ב"ה
בית הדין האזורי ירושלים
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב אוריאל לביא הרב שלמה תם הרב דוד מלכא |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 1064682/4 ב | |
תאריך: |
כ"א באלול התשע"ז
12/09/2017 | |||
תובעת |
פלונית
בא כוח התובעת עו"ד אברהם אינדורסקי | |||
נתבע |
פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד ג'רמי שטרן | |||
הנדון: | חלוקת דירה לפי ההשקעה או הרישום, טענת מקח טעות | |||
נושא הדיון: | חלוקת דירה לפי ההשקעה או הרישום, טענת מקח טעות |
עילות לתביעת הגירושין.בעלי עזב אותי בפתאומיות לפני יותר מחמישה שבועות והודיע באמצעות מיופה כוחו כי רוצה להתגרש ממני ולאחר שמאותו יום בכל התקופה הזו השמיץ אותי בהשמצות שווא ושקר וכזב, כיום אני רוצה בגירושין ויפה שעה אחת קודם, ולכן אני תובעת גירושין וסידור גט באופן מיידי...
"הבעל: אני יזמתי את הרצון לגירושין. אני מבקש להתגרש מיידית.בדיונים שהתקיימו לאחר הגירושין, האישה ניסתה לבסס את הטענות אודות מחלה נפשית של הבעל קודם לנישואין או קשר אסור עם גברים, אך הדבר לא עלה בידה. בכל מקרה גם אילו היה בידה להוכיח שהבעל סבל מכפייתיות המוגדרת כ-o.c.d., ככל שהדבר נוגע לטענת מקח טעות לבטל את הקידושין, יש צורך להוכיח שהבעל סבל ממחלה זו בצורה קשה וחמורה באופן שמנע ממנו לתפקד בדרך מינימלית, וכי עקב כך יש לקבוע שהתגלה אצלו מום גדול שלא היה ידוע לאישה ולכן יש מקום לטענת מקח טעות.
ביה"ד: מה התייחסותך לגבי בעיות נפשיות שהיו לך לפני הנישואין, והאישה לא ידעה ע"כ.
הבעל: לא היו לי כל בעיות פסיכולוגיות או פסיכיאטריות לפני הנישואין. אם יתברר שכן הייתי אצל פסיכולוג או פסיכיאטר לפני הנישואין – הכל יחזור אליה. כעת אני לא מתחייב ע"כ בשום קניין. הייתה לי לאחר סוכות חרדה. זה התבטא בקשיי הרדמות ובקושי בריכוז שנבעו מהיחסים בבית. עילת הגירושין מצידי היא שחשבתי שהתחתנתי עם אישה נורמלית, והתברר לי לאחר 4 שבועות שהיו לה טיפולים פסיכולוגיים. היו לה יחסים אינטימיים עם בנות אחרות. היא אף החזיקה תמונה של אחת מהן. היו לה יחסים לסביים עם חברה. היא הודתה בכך בפני."
"על כל זאת איני אומר להוציאה בלא גט, אבל לכל הפחות כופין."ועיין בספר שבות יעקב ח"א סי' ק"א ששלל את האפשרות לביטול קידושין בטענת מקח טעות, כגון לאחר שהתברר שהבעל היה סריס ולא נודע קודם לקידושין. ובספר משנה הלכות חלק יז סי' מו כתב:
"ובחידושי איברא להגאון מוהרי"א הענקין זצ"ל כתב באות מ"ז וז"ל, וא"כ כיון שלא שמענו ולא ידענו מימות הש"ס שיבטלו קידושין מחמת מום, ביחוד אחר הנישואין למעשה, ובכל מקום ובכל זמן נמצאו שאלות כאלה ובכולם הצריכו גט הרי ידעינן שהכל נכנסין לספק, ואי אפשר לבטל קידושין כלל אפילו היה מבורר המום ושלא ידע ממנו הצד השני."אף לדעת הסבורים שניתן לבטל קידושין בטענה זו, אין הדברים אמורים אלא ב"מום גדול", עיין תשובת הר צבי אה"ע סי' קפ וסי' קפא, ואגרות משה אה"ע ח"א סי' עט וסי' פ'.
"ועוד שאם אינו היום ראוי לכך, אפשר שיהי' ראוי לאחר זמן ויתרפא מאותו חולי ותשות כח, וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו".וכן עיין ספר דעת סופר סי' מט שגם לשיטת החוות יאיר סי' רכא שיש לדון מקח טעות בנמצא סריס, לא יאמר כן בסריס חמה שיש לו רפואה, ובזה לכו"ע אין לדון דין מקח טעות, וע"ע מהרש"ם ח"ג סי' טז.
"מריש הוה אמינא לחלק בין האיש המקדש לאישה המתקדשת דאתתא בכל דהוא ניחא לה... כדביבמות סוף האישה שלום וב"ק ק"י ע"ב גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין. והה"נ הכא באיש המקדש אישה בחזקת שהוא עשיר ולא אמר ע"מ בשעת קידושין אין כאן גילוי דעת שלא תתרצה להתקדש לעני, כי אתתא בכל דהוא ניחא לה. ומשו"ה תנן בהך מתניתא דתנן תנאי דגברא ע"מ שאני עשיר, הא לא אמר ע"מ לא איכפת לן אם הוא עני."בסוף תשובתו כתב החתם סופר:
"וא"כ לכאורה בנידון שלפנינו לפי ראות עיני המורים יובנו הדברים, מסתמא לא תתרצה האישה להתארס עם איש מארץ רחוקה אי לאו שהטעה אותה שהוא עשיר ולמדן וכמו שגילו דעתו, וכיון שהטעתה בטלו הקידושין. האמנם לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ולכשיבוא לידינו נתחכם בענין זה (כי בתשב"ץ ח"א רס"י ק"ל מצאתי בהדיא נגד זה ע"כ צ"ע). גם כי בנידון שלפנינו אין אנו צריכי' לכל זה דאפי' לו יהי' שהתנה בפירוש ע"מ שאני עשיר ולמדן מי הגיד לו לזה השואל שאיננו עשיר ולמדן באמת וגדולה מזו בקידושין ס' ע"ב דקידושי ספק לעולם הוה ובש"ע סי' ל"ח סי"ד יע"ש וא"כ ה"נ לעולם קידושי ספק הויין דיש מתרושש והון רב ומאן לימא שאיננו מוחזק לעשיר בעירו עד שמכבדי' אותו מפני עשרו, וכן לענין למדנותו, ע"כ אין להקל מטעם זה כלל לע"ד."וז"ל התשב"ץ חלק א' סי' קל שהביא החתם סופר:
"אבל בכאן לא קדשה בתנאי זה אלא שהוציא קול על עצמו שהוא עשיר ויש לו כך וכך ממון והיא האמינתו ונתקדשה לו, ובכענין זה לא מבטלין קדושין. דהא תנן בפרק האומר בקדושין (ס"ב ע"א) המקדש את האישה ואמר סבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לויה לויה והרי היא כהנת עניה והרי היא עשירה עשירה והרי היא עניה הרי זו מקודשת מפני שלא הטעתו, וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' אישות וכן היא שאמרה סבורה הייתי שהוא כהן והרי הוא לוי לוי והרי הוא כהן עני, וה"ה עשיר, עשיר והרי הוא עני הרי זו מקודשת. מפני שלא הטעה אותה עכ"ל. וטעמא דכל הני משום דדברים שבלב אינם דברים, דכי היכי דהיכא דקדיש על תנאי ונמצא הדבר בהפך אף על פי שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אינה מקודשת כדאמרינן בפרק האיש מקדש (מ"ט ע"ב) ופי' בגמ' דטעמא משום דהוו דברים שבלב ואינם דברים לקיים הקדושין, ה"נ אם קדשה סתם ואמרה סבורה הייתי בכך ואינו כן, הוו דברים שבלב שאינן דברים לבטל הקדושין."ובספר רב פעלים חלק א' חלק אבן העזר סי' ח' כתב בתוך דבריו:
"וראיתי להגאון תשב"ץ ח"א סי' ק"ל, שנשאל בראובן שהטעה אישה אחת, שהוציא קול על עצמו שהוא עשיר והיה עני ונתקדשה לו, והשיב דאין טענה זו מספקת לבטל הקידושין, מפני שלא א"ל בפירוש בשעת מסירת הקדושין ע"מ כן, ופשיט לה ממתניתין הנז' ע"ש, ולפ"ד נ"ד הוא כ"ש דהוי קדושין גמורים. וראיתי להגאון חתם סופר אה"ע סי' פ"ב, שכתב על דין התשב"ץ הנזכר צ"ע ע"ש, ובודאי בטל ספיקא דידיה נגד פשיטות התשב"ץ, ועוד י"ל דנ"ד לא הוה הח"ס ז"ל מסתפק, יען דהתם הקול יצא מפי הבעל, ונמצא הוא היה המטעה, והאישה סמכה על דבריו ונתקדשה, אבל בנ"ד לא יצא מפי האישה שום דיבור כלל, ואין לה ידיעה מזה, וגם הבעל מתחלה היה יודע שהאישה אין לה ידיעה מכל זה."וכן בשו"ת בית יצחק חלק אה"ע ח"א סי' קו דן במי שהטעה את האישה בטעות חמורה ונשאה, וכתב שכל עוד הקידושין הם בסתמא ואינם על תנאי, אי אפשר לבטלן, והיא אשת איש גמורה לכל דבר. וכי גם החתם סופר תברא לגזיזי' מפני תשובת התשב"ץ.
"אם ידוע שהבעל עצמו כתב השטר על שמה הרי הוא שלה, ואם כתבו הבעל על שם שניהם הרי הוא של שניהם, ומור"ם איירי כאן בכתבה האישה מעצמה על שם עצמה או על שם שניהם."דהיינו לפי שיטת הסמ"ע כשהבעל בעצמו כתב את השטר על שמה או על שם שניהם, זוהי הודאת בעל דין או אף מתנה מצד הבעל. אך הש"ך ס"ק ז' חולק על הסמ"ע וכתב שהלכה זו במחלוקת הרא"ש והרשב"א, וסיים הש"ך:
"ומ"מ נ"ל עיקר כהרשב"א, דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה, דדילמא לגלויי זוזי הוא דבעי, וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים [נ"א ע"א], ונתבאר באבן העזר סימן פ"ה [סעיף ט'] וסימן פ"ו [סעיף ב'], וכן הוא בתשובת רשב"א שם."התומים סי' סב ס"ק ה' השאיר הלכה זו כמחלוקת ללא הכרעה, וז"ל:
"מש"כ הש"ך (סק"ז) דנחלקו הרא"ש (כלל צו סי' ד) ורשב"א (בתשו' ח"א סי' תתקנז) באם הבעל העלה על שם אשתו בקניין, להרא"ש הרי היא של אישה הואיל ונכתב על שמה, ולרשב"א כיון שנושאת ונותנת בבית הכל של בעל. ולענ"ד נראה כפי מש"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקנ"ז, דאף דהעלה על שם אישה, מכל מקום דמי להא דאמרינן בפרק הגוזל (ב"ק קב ב) דאם העלה בשם ריש גלותא דלא זכה בו ריש גלותא, אף בזה לא זכתה בו האישה. ולפי"ז תליא במחלוקת שהבאתי לעיל סי' ס' ס"ק י"ז דאם ריש גלותא טוען הואיל ושטר נכתב על שמי הייתי זוכה בו, דיש בו מחלוקת הפוסקים, אם כן אף בזו, דמה בכך דאין לאישה דמי, מכל מקום כיון דהבעל העלה בשמה זכתה בו. ולכך הרא"ש (כלל צו סי' ה) דבררתי לעיל מתוך התשובה דזכה בו ריש גלותא לדעתו, אף כאן סבירא ליה דאישה זכתה בו, משא"כ לדעת בעל התרומות (שער נא ח"ט). ולכן דין זה צ"ע, כי תליא במחלוקת הנ"ל, ואם כן מי יוציא מיד אישה מספק."עוד יש לציין מש"כ בזה בתשובת בית יצחק חלק חו"מ סי' עב, לאחר שהביא מדברי הסמ"ע הש"ך והתומים, כתב:
"ולפענ"ד דהטאבעלע על שם האישה גם הרשב"א יודה, דלכאורה איך שייך לגלויי זוזי הוא דבעי, ובמה סמך עצמו שכתב השטר על שם האישה, דילמא לא תרצה להחזיר לו השטר, אך שסמך על זה שעפ"י דין תורה יכופו אותה להחזיר לו השטר או השדה, ואם שטר הלואה הוא, יכופו בית דין ללוה שישלם לו ויכופו אותה להחזיר השטר ללוה. משא"כ בטאבעלא הנעשה בנימוסיהם והבי"ד לא יהי' בידם לכופה, ע"כ נתכוין למתנה גמורה."כמו כן יצוין לפד"ר חלק ו' עמ' 262–265 בפס"ד מבית הדין הגדול בראשות הגאון רבי י"ש אלישיב זצ"ל שהביאו את הדיון בפוסקים אודות בעל שרשם את הבית על שם אשתו, ואת הכרעת התומים שמספק אין להוציא מיד האישה.
"זאת ועוד, לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל מעבירים ע"י רישום בספרי האחוזה, א"כ יש לראות בזה קניין מדין סיטומתא, וכ"כ הכנה"ג סי' ק"צ בהגה"ט אות ח': אפילו אינה דינא דמלכותא, אם מנהג פשוט בכל התגרים כשמוכרים חנות אלו לאלו שאפילו בלי שום אחד מדרכי הקניין אלא בכתיבת הפנקס (של מלך) לבד מתקיים מקחם ביניהם, קנה (ת"י סי' ל"ב)."וכן בפד"ר כרך א' עמוד 283 בפס"ד של ביה"ד פ"ת בראשות הגאון הרב יצחק מאיר בן מנחם זצ"ל התייחסו להלכה זו, וכתבו שהעברה בטאבו קונה מדין סיטומתא, וכן מכח דינא דמלכותא או שטר, עי"ש.
"ואפילו תמצי לומר דמצד דינא דמלכותא דינא השתא כשר שטר קניין הנעשה בערכאות כדלקמן סי' ס"ח, זה אינו אלא לראיה בעלמא והקניין הוא בשטר שנותן תחילה המוכר ללוקח, והטאבולציא רק לזכרון וראיה מי קודם... ואין עושין טאבולציא רק אם נעשה מקודם שטר בין מוכר ללוקח או נותן ומקבל, הרי דאין זה הקניין."וכן שיטת ערוך השולחן. בחלק חושן משפט סי' ס' סעיף כא כתב:
"יש לדקדק עתה כשנכתב קרקע על שם האישה בערכאותיהם צריכים הדיינים להיות מתון בזה, כי יש לפעמים שהבעל כותב נכסיו על שם אשתו מפני איזה טעמים ולעולם הנכסים הם של הבעל, לכן צריכים לחקור בזה הרבה."בספר ערוה"ש חזר ושנה דבריו בסי' סב סעיף ו':
"כבר בארנו בסוף סי' ס' דבזמננו אין שום ראיה מה שנכתבו קרקעות על שם האישה ואפילו נתקיים בערכאות, מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם, ואין כוונתם להקנות להן לכן צריכים הדיינים להיות מתון בזה מאד מאוד."הרי שהיה ברור לבעל ערוה"ש שאין לרישום בטאבו לכשעצמו מעמד קנייני, אלא הוא מהווה ראיה לקניין, כל עוד לא התברר שהרישום אינו משקף את הבעלות.
"לכאורה, לפי הרשב"א ודאי ולפי בעל שארית יוסף מספק, אין לנו להתחשב בקביעת הבעלות על פי הרישום, אלא יש לברר מי שלם תמורת הבית.מסקנת הדברים: בעת רכישת הדירה, הנכס היה רכוש משותף בחלקים שווים.
אולם אין הדבר כן, כי פשוט הדבר שבכגון דא, בשאלת הכונה ברישום, יש לקבוע לפי הנוהג והרגיל בדרך העולם בכל זמן וזמן. וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש, וביחוד דירה למגורים, על שם שני בני הזוג, במכוון שלשניהם תהיה הבעלות על הרכוש. הרישום מורה, שזה ששילם או שילם יותר, נתן את היתרה בחלקו במתנה לשני. לכן אין לבטל, בזמן הזה, רישום, המקנה ומחזיק בעלות לזה שנרשם על שמו, מתוך ספיקות אולי לא הייתה הכוונה למתנה.
וכן מוכח מתשובות החתם – סופר חו"מ סימן קמ"ב, בנדון בעל בית שנתן בית לאשתו והעלה בערכאות על שמה, ודן שם החת"ס בנוגע לבית זה בדבר ירושת הבעל אחרי מיתתה, ומשמע שתופס הוא בפשיטות שהבית שייך לה.
וכן כתב המהרש"ם בתשובה ח"ה סימן ל"ח, בענין בית שנכתב על שם הבעל והאישה, ומביא שם את תשובת שארית יוסף הנ"ל, ומכריע המהרש"ם דמכיון דנרשם על שמה הוי שלה.
לפיכך בנידון דידן, אין לנו להכנס לבירורים מי שילם את התמורה כי שילם מי ששילם, הבית מכיוון שנרשם על שם שניהם, שייך הוא לשניהם בחלקים שווים, וממילא גם כל הכנסות הבית הן של שניהם בחלקים שווים.
אין אנו קובעים מסמרות בהלכה זו בהיקפה, מה יהיה הדין ברכוש כללי, ומה יהיה הדין אם הרישום הוא על שם אחד מבני הזוג בלבד, – באין צורך להכריע בנדון דידן רק בדבר דירת מקום מגורי הזוג, ורק כשהרישום הוא על שם שני בני הזוג יחד."
"נראה ביאור הדברים משום דקי"ל (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים, והא דמהני אומדן דעתיה שהיה לזה התנאי אף על גב דלא פירש, היינו משום דכיון דאומדנא כך הו"ל דברים שבלב כל אדם דמהני, וכמ"ש במרדכי (כתובות סי' רנ"ד) גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום, ועיין מ"ש סימן י"ב סק"א ע"ש, וא"כ היינו דוקא אומדנא דברירי הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אף על גב דהנותן מחשבתו היה לתנאי, הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם."וסברא זו כבר כתב התשב"ץ חלק א סי' צה ביתר ביאור, וז"ל:
"על ראובן שהתנית אשתו עמו שלא יכניס לה צרה ואם יכניסנה שיפרענה כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת... ועכשו רוצה ראובן לישא אישה אחרת על אשתו מפני ששהה עמה עשר שנים ולא ילדה ואשתו מעכבת על ידו מפני כח התנאי הנזכר. ודעתך היה לומר שאין כח בתנאי זה לעכבו מלישא אישה אחרת במקום מצוהבתשובה זו, נאמרו שתי סברות, האחת שדברים שבלב אינם דברים אלא אם הם בלבו ובלב כל אדם, ובאותו נידון שקיים גם צד שני של האישה שלא קיבלה על עצמה כל מגבלה בהתחייבות, אין להסכים למגבלה זו בטענה שעל דעת כן לא התחייב. עוד כתב שבנסיבות שאירע מילתא דלא שכיחא דלא מסקי אינשי אדעתייהו, לא ניתן לטעון לאחר זמן שעל דעת אותן נסיבות לא התחייב, שהרי לא העלה על דעתו שיגיע לידי כך.
תשובה... הוי יודע שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא הייתה כן דעת הנותן או הנשבע ושיהי' הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאלו פירשו... אף על פי שלא פירש הרי הוא כמי שפירש ולא הוו דברים שבלב אלא דברים שבפה, ושבלב דכולי עלמא סהדי שזהו דעתו אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן אף על פי שיותר נוטה הדעת למה שבלבו כיון שאפשר על דרך רחוקה לומר שלא הי' דעתו כן הוו להו דברים שבלב שאינן דברים. והיינו ההיא דההוא דזבין נכסי' אדעתא למיסק לארעא דישראל ופירשו המפרשים דגלי דעתי' קודם לכן שהוא רוצה לעלות לא"י. וגם אחרי כן הוא טורח לעלות דאי לא פשיטא דלאו כל כמיניה למימר דאדעתא למסק לארעא דישראל זבני'. ואפ"ה כיון דבשעתא דזבין לא אמר, אמרי' אפשר דמשום דאצטריכו ליה זוזי זבין ולא אזלינן בתר דברים שבלבו. ואף על פי שהדבר קרוב מאד שמפני זה מכר, כיון שאפשר בדרך רחוקה שלא היה דעתו כן, לא אזלינן בתר דברי' שבלבו. דלאו אומדן דעתא הוא כיון דאפשר למימר הכי ולמימר הכי.
וכיון שכן נראה נדון שלפנינו למי דומה ובודאי אישה זו כשנתרצית לינשא לאיש זה בתנאי זה בכל ענין התנית עמו שלא ישא אלא ברצונה דאיהי לא איכפת לה במצו' בעלה ואיהו כי אתני עליה ההוא תנאה להפיס דעת אשתו התנה ודעת אשתו בכל ענין הוא. ואדרבה יותר קרוב הדבר לומר שלא היה עיקר תנאם אלא מפני זה שאין דרך בני אדם להרבות נשים אלא משום פריה ורביה דאין אישה אלא לבנים, וגם מה שכתבו בכתובה שלא ישא אלא ברצונה מוכיח כן, והיאך תתרצה אישה לבעלה להכניס לה צרה אלא משום פריה ורביה כדאשכחן באמהות, וכבר רמזתי לך זה ג"כ ואין בזה שכתבתי לך עכשיו אלא תוספת פירוש.
ומה שאני מוסיף לך עתה הוא שאתה על כרחך תודה בזה שהרי כתבת דאתתא דלא ילדה מילתא דלא שכיחא היא וכל מילתא דלא שכיחא לא מסקי אינשי אדעתיהו לאתנויי, וא"כ אפילו דברים שבלב לא הוו. ואפילו תמצא לומר דדברים שבלב הוו דברי', הכא לאו כלום הוא שהרי הוא התנה לפרוע לאשתו כשישא אחרת ולא עלה בדעתו שאשתו לא תלד דמילתא דלא שכיחא היא וא"כ בדעתו לא היה שיוכל לישא אחרת ולא יפרענה וא"כ היאך תאמר שנלך אחר אומדן דעת מה שאינו עולה בלב בני אדם ואין שם הוכחה. בשלמא אי אמרת שזה דבר פשוט בפי כל העולם ומצוי תמיד שבני אדם נושאין נשים הרבה כשאין נשותיהן יולדות, הוה לן למימר אומדן דעתא הוא ואנן סהדי דבההיא שעתא דאתני הוה ליה כאלו פירש ואמר אא"כ לא תלד אשתי. אבל לפי דבריך בשעת התנאי אין לנו לומר זה, שהרי במילתא דלא שכיחא לא מסקי אינשי אדעתייהו, ועכשו שנולד דבר זה תרצה לחלק בתנאי, אין זו סברא ולא יעלה על דעת משכיל"
"הוא הדין נמי הכא איכא למימר שאין רגילות לתת מתנה לחתנו בשעת חיבת הקירוב שדעתו חביבה עליו, אדעתא שיחזירם לו. הרי אפילו גבי נדונייא דאיכא הפסד מרובה אם תמות בתו בלא ולד. אפילו הכי אי לאו תקנה דחכמי טוליטולא ז"ל הוה אמינא דלא יחזיר כלום ליורשי הכלה, משום דאומדנא דדעתא היא דמשום חיבת נשואין אחולי אחיל לה וגמר והקנה, כדפרש"י בפרק נערה... וגדולה מזה כתבו התוספות בפרק נערה ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה, ויש לומר דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס, ואפילו אם היו אומרים לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה. והוא הדין נמי גבי מתנות דחתן, יש לומר דאנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס, ואפילו אם היו אומרים לו אם תמות בתך יש לך לקבל הפסד, היה נותן כדי שלא יפסיד החיתון. וכיון דאנן לא בקיאינן האידנא בשעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר ואיזה מהם הוי אומדנא דמוכחא ואי זה מהם לא הוי אומדנא דמוכחא, לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה ברורה אלא או באומד שנזכר בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי דליכא למיתלי בה משום מלתא אחריתי, אבל באומדנא דמתנות דלא מוכחא מלתא כולי האי, דאיכא למימר דאנן סהדי שבאותו ספק של מיתת בתו היה רוצה ליכנס."ובמסכת בבא מציעא דף קא עמוד ב:
"ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא, לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר ליה לההיא איתתא אית לך דוכתא לאוגרי, אמרה ליה לא. אזל קדשה, יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא, שדר לה. אזלא איהי, אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו, לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא, אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה לכולי עלמא ניחא לי לאוגורי ולך לא ניחא לי, דדמית עלי כי אריא ארבא."וכתבו הריטב"א והנמוקי יוסף (שם):
"לדידך לא ניחא לי דדמית עלאי כאריא ארבא. פי' שאף בשעת השכירות גלתה דעתה שאינה רוצה להשכירה, וכיון דכן אנן סהדי כי מה שעשתה מפני הקידושין עשתה וכאילו התנת בפירוש דמי. הא אילו השכירה לו סתם קודם קדושין ואח"כ קדשה, לא כל הימנה לעשות כן, אטו המשכיר או המשאיל בית לחברו לזמן ידוע כשהוא אוהבו ואח"כ הייתה מריבה ביניהם, כלום יכול להוציאו מן הבית שהשכיר או שהשאיל לו, הא ודאי ליכא למימר."ועיין שו"ע חו"מ סי' שי"ב סעיף ט' ברמ"א, שפסק הלכה זו וכתב:
"מי ששכר בית לחבירו, והיה אוהבו ונעשה שונאו, אין יכול להוציאו מן הבית. ואם אמר ליה מתחלה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו, ונעשה שונאו, יכול להוציאו."ובביאור הגר"א סק"כ:
"ואם אמר כו'. גמ' שם ההוא גברא כו' דדמית כו' ודוקא כה"ג משא"כ ברישא וז"ש שם כאשר עשה כן כו' ול"ל הא בלא"ה משום דדמית כו' אלא דוקא כה"ג שהטעה אותה."דהיינו אליבא דביאור הגר"א ממקור הלכה זו בסוגיא בב"מ עולה שביטול השכירות מותנה בכך שהנותן הוטעה על ידי המקבל, כגון ההטעיה שבסוגיא ב"מ דף קא,ב שהסכימה להשכיר לו אם יקדשנה, ומיד לאחר שקידשה והשכירה לו, נתן לה גט. אך כאן בנ"ד אין מקום לטענה שהבעל נשאה רק כדי לזכות במחצית הדירה, וכי הכל נעשה בהטעיה משיקול זר של רווחה כלכלי. מעיון בכתב התביעה שהגיש הבעל עולה שתבע להתגרש עקב התנהלות בעייתית מצד האישה, וכן חזר וטען בדיונים, ואין כאן המקום לפרט את טענותיו, על כן אינו דומה לנידון הרמ"א אליבא דביאור הגר"א.
כתב הרמ"א בסימן שי"ב סעיף ט' דאם פירש ואמר שמשכיר לו מפני שהוא אוהבו ואח"כ נעשה שונאו יכול להוציאו ע"ש. ותמיהא לי טובא כיון דלא התנה בדיני תנאי היכי מהני מפרש מפני שהוא אוהבו, דהא כל שאינו כתנאי בני גד בתנאי כפול המעשה קיים והתנאי בטל. וכ"כ מוהרי"ק בשורש קפ"א ז"ל, גם מה שטען האיש הזה כי יסוד החתימה לאהבת השלום והשלום לא היה מתמיד כו', הרי לא נכתב בלשון תנאי והרי שנינו בגיטין פרק השולח (מה, ב) המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואמרינן עלה בגמ' והוא שיאמר לה משום שם רע אני מוציאך, קסבר טעמא מאי משום קלקולא אי אמר לה הכי מצי מקלקל לה אי לא לא מצי מקלקל לה. ועל זה כתבו תוס' פרק השולח (מו, א ד"ה אי) וז"ל, דאי אמר הכי מצי מקלקל, נראה דאינו אלא לעז בעלמא דהא לא אמר על מנת, אף על גב דבכמה דוכתי מהני גילוי דעת הכא ליכא למימר הכי מדבעי לה תנאי כפול כו'. הרי לך בהדיא דאע"ג דאמר לה משום שם רע ונמצא שאינו שם רע אפ"ה אין הגט בטל וכל שכן הכא דלא אמר על מנת. ועוד בר מן דין ובר מן דין אפילו חשבינן ליה הא לא כפליה לתנאיה ע"ש. וא"כ ה"ה בזה שאומר מפני שהוא אוהבו הא לא כפליה לתנאיה והו"ל כהאי דמוהרי"ק שכתבו לאהבת השלום והשלום לא היה מתמיד. והא דפרק השואל דהתם בתחלה כאשר שאל ממנה דוכתי לאגורי אמרה ליה לא ולבתר דקדשה יהבה ליה זה הוי גילוי דעת גמור שאין צריך בזה דיני תנאי כלל, וכמ"ש בתוס' ופוסקים דהיכא דאיכא גילוי דעת גמור לא בעינן תנאי כלל, אבל בזה שאומר בשעה שמשכירו מפני שהוא אוהבו אין בזה גילוי דעת כלל רק במה שאמר וכיון דלא כפליה לתנאיה ולא אמר כלל בלשון תנאי אין בזה לא משום גילוי דעת ולא משום תנאי.עכ"פ בנידון דנן, הגם שבמקרקעי עסקינן, ויש שיועיל אם פרש בעת הקניין, אך מאחר שמצד הכלה לא נאמר בשעת הקניין שהעסקה נעשית על דעת נישואין ארוכים ולא קצרים, ולו רק בדרך של גילוי מלתא ללא תנאי גמור, על כן הכל נותר דברים שבלב.
ואפשר לומר טעמא דהרמ"א לפי מה שכתב באשר"י פ"ב דקידושין (סי' ט"ו) במוכר שמפרש בשעת מכירה אדעתא למיסק ולא עלה דמהני בקרקע ולא במטלטלין, וכ"כ בטור סימן ר"ז (סעיף ז') וברמ"א שם (סעיף ג'). אמנם נראה לפי טעמא שכתב הרא"ש שם דבקרקע מהני מפרש בשעת מכירה משום דאין אדם מוכר קרקעותיו שהוא מתפרנס בהם ומסתמא לא מכר אלא אדעתא דפירש בשעת מקח, אבל גבי מטלטלין כיון שדרך למוכרן לא מהני מפרש בשעת מקח אלא דוקא בדיני תנאי ע"ש, וא"כ היינו דוקא במוכר קרקעות שהוא מתפרנס ואין דרך למוכרן, אבל שכירות קרקעות עבידי בהכי. וכבר כתב הרמ"א בסימן שס"ג סעיף ו' סתם בתים בזמן הזה קיימא לאגרא אף על גב דעדיין לא השכירו מעולם, והוא מדברי מרדכי פרק כיצד הרגל (ב"ק סי' י"ז) ע"ש, א"כ שכירות בתים לא גרע ממכירת מטלטלין דאע"ג דמפרש בשעת מקח אדעתא דלילך למקום פלוני דלא מהני אלא א"כ התנה בדיני תנאי ומשום דדרך למכור מטלטלין, וא"כ שכירות בתים דקיימא לאגרא הרי הוא כמטלטלין ולא מהני מפרש בשעת שכירות.
ולכן נראה לענ"ד דקשה להוציא השוכר מן הבית תוך זמנו. ולשון הטור (סעיף א') ז"ל, מי שבקש מחבירו להכניסו ולא רצה עד שהטעהו וקבל אותו ע"ש. והיינו כמ"ש כיון דלא רצה בתחלה הו"ל גילוי דעת ואינו בדין תנאי, אבל מכח אמירה שאמר בשעת מקח מפני שאוהבו לא מהני וכמ"ש ודו"ק:
"והנה במתנה שנתנה האישה או קרובי' לבעל לא הוזכר בש"ס וגאונים, אבל כתב מהר"א מזרחי בתשובה סי' י"ז אפי' אם מגרשה לדעתו מבלי שסרחה עליו מ"מ הכל שלו ואינו מחזיר כלום. ומייתי לי' מק"ו דמנותן לאישה מסתמא דעתי' למיקם קמי' אפ"ה זכתה במתנה, מכ"ש דמתנות שנתנום לחתן דמשום אקרובי דעתיה הוא, מכל שכן שיהי' שלו. והסכימו כן בתשובת מהר"א ששון ח"א סי' נ"ד ובסי' נ"ה הגאון מה' צבי והרב המחבר בלי פקפוק, ולא הי' צריך לק"ו כי פשוט הוא מאותו טעם שכתבו הגאונים דאטו מאן דיהיב מתנה למאן דרחים לי' ערבא שקיל שיהי' אוהבו לעולם, וה"נ דכוותי' אפי' נושא היום ומגרש למחר הכל שלו."הרי שהיה פשוט לחתם סופר שאפילו נושא היום ומגרש למחרת חופתו, אין אומדן דעת לבטל מתנה. אמנם בנידון שם אין מדובר על מתנה בעלת ערך כה רב כמחצית דירה, עכ"פ גם ביחס למתנה חשובה שלל החת"ס מבחינה עקרונית שגירושין למחרת יום הנישואין הן מצד עצמן אומדנא לביטול מתנה לחתן.
"והמתנות שנתנו להם מצד החתונה לא ברור כל כך לענין מתנות דהאורחים הקרואים נותנים, דבמתנות שנתנו ההורים שנותנים מתנות גדולות הוא ודאי דנתנו לשניהם רק אדעתא דיהיו הנישואין קיימין, אבל הוא רק כשבזמן קצר נתפרדו, אבל כשנתפרדו בגירושין אחר הרבה שנים וכ"ש כשיש להם בנים ובנות שכבר יש להם התקרבות עצמי ליכא אומדנא זו כל כך, והוי כספק השקול שיש לחלוק בינייהו, וטוב שיקחו לזה אינשי המכירין אותם היטב, אבל בכל דבר שיהיה ספק להם בהאומדנא יחלוקו בינייהו, וגם לגלות להם שיהיו דברים שיצטרכו לפשר ביניהם בדרך זה"לאחר העיון בתשובה זו, אין בה כדי לבסס טענות האישה. ראשית, נראה שלא דן אומדנא בנ"ד שכבר יש לזוג בת. שנית, דבריו אינם מתאימים לתשובת החת"ס הנזכרת. שלישית, גם אליבא דתשובה זו קיימת הבחנה יסודית בין אומדן דעת במתנה ולאומדן דעת במכר וכיוצא בזה שיש שני צדדים לעסקה.
"דבמתנה דברים שבלב כו'. הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם."משא"כ בעסקה הכוללת שני צדדים, כגון בעת השידוכין לקראת הנישואין, שכל צד מביא ומכניס עמו בהתאם למוסכם כפי שסוכם, ורכישת הדירה במתכונת עליה סוכם היא חלק מהתחייבויות ההדדיות הכוללות הסכמת שני הצדדים לנישואין ולתנאים הנלווים. ועיין במשנה למלך פרק ו' מזכייה ה"א שכתב בפשיטות שהתחייבות צד הכלה במסגרת שידוכין אינה כמתנה לחתן אלא כמכר שיש שני צדדים לעסקה. בזה ידועים דברי התוס' במסכת כתובות דף מז ע"ב (ד"ה שלא):
"דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו, וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק. ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח, דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו, דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש."ברמ"א חושן משפט סי' ס' סעיף ג' כתב:
"וי"א דהמקבל עליו לזון חבירו סתם, כל ימי חייו או כל זמן שצריך משמע."וכתב על זה הט"ז:
"או כל זמן שצריך משמע. צ"ע, מאי שנא ממי שקיבל עליו לזון את בת אשתו דאמרינן פרק הנושא [ק"א ע"ב] דאע"פ שיש לה מזונות אחר כך, צריך לתת לה דמי מזונות."וכתב על זה החכם צבי בהגהת הט"ז:
"וכבר היה אפשר לחלק בענין אחר, דשאני הנושא את האישה וכו', דלאו בדידיה לחוד תליא מילתא אלא ג"כ בדעת האישה, והיא דעתה אפילו אם לא תצטרך הבת למזונות."הרי שאע"פ שקיימת אומדנא ברורה אצל המתחייב לזון את בת אשתו חמש שנים, שאין דעתו להתחייב לנסיבות שהבת אינה זקוקה למזונות, כגון שהבת כבר תינשא ובעלה יפרנס אותה, אף על פי כן חיובו בעינו עומד, כי קיים צד שני, שהיא האישה, ואצלה אין אומדנא כזו.
"לפענ"ד הו"ל דוגמא מ"ש התוס' בכתובות (דף מז) דלא אזלינן בתר אומדנא אלא בדבר התלוי בדעתו לבד, ולא במה שתלוי עוד בדעת אחרים. וה"נ בנ"ד אפשר אם היה מטיל תנאי זה בשעת הפסיקה לא היה החתן מתרצה על אופן זה. וכל כה"ג הבא לשנות ידו על התחתונה ומחויב לתת כפי מה שפסק ונתחייב בזה, וכל זה ברור לפענ"ד."המל"מ פ"ו מהלכות זכיה ה"א (הנזכר) האריך בהלכה זו שאין אומרים אומדנא כשהיא קיימת רק אצל צד אחד, ומבואר במשנה למלך שהגם שאנו מוצאים אומדנא במכר שיש בו שני צדדים, כגון בזבין ולא איצטריכו ליה זוזא, או בכותב תוספת כתובה לארוסה, אך שם הצד השני אינו מפסיד כלל מביטול העסקא. ועיין בנתיבות המשפט שפסק כן רק בכה"ג שהקונה עדיין לא השתמש במכר, ולא כשכבר המקח הגיע לידו ועשה בו שימוש, עיי"ש בנידון דין תורה בעסק של מכירת פשתן שהנתיבות פסק כן.
"איבעיא להו זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני או לא הדרי זביני... והלכתא: זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני."רש"י בסוגיא זו פרש:
"זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרגמטיא פלונית באותן מעות. ולא איצטריכו ליה זוזי – שחזרו בהן המוכרים."וכן הבית יוסף חו"מ סי' רז הביא שבתשובות הרא"ש כלל פא (ס"א) כתב דיש מקומות דאפילו גילוי לא בעיא, אלא אזלינן אחר דברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח, כגון שטר מברחת (כתובות עח:) וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי, וכיוצא בהם."
"כגון שגילה דעתו בשעת המכר דאמר דליזבן תורי קא זבין להו. דאי שתק הוו להו דברים שבלב."אך גם לדעת התוספות והרא"ש יש שלושה חלוקות, והן:
"ויש דברים שאפילו גילוי דעת א"צ, משום דאיכא אומדנא דמוכח דאפילו לא גילה דעתו בשעת המעשה לא הוו דברים שבלב, משום דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכוין."בשו"ת צמח צדק חלק חושן משפט סי' לה הביא מדברי התוס' הרא"ש והמרדכי שכתבו שלושה חילוקים אלו, וכתב על דבריהם:
"נשמע מדבריהם דהחילוק הוא בשיקול האומדנות, אבל אין מחלקים כלל בין מכר ובין מתנה. דהא גבי זבין אדעתא למיסק לא"י ובזבין ולא אצטריכו ליה זוזי הוא מכר, משא"כ כל הנך שהביאו שא"צ גילוי דעת הם ענין מתנה. אעפ"כ לא מצאו טעם הא דצריך הכא גילוי דעת, רק משום דליכא אומדנא דמוכח כולי האי. משמע, אבל אם הייתה כאן ג"כ אומדנא דמוכח כי התם, לא היה צריך גילוי דעת, אף על פי שהוא ענין מכר ויש כאן דעת אחרת."אמנם כאמור לעיל, המשנה למלך בפרק ו' מזכיה ה"א הביא שתי דעות בזה. דעת הפני משה שבאומדנא דמוכח טובא אין צריך גילוי דעת, ואין חילוק בין מכר למתנה. וז"ל המשנה למלך בדעת הפני משה:
"כתב דרך אחרת ליישב דברי הרא"ש והוא בשיקול האומדנות, דהיכא דהאומדנא היא גדולה עד מאד אנן סהדי לא יבטלנה המתחייב, ואף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך, מ"מ אנן סהדי דלא יחוש לדעת שכנגדו ולא נתחייב אלא לדעתו."לעומת זאת בתשובת מהר"ש שם כתב:
"אבל אני הצעיר, מצד אחר דברי מהריב"ל צריכין לנו תלמוד ואני אובין ואדון, שהרי אפילו באומדנות שהוזכרו בתלמוד דמוכחי טובא, לימדונו רבותינו בעלי התוס' ז"ל דאין להלך אחריהם אלא במקום שאין הדבר תלוי אלא בדעת הנותן, אבל היכא דאיכא דעת אחרת שלא היה מתרצה אדעתא דהכי, אף על גב דגבי אידך איכא אומדנא דלא עבד אלא אדעתא דהכי, כל שלא פירש לא מהני האומדנא."וכן הסכים המל"מ.
"איך לא שתו לבם הטהור לדברי התוספת והרא"ש והר"ן הנ"ל, שמוכרח מדבריהם שאין מחלקים בין מתנה דליכא דעת אחרת שהרי בנותן לבד הדבר תלוי, ובין מכר דאיכא דעת אחרת, דאל"כ לא היו צריכים כלל לחלק מחמת דהתם האומדנא מוכח טפי מכאן, דה"ל לחלק בפשיטות כמו שחילקו הרבנים הנזכרים דהתם בנותן לבד הדבר תלוי משא"כ כאן שיש דעת אחרת."ואמנם נראה שכך היא הדעה העיקרית בשלחן ערוך.
"אבל המוכר סתם, אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר."והרמ"א כתב:
"מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח, וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים."הרי שלפי הדעה העיקרית שהביא הרמ"א, אין לחלק בין מקח ומתנה, אלא "אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח". ואין הכרח שמרן הב"י חולק בזה על הרמ"א.
"ובזה ניחא מה שהמחבר והרמ"א בסעיף ג' ד' פסקו בשניהם בשוה, דכתבו במוכר אדעתא למיסק וגם בזבין ולא איצטריך וכיוצא בהם, שהדין הוא בהם דצריך גילוי דעת בשעת מעשה. ואי איכא אומדנא אין צריך גילוי דעת בשניהם... בכל עניינים מועיל האומדנא ובאופן שהאומדנא היא בכגון שאנו בעצמינו יודעים ג"כ מן האומדנא אף שלא אמר כלום."וכן בספר חקרי לב חו"מ ח"א סי' קכה דף רד (טור ד') כתב:
"יש לדון דבאומדנא דלגבי ממון, גם כי הוי דבר התלוי בדעת שניהם מהני, דהא קיי"ל בטור חו"מ סי' ר"ז בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דבטל המקח מצד האומדנא אע"ג דתלוי בדעת שניהם"וכן בשו"ת רמ"ץ חלק או"ח סי' טו סק"ה העלה:
"עכ"פ שמעינן מהנ"ל לדינא, דבאומדנא טובה מהני אף דתלוי בדעת שניהם."וע"ע במל"מ דעת פוסקים שדנו אומדנא התלויה בדעת שניהם כשהוא להחזיק. אך לדעת שו"ת פני משה שגם בדבר התלוי בדעת שניהם, אם האומדנא היא "גדולה עד מאד" דנים עפ"י אומדנא כזו של צד אחד, ועיין בנודע ביהודה קמא חיו"ד סי' סט (ד"ה נמצא) שכתב כסברה זו, וכן בשו"ת דברי חיים ח"א חאה"ע סי' ג' כתב: "רבים ושלמים ס"ל דבאומדנא גדולה אפילו בדבר התלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא". וכן הסכים בשו"ת ברית אברהם חחו"מ סי' כט סק"י. אולם בנידון זה מסתבר מאד שאילו היו מעלים הסתייגות בקביעת רישום הדירה כרכוש משותף בחלקים שווים, אם יהיו אלו נישואין קצרים, סביר מאד שצד החתן היה מתנגד, וכמו שכתב סברא זו בתשובת שערי דעה הנזכרת בנידון שם. לכן די בטעם זה כדי להסיר את ההנחה שקיימת אומדנא גדולה מאד, שעל דעת כן ניתן סכום הכסף העודף לדירה. מאחר וצד הכלה לא העלו על דעתם לעלות הסתייגות זו זאת ולקבוע זאת תנאי ברישום הנכס כנס משותף, עקב התנגדות צפויה מצד משפחת החתן, וממילא סברו וקבלו שלא להתנות תנאים כאלו.
"המל"מ החולק על רבי יצחק הלוי, דעתו דגובין ג"כ ההתחייבות מטעם דשידוכין הוי כמכר, וכן בתוס' כתובות הנז', הא מיירי לענין שלא לבטל המקח מחמת אומדנא, ק"ו בנ"ד שכבר נישאו הזוג ואין להחזיר הדבר לכמות שהיה לפני השידוכין והנישואין, דאין לומר מחמת אומדנא שיפטר אבי האישה מהתחייבותו. והמל"מ מיירי בחיוב מתנות שאין זה כ"כ עיקר בשידוך, וק"ו בחיוב מזונות, דדמי למכר ובפרט בזמננו מקפידין מאוד בעניני שידוכין בהתחייבות מזונות ונדן, ולפעמים אין משתדכין מחמת מיעוט התחייבות... וכ"כ ריטב"א ר"פ הנושא הובא במל"מ פי"א הל' מכירה הל' ט"ז בלשון מתוקן ממ"ש בריטב"א שלפנינו, ורש"ל בתשובה סי ט"ז וחכם צבי סי' מ"א ומל"מ הנז' ונוב"י מ"ק חיו"ד סי' ס"ט והבית מאיר סי' קי"ד שעל הב"ש סקי"א, דחיובי שידוכין ונישואין דמי למכר. והגם דכתב ח"צ שם דבטלה דעתו נגד רשב"א ורא"ש ומהרי"ק שבש"ע יו"ד סי' רלב סט"ז ובאה"ע סי' נ' ס"ה ובססי' נ"א בהג"ה ובח"מ סי' ע"ג ס"ח לדון אומדנא בחיובי שדוכין, מ"מ הא סיים ח"צ דהבו דלא להוסיף אומדנות אחרות."תקנת שו"ם
"אחרי כן נזכרתי מה ששנוי בת"כ ונתתי הודאה למקום שזכינו לצאת מהיות כראויים לתוכחות ששנינו בפרשת התוכחה ותם לריק כחכם ויש אדם שמשיא את בתו ופסק לה ונתן ממון הרבה לא הספיקו שבעת ימי המשתה לצאת עד שמתה בתו נמצא קובר את בתו ומאבד את ממונו. וכשם שיצאנו מזאת כך נצא מכל גזירות רעות. ונתבשר טובות שמועות ושלום על ישראל."לאור האמור, מאחר ולתקנה זו גדרים ברורים, ובנידון זה יש לצדדים זרע של קיימא וודאי שאין נידון זה בכלל התקנה, ואין מקום להסתמך על התקנה. אדרבה ממה שנזקקו לתקן זאת כתקנה בנסיבות עליהן התקנה נתקנה, מוכח שאין זה מן הדין, ולכן אין לך בו אלא חידושו, ובשאר המקרים שאינם עומדים בגדר התקנה, חזרנו לעיקר הדין, וכמו שכתב בתשובת ר"א מזרחי הנזכרת לעיל.
"לענ"ד נראה שאין כאן אומדנא כלל ואין צ"ל שאינה מוכחא, כי התנאים בענייני זיווגים לאו בחד צד תליא מילתא, אלא בשני הצדדים כאשר יתפשרו תליא מילתא, א"כ אין כאן אומדנא כלל אפי' בנדון דידי', מכ"ש בנדון דידן שתליא מילתא במתקני תקנות השו"ם והם תקנו התקנות משום ותם לריק... פשיטא אין כאן אומדנא כלל."העולה מהאמור – ביחס לטענת אומדנא, אין יסוד לטענה זו מאחר וקיים צד שני שאצלו אין את האומדנא, ונותר לברר האם לפי גדרי התקנה על הבעל להחזיר את שקיבל.
ויש לדקדק עתה כשנכתב קרקע על שם האישה בערכאותיהם צריכים הדיינים להיות מתון בזה כי יש לפעמים שהבעל כותב נכסיו על שם אשתו מפני איזה טעמים ולעולם הנכסים הם של הבעל לכן צריכים לחקור בזה הרבה.ואכן, לדעתי הנדון שלפנינו שונה משאר המקרים בשני פרטים:
פשוט הדבר שבכגון דא, בשאלת הכוונה ברישום, יש לקבוע לפי הנוהג והרגיל בדרך העולם בכל זמן וזמן. וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש, וביחוד דירה למגורים, על שם שני בני הזוג, במכוון שלשניהם תהיה הבעלות על הרכוש. הרישום מורה, שזה ששילם או שילם יותר, נתן את היתרה בחלקו במתנה לשני. לכן אין לבטל, בזמן הזה, רישום, המקנה ומחזיק בעלות לזה שנרשם על שמו, מתוך ספיקות אולי לא הייתה הכוונה למתנה.אך זהו דווקא במקרה שהצדדים חיו זמן רב יחד וזכו להקים משפחה בישראל, אלא שלאחר זמן חיי הנישואין שלהם עלו על שירטון, מה שאין כן במקרה דנן שהצדדים חיו יחד פחות מתשעה חודשים, והבעל עזב את הדירה והביע את רצונו בגירושין, ודאי אבי האישה לא נתן סכום עתק על מנת שלאחר זמן יאמר הבעל כי אינו רוצה את בתו ויצא ברכוש גדול. הדעת אינה סובלת זאת, ויש אומדנא גדולה שבלבו ולב על אדם שעל דעת כן לא ניתנה המתנה, דעל דעת למשקל ומיפק לא יהיבו ליה.
דקי"ל (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים, והא דמהני אומדן דעתיה שהיה לזה התנאי אף על גב דלא פירש, היינו משום דכיון דאומדנא כך הו"ל דברים שבלב כל אדם דמהני, וכמ"ש במרדכי (כתובות סי' רנ"ד) גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום, ועיין מ"ש סימן י"ב סק"א ע"ש, וא"כ היינו דוקא אומדנא דבריר (י) הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אף על גב דהנותן מחשבתו היה לתנאי הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם:הרי שמדברי קצות החושן מבואר שבאומדנא חזקה וברורה שבלבו ובלב כל אדם המתנה בטילה. וכן כתב גם בסימן יב סק"א וז"ל:
במוהרי"ט ח"ב (חו"מ) סי' מ"ה עמד בחקירה של המחשבה דכמה סוגיות מורה דמהני דברים שבלבו וכמה סוגיות מורות דלא מהני דברים שבלב, ולזה העלה דהיכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כגון שלש שנים דחזקה מחיל לא הוי דברים שבלב, אבל היכא דאינו ידוע לכל מחשבתו הו"ל דברים שבלב ולא מהני וע"ש והוא אמיתי. וכן כתב במרדכי (כתובות סי' רנ"ד) גבי נדרי אונסין דמחשב בלבו היום (נדרים כח, א) ולא הוי דברים שבלב לפי שידוע בלב כל אדם שזה מחמת אונס הוא נודר ובלבו היום וע"ש. והיינו נמי טעמא דשהתה כ"ה שנים דמחלה מדלא תבעה, דהוא נמי ידוע מחשבתה לכל העולם ולא הוי דברים שבלב כיון דידוע בלב כל אדם. והיינו נמי טעמא דטענו חיטין והודה בשעורין דהוא פטור משעורין לפי שמחל כמבואר בסימן פ"ח (סעיף י"ב בהג"ה), דהוא נמי בלב כל אדם מדלא תובעו ודאי מחל. וכן גבי הפקר כה"ג מועיל אפילו בלב אם הוא ידוע לכל וכדאיתא בפ"ק דשבת (יח, ב) גבי גיגית ונר לבית שמאי דאית להו שביתת כלים דאפקורי מפקר להו והוא בלב בלבד, אלא לפי שידוע לכל וכמ"ש תוס' שם (ד"ה דמפקרא). אבל זה שמחל בלב ואינו ידוע מחשבתו לשום אדם, ואפילו כתב שובר נמי לא מוכח דמוחל עכשיו דאפשר רוצה למוחלו אח"כ בנתינת השובר, א"כ דברים שבלב בלבד הוי ולא הוי דברים וזה ברור:ומצינו בחתם סופר שאם היה החיסרון בבעל קודם הנישואין, הרי המתנות שניתנו לו חוזרות, ועל דעת כן לא נתן,
נ"ל בנושא אישה בחזקת כשרות ונותן לה מתנות ואח"כ נודע שהיא אסורה עליו מכבר קודם נישואי' כגון שזנתה מרצונה בין אירוסי' לנשואי' או שנבעלה לפסול כהונה בהיותה פנוי' ובעלה כהן וכל כיוצא בזה נ"ל שכל המתנות חוזרת להבעל דהכא לא שייך סברת הגאונים הנ"ל דהרי ודאי מאן דיהיב מתנה לחברו בחזקת שהוא אוהבו ונמצא דבאותו שעה לא הי' אוהבו בודאי חוזרת המתנה דה"ל טעות אי לאו משום דדברים שבלב אינם דברים, והרי לא פירש בהדי' על מנת שתהי' אוהב שלי. אבל אי הי' דיינין על דברים שבלב הייתה המתנה חוזרת בלי ספק והכא הרי אזלינן בתר אומדנא דהרי כל הדין בנוי רק על אומדנא וכמו שכ' בתשב"ץ שאביא לקמן אי"ה, ואומדנא הוא שלא נתן לה מתנות אלא משום חיבת ביאה שלה וכיון שנמצא שגם באותה שעה לא הייתה ראוי לביאה שלו ועומדת להתגרש ממנו פשיטא דחוזרי' המתנו' כולם, עכ"ל.הדבר ידוע שבחוג החרדי הליטאי ככל שהבעל הוא ת"ח גדול יותר וירא שמים יותר כך הנדוניה שיקבל גדולה יותר. במקרה דנן אבי האישה הביא לבעל את רוב כספי הדירה. אין ספק שהוא הביא לו את הכספים הנ"ל על דעת שהוא ת"ח וירא שמים גדול. אך מעדות שני הרבנים הנ"ל עולה כי כבר קודם הנישואין היה הבעל צריך חיזוק גדול באמונה ועבודת ד'. ישנה אומדנא גדולה שאילו ידע אבי האישה עובדה זו לא היה מסכים לשידוך זה כלל ובוודאי שלא היה נותן את הסכומים הגדולים שנתן עבור הדירה.
והמתנות שנתנו להם מצד החתונה לא ברור כל כך לענין מתנות דהאורחים הקרואים נותנים, דבמתנות שנתנו ההורים שנותנים מתנות גדולות הוא ודאי דנתנו לשניהם רק אדעתא דיהיו הנישואין קיימין, אבל הוא רק כשבזמן קצר נתפרדו, אבל כשנתפרדו בגירושין אחר הרבה שנים וכ"ש כשיש להם בנים ובנות שכבר יש להם התקרבות עצמי ליכא אומדנא זו כל כך, והוי כספק השקול שיש לחלוק בינייהו, וטוב שיקחו לזה אינשי המכירין אותם היטב, אבל בכל דבר שיהיה ספק להם בהאומדנא יחלוקו בינייהו, וגם לגלות להם שיהיו דברים שיצטרכו לפשר ביניהם בדרך זה.הרי שהאגרות משה נקט בפשיטות דבמתנות גדולות שנתנו ההורים ודאי שנתנו רק אדעתא שיהיו הנישואין קיימים, אבל אם זמן קצר לאחר הנישואין נפרדו – ודאי על דעת כן לא נתנו.
והנה במתנה שנתנה האישה או קרובי' לבעל לא הוזכר בש"ס וגאונים, אבל כתב מהר"א מזרחי בתשובה סי' י"ז אפי' אם מגרשה לדעתו מבלי שסרחה עליו מ"מ הכל שלו ואינו מחזיר כלום. ומייתי לי' מק"ו דמנותן לאישה מסתמא דעתי' למיקם קמי' אפ"ה זכתה במתנה, מכ"ש דמתנות שנתנום לחתן דמשום אקרובי דעתיה הוא, מכל שכן שיהי' שלו. והסכימו כן בתשובת מהר"א ששון ח"א סי' נ"ד ובסי' נ"ה הגאון מה' צבי והרב המחבר בלי פקפוק, ולא הי' צריך לק"ו כי פשוט הוא מאותו טעם שכתבו הגאונים דאטו מאן דיהיב מתנה למאן דרחים לי' ערבא שקיל שיהי' אוהבו לעולם, וה"נ דכוותי' אפי' נושא היום ומגרש למחר הכל שלו.דאפילו נושא היום ומגרש למחר הכול שלו, זהו באופן של מתנות כגון בגדים וסבלונות כמבואר בדבריהם, אבל במתנה מרובה כל כך כמו במקרה דנן, דירה בעלת ערך, בזה ודאי לא איירי החת"ס. ודאי הוי אומדן דעת גדול שעל דעת כן לא נתן לו.
ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא הייתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש, להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו ולהכי לא פריך מאישה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו.מבואר מדברי התוספות שיש חילוק בין מתנה דאמרינן אומדנא, למכירה שלא אמרינן אומדנא, דבמתנה שאינה תלויה אלא בדעת הנותן יש לנו ללכת אחר אומדן דעתו, אבל בלוקח חפץ ואירע בו אונס הואיל והמקח תלוי גם בדעת המוכר מלבד דעת הקונה לא אמרינן אומדנא, שהמוכר לא היה מוכר לקונה אם לא יפרש לו את האונס.
הן אמת שראיתי במרדכי פ' החולץ שהביאו תשובה א' למהר"ם שכתב שיש להביא ראיה לסברת הגאונים דאית להו דיבמה דנפלה לפני מומר דאינה זקוקה כלל מדאמרינן פ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה ותירצו טב למיתב טן דו ולגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתייבם כי יעבירנה על דת כו' ע"כ והרב בעל ת"ה סימן רנ"ג הביא בשם אחד מהגדולים מדברי התוס' שכתבו שם בפרק הגוזל דהא דפריך התם תיפוק בלא חליצה היינו דוקא כשנפלה מן האירוסין אבל מן הנשואין לא שייכא אומדנא משום חיבת נשואין וביאה גמרה ומקנייא נפשה לגמרי בלא תנאי ע"כ. ולפי מ"ש דהיכא דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אומדנא למה לא הקשו למהר"ם דאף דנימא דלגבי דידה איכא אומדנא אף מן הנשואין ואדעתא דתפול גבי מומר לא הייתה נשאת מ"מ איכא דעת אחרת דהיינו הבעל דבשלמא מן האירוסין לא איכפת ליה לבעל אם תפול גבי יבם מומר שיתבטלו הקדושין למפרע אך מן הנשואין שאם יתבטלו הקדושין למפרע נמצאו בעילותיו בעילות זנות פשיטא דאיכא קפידא דבעל וכמ"ש מרן הרב בעל פני משה בהא סימן ס"ב וא"כ הוי דומיא דלוקח בהמה ונטרפה דלא אמרינן אדעתא דהכי לא לקח משום דאיכא דעת אחרת. אך ראיתי בהגהת מרדכי דפרק החולץ שכתבו וז"ל וראיה שהביא מהר"ם לדברי הגאונים מפ' הגוזל קמא לא הוי ראיה לגבי יבמה מן הנשואין והביאו ראיה מדברי התוס' שם וכתבו כל דברי התוס' ומה שסיימו דהיכא דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אדעתא דהכי יע"ש:ונראה לבאר את דעת הפני משה שאף שאין בכח השבועה להוציא ממון מחברו, אבל על כל פנים יש חיוב על הגברא ליתן את הנדוניא ולקיים את שבועתו, וגדול חומר העובר על איסור השבועה כמובא בדברי חז"ל, ולכן דין שבועה כדין ממון לעניין אומדנא, דעל דעת כן לא נשבע. ממילא שפיר יש ראיה מדברי הרא"ש החולק על התוס'.
ונראה דתרתי קשיא עליה דהמהר"ם. חדא מתחלת דברי התוס' דמן הנשואין לא שייכא אומדנא דמשום חיבת נשואין מקנייא נפשה בלתי שום תנאי, ועוד קשיא עליה דמהר"ם מסיום דברי התוס' דכל דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אדעתא דהכי וא"כ מן הנשואין איכא קפידא דבעל אי אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ואפשר שאותו גדול שהביא בעת"ה תרתי קשיא ליה מדברי התוס' והביא תחלת דברי התוס' והה"נ דקשיא ליה נמי מסיום דברי התוספות דמן הנשואין דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אדעתא דהכי ומ"מ נראה דמהר"ם חולק על זה וס"ל דאף היכא דאיכא דעת אחרת אמרינן אומדנא.
וכ"נ קצת מדברי הרא"ש בתשובה במי שנדר לנשואי בתו סך מה ונתקלקלו חובותיו שאם אין לו לפרוע כי אם מבית דירתו וכלי תשמישו דאדעתא דהכי לא נדר ע"כ. והרי התם דאיכא דעת המשדך דאפשר דלא היה מתרצה לשדך בלתי אם יקיים את נדרו ואף אם יוצרך למכור את ביתו ואת כלי תשמישו ולכאורה נראה דהרא"ש בשיטת רבו מהר"ם אזיל דאית ליה דאף דאיכא דעת אחרת אמרינן אומדנא. אך כד מעיינינן שפיר נראה דאין מדברי הרא"ש אלו ראיה שחולק על התוספות דשאני נדון דהרא"ש דלא היה שום חיוב בדבר כ"א מכח שבועה וכיון שכן שהם דברים שבינו ובין קונו שייך לומר אדעתא דהכי לא נשבע והכי דייקי דבריו דלא היה שם כ"א חיוב שבועה ומש"ה אף דאיכא דעת אחרת אמרינן אדעתא דהכי לא נשבע אבל היכא דאיכא חיוב כגון בלוקח מקח מחבירו וכן באותה דמהר"ם דהיינו לאפקועי קדושין בזה יודה הרא"ש דהיכא דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אדעתא דהכי:
שוב ראיתי להרב בעל פני משה ז"ל שם שכתב חילוק זה ליישב דברי הרא"ש ז"ל וכתב בסוף דבריו אמנם אינו מספיק לי ועדיין לבי מהסס עכ"ד. ולא ידעתי למה לא נחה דעתו של הרב ז"ל בזה ולפי דעתי החילוק הוא מבואר דהכי דייקי דברי הרא"ש.
ראובן שידך את בת בתו לבן שמעון וחייב על עצמו לתת לו דבר ידוע ובקנס ונשבע להשלים תנאי' לזמן פלוני. ולאחר זמן עמד וטען כי בת בתו אינה רוצה בבן שמעון.הרי מבואר מדבריו שאף שראובן התחייב לבן שמעון וחייב את עצמו בקנס, וחזר בו בטענה שהכלה אינה רוצה את החתן ולכן הוא אנוס בדבר ועל דעת כן לא התחייב, מועילה אומדנא גמורה לפטור אותו מהקנס אע"פ שיש כאן דעת המשודך, שאפשר שלא היה מסכים לשידוך אם לא שיקיים את חיובו.
והשיב שהדין עמו. לפי שזה אונס גמור אם לא רצתה הבת להנשא לבן שמעון. ומה הוה ליה למיעבד? ואין לך אונס גדול מזה. ואפילו תאמר שהיה יכול לפייסה במעות ליתן אפילו התנה שאם תסרב שיפייסה. וכדאמרינן בגיטין אטו תרקבא דדינרי בעי למתן לה. ולא תשיבוני שהיה לו מתחלה להתנות שאם תסרב הבת שיהיה פטור דלא היא. דאונסה דלא שכיח הוא דכל הבנות מתרצות למי שירצה האב או הקרובים. ואפילו שכיח, אי לא שכיח כמת או חולה לית ליה לאתנויי ויש טענת אונס. ומיהו אין דברינו במי שהוא כן ודאי ולא במסבב וגורם האונס. והלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות. עכ"ל.
שאלה ראובן שידך בתו לשמעון ופסק עמו שיתן לו סכום ידוע ושיהיו הנישואין לזמן ידוע ומאותו הסכום נתן לו אלף זהובים ושמעון שלח למשודכת תכשיטין העולין לאלפים זהובים. וקודם שהגיע זמן הנישואין הלך ראובן ושדך בתו לאחר ובא ותובע משמעון שיחזיר לו מעותיו והוא יחזיר לו בלאות התכשיטין. ושמעון משיב אתה פסקת ליתן לי סכום ידוע וממנו נתת אלף זהובים והוצרכתי ע"י זה לשלוח תכשיטין והוצאות אחרות שהוצרכתי אתה חזרת בך וביישתני ואני עומד בדיבורי וכיון שחזרת בך אין לי להחזיר לך האלף זהובים דהא קאימנא. ומן התכשיטין והסבלונות אני אומר כי יש לך להחזיר לי כפי ההוצאה שהוצאתי בתכשיטין והבלאות יהיו שלך כי לא שלחתי לה אלא על דעת שתהיה אשתי וכיון שחזרת תחזיר לי את שלי. עוד טוען כי שלח לה טבעות ולא היו שלו ומבקשים לו מהם סכום גדול ואומר שתחזיר לו הכל ותפסיד האלף זהובים דמי בושתו.מדברי הרא"ש מבואר שאומרים אומדנא אף שיש שני צדדים ואפשר שהמשודך לא היה מסכים לקיום השידוך אם לא שהמשדך יקיים את כל חיובו.
תשובה יראה לי שמה שנשאר בידו מהאלף זהובים יותר על הסבלונות ששלח למשודכתו יחזיר שמעון לראובן שידוע הוא שלא נתנם לו אלא אדעתא שתנשא לו בתו וכיון שנתקדשה לאחר צריך להחזיר. כההיא דתניא בכתובות (מז) כתב לה פירות כסות וכלים שיבואו עמה מבית אביה לבית בעלה ומתה לא זכה הבעל בדברים הללו, משום ר' נתן אמרו זכה הבעל בדברים הללו. וטעמא דרבנן משום דאזלינן בתר אומדן דעתו שלא כתב לה אלא על מנת שתנשא לפי' רש"י שמפרש שמתה מן הארוסין, ולפי' ר"ת שמתה מן הנשואין אמדינן דעתיה שלא כתב לו אלא ע"מ שתהנה בתו מן הנכסים, מדמייתי עלה פלוגתא דר"א בן עזריה ורבנן. ובפ' אף על פי (נה:) מפרש פלוגתייהו משום אומדנא וקיי"ל כרבנן דר' נתן דהלכה כרבים ועוד דגמרא מוקי מילתייהו דרבנן כר"ח בן עזריה בפרק אף על פי, ואף על גב דדחי ליה בגמרא (שם) ומוקי אף מילתיה דר' נתן כר"א בן עזריה דחייא בעלמא היא. וכן פסק ר"י ז"ל כרבנן דר' נתן דאזלינן בתר אומדנא שלא כתב לה אלא על מנת שתנשא. וכן בנדון זה לא פסק ליתן לו נדוניא אלא ע"מ שישא בתו. ואין לחלק דשאני התם שלא באו עדיין ליד החתן אבל הכא שכבר באה מקצת הנדוניא ליד שמעון לימא ליה שמעון לראובן נתת לי מעות הללו על מנת שאשא בתך אנא הא קאימנא לקיים תנאי לישא בתך ולא אחזיר לך מה שנתתה לי. הא ליתא, דהא פסקינן הלכתא בפרק מי שמת (קמה) בין מת הוא בין מתה היא מיהו מוהרי הדרי, אלמא אף כשהבעל חוזר צריכה האישה להחזיר הסבלונות ששלח לה ולא מצי למימר הא קאימנא לינשא לך ולא אחזיר לך הסבלונות משום דאדעתא שתנשא לו שלחם לה וכשחזר בו צריכה להחזירם לו. וכן בנדון זה יחזיר לו מותר דמי הסבלונות ודמי הסבלונות יהיו בחשבון התשלומין ולא מצי למימר ראובן החזיר לי מעותי משלם וקח סבלונות שלך כמו שהם עתה דאמדינן דעתיה דשמעון שלא שלח לה אלא על מנת שתנשא לו ולא שתכלם ותנשא לאחר ותחזיר לו הבלאות ויחזור הוא משלם המעות שקבל. הילכך כיון שחזרה בה חשבינן דמי הסבלונות מעיקרא בתורת פרעון וישבע שמעון כמה מעות הוציא בקניית הסבלונות וכמה היו שוין הטבעות והמותר ישלם, ואם הטבעות ישנם בעין תחזירם לו.
דהיכא דהאומדנא היא גדולה עד מאד אנן סהדי לא יבטלנה המתחייב ואף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך מ"מ אנן סהדי דלא יחוש לדעת שכנגדו ולא נתחייב אלא לדעתו יע"ש שהאריך בזה.כלומר, התוספות לא דיברו על מקרה שבו יש אומדנא גדולה כל כך.
הרב אוריאל לביא – אב"ד | הרב שלמה תם | הרב דוד מלכא |