שאמרו (גיטין מ"ה ע"ב) "המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר", ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט נפש, מסתמא לא מקפיד אבעילת זנות דקילא מיניה, וכמ"ש הראב"ד שלא אמרו אלא במוחזקים בכשרות דמסתמא לא יתפרצו בפני עדים לזנות.

וע"ע בענין זה בשו"ת רע"א (קמא סי' קפ"ב), הו"ד בקיצור בפ"ת (סי' קמ"ט ס"ק א'). ובשו"ת מהר"י לבית הלוי (כלל א' סי' ו'). ובשו"ת דרכי נועם (אה"ע סימן מ"ו). ובשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סי' נ"ב ענף ד', וסי' ע"ד).

ב.
הנה לפי כל האמור לעיל היה נראה להצריך את האשה הזו גט מספק, דכיון שידוע לכל שדרו ביחד כאיש ואשתו, יש לחוש לדעת הרא"ה דהוי כעדי ביאה.

וכיון דאמרינן שבא עליה יש לומר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת וגמר ובעל לשם קידושין, ואף דהם אינם שומרי תורה ומצוות, הלא כ' הא"מ דהרשב"א והתוס' ס"ל דבכל גוונא אמרינן הך חזקה. וכן הרד"ך והאו"ש כתבו דבמחזיר גרושתו אף בפרוץ בעריות איתא להך חזקה, וא"כ יש להצריכה גט מספק.

וכאמור (לעיל אות י"א) כ"ז באופן שידוע לכל שדרו יחד כאיש ואשתו, אולם באופן שאחר הגירושין חזרו לדור יחד תקופה קצרה, ולא ידוע שחיו חיי אישות רק מפיהם, ואין עידי ביאה ולא עידי יחוד, וגם לא ידוע שדרו יחד, לכו"ע אין כאן עידי קידושין כלל. ומ"מ נהגו בבתי הדין להצריכה גט.

אלא שיש לדון באופן שע"פ דין צריכה גט מספק, והבעל או האשה אינם רוצים בגט, האם יש לכוף על זה או לא.

אם כופין ליתן גט שני כשיצא לעז על הגט הראשון
כא. כתב בהגהות מרדכי סוף גיטין (אות תס"ח):

מעשה בבחור אחד שגירש אשתו ונישאת לאחר, וקודם הנישואין הוציא קול שכדת משה היה כתוב ברישא, וכשבא לחופה לא רצה ליהנות מן הסעודה. וכפה ר"מ את הבחור לתת לה גט כשר, דכל קלא דקמי נישואין יש לחוש, אפילו ידוע שלא ימצא אמת.

ומשמע מדברי המרדכי, דהא פשיטא אילו היה אמת בקול שהוציא, דבאמת הגט אינו כשר, היו כופין אותו ליתן גט אחר, אלא שחידש המרדכי דאף היכא דאפשר שלא ימצא אמת, מ"מ כופין אותו, "דכל קלא דקמי נישואין יש לחוש."

אכן הרמ"א (סי' קנ"ד סעי' כ"א) כתב:

"מי שגירש אשתו בגט כשר ויצא קצת לעז על הגט, מותר לכופו לתת גט אחר."

ומקורו מדברי המרדכי הנ"ל, וכמ"ש בפ"ת שם (ס"ק ל"ב).

ומלשון הרמ"א נראה דהא דכופין אותו ליתן גט היינו באופן שיצא קצת לעז על הגט, דאז מעיקר הדין אינה צריכה גט שני, דכבר מגורשת היא, אלא דכל קלא דקמי נישואין יש לחוש, ובזה כ' הרמ"א דמותר לכופו ליתן גט אחר.

והשתא יל"ע היכא דנתברר דיש ספק בגט הראשון, ומדינא צריכים ליתן גט אחר להוציא מידי ספק, אך הבעל אומר שאין רצונו ליתן גט אלא לקדשה קידושין ודאיים, והיא אינה חפצה בו, אם בכה"ג ג"כ יש לכוף את הבעל ליתן גט, או לא, די"ל שכיון שהיא ספק מגורשת, והבעל רוצה לישא אותה לא נוכל לכופו ליתן לה גט.

אם כופין ליתן גט בספק קידושין
כב. כתב בתשובת מהר"ח אור זרוע (סי' ק"ע):

אבל בלא גט אין להתירה, דספק קידושין הם. מיהו נראה דכפינן לה לקבל גט, וכעין זה כתב הרב ר' מאיר מספרד זצ"ל, אבל בספק אירוסין או בספק זיקה כפינן ליה למיתב גיטא או למיחלץ לאלתר, דנהי דספיקא לאיסורא אבל לעגנא לאיתתא כי היכא דתנסיב בעל כרחה למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא, ע"כ. ואכתוב מקצת ראיותיו, וז"ל,והוי דינא כי הנך דאתיין מחמת טענה דכייפינן ליה לאפוקי לאלתר, ה"נ כיון דספק קידושין הוא ובעיא קדושין אחריני, וקאתי מחמת טענה דדילמא לא אקדשה לה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאקדושי ליה, אין לך טענה גדולה מזו, דאין האשה נקנית אלא מדעתה.

מבואר בדבריו דהיכא דאיכא ספק קידושין ואין האשה רוצה להינשא לו, כופין אותו ליתן גט, דכיון שאין האשה מתקדשת אלא לדעתה והיא אינה רוצה להתקדש לו, נמצא דאם לא נכופו ליתן לה גט תשאר עגונה, וכה"ג כיון שאין כאן אלא ספק קידושין כופין אותו ליתן לה גט.

ועיין בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סי' ו') שהאריך בענין זה, וכתב להוכיח דבספק קידושין כופין ליתן גט מדברי הריטב"א בסוגיא דאשה שיצא עליה קול שנתקדשה לשנים (גיטין פ"ט ע"ב), ע"ש בכל הסוגיא, ואמר אמימר דמותרת לשניהם, ופירש הריטב"א דאי ניחא ליה בשני מגרש ראשון ונושא שני, ואי ניחא לה בראשון מגרש שני ונושא ראשון, ומבואר דאי ניחא לה בחד כייפינן ליה לאידך למיתב לה גיטא, דאי לא כייפינן ליה מאי נפ"מ במאי דניחא לה, הלא לעולם הדבר תלוי ברצון המקדשים, אע"כ דכשניחא לה בחד ולא באידך כייפינן ליה לאידך למיתב לה גיטא. וכן דקדק מלשון רש"י בסוגיא שם (ד"ה ונושא שני). עש"ב. ומסיק דכל היכא דאיכא ספק קידושין והיא אינה רוצה בו, כייפינן ליה למיתב לה גיטא.

וכ"כ הכנה"ג (סי' ע"ז הגה"ט אות ט"ז), וז"ל:

מי שאמר לאשה קידשתיך והיא אומרת לא קידשתני, ומחמת הקול צריכה גט והיא אינה רוצה בו, כופין אותו לגרש. רש"ל בתשובה סי' ק"ד. וגדולה מזו כתב מבהר"ר בצלאל ז"ל בסי' י"ז וסי' כ', דדוקא בנשואה או ארוסה גמורה, אבל בקידושי ספק כופין אותו לגרש.

כג. והנה הרמב"ם (פ"ד מאישות ה"ו) כתב:

המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת, בפסולי עדות של דברי סופרים או בעדים שהן ספק פסולי תורה, אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים, ואם לא רצה לכנוס צריכה ממנו מספק גט, ואפילו כפרה האשה והכחישה את העדים ואמרה לא קדשתני כופין אותה ליקח גט. וכן דין כל קידושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי, ואם לא רצה צריכה ממנו מספק גט.

וכתב מרן ז"ל בכסף משנה:

ואפילו כפרה האשה וכו' כופין אותה ליקח גט. זה הלשון תמוה בעיני, דמה שייך כפייה לה ליקח, לא הו"ל לכתוב אלא צריכה גט מספק, וממילא משמע שאם תרצה לינשא תקח הגט, ואם לא תרצה לקחתו תהא אסור להינשא. והטור (סי' מ"ב) הביא לשון רבינו וכתב "כופין אותו ליתן גט", והיא הנוסחא הנכונה בדברי רבינו.

וכן מפורש במאירי (קידושין ס"ה ע"א), וז"ל:

קדש בעדים פסולים, אם בפסולי תורה אינו כלום, אם בפסולין מדברי סופרים או בספק פסולין של תורה, מקודשת מספק, כמו שביארנו בפרק ראשון בסוגיית עבד כנעני, וכל כיוצא בזה כופין אותו לגרש או היא להתגרש.

ולכאורה בדברי הרמב"ם והמאירי מבואר דבספק קידושין היכא דהיא אינה רוצה לינשא לו, כופין אותו ליתן גט.

כד. ובשו"ע (סי' מ"ב סעי' ה') פסק כדברי הרמב"ם הנ"ל, וכתב שאם כפרה האשה ואומרת לא קידשתני כופין אותו ליתן גט. וכתב הח"מ שם (ס"ק י"ג):

כופין אותו ליתן גט. הרמב"ם כתב "כופין אותה ליקח גט", והוא פשוט שהיא אסורה להינשא בלא גט, מאחר ששני עדים הכשרים מן התורה מעידים שנתקדשה. אך לכוף אותו לא ידעתי במה נתחייב לכוף אם הוא מוכן פעם שנית וכבר קידשה קידושי תורה.

הרי דכל קושיתו היא היכא ד"כבר קידשה קידושי תורה", והיינו באופן שקידשה בפסולי עדות דרבנן, דאז מדאורייתא הרי היא מקודשת, ורק מדרבנן אינה מקודשת, וע"ז הקשה הח"מ דכיון דכבר קידשה קידושי תורה והוא מוכן לקדשה פעם שנית למה נכופהו ליתן גט.

אבל באופן שקידשה בעדים שהם ספק פסול תורה, לא הוקשה לו להח"מ, והיינו טעמא, משום דבאמת באופן זה הרי היא ספק מקודשת, וכיון שהיא ספק מקודשת אם אינה רוצה להתקדש לו הרי לא יוכל לקדשה שנית, דאין האשה מתקדשת אלא לדעתה, וכיון שכן מובן הא דכופין אותו ליתן גט, וכמ"ש המהר"ח או"ז, שלא תשאר עגונה כל ימיה. ולפי"ז לכאורה נראה מוכח מהח"מ דס"ל ג"כ דבספק קידושי תורה כופין אותו ליתן גט.

כה. ובבית שמואל שם (ס"ק י"ח) כתב:

ולגירסת הטור דכופין אותו הטעם הוא, דעדות העדים הוי כאילו אמר קידשתיך והיא אומרת לא קידשתני, דכופין אותו, כמ"ש לקמן (עי' רמ"א סי' מ"ח סעי' ו'). מיהו אם הוא רוצה לקדש אותה מחדש י"ל דאין כופין אותו, אע"ג אם היא אומרת לא קידשתני י"ל דכופין אותו אפילו אם רוצה לקדש אותה, שאני התם דאין רצונה בו, אבל כאן קידש אותה בודאי אין כופין אותו לגרש אם רוצה לקדשה, אלא איירי כשהוא מעכב ואין רוצה לקדש אותה לכן כופין אותו.

ור"ל דכל מה דכתבו הרמב"ם והשו"ע דכופין אותו לגרש היינו דוקא באופן שהוא מעכב ואינו רוצה לישא אותה, אבל היכא דהוא רוצה לישא אותה אלא שהיא אינה רוצה, בכה"ג אין כופין אותו לגרשה.

ואמנם יל"ע במה שכתב הב"ש דהיכא דהוא רוצה לישא אותה אין כופין אותו ליתן גט, אי איירי במקדש בפסולי עדות דרבנן, והיינו דמדאורייתא היא מקודשת לו, ורק מכח הדין דרבנן אמרינן ליה לקדשה שוב, ובזה ס"ל להב"ש דאם הוא רוצה והיא אינה רוצה אין כופין אותו, אבל היכא דקידשה בספק פסולי עדות דאורייתא, דאז מדאורייתא היא ספק מקודשת, וצריכה קידושין שניים מדאורייתא, בזה י"ל דאף אם הוא רוצה לקדשה אם היא אינה רצה כופין אותו ליתן גט. או דהב"ש איירי בכל האופנים, דגם היכא דהיא ספק מקודשת מדאורייתא, כל היכא דהוא חפץ לקדשה ורק היא אינה רוצה, אין כופין אותו ליתן גט.

ולשון הב"ש "אבל כאן קידש אותה בודאי אין כופין אותו לגרש אם רוצה לקדשה", לכאורה נראה דאיירי בפסולי עדות דרבנן, דמדאורייתא "קידש אותה בודאי" ומדרבנן אינה מקודשת.

אך היותר נראה בכוונת הב"ש, דאיירי בכל גווני, אף בקידשה בספק פסולי עדות דאורייתא, ומ"ש דכאן קידש אותה בודאי, אתא לאפוקי מגוונא דהוא אומר קידשתיך והיא אומרת לא קידשתני, דהתם כופין אותו ליתן גט אף אם רוצה לישאנה, לפי שלשיטתה מעולם לא היו כאן קידושין, ויש כאן ספק על עצם הקידושין אם בכלל היו או לא, משא"כ כאן "קידש אותה בודאי", ר"ל דאין חולק על כך שהיה כאן מעשה קידושין, אלא שהיו בפני ספק פסולי עדות דאורייתא, או בפני פסולי עדות דרבנן, ובכה"ג י"ל דכיון שהיה מעשה קידושין אילו רוצה עכשיו לחזור ולקדשה אלא שהיא מעכבת, אין כופין אותו ליתן לה גט.

ולאחר זמן ראיתי שכן פירש דברי הב"ש בס' מחצית השקל.

ולפי"ז ה"ה בכל ספק קידושין, היכא דהוא רוצה לקדשה שנית ולישא אותה והיא אינה רוצה, לא נוכל לכופו ליתן לה גט, ואין הוכחה מהר"מ והשו"ע הנ"ל, דאינהו מיירי כשהוא מעכב ואינו רוצה לישא אותה.

כו. אך באמת בב"ש עצמו (סי' קנ"ד ס"ק ב') מבואר לא כן, דהב"ש שם צדד לומר דבהיו בו מומין והיא לא היתה יודעת מהם ונשאת, כופין אותו ליתן לה גט. והנה ממה שצריכה גט מבואר דאין זה מומים שמחמתם הנישואין הן מקח טעות, שהרי במקח טעות אינה צריכה גט כלל, אלא על כרחך דיש כאן ספק אם הקידושין בטלים או לא, וכתב הב"ש דכופין אותו להוציא, ומוכח דבספק קידושין ס"ל להב"ש דכופין אותו ליתן גט. וזה דלא כדברי הב"ש בסי' מ"ב דכל היכא דהוא רוצה לישא אין כופין אותו ליתן לה גט.

ואמנם אי נימא דמ"ש הב"ש בסי' מ"ב דאין כופין אותו איירי דוקא במקדש בפסולי עדות דרבנן, דמדאורייתא היא מקודשת לו, אבל היכא דקידשה בספק פסולי עדות מן התורה כופין אותו ליתן לה גט, א"ש, דהב"ש בסי' קנ"ד איירי ג"כ כשיש ספק קידושין מן התורה. וכ"כ בישוב דברי הב"ש הגאון רא"צ שיינפלד שליט"א בשורת הדין (כרך ט' עמ' קס"א). אולם כבר כתבנו דפשטות דברי הב"ש נראה דקאי בכל גווני, דלעולם כל היכא דהוא רוצה לישא אותה אין כופין אותו, ומ"ש הב"ש "קידש אותה בודאי" ר"ל דהיה כאן מעשה קידושין, וכנ"ל. ולפי"ז תיקשי סתירת דברי הב"ש.

והגר"ש טנא זצ"ל בס' ברכת שלמה (אה"ע סי' י"ב אות ל"ג) כתב בישוב דברי הב"ש, דבסי' קנ"ד הרי האשה טוענת שהיה מקח טעות ואילו היתה יודעת מהמום לא היתה מסכימה להתקדש לו, אלא שמטעם ספק חייבת גט, לכן אין לכופה להתקדש לו בנגוד לרצונה, אבל בספק פסולי עדות הרי רצונה היה להתקדש לו, וקבלה ממנו קדושין, אלא שהתעורר ספק בכשרות העדים, ובכה"ג יתכן שאין לה עכשיו זכות להפקיע עצמה מלהתקדש לו, ובזה כתב הב"ש דאיירי שגם הוא אינו רוצה בקדושין ולכן אפשר לכופו על הגט, אבל היכא דרוצה בקידושין אין כופין אותו.

כז. ובחזו"א (סי' ס"ט אות כ"ג) הקשה על דברי הב"ש בסי' קנ"ד בזה"ל:

צ"ע למה יכפוהו מספק, אם הוו קידושין הרי אינו חייב לגרשה, ואם אינה מקודשת א"צ גט, וכיון דהוא רוצה בה למה יכפוהו.

ובאמת שכדברי הב"ש מבואר להדיא בשו"ת מהר"ח או"ז הנ"ל (אות כ"ב), דבכל ספק קידושין כופין אותו ליתן גט, דאינו יכול לחזור ולקדשה דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה.

כח. והגרא"ל צינץ בס' טיב קידושין (סי' מ"ב ס"ק י"ח), על דברי הרמב"ם והשו"ע הנ"ל דאם אמרה לא קידשתני כופין אותו ליתן גט, וז"ל:

והקשו, למה נכוף אותו ליתן גט אם רוצה לקדשה מחדש (היינו להח"מ דהר"מ איירי אף בכה"ג, ודלא כהב"ש), ולענ"ד נראה דהרמב"ם לשיטתו דפסק בפי"ד מאישות באמרה מאיס עלי כופין אותו להוציא, אלא שכתבו במ"מ שצריכה ליתן איזו אמתלא לדבריה, וכאן הוה כנותנת אמתלא שמחזר אחר עדים שקרים וכו'. וא"כ מיהת לדידן דלא קיי"ל כהרמב"ם, אין כופין אותו להוציא.

ולכאורה דבריו צ"ע, דהא השו"ע בסי' מ"ב העתיק לשון הרמב"ם, וכנ"ל (אות כ"ד), ואיהו פסק (בסי' ע"ז) דמורדת בטענת מאיס עלי אין כופין אותו להוציא.

וכן יש להקשות מדברי המאירי, דבספק קידושין ס"ל דכופין אותו להוציא, וכנ"ל (אות כ"ג), ומורדת בטענת מאיס עלי ס"ל (כתובות ס"ג ע"ב) דאין כופין אותו להוציא. ועל כרחך דאי"ז הטעם דבספק קידושין כופין אותו להוציא.

ועיין בברכת שלמה שם (אות ל"א) מה שביאר בטעם דברי המהר"ח או"ז ודעימיה דבספק קידושין כופין אותו להוציא.

כט. ולמעשה נראה, דכיון דהמהר"ח או"ז כתב בפשיטות שכופין אותו ליתן גט. וכ"כ רבינו בצלאל אשכנזי, והכנה"ג. וגם מהח"מ נראה דבספק קידושין דאורייתא כופין אותו ליתן גט, וכן נראה מהב"ש בסי' קנ"ד. על כן בספק קידושין יש בידינו לכופו ליתן גט.

וכן פסק רבינו הגרי"ח ז"ל בשו"ת רב פעלים (ח"א חאה"ע ס"ס י"ג), וז"ל:

וע"ד הנזכר וכו', נראה כיון דאלו הקידושין אינם קידושין גמורים לכו"ע, שיש בהם ספיקות כאמור לעיל, והאשה בזאת אינה חפיצה בו ואומרת זה מאיס עלי, חייב ראובן ליתן לה גט, וכופין אותו לגרשה. ועיין להגאון מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט סי' ע"ה, באחד שקידש בעדים קרובים, דהיתה צריכה גט משום פלוגתא דרבוותא, שכתב שם וז"ל, וכלל גדול מסור בידינו מפי סופרים ומפי ספרים, דלענין איסור ערוה החמורה ולכתחלה יש לחוש לכל הסברות וכו' כל שהוא לכתחלה, וליכא שום עיגון בדבר, דבנקל יש לגרשה, דכופין אותו לגרשה וכו', יע"ש. ובודאי שם היתה מסרבת וכו', על כן יש לנו ללמוד מסברת מהריט"א ז"ל גם בנ"ד חייב ראובן לגרשה, כיון דאינה רוצה בו, ואינו יכול לעגן אותה וכו'. גם ראיתי להכנה"ג סי' ע"ז הגב"י אות ט"ז שכתב וכו'. ועכ"פ בנ"ד שהוא ספק קידושין מחוייב ודאי לגרשה בגט, ואינו יכול לעגנה כיון שאינה רוצה בו.

וכן נקטו בפד"ר (כרך א' עמ' 37-38, וכרך ג' עמ' 374, וכרך ד' עמ' 59), אלא שצירפו לזה עוד נימוקים אחרים. ע"ש.

וע"ע בענין זה בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' אלף קכ"ח). ובשו"ת מאיר (סי' מ"ט. דף ר"ח), נדפס גם בשות רע"א (קמא סי' ק'. דס"ב ע"ד). ובשו"ת אור גדול (ח"א סי' ה' אות י"א).

המורם מהאמור:
א. המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר, הרי זו מקודשת קדושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני, הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ואם נתייחד עמה בפני שני עדים והיו שני עדים כאחד וראו הוא והיא את העדים, חוששין לה שמא נבעלה, והרי היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק. (אות א').

ב. היכא דשניהם מודים שלא בא עלה, כתב בש"ג בשם ריא"ז דאינה צריכה גט, והב"ש תמה דמנ"ל זה, הא כיון דהן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, הוי כעדות ביאה. (אות ג').

ג. איש ואשה שידוע לכל שדרים הם ביחד כאיש ואשתו אבל אין עדים שנתייחדו:

שיטת הרא"ה והר"ש משאנץ דכיון דהויא מילתא דכולי עלמא ידעי בה, כולי עלמא סהדי, וחשיב כיש עשים שבא עליה. (אות ד').

הריב"ש בתשובה אחת כתב דהרא"ה הוא יחיד בדבר זה וכל הפוסקים חולקים עליו, ובתשובה אחרת הביא דברי הרא"ה בשתיקה. והב"ש במקום אחד הביא ב' התשובות, ובמק"א הביא דברי הרא"ה בשתיקה. (אות ד', ז', ט').

וכתב הנו"ב דהיכא דהיה קודם קידושין אלא שלא הועילו, וכגון קטן שקידש, אז מהני מה שידוע שדרו יחד כשהגדיל להיחשב כעדי יחוד, אבל אם לא היה כלל קידושין, וכגון שנשאה בנימוסיהן, אף שידוע שדרים יחד ל"ח עדות יחוד וביאה. (אות ו'-ה').

מרן בב"י הביא תשובת הריב"ש שכל הפוסקים חולקים על הרא"ה, ומשמע דהכי ס"ל. וכן פסקו המהרש"ך והפני משה. וכן דעת השאג"א. ובזכר יצחק כתב דאם אין הבעל רוצה ליתן גט יש להקל שלא להחשיב דרים ביחד כעידי יחוד וביאה. (אות ח').

מאידך הגר"ח מוואלאזין האריך להוכיח שדעת רוב הראשונים כהרא"ה. וכן פסקו המשכנות יעקב והיד דוד. וגם בשו"ת ושב הכהן לא רצה להקל דלא כהרא"ה. (אות י').

ד. כתבו הריב"ש והתה"ד, שהבא על אשה בנדתה, וכן מי שהוא פרוץ בעריות, לא אמרינן ביה "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", וכ"ה דעת הרדב"ז, והיכין ובועז, והמל"מ (בבא עליה בנדתה), ודרכי נעם, וחוות יאיר. ויסוד לזה מדברי הרמב"ם ספ"ז מאישות ופ"ד מנחלות, ומדברי הראב"ד פ"י מגירושין. (אות י"ב).

וכן פסקו מרן והרמ"א באיש ואשה שהמירו לעבודת כוכבים, שאע"פ שמתייחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל, אין חוששין להם משום קדושין. (ומקורו מהריב"ש). (אות י"ז).

אך באבני מילואים כתב דדעת הרשב"א והתוס' דאף בבא עליה ביאת איסור אמרינן "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". (אות י"ג).

ובאו"ש כתב דזה תלוי במחלוקת הרמב"ם והגאונים אם בכל אשה איתא להך חזקה או דוקא באשתו, דלהגאונים דבכל אשה אמרינן כן, והיינו מטעם דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, בפרוץ בעריות ל"א הכי. אבל להרמב"ם דדוקא באשתו איתא להך חזקה, היינו טעמא דאמרינן שמתחרט על הגט ורוצה לחזור להתקשר עמה, (וכ"כ הרא"ש טעם זה בדין דאין אדם עושה בעילתו ב"ז), וזה שייך אף בפרוץ בעריות. (אות י"ד).

וכ"כ הרד"ך בדעת הרמב"ם דבמגרש את אשתו ולנה עמו, אמרינן הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אף אם הוא פרוץ בעריות, או שבא עליה בנדתה. (אות ט"ז).

ה. ויש שכתבו (כנה"ג, אחיעזר) לחלק בזה בין איסור חמור לאיסור קל, דאם הוא בא על נדה שעובר על איסור כרת, ודאי לא יחוש לאיסור פנויה, אבל אם עובר על לאו דמחזיר סוטתו או גרושתו, אין הכרח שיעבור גם על איסור פנויה, ובזה תירצו סתירת דברי הרדב"ז. (אות י"ח).

והגרעק"א כתב דבעובר על איסור דרבנן ל"א דכמו כן יעבור על איסור פנויה. (אות י"ט)

אך במהרי"ט כתב דאין לחלק בזה בין איסור קל לאיסור חמור, ואפילו עובר על איסור דרבנן ל"א ביה הך חזקה. וכ"כ הח"ס. וכן נקט במלבושי יו"ט, וביאר דכל היכא שעובר על איסור דלאינשי חמיר טפי מאיסור פנויה, ל"א ביה "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". (אות כ').

ו. מי שגירש אשתו בגט כשר ויצא קצת לעז על הגט, והיינו דמעיקר הדין הרי היא מגורשת אלא שיש על הגט קצת לעז, מותר לכופו לתת גט אחר. (אות כ"א).

ז. המקדש אשה קידושי ספק, והוא רוצה לחזור ולקדשה קידושין גמורים, אך היא חפצה בגט. כתב המהר"ח או"ז שכופין אותו ליתן לה גט. וכ"כ ר"ב אשכנזי שכן מוכח מרש"י והריטב"א. וכ"כ הכנה"ג. (אות כ"ב).

ומדברי הח"מ נראה דאם קידשה בפסולי עדות דרבנן, דאז מדאורייתא הרי היא מקודשת, אין כופין אותו ליתן גט, אבל באופן שקידשה בעדים שהם ספק פסול תורה, דמדאורייתא היא ספק מקודשת, כופין אותו ליתן גט. (אות כ"ד).

ובדברי הב"ש לכאורה יש סתירה בזה, דבסי' מ"ב כתב דאם הוא רוצה לקדשה אין כופין אותו ליתן גט, ובסי' קנ"ד מבואר בדבריו דבספק קידושין כופין אותו ליתן גט. (אות כ"ה).

ולמעשה נראה דבספק קידושין כשיש עוד צדדים לצירוף, יש לכופו ליתן גט, וכן פסק בשו"ת רב פעלים. (אות כ"ט).

למעשה נראה דכיון שדרו יחד כאיש ואשה, ורבו הפוסקים דסבירא להו דבאשתו אף אם אינם שומרי תורה ומצוות אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין, וכן רבו הפוסקים כהרא"ה דאף היכא דליכא עדי יחוד ממש, כל היכא שדרו ביחד הוי כעדי יחוד וביאה, על כן יש להצריכה גט לחומרא.

ואם לא ירצה הבעל ליתן לה גט, נראה שיש ביד ביה"ד לכופו על זה.

הרב יצחק אלמליח – ראב"ד

מצטרף לדעת כב' חברי הדיינים הנ"ל.

הרב אבירן יצחק הלוי

פסק דין

בית הדין פוסק כי הבעל לשעבר חייב לגרש את אשתו לשעבר שנית.

לצדדים נקבע מועד לדיון בתאריך ח' בשבט התשע"ו.

ככל שיסכים הבעל לשעבר לסידור הגט בלא תנאים מה טוב.

ככל שיסרב ידון בית הדין בכפייתו לגרש.

ניתן לפרסם פסק דין זה בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ח' בשבט תשע"ו (18.1/2016).



לתחילת פסק הדין