הערעור בתיק זה עוסק בשאלה משפטית תקדימית.

כידוע, על פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן – חוק שיפוט בתי דין רבניים):

"הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג."

בית המשפט העליון קבע שלושה מבחני-עזר, על-מנת למנוע ניצול לרעה של הסדר הכריכה על-ידי מי מבני-הזוג: ראשית, נדרש כי תביעת הגירושין תהא כנה; שנית, נדרש כי הכריכה תהא כנה; ושלישית, נדרש כי הכריכה תיעשה כדין (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד (4) 155, 157). רק בהתקיים שלושת התנאים האמורים, ירכוש בית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית בעניינים שנכרכו בתביעת גירושין, כאמור בסעיף 3 לחוק (להלן: "תנאי הכריכה"). כאשר בית הדין לא רכש סמכות לדון בעניינים הכרוכים, מצויה הסמכות החוקית לדון בעניינים אלו בידי בית המשפט לעניני משפחה.

כמו כן נקבע, כי כאשר אחת הערכאות רכשה ראשונה סמכות לדון בענין הנמצא בסמכות מקבילה של שתי הערכאות, שוב לא תדון הערכאה האחרת באותו ענין. הנושא סוכם בבג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' פלמן ג'אורג' ואח' פ"ד נז(2)118, עמ' 140-141.

"הלכה ידועה היא כי כאשר אחת משתי הערכאות - בית-הדין הרבני או בית-המשפט האזרחי (כיום בית-המשפט לענייני משפחה) - קנתה סמכות לדון בעניין שנתבע בפניה כדין, לא תיזקק לאותו העניין הערכאה האחרת אף אם נתונה לה סמכות שיפוט מקבילה. כיום מעוגנת הלכה זו בסעיף 25(ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995. על-כן כאשר תביעה לחלוקת רכוש בין בני-זוג הוגשה כדין לבית-משפט לענייני משפחה, כריכה מאוחרת של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין לא תועיל, באשר בית-המשפט הקדים ורכש סמכות בעניין, ולהפך: כאשר ענייני הרכוש נכרכו כדין בתביעת גירושין שהוגשה לבית-הדין הרבני, ומתקיימים לגביהם תנאי הכריכה, הרי הגשת תביעה מאוחרת לחלוקת רכוש בבית-המשפט לענייני משפחה לא תועיל, ובית-המשפט לא ייזקק לה, באשר בית-הדין הקדים ורכש סמכות שיפוט ייחודית בסוגיה זו (ראו והשוו בג"ץ 706/80 סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (להלן - בג"ץ 706/80 סופר [7]), בעמ' 17-16; כן ראו: בג"ץ 170/56 רחמני נ' רחמני [8], בעמ' 250; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר (להלן - בג"ץ 1/81 נגר [9]), בעמ' 374-373; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר [10], בעמ' 763-762) (לגישה הסבורה כי מקור ההלכה האמורה בכלל של LIS ALIBI PENDENS ראו ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר [11], בעמ' 831, אך ראו עמדת השופט אנגלרד, הסבור כי מדובר בהסדר של שלילת סמכות שיפוט: בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול [12], בעמ' 668-666).

בפרשה שבפנינו, אין חולק כי האשה הקדימה והגישה תביעותיה בענין מזונותיה, רכוש הצדדים והחזקת הילדים, בבית המשפט לעניני משפחה. אולם, נטען, כי נסיבות הגשת התביעה, מגלות על פניהם חוסר תום לב בולט, עד כדי שימוש לרעה בהליכי משפט, כך שמוצדק יהיה לקבוע כי בית הדין הרבני הוא המוסמך לדון בתביעת הבעל המאוחרת יותר, אך הממלאת אחר תנאי הכריכה.

כאמור, מדובר בשאלה תקדימית שלא נדונה עד כה בפסיקה. טרם נמשיך את דיוננו, נוסיף מספר פרטים עובדתיים.

א. עובדות והליכים
בני הזוג נישאו זה לזו כדמו"י בשנת תשמ"ט (1989), ומנישואין אלו יש להם 3 ילדים קטינים. הבעל הינו מנתח מערכות מחשב והאשה עובדת במשק-בית. לבעל רכוש משמעותי מלפני הנישואין.

ביום 25.8.03 הגישה האשה בבית המשפט לעניני משפחה ברמת-גן, שלוש תביעות: תביעה רכושית, תביעת משמורת ותביעה למזונות אשה וקטינים. בה בעת הגישה היא בקשה למתן צו עיקול זמני וצו מניעה זמני במעמד צד אחד.

כעבור שלושה ימים, ביום 28.8.03 ניתנה, על ידי רשם בית המשפט, החלטה מפורטת בדבר עיקול זמני עד לסך של 50,000 ₪. במסגרת ההחלטה הורה הרשם, בין היתר, להמציא לבעל תוך שבעה ימים העתק של צו העיקול וכן של כל המסמכים שהוגשו לבית המשפט במסגרת הבקשה. עוד נקבע שם, כי ביצוע לא מדוקדק של ההמצאה יביא לכך שהצו יפקע מאליו ומבלי צורך לקיים על כך דיון.

ביום כ"א אלול תשס"ג (18.9.03) הגיש הבעל בבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב תביעה לגירושין, בה כרך את עניני הרכוש, משמורת הילדים ומזונות האשה. אין חולק, כי באותה עת לא ידע הבעל דבר על הגשת התביעות והבקשות על ידי האשה לבית המשפט לעניני משפחה. תביעות הבעל הומצאו לאשה על ידי מזכירות בית הדין האזורי ביום 2.10.03, אך לדברי הבעל הוא הודיע לאשה על הגשת תביעותיו מיד בסמוך להגשתן (ומן האמור להלן יעלה כי היא מודה בכך). בהקשר זה יוער, כי על פי תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, כתבי הטענות המוגשים לבית הדין מומצאים על ידי מזכירות בית הדין, בעוד שעל פי תקנות סדר הדין האזרחי, כתבי הטענות המוגשים לבית המשפט מומצאים על ידי עורך הדין המשמש בא-כוחו של מגיש ההליך (כאשר הוא מיוצג).

אין חולק, כי תביעותיה של האשה בבית המשפט הומצאו על ידה לבעל, רק ביום 16.10.03, דהיינו 53 יום לאחר שהוגשו בפועל, ו-29 יום לאחר שהבעל הגיש תביעותיו לבית הדין.

ביום י"א חשון תשס"ד (6.11.03), התקיים דיון ראשון בבית הדין האזורי. באת-כוח האשה הודיע מיד בפתח הדיון כי היא מתנגדת לסמכות בית הדין לדון במזונות האשה, ברכוש הצדדים ובמשמורת הקטינים. כנימוק אחד ויחיד להתנגדות זו, ציינה באת-האשה את העובדה, כי תביעות האשה בנושאים אלו הוגשו לבית המשפט לעניני משפחה קודם להגשת תביעות הבעל לבית הדין. בתגובה, השיבה באת-כוח הבעל כי הנסיבות האופפות את הגשת תביעות האשה בבית המשפט - קרי: העלמת הגשת התביעות וניהול מו"מ לגירושין תוך כדי כך - מגלות כי הן הוגשו שלא בתום לב ומתוך כוונות מרמה. באת-כוח האשה לא טענה נגד קיומם של מבחני הכריכה ("המבחן המשולש") בפרשה זו, ולא ביקשה לחקור את הבעל לענין זה. בסיום הדיון הוחלט על קביעת תאריך לדיון נוסף והגשת סיכומים בענין הסמכות.

בדיון השני, שהתקיים ביום י"ב כסלו תשס"ד (7.12.03), התברר כי רק באותו יום הונחו סיכומי ב"כ האשה על שולחן הדיינים. יחד עם זאת, ביקשה באת-כוח האשה דחיה לצורך הגשת אסמכתאות נוספות ותיקון סיכומיה. גם בדיון זה לא ביקשה באת-כוח האשה לחקור את הבעל, על מנת להוכיח כי אין תביעתו עומדת בתנאי הכריכה.

בסיכומי הבעל, טוען הוא, שכשם שבית המשפט לעניני משפחה בוחן את כנות תביעת בבית הדין ואת כנות הכריכה ותום הלב, ובית המשפט מוסמך לקבוע כי חרף העובדה שהבעל הקדים בהגשת תביעותיו לבית הדין מוסמך הוא לקבוע כי נתונה לו הסמכות לדון בתביעת האשה, וזאת, למשל, לאור העובדה כי הבעל הסתיר מהאשה את תביעותיו בבית הדין, כך גם בית הדין הרבני צריך להחיל דין זהה במקרה ההפוך, בו האשה הקדימה בהגשת תביעותיה לבית המשפט אך נמנעה מהמצאת תביעותיה לבעל. התנהגות מעין זו הינה חסרת תום לב ובניגוד לתקנת הציבור, ובית הדין מוסמך לקבוע שתביעת גירושין כרוכה שהוגשה לאחר הגשת תביעה חסרת תום לב על ידי האשה, הינה בסמכות בית הדין הרבני.

בהמשך מפרט הבעל בצורה משכנעת כי תביעת הגירושין הינה כנה, כי הכריכה של עניני הרכוש, מזונות האשה והחזקת הילדים נכרכו כדין, וכן כי הכריכה של עניינים אלו הינה כנה.

בסיכומי האשה, היא מודה כי כתבי הטענות של האשה בבית המשפט הוגשו לבעל רק ביום 16.10.03, אך לטענתה היות ואין חולק כי התביעות בבית המשפט הוגשו בטרם הגשת תביעת הגירושין של הבעל, די בכך כדי להקנות סמכות לבית המשפט. היא מוסיפה כי בכתבי ההגנה של הבעל בבית המשפט נמנע הבעל מלטעון כי בית המשפט משולל סמכות, וכי הוא לא הגיש בקשה למחיקת התביעות על הסף. כמו כן, על הבעל היה לשכנע את בית המשפט באמצעות תצהיר בדבר קיומם של שלושת תנאי הכריכה, והוא לא עשה כן. לדבריה, בחינת קיומם של התנאים צריכה להיעשות על ידי בית המשפט ולא על ידי בית הדין. זאת ועוד, הבעל לא הציע סכום למזונות, לא צירף לכתב תביעתו הרצאת פרטים, לא אימת את כתב תביעתו בתצהיר ולא פירט את הרכוש המשותף.

בתגובת הבעל לסיכומי האשה משיב הוא, בין היתר, כי צויין במפורש בכתבי ההגנה לבית המשפט כי הוא כופר בסמכות בית המשפט וכן העלה טענות מקדמיות לפיהן דין התביעות להימחק מחמת העדר מסירה, חוסר מעש, חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. באשר לטענה כי הוא לא פרט את הרכוש המשותף, מפנה הבעל לסעיף 7 לכתב התביעה בו פרט הבעל את הרכוש הרשום על שם שני הצדדים ואת הרכוש הרשום על שם כל אחד מהצדדים בנפרד. באשר לאי-פרוט סכום המזונות, טוען הבעל כי תביעת הגירושין מעלה על פניה עילה סבירה לפטור אותו ממזונות האשה, והוא מפנה להלכות ולספרות משפטית אשר על פיהן אין צורך בנסיבות שכאלו לציין סכום למזונות.

לאחר שהתקבלו סיכומי הצדדים והתגובות, החליט בית הדין: "לאחר מקרא הסיכומים והתגובות בית הדין מוצא לנכון להחליט כי הסמכות קנויה לבית דין זה". על כך הערעור.

בכתב הערעור ובתשובה לערעור, וכן בדיון שנערך בפנינו, חזרו באי-כוח הצדדים, איש איש על עמדתו וטיעוניו בפני בית הדין קמא. האשה המערערת הוסיפה וטענה כי תביעותיה בבית המשפט הוגשו בתום לב, ואין למצוא פסול בעובדת ההמצאה המאוחרת של כתבי הטענות, ומה גם שאין כל בסיס משפטי לטענות הבעל כי במידה ואכן מדובר בחוסר תום לב אכן נשללת סמכות בית המשפט לעניני משפחה. כן טענה כי החלטת בית הדין האזורי אינה מנומקת. הבעל טען, כי האשה היתה חייבת להמציא את כתבי הטענות במועד ולכל הפחות היה עליה לפנות לבית המשפט בבקשת ארכה להמצאת התביעות. היא ניצלה את הזמן שמאז הגשת התביעות, אותן הסתירה, כדי לנהל עם הבעל משא ומתן שלא בתום לב, תוך נסיונות להפעלת לחץ במטרה שיתן לה חלק מרכושו אשר אין בו דין חלוקה. לדבריו, האשה נוקטת הליכי סחבת וכל כלי אפשרי כדי לסחוט את כספיו ונכסיו של הבעל. הבעל מוצא בסיס משפטי לטיעוניו בהחלטת השופט שוחט ב-בש"א (תל אביב) 6932/98 פלוני נ' פלונית, תק-מש 99(1),71, 77, ובדברי הנשיא שמגר בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי ואח' פ"ד מט(3), 529, הקובע כי עקרון תום הלב יכול לשמש כלי המונע מבן זוג לעשות שימוש בהסדרים משפטיים לצורך השגת יתרונות כלכליים.

ב. דיון
כאמור, השאלה המרכזית העומדת בפנינו היא, האם מוסמך בית הדין לדון בעניינים שנכרכו בתביעת הגירושין, חרף העובדה שתביעות בעניינים אלו הוגשו קודם לכן לבית המשפט, אולם בנסיבות של חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט.

שאלה משנית היא, האם התקיימו במקרה דנן תנאי הכריכה. נתייחס לכך, כמו גם לנקודות משניות נוספות.

אכן, מהחומר שהיה בפני בית הדין האזורי עולה, כי האשה השהתה שלא כדין את המצאת כתבי הטענות שהגישה לבית המשפט אל הבעל. על פי תקנה 475א לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984:

"(א) היה בעל דין מיוצג על ידי עורך-דין, יומצא כתב בי-הדין באחת מן הדרכים המפורטות להלן:

(1) הורה בית המשפט להמציא את כתב בי-הדין במסירה אישית, ימציא בעל הדין את כתב בי-הדין באמצעות עורך דינו, פקידו או שליח מטעמו בהקדם האפשרי, זולת אם קבע בית המשפט מועד מסירה;

(2) לא הורה בית המשפט על מסירה אישית, ימציא בעל הדין את כתב בי-הדין בדואר רשום עם אישור מסירה, לא יאוחר מחמישה ימים מיום שנמסר לידו לשם המצאה."

על פי האמור, טווח הזמן המקסימלי, אשר ב"כ האשה היתה זכאית לעכב את הגשת כתבי טענות שהוגשו בבית המשפט, היה 15 יום מאז שנמסרו לידיה לשם המצאה. כידוע, הנוהל בבתי המשפט הוא, שבד בבד עם פתיחת תיק תביעה על ידי בעל-דין נמסרים כתבי הטענות לידי עורך הדין שפתח את התיק או שלוחו, לשם המצאה לצד שכנגד. לפיכך, בדרך כלל, מדובר בטווח של 15 יום מפתיחת התיק בבית המשפט. במקרה דנן, כפי שהובא לעיל, הוגשו בקשות ביניים, ולפיכך הורה בית המשפט על מועד מסירה מוקדם יותר, בן 7 ימים. באת-כוח האשה עשתה דין לעצמה, ולא זו בלבד שלא צייתה להחלטה מפורשת של בית המשפט, אלא שהגישה את כתבי הטענות כעבור 53 ימים לפתיחת התיק ו-38 יום לאחר המועד שנקבע בתקנות. נימוקיה של באת-כוח האשה, לפיה לו היתה מגישה במועד את כתבי הטענות היה בכך משום רשלנות, מאחר וראתה לנכון להגיש בקשת רשות ערעור בקשר לעיקול המצומצם שהוטל על ידי בית המשפט, ולצורך כך היתה גם צריכה לקבל אישור להרחבת המינוי על ידי הלשכה לסיוע משפטי, אינם יכולים לעמוד. צודק ב"כ הבעל באומרו כי היה עליה ליטול רשות מבית המשפט על ידי בקשה להארכת המועד להמצאת המסמכים, וחזקה על בית המשפט שאם היה מוצא צידוק לכך היה נעתר לבקשה. דומה בעינינו, כי היות ובקשת העיקול לא התקבלה במלואה, חששה האשה שמא גם בקשה להארכת מועד לא תתקבל, והיא העדיפה ליטול את הסיכון אשר באי-המצאה במועד של כתבי הטענות. משכך, אין לה להלין אלא עצמה. בהליכים בפני בית המשפט לעניני משפחה היתה האשה מיוצגת. חזקה על באת-כוחה שידעה על החובה המוטלת בדין להמציא את כתבי הטענות במועד, וחזקה שהסבירה לאשה את הסיכונים הכרוכים באי-עמידה בדרישות הדין. בנסיבות אלו, בפרט כאשר ניתן היה להגיש בקשה להארכת מועד כאמור, לא ניתן לומר כי המריית הדין נעשתה בתום לב. האשה אמנם זכאית היתה על פי החוק להגיש תביעותיה למזונות, החזקת ילדים ורכוש לבית המשפט, אך אסור היה לה להעלים שלא כדין את עובדת הגשת התביעות. בהעלמה זו, מה גם שלטענת הבעל ניהלה עמו האשה מו"מ לגירושין תוך כדי כך, יש משום שימוש לרעה בהליכי משפט.

למעלה מן הצורך נציין, כי אף בית המשפט לעניני משפחה (השופטת טובה סיון) מציין בהחלטתו מיום ט' בשבט תשס"ד (1.2.04) בתיק תמ"ש 38260/03, כי האשה השהתה את הגשת כתבי הטענות שהגישה באיחור ניכר, בחוסר תום לב, ובניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי:

"אין מחלוקת וכך גם על פי טענת באת-כוח התובעים (בתמ"ש 038260/03), כי כתבי הטענות הוגשו לנתבע ביום 16.10.03, כאשר התביעה הוגשה לבית משפט זה ביום 25.8.03.

אין גם מחלוקת כי למרות שתביעת הגירושין הכרוכה הוגשה על ידי הבעל לבית הדין הרבני מאוחר מעט במועד מהתביעה אשה הוגשה לפה, כי הוגשה לידי התובעת (להלן "האשה"), עוד ביום 18.9.03.

לפיכך, לעניין זה, אין ספק שפעלה התובעת בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי, והשהתה את הגשת כתב התביעה בחוסר תום לב ובניגוד לתקנות, לנתבע, באיחור ניכר מבלי שקבלה רשות לכך מבית המשפט."

מהי התוצאה המשפטית של התנהגות האשה? האם יש בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לעניני משפחה? גם אם אין בכך כדי לשלול את סמכות בית המשפט, האם יש בכך כדי למנוע מבית המשפט את השימוש בסמכותו, מצד אחד, ולהקים, מצד שני, את סמכותו של בית הדין להיזדקק לתביעת גירושין כרוכה שהוגשה בתום לב לאחר הגשת התביעות לבית המשפט?

אכן, על פי הפרשנות לסעיף 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, קיימת לאשה זכות בחירה באשר למקום בו תגיש את תביעתה למזונות, אם לבית הדין הרבני ואם לבית המשפט האזרחי. ברם, זכות זו הוגבלה על ידי סעיף 3 לאותו חוק, כאשר קודם לכן נכרך ענין המזונות בתביעת גירושין. הגבלה זו הותנתה על ידי הפסיקה, בקיומם של תנאי הכריכה.

מעבר להגבלות אשר בסעיף 3 לחוק, מוגבלת הזכות האמורה של האשה, כמו כל זכות משפטית, לדרישת תום הלב ולדרישה שלא לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט. ברוח זו כתב השופט מ' אלון (כתוארו אז) בע"א 700/81 פז נ' פז פ"ד לח(2) 737, בעמ' 742:

"דומה עלי, שמשבא לעולמנו עקרון תום הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומשנתקבל עיקרון זה כעיקרון, אשר מצודתו פרושה - מכוח הוראת סעיף 61 (ב) של חוק החוזים (חלק כללי) - על כלל המערכת המשפטית בישראל (ראה בג"צ 566/81, בעמ' 10-9), מן הראוי שעיקרון זה ישמש כנקודת מוצא וכקו מנחה גם בסוגיית הכריכה לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ואולי מתוך כך תבוא סוגיה זו על הסדרה הנאות. עיון זה אשאיר לעת מצוא, בבוא שעתו ועניינו."

יש לתת את הדעת על כך, שענייני מזונות, החזקת ילדים ורכוש, מסורים לסמכות המקבילה של שתי הערכאות. כאשר ערכאה אחת עושה שימוש כדין בסמכותה, תימנע הערכאה האחרת מלעשות שימוש בסמכות הנתונה לה. אין מדובר כאן בשלילת הסמכות מעיקרה, אלא במניעות. על הערכאה המקבילה להפעיל שיקול דעת אשר על פיו תימנע עצמה מעשיית שימוש בסמכות. כפי שצוטט לעיל, ביחס לבית המשפט לענייני משפחה בא הכלל הנ"ל לידי ביטוי בחוק החרות בסעיף 25(ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, שם נאמר: "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לעניני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". הוראה דומה לא נחקקה בחוק שיפוט בתי דין רבניים. אולם, בית המשפט העליון החיל הוראה זו על בתי הדין הרבניים מכוח פרשנות ועקרונות כלליים.

בהקשר לכך אמר בית המשפט העליון בפרשת ורבר ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, 831, מפי השופט זמיר, את הדברים האלה:

"הלכה פסוקה היא מימים ימימה כי הכריכה אינה מספיקה כדי לאפשר התדיינות בבית-הדין הרבני בעניין שבכריכה, אם קודם לכן הוגשה תביעה באותו עניין לבית-המשפט האזרחי. השורש הרעיוני של הלכה זו נעוץ בדוקטרינה של Lis Alibi Pendens: העניין תלוי ועומד. דוקטרינה זו, כפי שהיא נתפסת במשפט הישראלי, אינה שוללת את הסמכות של בית-המשפט, אלא רק מהווה מרכיב בשיקול-הדעת שלו: בית-המשפט נוטה, על-פי שיקול-הדעת שלו, שלא לדון בעניין התלוי ועומד בבית-משפט אחר. אולם, בעניין של חלוקת הסמכויות בין בתי-המשפט האזרחיים לבין בתי-הדין הדתיים ההלכה שונה: הכלל איננו כלל של שיקול-דעת, אלא הוא כלל השולל שיקול-דעת. כלומר, קיומו של הליך משפטי בבית-משפט אזרחי, בעניין המסור לסמכות מקבילה של בית-משפט אזרחי ובית-דין דתי, מחייב את בית-הדין הדתי להימנע מלדון במקביל באותו עניין."

השופט זמיר אומר, כי ביחסים שבין בתי הדין הדתיים לבין בתי המשפט האזרחיים מדובר ב"כלל השולל שיקול-דעת". לכשנדייק בדבריו, נגיע למסקנה כי עדיין אין מדובר בחוסר סמכות, אלא בכלל הדורש מבית הדין להימנע מלהפעיל את סמכותו המקבילה – הקיימת – כאשר העניין תלוי ועומד בבית המשפט האזרחי. מכך נובע, שהכלל האמור חוסה בצל הדוקטרינה של "הענין תלוי ועומד", ומהווה ענף בתוך צמרת המרכיבים של שיקול הדעת של הערכאה המשפטית.

מודעים אנו לכך שהשופט אנגלרד בבג"ץ 8754/00 עינת רון נ' בית-הדין הרבני הגדול נו (2) 625, 668-667, חלק על גישתו של השופט זמיר, ולדעתו ביחסים הפנימיים של הערכאות בישראל מדובר בהסדר של "שלילת סמכות". אך דומה שגישת השופט אנגלרד אינה מבטאת כיום את דעת הרוב בבית המשפט העליון. ראו: דברי השופטת ביניש בפרשת עינת רון ודברי הנשיא ברק, שם, שהשאיר חלק זה של דברי השופט אנגלרד בצריך עיון. כן ראו שוב בסוף המובאה מדברי השופטת ביניש שצוטטה בדברינו בפתח פסק דין זה).

מעניין לציין, כי בהחלטה ב-דנג"ץ 843/02 רון ארז נ' ביה"ד הרבני ואח' (לא פורסם), נדחתה בקשה לדיון נוסף בהרכב מורחב ביחס לפסיקות שנקבעו בבג"ץ עינת רון, בנימוק שהשופטת ביניש לא חידשה שם הלכה, אלא יישמה דוקטרינות מקובלות משכבר הימים, בראשן הדוקטרינה האוסרת על שימוש לרעה בהליכי בית-משפט. כן נאמר שם, כי השופט אנגלרד ביסס את פסיקתו על כללי הכריכה, וכידוע גם כללים אלו מבוססים על דרישת תום הלב והאיסור לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט.

הנה כי כן, חובתו של בעל דין לנהוג בתום לב בהליכי משפט, מהווה הן נקודת המוצא והן נקודת הסיום בהסדרים הקובעים את כללי היישום של הסמכות המקבילה שבין בתי הדין הרבניים לבתי המשפט לעניני משפחה.

משכך, אין מנוס מן המסקנה כי "זכות הבחירה" שניתנה לאשה באשר לפורום שידון בתביעתה למזונות, כמו גם הכלל לפיו לא ידון בית הדין הרבני בתביעה להחזקת ילדים או רכוש שנכרכו בתביעת גירושין, אם קודם לכן הוגשה כבר תביעה באותם עניינים לבית המשפט האזרחי, כפופים לחובה לנהוג בתום לב ושלא לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט. מי שנהג בניגוד לכך, לא יישמע בטענה שהקדים והגיש תביעתו לבית המשפט לענייני משפחה. הואיל ובעת בה הופרה חובת תום הלב, הגיש בעל הדין שכנגד תביעת גירושין כרוכה, אשר עומדת בתנאי הכריכה, דין הוא שבית הדין הרבני יפעיל את סמכותו שהוקנתה לו בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. בנסיבות שכאלו, הכלל בדבר "חוסר שיקול דעת" שהוזכר בדברי השופט זמיר, נסוג אחור, ותחתיו יבוא הכלל המחייב "הפעלת שיקול דעת", ואשר על פיו ערכאה מוסמכת חייבת להפעיל את הסמכות המוקנית לה על פי החוק.

בכך סיימנו את הדיון, בשאלה העיקרית העומדת בפנינו בערעור זה.

בדיקת תנאי הכריכה
אכן, כדי לקבוע כי לבית הדין הרבני סמכות לדון בענינים הכרוכים בתביעת הגירושין, יש צורך בהפעלת שיקול דעת במסגרתו יש לבדוק, אם התובע עומד בתנאי הכריכה. במהלך בדיקה זו בוחן בית הדין את כתב התביעה, את כתב התשובה (אם הוגש בהתאם לזכות הקבועה בתקנות הדיון), את יתר כתבי בית הדין שבפניו, ואת טענות ומענות הצדדים בדיון שבפניו.

ככלל, כאשר כתב התביעה של הבעל מגלה עילת גירושין ניתן להניח כי תביעת הגירושין הינה כנה (ע"א 198/82 מרדכי דותן נ' יעקב דותן ו-3 אח' פ"ד לח(1) 1, 5). חובת ההוכחה לסתור הנחה זו, מוטלת על הטוען לחוסר כנות. בניגוד לדברי ב"כ המערערת, אין צורך בתצהיר שיתמוך בכתב התביעה של הבעל. על פי סדרי הדין בבתי הדין הרבניים, אין עושים שימוש בתצהירים בסכסוכים בין בני זוג. על פי דיני הראיות של המשפט העברי, אין כל עדיפות לכתב טענות של בעל דין אשר נתמך בתצהיר, על פני זה אשר אינו נתמך בו. על פי ההלכה אין בעל-דין כשר להעיד לטובת עצמו. כמו כן על פי הדין, עדות בכתב מתקבלת רק במקרים נדירים, ואין זה המקום להאריך בכך. מצד שני, קיים הכלל ש"הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". כדי להוכיח את חוסר כנותו של התובע, זכאי הצד שכנגד לחוקרו בבית הדין ועל ידי כך לנסות להביאו לאמירת דברים שישכנעו את בית הדין בדבר חוסר הכנות. כדי להפעיל זכות זו חייב הצד המעוניין בדבר לפנות לבית הדין ולבקש לחקור את התובע. משלא עשה כן, יש להניח כי ויתר על זכותו זו, מתוך שהוא מודה כי תביעת הגירושין כנה. כאשר קיימות גירסאות מנוגדות של בעלי דין עושה בית הדין שימוש בכלים של המשפט העברי כדי להגיע למימצאים עובדתיים (בין היתר: דיני האומדנא).

הוא הדין והיא המידה, ביחס לכנות הכריכה. אין למצוא דופי בכנות הכריכה, אם הצד שכנגד אינו טוען כן ומוכיח את דבריו.

שונים מעט פני הדברים, ביחס לשאלה אם הכריכה היא כדין. כדי שהכריכה תהיה כדין, צריך שהענין אותו מבקשים לכרוך יפורט בצורה ראויה וברורה בכתב התביעה, ובדרך כלל בית הדין עצמו יכול לעמוד על כך, מקריאת כתב התביעה. יחד עם זאת, אם הענין הנכרך פורט, אלא שיש לצד שכנגד השגות כאלו או אחרות על טיב הפירוט, באופן שלדעתו השגות אלו יורדות לשורש הכריכה, מן הדין – כמו גם ביחס לכנות תביעת הגירושין או כנות הכריכה - שבעל-הדין יעלה את השגותיו בפני בית הדין בהזדמנות הראשונה, בכתב תשובתו או בבקשה למחיקה על הסף, ולכל המאוחר בדיון הראשון בפני בית הדין. מי שלא עשה כן, ייחשב כמוותר על זכותו וכמסכים לקיומם של תנאי הכריכה. בעל דין שיעלה לראשונה בסיכומיו את טענותיו לענין הכריכה, נחשב כמו כל בעל דין המעלה לראשונה טענה עובדתית בכתב הסיכומים – דבר אשר לא ייעשה, לא ייחשב ולא יתקבל.

כפי שצויין לעיל, במקרה דנן הטענה היחידה שהיתה לבאת-כוח האשה נגד סמכותו של בית הדין, נגעה לעובדה שתביעותיה של האשה לבית המשפט הוגשו קודם להגשת התביעה הכרוכה של הבעל לבית הדין. היא לא טענה בפני בית הדין בהזדמנות הראשונה, אם בכתב תשובה (שכלל לא הוגש) ואם בשני הדיונים שהתקיימו בפני בית הדין, נגד קיומם של תנאי הכריכה, ולא ביקשה לחקור את הבעל. בכך היא ויתרה על ההזדמנות להוכיח, מבחינה עובדתית, כי התביעה אינה כנה או כי הכריכה לא נעשתה בכנות. באשר לטענה שהושמעה לראשונה בסיכומי האשה, שלא צויין על ידי הבעל סכום למזונות, ניתנה תשובה משכנעת של הבעל, כי בנסיבות שנטענו אין הוא חייב כלל במזונות האשה, וממילא לא היה עליו לציין סכום. טענה נוספת נטענה, כאילו לא צורפה הרצאת פרטים של הבעל בקשר למזונות – טענה זו אינה נכונה. בתיק בית הדין האזורי מצויה הרצאת פרטים של הבעל, אליה צורפו תלושי שכר שלו. באשר לטענה הסתמית שהושמעה גם היא בסיכומים, כאילו עניני הרכוש לא פורטו כדין, גם טענה זו דינה להידחות, לאחר שבכתב התביעה פורטו נכסי הצדדים, הן ביחד והן בנפרד, הן בתקופת הנישואין והן לפניה.

טענה נוספת נטענה על ידי המערערת, והיא שבית הדין האזורי לא נימק את החלטתו. יש ממש בטענה זו. לאו מן המידה היא, הדרך הקצרה בה נקט בית הדין האזורי בהחלטתו הלקונית. דובר כבר רבות על חובתם של בתי הדין לנמק את החלטותיהם, והדבר מעוגן בין היתר בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים. יחד עם זאת, בנסיבות הענין, אין בחסרונם של הנימוקים כדי לקבל את הערעור, אלא כדי להחזיר את הענין לבית הדין האזורי על מנת שיתן את נימוקיו. בתי הדין האזוריים צריכים להיות מודעים לאשר נפסק בבג"ץ פלמן, כי חסרונם של נימוקים להחלטה בדבר סמכות, יכול להוות "טעם מיוחד" לבית המשפט לעניני משפחה, להתעלם מן הכלל של כיבוד הערכאות ההדדי, כך שבית המשפט עצמו ידון ויחליט בשאלת הסמכות, על אף שבית הדין הרבני החליט בכך קודם לכן. ברם, משראינו שנימוקי ההחלטה של בית הדין עולים מתוך החומר שבתיקי בית הדין, וכדי לחסוך מזמנם של בעלי הדין – ועל רקע השאלה התקדימית שעלתה בפרשה זו – ראינו לנכון לדון לגופו של ערעור.

הננו דוחים, איפוא, את הערעור, אך איננו עושים צו להוצאות.

ניתן לפרסם פסק דין זה ללא שמות הצדדים.

ניתן, ביום י"ד באייר תשס"ד (05.05.2004).

(-) יונה מצגר - יו"ר        (-) אברהם שרמן - דיין        (-) חגי איזירר - דיין

העתק מתאים למקור

הרב עזריאל אבן חן
המזכיר הראשי