ב"ה
בית הדין האזורי ירושלים
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב אוריאל לביא הרב שלמה תם הרב דוד מלכא |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 1058373/1 | |
תאריך: |
כ"ח באדר התשע"ז
26/03/2017 | |||
תובעת |
פלונית
בא כוח התובעת עו"ד אברהם ביטון | |||
נתבע |
פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד דוד מקונן | |||
הנדון: | כתובת חרש-אילם | |||
נושא הדיון: | כתובת חרש אילם |
"ההוא חרש דהוה בשבבותיה דרב מלכיו, אנסביה איתתא וכתב לה ארבע מאה זוזי מנכסיה, אמר רבא מאן חכים כרב מלכיו, דגברא רבה הוא, קסבר אילו רצה שפחה לשמשו, מי לא זבנינן ליה, כ"ש הכא דאיכא תרתי."וכתבו התוספות בשם ר"י: "ומה ששעבד בכתובה מקרקעי משום שהיה לו אפוטרופוס וגם זכין לאדם שלא בפניו". והיינו על פי ההלכה הפסוקה ברמב"ם (זכיה ומתנה פ"ד הלכה י') ובשו"ע חו"מ סי' רמג סעיף טז: "המזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה", והוא הדין בחרש דלאו בר חיובא.
"אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה כ"ש הכא דאיכא תרתי. פי' דאע"ג דרבנן לא תקינו כתובה, מ"מ בית דין אביהן של חרשים והם רשאים לקיים כתובה לאשתו על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך, וכשם שמפקחים בשאר עניניו ולוקחים לו אישה לשמשו."וכן בנימוקי יוסף (הובא בבית יוסף אה"ע סי' סז):
"אע"ג דרבנן לא תקינו כתובה, מ"מ בית דין אביהן של חרשין והם רשאין לקיים כתובה לאשתו על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך, כשם שמפקחין בשאר ענייניו ולוקחים לו שפחה לשמשו."וכתב המאירי:
"מעתה חרש ושוטה שנשאו נשים פקחות אפילו נתפקח החרש ונשתפה השוטה אין לאשתו עליו כלום אפילו כתב לה שהרי אין הקנאתם כלום... ומכל מקום דווקא כשהיא נשאת לו מאליה או שהשיאוה בית דין ובסתם שאינה כשאר נשים שנאמר בהן אף על פי שלא כתב ככתב דמי. אבל אם בית דין משיאין אותה רשאים הם לכתוב לה כתובה וכתובתם קיימת, שכל בית דין ובית דין רשאים לירד בעסקיהם של אלו ולמנות עליהם אפוטרופסים או לעשות הם עצמם בעניניהם כפי מה שיראו לפי זמנם ושעתם ולהתנות כפי מה שיראו וכשיעור שיראו."ובספר פסקי ריא"ז במסכת יבמות פרק יד הלכה א סעיף ז', כתב:
"וכן חרש שנשא חרשת או פקחת אין לה כתובה, ואם נתפקח ורוצה לקיים את אשתו שהיא פקחת יש לה כתובה מנה... אפילו התנה החרש לתת כתובת אשתו תנאו בטל, שאינו בן דעת שישעבד קרקעותיו לכתובת אשתו, השיאוהו וכתבו לו כתובה על פי בית דין כתובתה קיימת, שהרי אילו צריך שפחה לשמשו ראוי לקנותה לו כל שכן אישה שיש לו ממנה אישות ושימוש, אבל אין יכולין להתנות כן אלא על ידי כוח בית דין, כמבואר בקונטרס הראיות בראי' ג'."על פי זה פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק יא הלכה ו':
"חרש או שוטה שנשאו נשים פקחות אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה אין לנשיהם עליהם כלום, רצו לקיימן אחר שהבריאו יש להן כתובה מאה, ואם בית דין הם שהשיאו החרש וכתבו לה כתובה על נכסיו נוטלת כל מה שכתבו לה בית דין".וכן בשולחן ערוך אבן העזר סי' סז סעיף י':
"חרש או שוטה שנשאו נשים, אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה, אין לנשיהם עליהם כלום; רצו לקיימה אחר שהבריאו, יש להן כתובה, וכתובתן מנה. ואם בית דין הם שהשיאו החרש וכתבו לה כתובה על נכסיו, נוטלת כל מה שכתבו לה בית דין".וכתב בבית יוסף (שם):
"ונראה מדברי הרמב"ם בפי"א מהלכות אישות (ה"ו) דדווקא שבית דין השיאוהו וכתבו לה הוא דנוטלת כל מה שכתבו לה, הא אחרים דלאו בית דין לא. וכן נראה מדברי נמוקי יוסף (שם) שכתב דאע"ג דרבנן לא תקינו כתובה מכל מקום בית דין אביהם של חרשים, והם רשאים לכתוב כתובה לאשתו על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך כשם שמפקחים בשאר ענייניו."בספר שו"ת פני יצחק ח"א חלק אה"ע סי' יג כתב:
"נמצינו למדין מהאמור דאף לפום דינא פקחת שנשאת לחרש אין לה כתובה עליו ולא מזונות ולא שום תנאי מתנאי הכתובה, דלא תקינו לה רבנן כתובה, כיון דחיובא דחרש וקנינו לית ביה מששא כלל. הנה עם כל זה בי דינא רבה דאנון אבוהון דחרשין אינון, וכוחם יפה ואינון רשאין ושלטאין למכתב כתובה לאשתו של חרש... ובכן אתאן לנ"ד שאם בית הדין שבעירו עיניהם תחזינה שאין תקנה לאותו חרש להשיאו אישה ההוגנת לו אם לא שיכתבו עליו כתובה באשר יראה בעיניהם, הא ודאי הרשות נתונה בידם מכוח בית דין יפה לכתוב כתובה על חרש זה ולחייבו בכל תנאי כתובה בכל פרטיה כיון שהוא לטובת ולתקנת החרש."יש לציין כי הנידון בתשובת הפני יצחק הוא ביחס למי שתואר כדלהלן:
"חרש שאינו שומע ואינו מדבר, והוא גדול בשנים ונושא ונותן עם הבריות בשוק. האיש ירצה ומבין בעסקיו ובענייניו בטוב טעם ודעת בידיעה מכרעת, וחריף גדול במלאכתו ורוח הבריות נוחה הימנו."ובספר יביע אומר חלק ז' חלק אבן העזר סי' יז כתב:
"נוסח הכתובה צ"ל בנוסח של בית דין, וכמ"ש בשו"ת רב פעלים ח"ד (סי' ה) כל הנוסח כולו, על פי הצמח צדק הנ"ל. וכ"כ בשו"ת פני יצחק שם. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חאה"ע ס"ס מה). וע"ע בשו"ת ישכיל עבדי ח"ז (חאה"ע סי' יז). ע"ש. ולכן יצרף כת"ר עמו שני תלמידי חכמים שיהיו במותב תלתא כחדא, ובלשון בית דין, בזה"ל: אנן בי דינא דחתימי לתתא במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא קדמנא פב"ב ורמזנא ליה ורמז לקדש את פב"פ ואינתיבו ליה ברמיזה, ומדרמיז לפנינו כתבנו לה כתובה דנא וכו'."ובספר ישכיל עבדי חלק ז' אה"ע סי' יז (הנזכר) כתב שאם כתבו לחרש כתובה רגילה:
"הרי היא חספא בעלמא, ואין בה שום מועיל במקרה שתתאלמן האישה ח"ו או תתגרש ממנו."ובפד"ר חלק ח בעמוד 69 כתבו:
"אך עדיין צריך בירור, איך אפשר לחייבו בכתובה ובתנאיה והרי הוא חרש ואינו בר חיובא. והנה מה שנפסק בשו"ע אה"ע סי' ס"ז ס"י: חרש או שוטה שנשאו נשים אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה אין לנשיהם עליהם כלום... ואם בית דין הם שהשיאו חרש וכתבו לה כתובה על נכסיו נוטלת כל מה שכתבו לה בית דין. ועי' בצמח צדק סי' ס"ח (והובא בפתחי תשובה סי' קכ"א סק"ז) שמביא תשובתו של התוס' יו"ט וז"ל: נמצא בכתבים שבידי, עובדא להגאון מוהר"ר וייבש ז"ל שהיה ר"מ פה קראקא, כתב כתובה לאשת חרש בכיוצא בטופס זה, ושם כתוב להדיא: וכתבנו לה שטר כתובתה כמו שכותבין לכל הנשים אות באות. ועי' בס' מלאכת חרש חלק ה' (טיב קידושין לחרש) מאות מ"ז ואילך שהאריך בזה וכתב בדעת צמח צדק דצריך שיכתבו הכתובה בלשון מעשה בית דין, דהיינו שצריך לכתוב: אנחנו בית דין דחתימי למטה וכו', וכן העתיק מס' נחלת שבעה ומס' הלכות קטנות, ולא כמש"כ בס' מים חיים שכתב בנוסח של עדים: אנחנו סהדי וכו', דכיון דהחרש לאו בר חיובא הוא לא שייך להעיד עליו, ורק באופן של מעשה בית דין מהני. ודעת מלאכת חרש עצמו היא שם דגם בלשון אנחנו בית דין לא סגי, אלא צריך לשנות את כל נוסח הכתובה ולא לכתוב בלשון שהחתן מתחייב אלא שבית דין מטילים חיוב על נכסיו מדין אפוטרופסים של החרש (עיין שם הנוסח החדש שהמציא). ברם כל האחרונים הנ"ל חולקים עליו דהא כתבו כמו שכותבין לכל הנשים אות באות, אלא שצריך להקדים לשון של מעשה בית דין אנחנו בית דין, ותו לא מידי. וכ"ה גם דעת אבני נזר סוף חלק א' אה"ע סי' קמ"ו.עד כאן מפסק הדין בפד"ר הנ"ל.
כדאי להעיר שבדברי מלכיאל ח"א סי' פ"ב מסכים לדעת בעל מים חיים שא"צ לכתוב בלשון מעשה בית דין כלל. והחרש עצמו הוא שמתחייב בכתובה, ובר חיובא הוא להכי וכתובתו דמיא לכתובת פקח לכל דבר, והא דבש"ס איתא דרב מלכיו כתב לה ובפוסקים ג"כ דרק בית דין יכולים לכתוב, נראה פשוט דזה דווקא במקום שכל צרכיו של החרש נעשים על פי בית דין... אבל אצלנו שידוע דרך החרשים שמתפרנסים ועוסקים בצרכיהם בעצמם ככל אדם... א"כ מהיכא תיתי נימא שלענין כתיבת כתובה יזדקקו בית דין לזה, וכיון דתקינו ליה רבנן נישואין, נושא בעצמו אישה והרי זה ככל עסקיו ששוכר ומשתכר כמש"ל מהירושלמי [ז"ל הירושלמי גיטין פ"ה ה"ח: חרש שוכר ומשתכר]. ועי' באבני נזר הנ"ל שדעת הרב השואל הייתה ג"כ כך והתבסס אף הוא על הירושלמי, ואבני נזר שם דחה דבריו מכל וכל והסכים לנוסח צמח צדק לכתוב בלשון מעשה בית דין וכנ"ל.
והנה בנידון דידן בית הדין עיין בטופס הכתובה ונתברר שהייתה זו כתובה מודפסת כמנהג אשכנז, ובתוכה נאמר בין השאר שהחתן מתחייב שלא ישא אחרת עליה כמנהג רגמ"ה, וכהקדמה לנוסח הנדפס נכתבו בכתב יד שורות אלה: אנחנו בי דינא דחתימין לתתא במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא לקדמנא ב. הכהן חרשא דלא ממלל ודלא שמיע וכתב לה להדא בתולתא א' בת ג' למיהוי ליה לאינתו כדת משה וישראל וכהלכת בנת ישראל יעביד לה, וכתבנו לה שטר כתובתה כמו שכותבים לכל הנשים אות באות וזה נוסחה... וכאן ממשיך כל הנוסח המודפס של הכתובה האשכנזית כנ"ל. ולבסוף חתומים שלושה דיינים, וגם החתן ב' חתום על הכתובה.
א"כ איפוא בנידון דידן כתבו ממש כפי הנוסח של צמח צדק שהסכימו לו רוב האחרונים, כנ"ל, ונמצא דזהו הדין שנפסק בש"ע שם שאם בית דין הם שהשיאו החרש וכתבו לה כתובה נוטלת כל מה שכתבו לה בית דין, ויש לה גם מזונות, שהרי גם המזונות נכתב בשטר הכתובה דנן".
ש. יש לכם הנחיות מיוחדות איך מסדרים חופה וקידושין במתכונת כזו?עד כאן מפרוטוקול הדיון.
ת. יש להם את הרב הרב ד. אני מכיר אותו שהוא ניהל את הדו שיח כמו האישה הזו, ישבנו וקיבל החתן הזה, הרב ד. הוא גם מדריך חתנים הוא הדריך אותם מצוין ובכ"ז הוא תחת החופה הוא התחיל לשאול את השאלות, אני שאלתי והוא הנהן עם ראשו שהדברים הם מובנים, שאלתי אתה יודע על מה אתה חותם והוא אמר כן.
ש. כבודו לא נמצא כאן באחד מהחתומים.
ת. לא.
ש. מה היה תפקידם של אותם שלושה?
ת. זה המשגיח הכשרות וזה יהודי חרדי שהוא לא שייך לשום כיוון.
ש. מה בעצם היה מוטל על השלושה הללו? במה היה שונה החופה והקידושין הזה?
ת. הוא (הרב ד.), היה מדבר עם החתן והוא מהנהן עם הראש, החתן מנענע עם הראש זה מה שקיבלנו, הרב עמאר החליט לעשות שלושה של בית דין כביכול אתם שלושתכם בית דין.
ש. האם השלושה התיישבו רגע אחד לסכם משהו?
ת. הסברנו להם שזה חריג הבחור הרב ד. הוא הסביר להם ולאחר שהסבירו הם הבינו וקיבלו עליהם ולאחר מכן עמדנו כשלוחי בית דין.
ש. השאלה מה התפקיד של השלושה?
ת. הרב ד. הסביר הכול על מה זה מדובר והסברנו להם שאנחנו באים שלוחי בית דין.
ש. מי זה בית הדין שהם השלוחים שלו.
ת. הרב עמאר הסביר לנו שאתם תהיו כשלוחי בית דין.
ש. עם מי הרב עמאר דיבר?
ת. אנחנו דיברנו, הוא נתן שיעור על זה, היו כל הרבנים של המועצה הדתית, חיתנו כמה מקרים כמו אלה עם כתובה רגילה, היו לי כמה מקרים שאני ערכתי אותם כתובה רגילה. אני 20 וכמה שנים אני נמצא ברבנות זה המקרה הראשון שיצא תחת הרב עמאר.
ש. אתה הסברת לו את הסכום של מאה ואחד אלף ₪ מי קבע את הסכום.
ת. הרב ד. הסביר לו, לא אני, השיח אני סומך על הרב ד. מה שהוא אומר, מה אומר אומר תרשום מאה ואחד ראה את הכול, עשינו קניין ושבועה חמורה, וביררנו שהוא מבין על מה הוא חותם.
ש. מי הציע את ה101 הזה?
ת. אני לא יודע...
ש. אתה קראת את הכתובה והם חתמו בפניך?
ת. כן. והוא קיבל בקניין וגם הסבירו לו שבועה חמורה וכו'.
ש. היה מצב ששלושת האנשים שחתומים הרב ד. והשניים הנוספים ישבו כמו בית דין ושקלו מה נכון בכתובה ולפי זה מחליטים?
ת. לא ראיתי דבר כזה.
ש. גם לא הייתה לך הנחיה שהם צריכים לשבת כבית דין ולשקול מה טוב ומה לא?
ת. לא.
ש. כשהם חתמו זה היה לפני החופה או אחרי?
ת. אחרי...
ש. יש לכם מכתב מהרב עמאר שקיבלתם איך לסדר חופה וקידושין במקרה כזה?
ת. לא, אמרו לנו בעל פה.
"פי' דאע"ג דרבנן לא תקינו כתובה, מ"מ בית דין אביהן של חרשים והם רשאים לקיים כתובה לאשתו על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך, וכשם שמפקחים בשאר עניניו ולוקחים לו אישה לשמשו".וכן במאירי:
"אם בית דין משיאין אותה רשאים הם לכתוב לה כתובה וכתובתם קיימת, שכל בית דין ובית דין רשאים לירד בעסקיהם של אלו ולמנות עליהם אפוטרופסים או לעשות הם עצמם בעניניהם כפי מה שיראו לפי זמנם ושעתם ולהתנות כפי מה שיראו וכשיעור שיראו".על כן אם שלושת החתומים על הכתובה, לא התכנסו במותב תלתא כבית דין, וכלל לא ידעו מה מוטל עליהם, אלא חתמו על הנוסח שהוצג בפניהם, ותו לא, אין בכך "מעשה בית דין", כפי הנחוץ בנסיבות אלו. וכבר הבאנו מדברי הריא"ז שכתב: "אבל אין יכולין להתנות כן, אלא על ידי כוח בית דין".
"ואם אחת משלש אלה לא תעשו לחרש הנזכר ולאשתו, הא ודאי לא עשיתם כלום. כי דווקא הבית דין הם רשאים ושלטאים לחייבו לחרש ולכתוב עליו כתובה, דהם אביהם של חרשים. אבל זולתם שיעמדו שלשה מן השוק הגם שיהיו גמירי וסבירי ויכתבו לה כתובה על נכסי החרש בודאי דאינו מועיל כלום דאין לה כוח לחייב לחרש, כי אם בית דין דווקא. שכן כתב מרן הב"י סי' סז שכן דקדק מדברי הרמב"ם... דאע"ג דרבנן לא תקנו לה כתובה מכל מקום בית דין אביהם של חרשים והם רשאים לכתוב כתובה על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך כשם שמפקחים בשאר עניינו וכו' עכ"ל. הרי לפניך בסברת מרן דצריך בית דין דווקא ולא אחרים מן השוק", עכ"ל.על פי שיטתו, הורה הפני יצחק באותו נידון: שעל החרש ללכת לבית דין שבעירו. והוסיף וכתב: "ואם אין לכם בית דין קבוע תמיד בעירכם להבין ולהורות את החוקים ואת התורות, הוא ודאי שצריך שיבא החרש וכלתו אשר תנשא לו למקום שיש בית דין קבוע ושם ישאנה ובית הדין שם יכתבו לה כתובה כאשר יתרצו קרובי החתן עם הכלה" או שישאנה בלא כתובה עד שיגיעו לבית דין קבוע.
"ובמחכ"ת אגב חורפיה לא דק בזה, דבאמת פשיטא דכל בית דין הממונה בעירו רשאין לכתוב כתובה לאשת חרש אם אינה רוצה להינשא לו בלא כתובה. וראיה ברורה דהא הריטב"א והנימוקי יוסף למדו דין זה, דלהכי רשאין בית דין לכתוב לה כתובה, משום דהבית דין הם אביהן של חרשין, והם רשאים לקיים כתובה לאשתו כשם שמפקחין בשאר ענייניו ולוקחים לו שפחה לשמשו. והנה גם גבי יתומים קטנים קי"ל בטור חו"מ סי' ר"צ ס"א דבית דין אביהן של יתומים הם וכתב הרב בהג"ה שם וז"ל ובית דין היינו הממונה בעירו או גדול הדור עכ"ל. הרי דכל בית דין הממונה בעירו אף שאינם גדולי הדור נקראים אביהם של יתומים. וא"כ פשוט דהוא הדין נמי כל בית דין הממונה בעירו נקראים אביהן של חרשין אף שאינם גדולי הדור".ובסיכום ההלכה כתב בספר מלאכת חרש חלק שביעי (דף לח):
"אם אינה רוצה להינשא לו בלא כתובה והבית דין רואים שהוא לטובת החרש שישאנה, אז ישבו בית הדין הממונים בעירם דווקא [אבל לא סתם תלתא אינשי דעלמא] ויעיינו בזה, וישאלו את החרש ברמיזא אם הוא מסכים שיכתבו לה כתובה, וכשיסכים החרש אז יכתבו לה כתובה כפי הנוסח המבואר לעיל".ויסוד הלכה זו עולה מתוך פסק הרמ"א בשולחן ערוך חושן משפט סי' רצ סעיף א' שפסק על פי הרא"ש בתשובה ביחס לבית הדין הממנה אפוטרופוס:
"בית דין היינו הממונה בעירו או גדולי הדור, אבל אין כוח ביד שלשה בעלמא שיעשו עצמן בית דין על היתומים (הרא"ש כלל פ"ה סי' ה ו)".ועיין שם בביאור הגר"א סק"ז שהביא מקור בגמ' להלכה זו.
"בעינן דווקא ג' דיינים דקביעי בעיר שהם אבוהון כמ"ש רבינו שם באה"ע אבל אחרים דלא מקרו אבוהון דחרשים אין במעשיהם כלום וכמ"ש שם הב"ח בפירוש ע"ש. ואך בעיר שאין בה אלא דיין אחד ממונה מהממשלה, נראה לדעתי דיש להקל אפי' באחד, כמ"ש מורם שם בחו"מ בסוף הסי' ע"ש שהוא אבוהון דחרשים הנמצאים בעירו, וטוב לצרף עמו עוד ב' עם ראש הקהילה."ובספר עמק יהושע להגאון רבי יהושע מאמאן שליט"א חלק אה"ע סי' ד', לאחר שהביא מדברי הנימוקי יוסף והב"ח אה"ע סי' סז, כתב:
"ומדברי קודשו אלה מוכח להדיא דבעינן בית הדין ממש שהם אבוהון דחרשים. וכך היינו נוהגים אנן בדידן במארוקו שהסופרי בית דין צדק כותבין ומסדרין הכתובה הראויה להם כפי הדין וחותמים עליה, ואח"כ בית הדין של שלשה מאשרים ומקיימים כל האמו"ל בכוח בית דין יפה."ולאחר מכן הביא מתשובת אגרות משה אה"ע ח"א סי' פז, וכתב:
"ומדבריו אלה מוכח להדיא דסבר לה מר דאפילו שלשה אנשים פשוטים שאינם מבית הדין יכולים להיות בתור בית הדין לענין זה. ואחר המחי"ר מכת"ר מדברי הראשונים הנ"ל בב"י והב"ח וגם לרבות מדברי הרב נפת צופים הנ"ל מוכח להדיא דבעינן בית הדין ממש מטעם האמור, או לפחות שבית הדין יעלו בהסכמה על האמור שם באותה כתובה כמו שהיה נהוג אצלינו וכמ"ש לעיל, וכך הסברא מחייבת ודו"ק."ולאחר שהביא מדברי הגאון רבי יוסף משאש הנזכרים לעיל, כתב:
"אך אמנם המנהג שהיה נהוג אצלינו במארוקו גם בערים שהיה שמה רק דיין אחד ממונה מהממשלה (נושא תואר רבן דיליגי) בכ"ז היו מאשרים הכול ע"י בית הדין הרבני המחוזי שהיה מורכב משלשה דיינים ולא לבד זה אלא כל עניני היתומים והחרשים היו מאשרים אותם על יד בית הדין הרבני המחוזי, וכבר אמרו חז"ל ברוח קדשם מנהג אבותינו תורה (תוס' מנחות כ' ע"ב ד"ה נפסל בשקיעת החמה עיין שם). ופשוט וברור שכך יש לנהוג בכל מקום, וכדמוכח להדיא מדברי מר"ן מלכא הב"י והב"ח ע"ה אשר דברו בקדשם בזה וכמש"ל, וכבר אמרו חז"ל סוגיא באתרה עדיפה ודו"ק".העולה מדברינו שבכתיבת הכתובה לחרש צריך כוח בית דין, ורבו הסוברים שאין די בשלשה הכשרים לדון שיתכנסו לעריכת הכתובה, אלא דווקא בית הדין הקבוע בעיר, שעליו מוטל לדון באותן נישואין לפי נסיבות העניין, וכאביהן של החרשים יקבעו מהי טובתו ומה נכון לכתוב בכתובה בלי כל הפרזה בסכום הנקוב בכתובה, אלא רק כפי הנחוץ על מנת להסדיר את הנישואין, ובהתחשב ביכולתו הכלכלית של החרש.
"ובית דין נותנין לה כתובה על נכסיו, דאמרינן התם, ההוא חרשא דהוה בשביבותיה דרב מלכיו אנסביה אתתא וכתב לה ארבע מאות זוזי מנכסיה, כלומר מנכסיו של חרש... על כן תעמידו בית דין ותכתבו לה כתובה על נכסיו".עוד הוסיפו הריטב"א והנימוקי יוסף: "אם רואים שאינו מוצא אישה אלא בכך". וכל זה עושה בית הדין הדן בדינו של החרש לפי נסיבותיו ולפי דרישות הכלה.
"אם בית הדין השיאו אישה לחרש וכתבו לה כתובה יש לה כתובה, מ"מ היינו דווקא אם אינה רוצה להינשא לו בלא כתובה, אבל אם היא מרוצה להינשא גם בלא כתובה פשיטא דאין לבית דין לכתוב לה כתובה, וכן מבואר בחי' הריטב"א למסכת יבמות דף קיג ע"א והנימוקי יוסף שם".וכן בספר "מעשה בית דין" לחבר בית הדין האזורי ירושלים הגאון רבי מרדכי טולידאנו שליט"א בחלק א' סי' טו כתב ביחס לכתובת חרש:
"הנה למדנו מהאמור שגדר בית דין בעניין הוא גדר אביהן של חרשים וגדר אפוטרופוס, ולכן כמו שבכל ענין האפוטרופוס צריך לשים לב שלא תהא הוצאה מיותרת, כן בנדון. ולכן נראה דיש לעשות לחרש כתובה מינימלית כדי לרצות את החרשת, ורק אם היא דורשת כתובה".אך יצוין שבתשובת אגרות משה אה"ע ח"א סי' פז ביחס לבחינת דעת האישה, כתב לחלק בין אם היא פקחת או חרשת, וז"ל:
"וע"ז יחתמו הג' אנשים שנצטרפו לבית דין לעיין בזה וטוב שאחד מהן יהיה רב העיר שיודע איך להתנהג בזה לשאול מתחלה לבתולה אם היא פקחת אולי תתרצה בלא כתובה שאז א"צ לכתוב כתובה כלל, ואם היא חרשת יש לבית דין לעיין בטובתה לראות שיהיה לה כתובה".על כן לא נכון שהסכום הנקוב בשטר הכתובה ייקבע על פי הסכום שהחרש מבקש, כשלעיתים סכום זה גבוה ומופרז ולחלוטין אינו משקף את מצבו הכלכלי באותה עת, אלא עליהם להחליט על הסכום על פי נכסיו בעת הנישואין.
"שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין, רצו עושין דין, שנים כותבין ואין עושין דין, ואמר רב חסדא: לא שנו אלא ביום, אבל בלילה, אפילו שלשה כותבין ואין עושין דין, מאי טעמא דהוו להו עדים, ואין עד נעשה דיין."ופרש רשב"ם:
"אבל ראייה דידהו שרואין בלילה לא חשבינן כאילו הועד לפניהם בלילה דכיון דלא חזו בההיא שעתא לדינא."ועיין בבית יוסף חו"מ סי' ה' ובשו"ע סעיף ב' ובש"ך סק"ה שהעיקר לדינא שגם בדיעבד אם דנו בלילה אין דינם דין.
"לפי המבואר בשטר גוף מעשה הקידושין נעשה בלילה, וממילא ל"ש שמיעה גדולה מראיה, שכיון שהוא לילה על כורחך נעשים עדים ולא דיינים".ואמנם הנודע ביהודה מצא לנכון להחמיר בנידון שם על פי שיטת הרשב"ם שבדיעבד דינם דין, אך כבר השיג עליו בספר קצות החושן סי' רנג סק"ג, וכתב:
"ואיני רואה מקום להחמיר בזה, דהא לדעת הרשב"ם דלילה כשר בדיעבד, א"כ הא דאמרינן בלילה כותבין ואין עושין דין, צריך לחלק דלילה דכשר בדיעבד היינו דווקא מפי אחרים אבל הן עצמן כשראו בלילה נעשו עדים ולא דיינים, ולא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה כשראו בשעה שאין דנין לכתחלה, וראיה לא מהני כשמיעה אלא ביום שראוי להיות דיינים לכתחלה, וא"כ בלילה לא הוי דיינים אלא עדים והו"ל מפי כתבם, דאי נימא דלילה כשר בדיעבד ולא תהא שמיעה גדולה מראיה א"כ היאך יפרנס הך דלילה כותבין ואין עושין דין שאמרו להדיא בגמ', וע"כ צ"ל אחת משתי פנים או דלילה אפילו בדיעבד פסול כדעת תוס' והרא"ש, או דלילה כשר בדיעבד היינו מפי אחרים אבל לא בראיית עצמן, וא"כ לכ"ע כשראו בלילה לא נעשו דיינים ואין כאן מקום כלל להחמיר חומרי שניהם כיון דאמרו להדיא בלילה כותבין ואין עושין דין, וזה פשוט וברור".לכן אם הערכת הדיינים את הצדדים ובהתאם לכך קביעתם מהו החיוב הראוי להיחשב כזכות לחרש, הכול היה בלילה, אין זו ראיית דיינים, אלא עדים.
"מינוי אפוטרופוס בלילה. תחילת דין אין לעשותו בלילה כדאיתא בשו"ע סי' ה. לכאורה מינוי אפוטרופוס וכתיבת שטר על כך הוא כתחילת דין ואין לעשותו בלילה, ומצינו כיו"ב בכתיבת הרשאה למינוי שליח שני בגט שצריך בית דין ואיתא בקב ונקי שצריך לעשותו ביום. ויש לעיין לפי"ז אם בית דין מחליט שצריכים לכתוב כתובה לחרשת שנשאת, לכאורה הכתיבה של כתובה זו צריכה להיות דווקא ביום".ונחלק עליו הרב טוביה גולדשמידט, וכתב:
"והנה אם מינוי אפוטרופוס כשר בלילה, נראה דאין לחדש בהלכות מינוי בית דין דין חדש אשר לא מצאנו בפוסקים קודמים. ומרובים הם ההלכות אשר נעשים בפני בית דין ולא מצאנו דיש להחמיר שלא לעשותם בלילה. ומצאנו בגמרא שדרשו מפסוקים אותם שיש לעשות ביום כנחלות גרות וחליצה, ומשמע דבלא"ה אין לנו מקור להצריך יום בדברים שאינם דינים בין אדם לחבירו, ולא מצאנו מערערים על פרוזבול או מכירת אבידה שצריכין להיעשות ביום, ושליח להרשאה בגיטין שי"א שצריך דווקא ביום זה רק משום דיני קיום שטרות, עי' קב ונקי סדר גט שלישי אות א, ולא העירו כלל משום שהוא דבר שנעשה בבית דין.ובסיום פסק הדין כתבו:
ונראה דהגדר הוא לפי מש"כ הרמב"ם בהל' אסו"ב פי"ג ה"ו דגרות צריך יום הואיל והדבר צריך בית דין, ולכן י"ל דשאני דין אפוטרופוס דבעצם אינו צריך בית דין דהרי מינהו האב או סמכו היתומים סגי, ולכן גם בכמהותו אינו צריך בית דין וסגי ביום. וגם כאשר בית הדין מינהו אין זה משום שהאפוטרופוס צריך בית דין אלא דבית דין אבוהון של יתומים ובמקום אב קאי, וכמבואר בסדר ההלכות של הרמב"ם לענין אפוטרופוס."
"לאחר שהיה מי שעורר על כתב המינוי שנחתם בבית הדין, שהוא התבצע אחרי השקיעה, ובשאלת מינוי האפוטרופוס בלילה שנחלקו בזה הדעות בבית הדין לעיל, שאלו הדיינים את מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל היות ודין זה אינו מפורש בהלכה, והשיב (ביום א' כ' בטבת תשע"ב) כמילתא דפשיטא שצריכים למנות דווקא ביום, ואם מינו בלילה שצריכים לחזור ולמנות שוב ביום. ואכן בית הדין שב וכתב מינוי מחדש לגב' ב'."נראה ברור שהכרעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל מתייחסת גם לבית דין העורכים כתובת חרש, הנזכרת בדברי הרב דוד יהושע קניג. וזאת מאחר ובעת עריכת הכתובה הדיינים קובעים עצמם כאפוטרופוסים על החרש, וכן דנים כמה לחייבו.
"ואחד מהדיינים שליט"א פקפק בדבר מטעם דחתימת הכתובה הייתה בלילה וטענתו בפיו דכיון דזה נחשב בגדר מעשה בית דין א"כ הוי ליה כדין ואין דנין בלילה, ואפילו אם בחליצה מכשרינן בלילה היינו משום דהוי לה כגמר דין אבל הכא הוי תחילה דין. וטענתי כנגדו דאין זה נידון כדין להא מילתא כיון דאנן בית דין עבדינן תקנתא להאי חרשא שיוכל לישא אישה כדרך העולם וכל תקנה שנעשית ע"י בית דין אפשר לעשותה בלילה. והפניתי את השאלה קמיה מרן בעל שבט הלוי שליט"א והשיב כן בפשיטות דשפיר דמי. אמנם שמעתי מהרב ש. טולידנו בשם הגרב"צ אבא שאול שליט"א שיש להתחיל הדין ביום ורק הגמר יכול להיות בלילה. וקבלנו קניין על ההתחייבות של בית הדין שהוטלה על החתן באופן שנתנה הכלה את סודרה לבית דין ואנו זיכינו לה את כל ההתחייבויות והשעבודים המפורשים בכתובה."בהתאם למבואר לעיל, הוראת הגאון רבי ב"צ אבא שאול זצ"ל מחוורת, ואילו הוראת הגאון הרב שבט הלוי לא התבררה, מאחר ועל השלושה לשבת כבית הדין המפעיל שיקול דעת ופוסק. כבר הבאנו מדברי הריא"ז שלשה אלו כוח בית דין, ואין עושין תחילת דין בלילה.
בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קי"ו כתב דשלא במקום ישיבת הדיינים כגון בשוק או בדרך וכהאי גוונא אפילו בדיעבד לא מהני כשהדיינים עומדים. והש"ך (סקי"א) כתב שאין דבריו מוכרחים גם בתשובת בן לב ריש ספר ד' (סי' א') הביא בשם הריב"ש (סי' רס"ו) דבדיעבד כשר. ובאמת לכאורה ראיה מפורשת להמבי"ט מש"ס דב"ק דף ע"ד ע"ב דמשני התם דלכך בעובדא דר"ג לא הוי מודה בקנס משום דלא בפני בית דין אודי ופריך הש"ס והא ר"י אב בית דין הוה ומשני חוץ לבית דין הוה קאי, אלמא משמע להדיא דהודאה בפני בית דין שלא במקום בית דין לא הוי כהודאה בפני בית דין כלל, והוא הדין לענין קבלת עדות... ומה שכתב הש"ך בשם מוהריב"ל ריש ספר ד' שהריב"ש מתיר בדיעבד, המעיין בדבריו יראה שהביא דברי הריב"ש שבסי' רס"ו דבדיעבד מהני בלא ישיבת הדיינים, ובאמת אין משם ראיה כלל דשם אכנופי להו לשם בית דין, לכך מהני בדיעבד אף שהיו עומדים, אבל במספר דרך שיחה בשוק שלא במקום ישיבת בית דין כלל מודה דזה לא הוי בית דין כלל. ובאמת נראה לי דהמבי"ט לא תלי מידי מה שהעדים העידו כשלא היו הדיינים יושבים, דבאמת אף אם יושבים חוץ לבית דין לא לשם בית דין ולא כנפינהו איהו לאו בית דין מקרי, רק באם כשהעידו העדים ישבו במתכווין הוי כקביעות בית דין ובית דין מיקרי, משא"כ כשהיו עומדין דלא ניכר שום קביעות בית דין כלל פשיטא דלא חשיב בית דין, אבל היכא דכנפינהו הבעלי דין לשם בית דין אפילו חוץ לבית דין ועומדים, מ"מ חשיב בית דין. שוב מצאתי בתשובת מוהרי"ט בחלק אה"ע סי' מ"ג שכתב ג"כ לחלק דמה שכתב הריב"ש דאף שהדיינים עומדים מועיל בדיעבד היינו דווקא כשאכניף לשם דיינים, משא"כ כשמספר דרך שיחה והולכין בדרך לא מהני ע"ש, וכן עיקר."
"ולמש"כ ס"ח יח אין זה כללא דשלשה הן בית דין, דצריך כל התנאים שהוזכרו שם, ואפשר שצריך שיהיה אחד יודע בטיב קידושין, וגם צריך ועד לשם בית דין כיון שאינן במקום בית דין."ובחזו"א שם ס"ק יח:
"וגם כשראו ביום צריכין שיכוונו על התועדותם, אבל אי מכנפו באקראי ולא כיונו להיות ועד של בית דין נראה דלא חשיב בית דין, וכדאמר ב"ק ע"ה א' חוץ לבית דין כו' ועי' פירש"י שם ומיהו ישיבה לא מעכבא."לפי זה בנידון דנן, שמהעדויות שבפנינו עולה שלושת החתומים על הכתובה לא ישבו במותב תלתא מבעוד יום, לא התוועדו בכוונה להיחשב בית דין לדון ולפסוק וגם הכול נעשה בלילה אין בכתובה זו כוח בית דין לחייב את החרש בהתחייבויות הכתובה.
"על אשר שאל מכ"ת אותי שיש באתריה דמכ"ת אלם אחד שיודע במלאכת חייטין והוא פקח גדול ומבין בטוב, וישא את אחותו דמכ"ת היאך יש לנהוג בקידושין. ונראה ליה למכ"ת שאין זה חרש אלא אלם, מפני שהוא יודע בסדר התפלות להראות מתוך הסידור איזה הם תפלות של חול ואיזה של שבת ויום טוב, ומה שמוסיפין לומר לפי סדר המועדים, ונושא ונותן עם כל אדם. ויודע לחתום בחתימת ידו. והיה נראה למכ"ת שיכניס ברמיזה בכה"ג שיהיו כותבין לו על הנייר הרי את מקודשת לי וכו' והרב יהא מראה לו על הכתב, ולרמז לו כוונת הכתב, והאלם ירכין בראשו הן. כי לפי דברי הבעלי בתים מבין הוא מתוך הכתב ויודע לקרות. אלה הם תורף דברי מכ"ת בשאלה:ובספר שבט סופר אה"ע סי' כא הביא מדברי הגמ' במסכת גיטין דף עא ב:
תשובה: החייט הזה אשר הוא באתריה דמכ"ת אני מכיר אותו, ואינו מיקרי אלם אלא חרש, שהרי אינו שומע ואינו מדבר. ולא מיקרי אלם אלא מי ששומע ואינו מדבר. דהכי איתא פרק מי שאחזו דף ע"א שומע ואינו מדבר זהו אלם, דכתיב ואני כחרש לא אשמע וכאלם לא יפתח פיו וכו', וכן פסקו כל הפוסקים והכול מבואר בטור א"ה סימן ק"ך וקכ"א. והב"י האריך בחלוקי דינים שבין חרש ואלם, וכן בטור ח"מ סימן רל"א אבל בכגון זה דבאתריה דמכ"ת שאינו שומע ואינו מדבר לא מיקרי אלם אלא חרש מיקרי אף על פי דהוא פקח ביותר אין לחלק בין החרשים."
"נתחרש הוא או נשתטה – לא יוציא עולמית, מאי עולמית לאו אף על גב דיכול לדבר מתוך הכתב. אמר רב פפא אי לאו דאשמועינן ר' יוחנן, הוה אמינא, רשב"ג לפרושי טעמא דת"ק הוא דאתא, ומאי עולמית אף על גב דחזינא ליה דחריף."הרי שמעמדו של החרש אינו משתנה גם כשרואים שהוא חריף. והוסיף השבט סופר:
"והנה מה דפשיטא ליה למע"כ דאם יהי' שם בבית חינוך וילמוד לדבר שם בקושי ע"י קריצותיו ורמיזותיו ותנועותיו ויתפקח מה שיכול ויבין להתפלל ולישא וליתן עם בני אדם דודאי מחויב במצות כשאר ישראל כבר הבאתי מצמח צדק שכתב בהאי חייט דהוי פקח גדול באומנתו וידע כל סדר התפלות בכל זאת כתב דאין חילוק כלל בינו לשאר חרשים, וכן משמע כאשר כתבתי מלשון הש"ס דלא יוציא עולמית לרבות אף על גב דחזינן ליה דחריף טובא, ורק בכתב סבר רב דמהני בנתחרש אח"כ משום דכתיבה הוי כדיבור ממש ואינו בכלל אינו מדבר כמ"ש בתוס' שם, ולדידן אף ביכול לדבר ע"י כתב הוי דינו כחרש גמור. אלא באלו שלומדים בבית חינוך ומדברים בקושי ומבין מה שדברו אחרים ע"י תנועותיו יש להסתפק אם לומר דלא הוי רק מעשה אומן בעלמא והא שמדבר בקושי לא הוי חילוק לשאר קריצותיו ותנועותיו כי ע"י רגילות הוא או שדינו כנתפקח. ושמעתי כמה פעמים מאאמ"ו מאוה"ג זצ"ל שאמר שהוא מסופק אם אינם מחוייבים במצות, וכאשר הי' בוויען בקשו ממנו המורים בבית חינוך החרשים שיכבד אותם בכבודו לראות בעיניו מעשה אומן נפלא שלהם, והי' משתומם מהדברים אשר ראה שם מה שלמדו אלו החרשים ואינם מדברים, עד שעלה ספק זה בלבו אם אינם בר דעת גמור ומחויבים במצות, וכמדומה לי שאמר ובקש מהמורים שם ליקח להם תפילין שיניחו אותם, שוב נאמר לי שכבר דיבר מזה בשו"ת מהר"ם שי"ק אע"ז סי' ע"ט וגם הוא מסיק להלכה שעדיין לא יצא מספק אינו בר דעת, ואין לאכול משחיטתו ואין לצרפו למנין ויש להחמיר עליו כמעיקרא יע"ש."הרי שרק מצד הספק חשש אביו בעל הכתב סופר להחמיר שלא לפטור אותם מתפילין ושאר מצוות, אך פשיטא שלפי דרכו מספק אין להוציא ממנו ממון.
"על דבר אלה הם הנולדים מבטן אמם חרשים אינם שומעים ואינם מדברים, אך כאשר ברבות הימים הם הולכים לשקוד וללמוד בבית הספר הנקרא טויב-שטום-שוללע שמה לומדים בלשון וכתב עברי ואשכנזי וכשיוצאים משם יודעים המה להתפלל ומבינים היטב בלשון אשכנזי וגם מלומדים המה לדעת דת וחק רעליגיאהן, ומבינים דברי המדברים אליהם כמעט בהברה ובחיתוך הלשון, וגם המה מדברים בלשון עלגים קשה עד למאד, לפעמים אבל ביכלתם לדבר כזה אשר השומע יודע ומבין מה שמדברים ומה שהמה מבקשים. וכעת היום השאלה להלכה ולמעשה לדעת מה דינם לאלה הנ"ל בענין קידושין גירושין חליצה שחיטה עדות משא ומתן וכדומה, אם גם אחרי הלימוד עוד המה בכלל חרשים שאמרו חז"ל [עי' חגיגה ב' ע"ב] קים להו דלאו בני דיעה ננהו, או מאחר כי אף שחרשים המה ואינם שומעים הרי מדברים המה בלשון עלגים, ואם קשה הרי אנחנו יודעים ומבינים ע"י דיבורם מה שאומרים ומה שמבקשים ודורשים, וגם אנו רואין שמבינים המה ויודעים דרכי והויות העולם כמעט נמצא בהן דעת ותבונה, לכן הדבר צריך תלמוד וגם להלכה ולמעשה. כי זה היום איש כזה אשר בא מבית הספר הנ"ל ואנו רואים בו את כל האמור הוא עומד ומבקש לקדש אישה אחת פקחת והשאלה באה לדעת מה דינו."בתשובתו הביא הדברי חיים מדברי הגמ' במסכת גיטין, וכתב:
"מקור דבר זה הוא בגיטין (ע"א ע"א). זה לשון הגמרא א"ר כהנא אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב, כותבין ונותנין גט לאשתו כו', עד תנאי היא דתניא אמר רשב"ג במה דברים אמורים בחרש מעיקרו אבל פיקח ונתחרש הוא כותב והן חותמין כו'. ושם [ע"ב] אמר ר' יוחנן חלוקין עליו חביריו על רשב"ג, אמר אביי אף אנן נמי תנינא נשתטה לא יוציא, נתחרש הוא או נשתטה לא יוציא עולמית, מאי עולמית לאו אף על גב דיכול לדבר מתוך הכתב. א"ר פפא אי לאו דאשמעינן ר' יוחנן הוה אמינא רשב"ג לפרושי טעמא דת"ק הוא דאתא ומאי עולמית אף על גב דחזינא ליה דחריף... ואם כן לפי מסקנת הגמרא [לרבנן דפליגי ארשב"ג] לא מהני אפילו בחריפי ויודעים טובא וגם כתבו בכתב ידם לא מהני, ואינו גט כלל כמבואר לקמן בגמרא [דף ע"ב ע"א] אינו גט עד שישמעו קולו. וכן מבואר בירושלמי תרומות [פ"א ה"א] שאין גט כלל לר' יוחנן דקיימא לן כוותיה, ואפילו בפיקח ונתחרש... לדידן דלא קיימא לן כרב ורשב"ג וכתב אינו מוציא מידי אינו בן דעת, לכן אפילו אם חזינן דהוא פיקח חריף וגם כותב לא מהני, דכיון דכתב לדידן אין כלל תועלת בו להוציא מידי אינו בר דעת, גם הכתיבה אינו מצטרף ומחשב לדידן כמו שארי הענינים החריפות שרואין בו, וגם זה מהחריפות שבו, אבל מ"מ אינו יוצא מכלל אינו בן דעת... סוף דבר כל הרוחות שבעולם לא יזיזו הפסק גמרא זו אשר קיימוהו כל הפוסקים דלא מהני בחרש שום מעשה ולא כתב ולא מה שנראה שהוא חריף, ואינו גט כלל."וכן דנו לדון חרש המדבר ומתקשר בשפת הסימנים כחרש לכל דבר – בשו"ת שער הזקנים לר"ו המבורג ח"ב סי' קלה; שו"ת זכר שמחה (במברגר) סי' ט; שו"ת דברי מלכיאל חלק ו' סי' לה; שו"ת אדרת אליהו לרבי אליהו גוטמאכר חלק או"ח סי' יד, ועוד פוסקים.
"וכן מפורש בירושלמי פ' הניזקין שחרש וקטן שוכר אחרים ומשתכר לאחרים וכ"נ להדיא בח"מ סי' פ"ט וצ"א וע' ב"מ צ"ב ע"ב וע' שו"ת המיוחסות סי' ק"ה. ובסי' רל"ה ס"ה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר שיכול להשכיר קרקע ג"כ. והנתיבות שם נתחבט בזה ולענ"ד פשוט דרק למכור אינו יכול אבל להשכיר אף בקרקע יש בה משום כדי חייו. והא דשכירות ליומא ממכר יש בזה מבוכה ועש"ך סי' שי"ג [ולפלא שלא הוזכר דין זה בפירוש בסי' רל"ה] ושוכר הוא מתחייב בתשלומיו נגד המלאכה ע' קצה"ח סי' של"ב ושל"ג [וע' רשמי שאלה סי' נ"ד מ"ש ג"כ להקל בשכירות בזה]. וגם מזה קשה על שיטת הרמב"ם הנ"ל. ולזה נראה פשוט שחרש וקטן שנושאים נשים וכותבים להם כתובה ומתחייבים בכל תנאי כתובה ודאי שמועיל דלא גרע משוכר פועל לעצמו ומתחייב לזונו במשך פעולתו ולתת לו כסות וגם תשלומין לבסוף בתנאים ידועים הכול לפי התנאי. "וכן מפורש בירושלמי פ' הניזקין שחרש וקטן שוכר אחרים ומשתכר לאחרים וכ"נ להדיא בח"מ סי' פ"ט וצ"א וע' ב"מ צ"ב ע"ב וע' שו"ת המיוחסות סי' ק"ה. ובסי' רל"ה ס"ה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר שיכול להשכיר קרקע ג"כ. והנתיבות שם נתחבט בזה ולענ"ד פשוט דרק למכור אינו יכול אבל להשכיר אף בקרקע יש בה משום כדי חייו. והא דשכירות ליומא ממכר יש בזה מבוכה ועש"ך סי' שי"ג [ולפלא שלא הוזכר דין זה בפירוש בסי' רל"ה] ושוכר הוא מתחייב בתשלומיו נגד המלאכה ע' קצה"ח סי' של"ב ושל"ג [וע' רשמי שאלה סי' נ"ד מ"ש ג"כ להקל בשכירות בזה]. וגם מזה קשה על שיטת הרמב"ם הנ"ל. ולזה נראה פשוט שחרש וקטן שנושאים נשים וכותבים להם כתובה ומתחייבים בכל תנאי כתובה ודאי שמועיל דלא גרע משוכר פועל לעצמו ומתחייב לזונו במשך פעולתו ולתת לו כסות וגם תשלומין לבסוף בתנאים ידועים הכול לפי התנאי. דודאי חייב החרש וקטן מלשון הש"ס אנסביה רב מלכיו. ואדרבא אז אין מעשיו מועילים וכדקיי"ל בקטן שבמקום שיש לו אפוטרופוס אין ממכרו ממכר אף במטלטלים בלא דעת האפוטרופוס. ולזה תפסו התו' שם בפשיטות שהיה לו אפטרופוס. אבל אצלינו שידוע דרך החרשים שמתפרנסים ועוסקים בצרכיהם בעצמם ככל אדם. והרבה מהם הם בעלי מלאכות וכדומה ואין השגחת בית דין עליהם כלל ולא שום אפוטרופוס. א"כ מהיכי תיתי נימא שלענין כתיבת כתובה יזדקקו בית דין לזה. וכיון דתקינו ליה רבנן נשואין נושא בעצמו אישה וה"ז ככל עסקיו ששוכר ומשתכר כמש"ל מהירושלמי כנלע"ד. אף שלא נתבאר זה בדברי האחרונים בכ"ז האמת עד לעצמו."מבואר מדבריו בחרש אילם הנושא ונותן עם אנשים ומתפרנס ועוסק בצורכו בעצמו אין צריך בית דין לחייב אותו בכתובה אלא דינו ככל אדם המתחייב על הכתובה בפני עדים .
"נוסח הכתובה של חרש שמצאתי בכ"י קודש של אאמו"ר וז"ל: 'אנחנו סהדי שחתימי לתתא אתא קדמנא פב"פ חרש ורמזינא ליה ורמז לכתוב שטר כתובה לפלונית בת פלוני דאינסיבא ליה בחופה וקידושין כתקנת חז"ל וכתבנו לה שטר כתובה כמו שכותבים לכל הנשים וזה נוסחה ברביעי בשבת וכו'."הרי דלא הצריך בית דין לכתובת חרש אלא בעדים בלבד סגי .
"חרש או שוטה שנשאו נשים, אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה, אין לנשיהם עליהם כלום; רצו לקיימה אחר שהבריאו, יש להן כתובה, וכתובתן מנה. ואם בית דין הם שהשיאו החרש וכתבו לה כתובה על נכסיו, נוטלת כל מה שכתבו לה בית דין"וכתב בית יוסף אבן העזר סימן סז אות י ד"ה ומ"ש וחרש
"ומ"ש השיאו פיקחת לחרש וכתבו לה כתובה על נכסיו נוטלת כל מה שכתבו לה וכו'. מעשה שם (קיג.) ונראה מדברי הרמב"ם בפי"א מהלכות אישות (ה"ו) דדווקא בשבית דין השיאוהו וכתבו לה הוא דנוטלת כל מה שכתבו לה הא אחרים דלאו בית דין לאו וכן נראה מדברי נמוקי יוסף (שם)."כבוד ידידי כתב דהואיל ושלושת הרבנים שהיו בחופה אינם בית דין לכן אין תוקף לשטר הכתובה. ולא ידעתי מניין לו לפסול את אותם רבנים, וכי היכן כתוב בהלכה שבית דין צריך להיות דווקא רבנים שסמכה לדיינות הרבנות הראשית?!
"אין בית דין פחות משלשה. וכל שלשה נקראים בית דין, אפילו הדיוטות; (דאי איפשר דלית בהו חד דיודע סברות בדינים, אבל אי לית בהו חד דידע, פסילי לדון (טור בשם אביו הרא"ש ריש סנהדרין). ומכל מקום יכולין לקבל הטענות ולשלחם לפני מורה) (מהר"ם פאדווא"ה סימן מ"ג), והם דנים את האדם בעל כרחו."וכתב הסמ"ע סק"ב:
"לשון הטור [סעיף א'], אי אפשר דלית בהו חד דגמיר, ששמע או שקרא בספרים ויודע סברות בדינים, עכ"ל. ואין זה גמיר וסביר הנזכר בגמרא ופוסקים, דההוא מומחה מיקרי ויכול לדון יחידי, ועיין פרישה:."מבואר מן האמור דאם אחד מהדיינים קרא בספרים ויודע סברות בדינים, אף על פי שהשניים האחרים הדיוטות, מצטרפים עמו להיות בית דין.
"ונמצא במכתבים שבידי עובדא להגאון מהר"ר פייבש מקראקא כתב כתובה לאשת חרש בכיוצא בטופס זה ושם כתוב להדיא וכתבנו לה שטר כתובתה כמו שכותבין לכל הנשים אות באות וזה נוסחה ברביעי בשבת כו'."הרי העולה מדבריו שאף אם כתב נוסח כתובה הרגיל מועיל, ובוודאי במקרה דנן שהוסיף "בפנינו בית דין החתומים מטה" מי גרע לפסול את שטר הכתובה?
"אין דנין בלילה בתחלת דין, אבל אם התחילו לדון דיני ממונות ביום, גומרין בלילה. (וי"א דאם עברו ודנו בלילה, דיניהם דין) (רשב"ם)."ובש"ך שם סק"ה כתב
"וכ"כ הב"ח [סעיף ו']. והרמב"ן [ב"ב קי"ג ע"ב ד"ה רצו] כתב דאין דיניהם דין, וכ"כ הטור ריש סימן רנ"ג, וכן כתבו הר"ן [חי' ב"ב קי"ד ע"א ד"ה אבל] והרא"ש [שם פ"ח סי' ג'] וכסף משנה [פ"ג מסנהדרין ה"ד], ועיין ב"י, וכן נ"ל עיקר דאין דיניהם דין:."ואם כן, מכיוון שהחופה נערכה בלילה הרי שלפי דעת הש"ך והפוסקים שהביא אין תוקף לכתובה אף בדיעבד.
"ובתשובת מוהר"ם [מרוטנבורג דפוס פראג] סי' (כ"ח) [כ"ט] כתוב, דאם נתרצו שני הצדדים לדונם בלילה מותר לדונם, דלא גרע מקיבלו עליהם קרוב או פסול וכו', עיין שם. וכך כתב מור"ם לקמן סימן כ"ח סעיף כ"ד לענין קבלת עדות בלילה, עיין שם והוא מדברי רשב"א [בשו"ת ח"ו סי' ר' וח"ז סי' תס"ז], ומשום הכי נוהגין לעת עתה להקל לדון תחילת דין בלילה, דמאחר שבא לדין כששולחין אחריו הוה ליה כקיבלוהו."וכן פסק הרמ"א חו"מ סימן כ"ח סכ"ד וז"ל "אם קיבלו עליהם בעלי הדינים לקבל העדות בלילה מקבלים אפילו לכתחילה (ב"י בשם הרשב"א) .
"וכן מפורש בירושלמי פ' הניזקין שחרש וקטן שוכר אחרים ומשתכר לאחרים וכ"נ להדיא בח"מ סי' פ"ט וצ"א וע' ב"מ צ"ב ע"ב וע' שו"ת המיוחסות סי' ק"ה. ובסי' רל"ה ס"ה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר שיכול להשכיר קרקע ג"כ. והנתיבות שם נתחבט בזה ולענ"ד פשוט דרק למכור אינו יכול אבל להשכיר אף בקרקע יש בה משום כדי חייו. והא דשכירות ליומא ממכר יש בזה מבוכה ועש"ך סי' שי"ג [ולפלא שלא הוזכר דין זה בפירוש בסי' רל"ה] ושוכר הוא מתחייב בתשלומיו נגד המלאכה ע' קצה"ח סי' של"ב ושל"ג [וע' רשמי שאלה סי' נ"ד מ"ש ג"כ להקל בשכירות בזה]. וגם מזה קשה על שיטת הרמב"ם הנ"ל. ולזה נראה פשוט שחרש וקטן שנושאים נשים וכותבים להם כתובה ומתחייבים בכל תנאי כתובה ודאי שמועיל דלא גרע משוכר פועל לעצמו ומתחייב לזונו במשך פעולתו ולתת לו כסות וגם תשלומין לבסוף בתנאים ידועים הכול לפי התנאי."ולזה נראה פשוט שחרש וקטן שנושאים נשים וכותבים להם כתובה ומתחייבים בכל תנאי כתובה ודאי שמועיל דלא גרע משוכר פועל לעצמו ומתחייב לזונו במשך פעולתו ולתת לו כסות וגם תשלומין לבסוף בתנאים ידועים הכול לפי התנאי.
"ולכן נראה לענ"ד דגוף הדין כדקאי קאי דכשר בדיעבד, והוא דכיון דאינו פסול אלא תחלת דין בלילה וגמר דין כשר בלילה וא"כ אם עברו ודנו בלילה נהי דפסול היה תחלת דין דהיינו המשא ומתן, מ"מ גמר הדין דהיינו מה שאמרו איש פלוני אתה חייב זה הוא בכשרות מן התורה דהא גמר הדין כשר בלילה, וא"כ כי עברו ודנו בלילה כשר הדין בדיעבד דהא הפסק הדין שאמרו כשר הוא בלילה אלא שהיה המשא ומתן בפסול שהוא תחלת הדין ולא מיפסל מחמת זה הגמר דין, ומידי דהוי לדיינים שפסקו את דינם בלי משא ומתן דלא מיפסל משום זה, וא"כ כיון דגמר דין כשר בלילה א"כ אם עברו ודנו בלילה ודאי כשר. ואפילו לכתחילה היה ראוי לומר דיאמרו את הגמר דין, דהא המשא ומתן כבר נעשה וגמר דין כשר בלילה, אלא כיון דעברו ודנו תחלת הדין בלילה אינו ראוי שיוסיפו עוד לגמור את הדבר של איסור, אבל אם עברו ודנו ודאי כשר וכמ"ש דהא זה הפסק שאמרו איש פלוני אתה חייב זה הוא בהכשר דהא גמר דין כשר בלילה ודו"ק."כלומר, הואיל וגמר דין בלילה כשר לכן אף אם עברו ודנו בלילה כשר, דאף דנתבטל תחילת הדין מכל מקום גמר הדין היה כשר, כיוון דהוי כמי שפסקו את הדין בלא מו"מ דכשר.
"ולמה לא יבין, הא כתב הרמב"ם [פ"ה מסנהדרין הי"ח] כל שאינם שלשה אפילו הם סמוכים בא"י הודאה שמודה בפניהם כמו שמודה חוץ לבית דין ויכולים להחליף טענותיהם. וכן הוא בשו"ע סימן ג' סעיף ב', וא"כ איך יחיד מומחה דן ביחידי, ע"כ היינו בדין שאינו תלוי בטענות וכמבואר אצלינו בסימן ג' סק"ב, וא"כ ה"נ בדין שאינו תלוי בטענות. ואנו אין לנו אלא דברי רש"י שכתב בריש פרק אחד דיני ממונות [סנהדרין ל"ב ע"א] בהא דתנן שם דנין ביום וגומרין בלילה וז"ל [בד"ה] דנין ביום, היינו משא ומתן של דין, ע"ש, ולא קרי לתחילת דין רק המשא ומתן."הרי מפורש בדברי המשובב כדברינו בדין שאינו תלוי בטענות הרי בית דין דנין תחילת דין בלילה וגומרים את הדין בלילה.
"ואחד מהדיינים שליט"א פקפק בדבר מטעם דחתימת הכתובה הייתה בלילה וטענתו בפיו דכיון דזה נחשב בגדר מעשה בית דין א"כ הוי ליה כדין ואין דנין בלילה, ואפילו אם בחליצה מכשרינן בלילה היינו משום דהוי לה כגמר דין אבל הכא הוי תחילה דין. וטענתי כנגדו דאין זה נידון כדין להא מילתא כיון דאנן בית דין עבדינן תקנתא להאי חרשא שיוכל לישא אישה כדרך העולם וכל תקנה שנעשית ע"י בית דין אפשר לעשותה בלילה. והפניתי את השאלה קמיה מרן בעל שבט הלוי שליט"א והשיב כן בפשיטות דשפיר דמי. עכ"ל .דמה שכתב שכל תקנה שנעשית ע"י בית דין אפשר לעשותה בלילה הביאור הוא כפי שכתבנו, שכיוון שאין כאן שמיעת טענות הצדדים אלא קיום מעשה בית דין הוי כגמר דין וכשר.
הרב אוריאל לביא – אב"ד | הרב שלמה תם | הרב דוד מלכא |