בית הדין מתיר למשיבות [פלונית] ו[אלמונית] לבוא בקהל ה'. על המזכירות לדאוג להסירן מרשימת מעוכבי נישואין או טעונים בירור.

נימוקים
רקע עובדתי
לפנינו בני זוג החיים יחדיו בנישואין אזרחיים – 'נישואי פרגוואי' בשנת 1994, הבעל [פ'] והאישה [נ']. לדבריהם נולדו להם בשנת 1997 שתי בנות תאומות [פלונית] ו[אלמונית] מטיפולי פוריות – הפרייה חוץ גופית מזרעו של הבעל. התקבל תיק רפואי מבית החולים המאשר את הדברים.

ביום י"א בתמוז תשס"ח (14.7.2008) פתחה האישה תיק היתר נישואין, בבקשתה כתבה שנישאה בקווקז בנישואין אזרחיים לבעלה הראשון [ו'] בשנת 1986, והם התגרשו אזרחית בשנת 1987 (לאחר כשמונה חודשי נישואין בלבד). לדבריה נערכה מסיבת נישואין בקווקז אחרי הנישואין האזרחיים כנהוג, ובה נישאה שוב לבעלה זה (הראשון) בחופה וקידושין כדת משה וישראל. לשאלת בית הדין תיארה האישה: היה שם "קידוש" עם רב, היא קיבלה שוב מבעלה את אותה טבעת שקיבלה בנישואין האזרחיים, העדים היו מחללי שבת ואחד מהם אף היה חמיו של אחיה (העדים נפטרו). יצוין כי הבעל הראשון [ו'] הכחיש בפנינו שנשא אותה שוב בחופה וקידושין אלא רק בנישואין אזרחיים, אך אישר שייתכן שהייתה מסיבה בבית שלה. לשאלת בית הדין אודות הזכור לו מאותה מסיבה, השיב בנחישות שלא היה שם רב, שהוא לא נתן לה טבעת, שלא היו עדים ולא כתובה ושהמוזמנים היו כמה קרובי משפחה, מלבד הפרטים הללו טען שאינו זוכר כלום משום שהיה שיכור. ביום ט"ז בתמוז תשס"ט (8.7.2009) הובא הבעל לבית הדין וסידר גט לחומרא שאותו קיבלה האישה בו ביום. בתאריך כ"א בסיוון תשע"ז (15.6.2017) פנתה שוב האישה לבית הדין בבקשת היתר נישואין עם בן זוגה [פ'], אשר היא והוא כאמור חיים יחדיו בנישואין אזרחיים משנת 1994.

התיק הופנה אלינו לבירור מעמדן של הבנות ומתן היתר נישואין לבני הזוג.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. האם יש לחוש לקידושין כשהיא טוענת "קידשתני" והוא אומר "לא קידשתיך"?

ב. האם קידושין תופסים בטבעת שקיבלה כבר מבעלה במתנה בנישואיהם האזרחיים?

ג. המקדש אישה בטבעת שנותן לה בתורת מתנה ולא לשם קניין – האם יש ממש בקידושין?

ד. האם מסדר הקידושין לחוד נאמן להעיד על קידושי האישה ולפסול בכך את בניה שנולדו לה מאיש אחר?

ה. האם יש להתיר את "האנוסים" לעדות קידושין?

ו. האם יהודי ברית המועצות מתקופת הקומוניסטים דינם כאנוסים לעניין עדות?

ז. אשת איש שילדה מזרעו של איש זר בהפריה מלאכותית האם הולד ממזר?

ח. אשת איש שקיבלה זרע מאיש אחר האם נאסרת בזה על בעלה ועל בעל הזרע?

ט. אם תמצי לומר שאינה נאסרת – האם רשאי בעלה לגרשה בלא כתובה?

י. אישה הטוענת שנתקדשה לאיש ונמצא פסול בקידושין – האם יש לאוסרה להינשא לאיש אחר עד שתקבל גט מדין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא?

דיון
א. תנינן בקידושין (סה, א): "היא אומרת 'קדשתני', והוא אומר 'לא קדשתיך' – הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו." ושמע מינה שאין כאן קידושין כלל, והא דאסורה בקרובותיו הוא משום דשוויא אנפשה חתיכה דאיסורא בהודאתה, כמבואר ברש"י שם. ואומנם מבקשים ממנו ליתן לה גט כמבואר בגמרא שם, מכל מקום אין זה אלא כדי להתירה להינשא, וזה פשוט. וכן פסקו הרמב"ם (הלכות אישות פרק ט הלכה טו) והטור והשולחן ערוך (אבן העזר סימן מח סעיף ב וסעיף ו). נמצא שבנדון דידן אפשר שאין לערער כלל על כשרותן של הבנות שלפנינו, שהרי הבעל מכחיש שקידש את אימן. וגם נישואיהם האזרחיים אין בהם כלום כדי להטיל פסול בילדים שנולדו לה מאיש אחר, כמו שהוכחתי במקום אחר בפסק דין ערוך ומנומק. ואם כן דינם כדין פנוי הבא על הפנויה, שנאמנת האישה לומר "לכשר נבעלתי".

ועל כל פנים ברור ופשוט שאין האישה שלפנינו יכולה לפסול את בנותיה, שהרי אין ידוע לנו על דבר נישואיה הראשונים אלא על פיה, והלכה פסוקה היא בכל המורים ובראשם הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה יט) ומרן השולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף כט) שאין האישה נאמנת לפסול את בניה. ודע שמטעם זה, גם לא ראינו לנכון להזמין את מסדר הקידושין אף שהאישה הצביעה עליו בשמו ומקום עבודתו, שהרי גם אם היה מעיד בפנינו שהיו שם חופה וקידושין כדת משה וישראל לא היה נאמן לפסול בכך את הבנות, משום שאין כאן אלא עד אחד, וקיימא לן שצריך שני עדים כשרים כדי לפסול, כמבואר להדיא ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יט הלכה יח) ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן ב סעיף ג). ובפרט שספק גדול אם מסדר הקידושין הנ"ל יודע כלל בטיב קידושין, עד שיוכל להעיד עליהם.

ובהיותי בזה ראיתי למרן פאר הדור בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ו) שדן בכעין זה, על אודות אישה שלפי דבריה נישאת לבעלה הראשון בחופה וקידושין כדת משה וישראל על ידי רב חרדי ונפרדה ממנו בלא גט פיטורין כדין, ואחר כך הלכה ונישאת לבעל שני בערכאות וילדה ממנו בת. וסבר הרב השואל להתיר את הבת מדין ספק ספקא – ספק אם היו שם קידושין וספק מגוי, משום שאין שום הוכחה שהייתה נשואה כדת משה וישראל, שכן אפילו העתק כתובה לא נמצא בידה, ובעלה הראשון התנצר ודחה בחוצפה את פניות הרבנים אליו בדבר הקידושין, וגם מסדר הקידושין נפטר לבית עולמו. והסכים מרן עימו לגבי הספק בקידושין, אלא שהחליף את הספק השני (שמא מגוי) בספק אחר מרווח יותר. ובתוך דבריו הוסיף: גם אם היה הרב מסדר הקידושין בחיים ומעיד בפנינו על כך, אין כאן אלא עד אחד, ואנן קיימא לן שצריך שני עדים כדי לפסול כמבואר ברמב"ם והשולחן ערוך הנזכרים לעיל. וגדולה מזו הוכיח משו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קלח) אשר דן אודות איש שהוציאו עליו לעז שהוא ממזר, וכן העיד עליו עד אחד, והשיב שאינו נאמן לפוסלו מפני ש'אין ערער פחות משנים'. ולדעת הרמב"ם אפילו להצריך בדיקה אחריו, צריכה להיות עדות גמורה מפי שני עדים כשרים. עד כאן תורף דבריו.

ואם כן, כל שכן בנידון דידן, שלא זו בלבד שאין הקידושין ידועים אלא על פיה אלא שהבעל אף עמד לפנינו והכחיש את דבריה.

ואל תשיבני מדברי הבית מאיר (אבן העזר סימן ו סעיף יג) אשר סבירא ליה דכל שהיא עצמה אסורה מטעם דשוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ממילא בניה שנולדו לאחר מכן הם ספק ממזרים, משום שאי אפשר להפריד ביניהם, עיין שם. וכן כתבו בארץ הצבי (אבן העזר סימן יד ס"ק לב) ובתשובת משיבת נפש (סימן צ). ואם כן הוא הדין לכאורה בנדון דידן שעושה עצמה חתיכה דאיסורא כשאומרת שזינתה תחת בעלה, ממילא בנותיה שנולדו אחר כך הוויין ספק ממזרות כיוון שמכוחה באו וכל דשדינן בה להחמיר ממילא הוא על ולדותיה. שכן שפיר יש לומר דשאני התם דמיירי באשת כהן האומרת לבעלה "נאנסתי", ולכן סבירא ליה לבית מאיר שנאמנת לפסול גם את בניה מטעם חתיכה דאיסורא הנמשכת גם על הבנים. מה שאין כן הכא שאומרת שזינתה תחת בעלה ברצון וקיימא לן שאין אדם משים עצמו רשע, אפשר שאין בדבריה כלום כדי לאסור את בניה, ואף אם בעלה האמינה לאוסרה על עצמו מדין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא מכל מקום לאו כל כמינה לאסור גם את הבנים, ודוק. ושוב מצאתי סמך לזה מדברי הפרי מגדים (שם ס"ק כ) אשר הוכיח כן ממה שכתב הש"ך (יורה דעה סימן רסח) בשם הרא"ש גבי האומר "נתגיירתי ביני לבין עצמי" שאם בא על בת ישראל לא פסלה לכהונה, משום דאין אדם משים עצמו רשע, עיין שם. ועל כל פנים פשוט וברור דהבית שמואל (שם ס"ק כז) פליג על זה מכול וכול, שכן הגיה על דברי השולחן ערוך בדין אשת כהן שאמרה נאנסתי שאסורה היא לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה: "נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, דדווקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם", עיין שם. ובלאו הכי יש לדון בנדון דידן אם בכלל יש לאישה דין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וכדלהלן.

ב. ואף אם נדחה את הכחשת הבעל (מפני שלדבריו היה שיכור) ונסמוך על דברי האישה שבאמת היו ביניהם חופה וקידושין, מכל מקום יש צד גדול לפקפק בקידושין הללו מכמה טעמים. ראשית, הרי גם לדבריה הטבעת שקיבלה במעמד זה הייתה אותה טבעת שכבר קיבלה ממנו חודשיים קודם לכן בנישואין האזרחיים, וא"כ אין כאן קידושי כסף. וגם קידושין בשטר אין כאן, שהרי לא זו בלבד שאין בידה שום מסמך המעיד על הקידושין אלא שאפילו כתובה אין בידה. וגם קידושי ביאה אין כאן, שכן כבר העלינו במקום אחר בראיות ברורות שלא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות גבי נישואין אזרחיים מכמה סברות, ובפרט במי שפרוץ בעבירות חמורות טפי כגון בעילת נידה וכו'. ונמצא ששלוש הדרכים אשר האישה נקנית בהם, לא נתקיימו בה.

ובר מן דין, יש לפקפק במעשה קניין הקידושין שהרי בעינן לכאורה שידעו הבעל והאישה שנתינת הטבעת היא לשם קניין ולא לשם מתנה בעלמא. וכן מבואר בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ג סימן כה), וזו לשונו:

דאף שנותן לה טבעת הרי גם היא נותנת לו טבעת ומוכיח נתינתה על נתינתו שהוא רק מתנה בעלמא על שנעשו איש ואשה, אבל עשיית הקידושין היה בלא כלום.

עיין שם. ואף כי רוב הזוגות החילוניים בני זמנינו אינם מבינים בטיב קניין הקידושין, מכל מקום חזקה על הרב מסדר הקידושין שהוא מסביר להם על מהות הקידושין בטבעת, ושהיא קניין כספו ושהאישה מוכנה להתקדש בה וכו'. אך מסדרי הקידושין בברית המועצות באותה תקופה – ספק אם הם בעצמם יודעים מזה, ובפרט שבנדון דידן מסדר הקידושין הוכיח שהוא עם הארץ שהרי לדברי האישה לפחות עד אחד היה חמיו של אחיה. וכבר העיד אחד מחשובי הדיינים הגאון הרב בנימין בארי שליט"א שחקר במיוחד על יהודי קווקז ושמע מאנשים נאמנים הבקיאים במצב הרוחני שם, שכבר משנות השבעים לא נותרו שם רבנים ותלמידי חכמים, ועורכי הקידושין היו אנשים עמי הארץ שלא ידעו כלל בטיב קידושין.

זאת ועוד: לפי דבריה העדים היו מחללי שבת, ואם כן פסולים המה מחמת עבירה ואין חלות כלל לקידושין. ואומנם כבר דנו הפוסקים אם יש לראות ביהודי ברית המועצות בשנות שלטון הקומוניסטים אנוסים ולהכשירם לעדות קידושין, מכל מקום גם המקלים אשר סמכו ידיהם על דברי הרמ"א (אבן העזר סימן מב סעיף ה) שיש להכשיר את האנוסים לעניין עדות, לא דיברו אלא באנוסים אשר בצנעה מקיימים מצוות, כמבואר להדיא בדבריו: "מיהו אלו האנוסים שהוצרכו להמיר מכח יראה ואי אפשר להם לימלט נפשם ובצנעא מקיימים המצוות, הם כשרים לעדות." וזה מוכח טפי ממקור דבריו שהוא תשובת הריב"ש (סימן יא), וזו לשונו:

כל שחקרו הרבה ונודע שאין עוברים על שום דבר של תורה אלא באונס או בשוגג וגם אין מתעכבים במקום אלא באונס או בשוגג [...] וגם מקיימים המצוות בצנעא, כל כהאי גוונא כשרים הם לכל דבר.

מה שאין כן ביהודי ברית המועצות אשר לפי חקירת מומחים, גם בצנעה עברו על גופי תורה. ובלאו הכי כבר רבו הפוסקים שאין להכשיר לעדות את האנוסים, מפני שעל כל פנים עוברים הם על גופי תורה ואין כאן עדות כשרה, וכה הם דברי המהרשד"ם בתשובה (סימן קי):

כבר נמנו וגמרו גאוני עולם קדושים אשר בארץ המה בשאלוניקי, שאפילו נתקדשה האשה בפני עדים אנוסים שם בפרקנקיאה לא הוו קידושין כלל ואם היא תרצה להינשא לאיש אחר מותרת להינשא למי שתרצה, משום דכל הנעשה שם לאו כלום הוא.

וכן מפורש בשו"ת מרן הבית יוסף (סימן ה).

ושוב גילה דעתו בשנית בבית יוסף (אבן העזר סימן מב) שהביא:

מעשה היה בפני רש"י באנוס שקידש בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה, ואמרו שקידושיו קידושין להצריכה גט, דאף על פי שחטא ישראל הוא, ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוו להו צדיקי.

ועל כך העיר הבית יוסף שם: "ותשובה זו באורחות חיים ודברים תמוהים הם." עכ"ל.

ועיין בספר גט פשוט (סימן קכג ס"ק ח) שביאר את תמיהת חבית יוסף, בזו הלשון:

ומה שנראה שתמה על תשובה זו מרן דקאמר דדברים תמוהים הם, הענין הוא משום דאם כן בטלה מה שפסקו הפוסקים המקדש בפני עדים פסולים דאורייתא אינם קידושין.

ועיין עוד בגט פשוט (שם) שהביא חבל פוסקים החולקים על דברי הריב"ש הנזכר לעיל, וזו לשונו:

האחרונים כתבו שבסאלוניקי הסכימו חכמי הדורות ועמדו למנין על אודות נישואי האנוסים עם האנוסות בארץ גזרה, דאין בהן קידושין כלל, מפני דכולם הם פסולים לעדות משום שיכולים לימלט על נפשם ולברוח משם ואינם בורחים כאשר יראה הרואה בתשובות האחרונים ז"ל. ועיין בהרד"ך (בית ט ובית כח ובית כד) ומהריב"ל (ח"א דף נח) ומהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן י וסימן קי) והרא"ם (חלק ב סוף סימן לא) ופני משה ([בנבנישתי] חלק א סימן סא).

ועיין בשו"ת אגרות משה (חלק ד סימן לב אות ז) שהוסיף סברה גדולה לפסול את האנוסים לעדות, וזו לשונו: "פשוט וברור דעל כל פנים הם אינם שומרי תורה [...] שאף אם הוא באונס שלמדוהו אבותיו, אינו יודע איסור להעיד שקר ושיש עונש בשמים בזה", עיין שם.

הא קמן דעת רוב הפוסקים ובראשם מרן הבית יוסף שאין לחוש כלל לקידושין שנעשו בפני עדים פסולים מחמת עבירה, גם אם היו אנוסים בארץ גזרה. וכאמור, אפשר שבנדון דידן כולי עלמא מודים שאין כאן קידושין, שהרי ידוע שגם בצנעא לא שינו מדרכם וגם אין ידוע שחזרו בתשובה, ואם כן לא נתקיים בהם התנאי שהצריכו רש"י והריב"ש והרמ"א.

זאת ועוד: נוסף בהם גם חשש גדול של קרובים, שכן ידוע שבארצות הללו היו מכבדים קרובים לשמש להם כעדים, ובזה לא שייכת כלל הסברה דאנוסים, וזה פשוט.

ג. הנה כי כן נמצא שיש חמישה ספקות בטיב הקידושין שלפנינו: ספק כדברי הבעל שבכלל לא היה חופה וקידושין, ואם תמצי לומר שהיה חופה וקידושין כדברי האישה – ספק אם היו כשרים כדת משה וישראל מצד טבעת הקידושין שכבר הייתה שלה, וספק אם הבינו שנתינת הטבעת היא לשם קניין ולא מתנה, וספק שמא היו העדים (או אחד מהם) פסולים מחמת עבירה, וספק שמא היו פסולים מחמת קרבה.

והן אמת שהצד השווה שבכולם הוא שיש ספק בחלות הקידושין, ואם כן הוו להו ספק ספקא משם אחד. מכל מקום כבר הכריעו רוב הפוסקים שגם אם היו הספקות משם אחד, חשיב ספק ספקא כל שבאו משני עניינים נפרדים. שכן אומנם מצינו לתוספות (כתובות ט, א ד"ה לא) שכתבו גבי ספק נבעלה באונס ספק ברצון, ספק כשהייתה קטנה או גדולה, אינו ספק ספקא דהוי משם אחד משום דפיתוי קטנה אונס הוא, עיין שם. וכן כתב המגיד משנה (הלכות איסורי ביאה פרק ג הלכה ב) בשם המפרשים דחדא ספקא הוא, דשם אונס חד הוא, עיין שם. וכן כתב בפסקי מהרי"א (סימן קל), עיין שם. אך יש לדחות דשאני התם משום דפיתוי קטנה אונס הוא, ואם כן אין כאן אלא ספק אחד, ולכן סבירא להו לתוספות ולסיעתם דלא חשיב ספק ספקא. מה שאין כן בשני ספקות שכל אחד הוא בפני עצמו ושונים הם זה מזה דשפיר חשיב ספק ספקא אף ששניהם מורים לדבר אחד. כן היא דעת המהרי"ט (סימן נא) והשער אפרים (סימן עט), וכן מבואר בהלכות קטנות (חלק ב סימן קח) ובחקרי לב (מהדורא בתרא יורה דעה סימן א) ובשו"ת נדיב לב (יורה דעה סימן עה) וכן משמע מדברי הגאון חתם סופר (אבן העזר סימן י ד"ה וכתב מהרי"ו) בתירוץ בתרא דכל שהם שני עניינים נפרדים חשיב ספק ספקא, עיין שם. וכן נראה בדעת הפרי חדש (יורה דעה סימן קי) והסמ"ג, ועוד.

ברם חזינן להש"ך (כללי ספק ספקא – יורה דעה סימן קי) שפסק בסתם דכל שבאו שני הספקות משם אחד אין כאן אלא ספק אחד, והביא מקור לדבריו מדברי התוספות הנזכרים לעיל, עיין שם. ושמע מינה דלא ניחא ליה לחלק כן בדברי התוספות, ולכן סבירא ליה דבכל גוונא אין מתירין משום ספק ספקא כל שהספקות מורים לדבר אחד.

איברא דבנדון שלפנינו אפשר שגם הש"ך מודה דעבדינן ספק ספקא, שכן הרואה יראה בגוף דבריו בדיני ספק ספקא (שם אותיות יא–יב) שהוכיח בדעת המהרא"י שאם ספק אחר מתיר יותר מחברו, חשיב שפיר ספק ספקא. ובקיצור דיני ספק ספקא (שם אות יב) פסק כן בפשיטות, וזו לשונו: "אבל כל שהספק הראשון מתיר יותר מהאחרון, מתירין ספק ספקא בזה." עיין שם. וכעין סברה זו ממש העלה הגאון חתם סופר (שם) בתירוץ קמא, אחר שכתב להעיר על היתר מהרי"ו מספק ספקא – שמא לאחר גירושין נתעברה, ושמא מגוי, ולכאורה הכול שם אחד – שמא אינו ממזר, וכמו שכתבו התוספות בכתובות (שם) דשם אונס אחד הוא. וכתב לתרץ לפי מאי דקיימא לן שכל שספק אחד מתיר טפי מחברו הווי ליה שפיר ספק ספקא, הכי נמי אולי בימי מהרי"ו היו הפנויות טובלות לנידתן, ואם כן אם נתעברה מגוי הווי פגום לכהונה, מה שאין כן אם נתעברה מישראל אחר גירושין דכשר לכהונה, עיין שם. ודוק מיניה לאתרין שהספק הראשון מתיר לגמרי אליבא דכל הדעות, מה שאין כן בשאר הספקות דמצינו בכל אחד מהם פלוגתא בפוסקים, וחזינן למקצת פוסקים שכתבו דספק הבא מחמת פלוגתא דרבוותא לא חשיב ספק. ואומנם לא פסקינן כוותייהו כמבואר בפוסקים, מכל מקום אכתי יש בספק הראשון כדי להתירו טפי משאר הספקות (ויש לדחות קצת). וגדולה מזו יש לומר דהש"ך מודה בנדון דידן מצד אחר, והוא על פי חידוש הגר"י אסאד (שו"ת יהודה יעלה סימן קלו) דבאיסורא דרבנן עבדינן גם ספק ספקא משם אחד, עיין שם. ולפי זה כיוון דהספק הראשון הוא ספק ממזר שאין איסורו אלא מדרבנן, שפיר יש בספקות האחרים כדי להתירו מדין ספק ספקא, אף שבאו כולן משם אחד. ודוק.

ד. ומכל מקום יש לפנינו ספק אחד ברור לכל הדעות. ועיין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן פג) אשר העלה שאפילו יש רק ספק בכשרות עדי הקידושין, יש לצרפו לספק אחר ולהתיר את האישה אם לא יהיה אפשר להשיג גט, ומכל שכן שלא לאסור בניה אם תלד, עד כאן תורף דבריו. וכן מפורש בשו"ת שמש ומגן (חלק ג סימן מ) דכאשר יש ספק בכשרות העדים הרי שאפשר לצרף עוד ספק – שמא מאינו יהודי נתעברה – ולהתירה על פי ספק ספקא. ומכל שכן במקום שהדבר כוודאי הגמור שהעדים היו פסולים מעבירה או מחמת קורבה, עד כאן תורף דבריו. וכיוצא בזה מבואר בהרבה פוסקים אחרונים, ואין כאן המקום להאריך בזה.

ואכן יש לצרף בנדון שלפנינו, עוד ספק גדול מצד לידת הבנות באמצעות הפרייה חוץ גופית, כדלהלן.

נודעה בשערי ההלכה חקירת רבותינו האחרונים אם פסול דממזר תלוי "בביאת האיסור", והיינו כיון שבא על אחת מחמש־עשרה עריות שחייבין עליהן כרת, הרי שבביאתו הטיל 'מום זר' בוולד והווי ליה ממזר, או דלמא אין זה עניין כלל לעצם ביאת האיסור אלא ב'ייחוס' תליא מילתא, והיינו כל שזרע זר נבלל ב'זרע' של אישה ערווה, הוולד הנוצר ממנו הווי ממזר. ונפקא מינה בהפריה מלאכותית – שלוקחים מזרעו של אדם זר ומפרים בו אשת איש או שאר עריות ואחר כך מחדירים לרחמה, שאומנם אין כאן ביאת איסור אבל על כל פנים יש כאן תערובת של זרע זר היוצר ממזרות. ולכאורה יש ראיה ממתניתין דיבמות (מט, א) שאין ממזרות בלא ביאת איסור דתנינן התם: "איזהו ממזר? כל שאר בשר שהוא בלא יבוא – דברי רבי עקיבא, שמעון התימני אומר: כל שחייבין עליו כרת, והלכה כדבריו." ומבואר בגמרא שם דשניהם למדוה מהא דכתיב "לא יקח איש את אשת אביו ולא יגלה כנף אביו" – וסמיך ליה "לא יבוא ממזר בקהל ה'", אלמא מהני הווי ממזר. ושמע מינה שאין הולד ממזר אלא אם כן הייתה יצירתו על ידי ביאת איסור – דומיא דאשת אביו שאין איסורה אלא בביאה דווקא, אבל כל שרק הטילו מזרעו לתוך רחמה של אשת אביו, פשוט שלא עבר על אזהרת אשת אב, ואם כן הוא הדין לעניין ממזרות – שאין בהזרעה מלאכותית כדי ליצור פסול דממזרות.

אך יעוין בשו"ת מנחת שלמה (סימן צח) למרן הגרש"ז אוירבאך זצ"ל שדחה ראיה זו, שכן אפשר דסמיכות הפסוקים לא באו אלא כדי ללמדנו מהו שיעור גודל המרחק והזרות שבין האיש והאישה העושה אותם לשני מינים מחולקים – היוצרים ממזרות, אבל לעולם אין הדבר תלוי כלל בביאת האיסור. ועיין שם שהוכיח בכמה ראיות דבזרע האיסור לחוד תליא מילתא דממזרות, ולכן כל ולד הנוצר מזרע בלול של איש ואשה דלא תפסו בהו קידושין ואשר אם יבוא עליה כדרך כל אדם יתחייב כרת, הוא הנקרא ממזר, אף שהאישה עצמה לא נאסרה בכך לא לבעל ולא לבועל וגם לא נאסרה לכהן מדין זונה. וכן הוכיח מדברי החלקת יואב (אורח חיים סימן א ד"ה וראיתי) דנת עברה באמבטיה וביאת היתר שקולין נינה, דה"א בכלאי בהמה פשוט הוא שאסור לרכוב על גבי פרדה – בין שנולדה כדרכה בין שנולדה הזרעה מלאכותית, כיון דתם ודאי לאו בביאת איסור תליא מילתא אלא רק בכלאים דרתי מינים תליא מילתא, והכי נמה לגבי ממזרות: כל שהוולד מורכב משני מינים זרים הוי ממזר. ועוד הוסיף להוכיח כן בכמה סברות גדולות, ובכללן: אשת איש שזינתה ו'כיבדה את ביתה' באופן שנסתלק לגמרי כל הזרע שהטיל בה בביאתו, ואחר כך חזרה והכניסה את הזרע לתוך רחמה באופן מלאכותי, הרי ודאי דכולי עלמא מודים שהוולד ממזר משום דאית ביה תרתי לרעותא – ביאת איסור וזרע פסול, הגם שבפועל נתעברה שלא כדרך ביאה, ואם כן מדוע לא נאמר כן גם לגבי הזרעה מלאכותית שלא קדם לה ביאה כלל, עד כאן תורף דבריו. ושוב חזר להניף ידו בזה (בקובץ נועם עמ' קסה) ומסיק דהוולד הווי ספק ממזר, כיון דפליגי בו האחרונים, עיין שם.

וגדולה מזו מבואר בספר בני אהובה על הרמב"ם (הלכות אישות פרק טו) שעצם הטלת זרע של איש זר לתוך רחמה של אשת איש אסור הוא מן התורה, דכתיב "לא תתן שכבתך לזרע" (ויקרא יח, כ) ושמע מינה דבזרע לחוד תליא מילתא, ולכן אפשר שהיא נאסרת נמי על בעלה ועל בעל הזרע אף שלא נתעברה מאותו הזרע, וכן הוא הדין לגבי איסור זונה דכהן וכו', עיין שם. וכן כתב בשו"ת מערכי לב. וכן מבואר להדיא בשו"ת שבט הלוי (חלק ג סימן קעה). וכן העלה בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ה אבן העזר סוף סימן י) שאין הדבר תלוי כלל בביאת איסור, ולכן כתב בפשיטות שאשת איש שקיבלה זרע מאיש אחר על ידי שפורפרת וילדה, הולד ממזר, עיין שם. וכן כתבו בספר בר ליואי ובספר מנחת יחיאל (הובאו דבריו באוצר הפוסקים סימן א ס"ק מב) שהולד פסול לבוא בקהל, עיין שם.

אך לעומתם חזינן לגדולי האחרונים דסבירא להו דבביאת האיסור תליא מילתא – הן לעניין זנות והן לענין ממזרות, ולכן כל שנולד הולד בלא ביאה כגון שנתעברה באמבטי או על ידי הזרעה מלאכותית, הולד כשר ואין האשה נאסרת על בעלה וכו'. וסמכו ידם על דברי הסמ"ק בשם רבינו פרץ שהובאו בב"ח (יורה דעה סימן קצה) בזו הלשון:

מצאתי בהגהת סמ"ק ישן מההר"ר פרץ שכתב: אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה, ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר. ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הולד בן הנדה? והשיב: כיון שאין כאן ביאת איסור, הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר כי הלא בן סירא כשר היה, אלא דמשכבת זרע של אחר קפדינן אהבחנה, גזירה שמא ישא אחותו מאביו.

הרי מפורש בדבריו דוולד הנולד מזרעו של איש אחר על ידי 'אמבטי' או בהזרעה מלאכותית, אין בו חשש של ממזרות מפני שאין כאן ביאת איסור. וכן נראה בדעת הב"ח עצמו ובדעת הט"ז (יורה דעה סימן קצה ס"ק ז) שהעתיק דברי חמיו. וכן נראה בדעת הבית שמואל (סימן א ס"ק י) והמשנה למלך (הלכות אישות פרק טו הלכה ד) שהביאו דברי רבינו פרץ כמילתא דלית בה חולק, עיין שם.

וגם גדולי פוסקי זמנינו נמשכו לשיטה זו. כן היא דעת הגאון רבי משה פיינשטיין זצ"ל בשו"ת אגרות משה (אבן העזר סימן עא ד"ה ודין), וזו לשונו:

ומה שהביא שם [באוצר הפוסקים] מספר מנחת יחיאל בשם ספר זכר לחגיגה שסובר דהולד מאמבטי הוא ממזר משום דהא שהולד ממזר אינו משום הנאת ביאה, הם דברי הבל.

עיין שם. ובשו"ת חלקת יעקב (סימן נא) הוסיף בשם האגרות משה שאין להתחשב כלל בסברת האומרים שהוולד ממזר, והוא טעות, עיין שם. ושוב הניף האגרות משה (חלק ב סימן יא) את ידו בזה, וכה הם דבריו הבהירים:

הנה עצם הדין הוא דבר ברור ופשוט שאיסורי עריות הם במעשה הביאה ואינו משום הזרע שיולדו מזה, ולכן אין שום חילוק בהאיסורים – בין ראויה להוליד ובין אינה ראויה להוליד כעקרה ואילונית [...] ומה שנעשה הולד ממזר הוא מקרא אחרינא, משום שהיא ערוה דחייבי כריתות וחייבי מיתת בית דין כדאיתא ביבמות, אבל אם לא היתה בחיוב כרת ומיתת בית דין לא היה הולד ממזר, ואם כן לא שייך כלל לומר שבשביל הזרע שתלד הוא האיסור. ומכיון שהאיסור הוא על מעשה הביאה, לא שייך האיסור על זריקת זרע לגוף האשה שלא בביאה – לא בעריות דקורבא ולא בערוה דאשת איש, וממילא ליכא ממזרות שהוא רק מצד מעשה הביאה, שרק בזה נאמר בקרא באיסור אשת אב. וכן פשוט שלא נאסרה לבעלה, כיון שלא היה מעשה ביאה.

ועיין עוד למרן היביע אומר (חלק ח אבן העזר סימן כא אות ד) שהביא את מכלול הדעות בזה, והכריע שאף לדעת הסוברים שהוא ספק ממזר, מכל מקום הואיל וספק ממזר מותר מן התורה, אפשר דבהא גם רבנן לא החמירו בו, כיון דהוי מילתא דלא שכיחא. והוסיף להעיד, בזו הלשון:

זכורני כי זה כעשרים שנה, בהיותי ביחד בבית הדין הגדול עם עמיתי הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי דיברנו בזה, והיה פשוט לכולנו שגם אם קיבלה האשה זרע מאיש אחר וילדה, שאין הולד ממזר מכיון שאין כאן ביאת איסור.

ועיין בקובץ תשובות (חלק ג סימן קצ). וכן היא דעת הגר"ש משאש זצ"ל (שו"ת שמש ומגן חלק ב אבן העזר סימן מב) שאין אשת איש נאסרת על בעלה מהטלת זרע של איש אחר ברחמה, עיין שם. ואם אינה נאסרת ודאי שהוולד כשר.

ה. הרי לפנינו דעות רבים מגדולי הפוסקים שאין לחוש כלל בהזרעה מלאכותית – הן לגבי איסור זנות, והן לעניין חשש ממזרות. אלא שגם לדבריהם פשוט וברור שאין לכתחילה לקבל זרע מאחר, כמבואר בשו"ת חלקת יעקב (חלק ג סימן מו) שהגדיר מעשה זה "כמעשה נבלה", עיין שם. ועיין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ט סוף סימן נא) שצידד לחייבה בקבלת גט פיטורין ויש גם לייעצו על כך, והדעת נוטה שגם מפסידה כתובתה ואפילו בלא התראה (אך לגבי הוולד הכריע דמידי ספקא בוודאי לא יצא), עיין שם. ואם תמצי לומר שיש לנו לחוש לדעת המחמירים דסבירא להו דהוולד ממזר, מכל מקום ודאי דמידי ספקא לא נפקא. ונמצא שיש לנו בנדון דידן שני ספקות מרווחים להתיר את הבנות שלפנינו מדין ספק ספקא: ספק אם הייתה אימן נשואה בחופה וקידושין כדת משה וישראל, וספק אם יש ממזרות מהפרייה מלאכותית.

ולפי הנראה, יש מקום להתיר אף להוריהן [פ'] ו[נ'] החיים יחדיו בנישואין אזרחיים להינשא כדת משה וישראל כבקשתם. שכן כבר הוכחנו בעליל שאפילו אם היו לה חופה וקידושין עם בעלה הראשון – כדבריה, הרי קרוב לוודאי שאין לחוש להם כלל, ועל כל פנים פשוט שאין בהם כדי לאוסרה על הבועל. וגם דין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא אין כאן, דכיוון שאינה מבינה כלום בטיב קידושין כדת משה וישראל הרי שמעיקרא לא היה בדבריה כלום כדי לאסור עצמה, ונמצא שאין כאן לא "שוויא אנפשה" ולא "חתיכה דאיסורא". ולא דמי כלל להא דאיתא בש"ס (קידושין סו, א): "ההוא סמיא דהוה מסדר מתניתא [...] כי אתא לקמיה דמר שמואל אמר ליה: 'אי מהימן לך זיל אפקא'." עיין שם. הרי אף שלא היו שם שני עדים שזינתה אשתו, מכל מקום כיון שהאמינו כבי תרי אסרוהו על אשתו מדין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. וזאת הלכה העלה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קטו סעיף ז):

מי שראה אשתו שזינתה או שאמר לה אחד מקרוביו או מקרובותיו שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינתה אשתו [...] הרי זה חייב להוציאה ואסור לו לבוא עליה.

ואם כן הוא הדין לכאורה בנדון דידן דשוויא אנפשה חתיכה דאיסורא בהודאתה. אך כאמור אין הנדון דומה לראיה כלל ועיקר, שכן התם מיירי במי שראה אשתו שזינתה או ששמע כן ממי שדעתו סומכת עליהם, ושפיר חשיב ליה שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא מפני שהוא מאמינם כשני עדים. מה שאין כן בנדון דידן שלא היה בדבריה כלום כדי לאסור עצמה על הבועל, וכדפירשנו. וגם נישואיה האזרחיים לבעלה הראשון, אין בהם כלום כדי לאוסרה על הבועל, כפי שהעלנו במקום אחר שאין לחוש כלל לנישואין מעין אלו, ואם אין "בעל" אזי אין דין "אסור לבועל", והבן.

סיכום
וזאת תורת העולה בכל השאלות שבנדון דידן:

א. אישה הטוענת כי בעלה קידשה כדת משה וישראל והוא מכחישה, אינה מקודשת. לפיכך הוא מותר בקרובותיה, אבל היא אסורה בקרוביו מדין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא. ומכל מקום מבקשים ממנו לגרשה בגט כדי להתירה לינשא לאיש אחר.

ב. מי שנשא אישה בנישואין אזרחיים ונתן לה טבעת במתנה כנהוג, ולאחר זמן ערכו בביתה חופה וקידושין כדת משה וישראל ועמד וקידשה שוב באותה הטבעת, נראה שאין כאן קידושין מפני שלא קיבלה כלום בקידושיה.

ג. המקדש אישה בטבעת שנותן לה בתורת מתנה ולא לשם קניין, יש מי שהורה בפשטות שאינה מקודשת, וצריך עיון למעשה.

ד. אישה שטענה שהייתה נשואה לאיש כדת משה וישראל ולא קיבלה ממנו גט, ואחר כך הלכה עם איש אחר וילדה ממנו בת ואין לנו שום הוכחה לדבריה זולת הרב מסדר הקידושין המאשר את דבריה, הורו הפוסקים שאין לפסול את הבת. שכן לא זו בלבד שהאישה והנטען אינם נאמנים לפסול את הבת, אלא שגם מסדר הקידושין אינו נאמן לפוסלה, מפני שאין ערער פחות משנים.

ה. יש אומרים שהאנוסים לדבר עבירה כשרים לעדות, משום דלא קרינן בהו "אל תשת ידך עם רשע". ובלבד שלא יכלו להימלט על נפשם מארץ גזרה, וגם ידוע בוודאות שהיו שומרים תורה ומצוות בצנעא. וכן פסק הרמ"א. ויש אומרים שבכל גוונא פסולים המה לעדות, מפני שסוף סוף עברו עברות הפוסלות אותם לעדות. ועוד: כיוון שלא שמרו תורה וגם אבותיהם לא לימדום, מניין ידעו את איסור עדות שקר.

ו. לפי המבואר לעיל (שאלה ה) אפשר שכולי עלמא מודים שאין להכשיר את האנוסים לעדות כל שלא ידוע בוודאות ששמרו תורה ומצוות בצנעה, ואין צריך לומר כשידוע בוודאות שלא שמרו תורה ומצוות אף בצנעה. לפיכך נראה שעדים מברית המועצות מתקופת הקומוניסטים אשר ידוע שלא שמרו תורה ומצווה בסתר כבגלוי, אין לחוש לקידושין שנתקיימו על פי עדותם.

ז. אשת איש שנתעברה באמצעות הפרייה מלאכותית מזרעו של איש אחר, נחלקו הפוסקים האם הולד ממזר. ולפי הנראה העיקר בזה כדעת גדולי האחרונים שהקילו בזה. ועל כל פנים פשוט שאפשר לדון בזה ספקא דדינא ולצרפו לספק אחר כדי להתיר את הולד מדין ספק ספקא.

ח. אשת איש שקיבלה זרע מאיש אחר בהפריה מלאכותית: יש אומרים שנאסרה בזה על בעלה ועל הבועל, וכן אסורה היא לכהן מדין זונה. אך לדעת רבים מן הפוסקים האחרונים, לא נאסרה בזה על בעלה והבועל, וכן לא נאסרה לכהן מדין זונה. ומכל מקום כולי עלמא מודים שאין לעשות כן, ויש שהגדירוהו כמעשה נבלה.

ט. אישה שעברה וקיבלה זרע מאיש אחר בהפריה מלאכותית בלי רשות בעלה – נראה שלדעת הכול רשאי בעלה לגרשה אף בלי כתובה והתראה. ויש מי שאומר שגם מייעצים לו לעשות כן.

י. לפי הנראה אין דין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, כל שהתברר למפרע שלא היה שם איסור כלל.

מסקנא דדינא
בהא נחיתנא ובהא סליקנא שיש להתיר ל[פלונית] ול[אלמונית] לבוא בקהל, וכן יש מקום להתיר את הוריהם בני הזוג [פ'] ו[נ'] להינשא יחדיו כדת משה וישראל.

הנראה לעניות דעתי כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, וה' יתברך יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י
החונה פה עיר הקודש באר שבע
הרב יהודה דרעי

ראיתי מה שהעלה ראב"ד מקודש הגר"י דרעי שליט"א להתיר, ואף ידי יכון עימו באשר להיתר הבנות לבוא בקהל.

יש לפנינו שני צדדי היתר: הצד האחד הוא לידת הילדים מהפריה, שאף לאוסרים אינו אלא ספק, והצד השני הוא הספק שיש בקידושין.

וכבר רווחא שמעתא שיש להתיר ספק ספקא בממזרות וכן נשנה עניין זה רבות בתשובת מרן הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל, עיין בשו"ת יביע אומר (חלק ה אבן העזר סימן ב אות ט; חלק ז סימן ה אותיות ה–ז; סימן ח אות יח; חלק ט סימנים ב, ג, ד, ו; ועוד).

והנה בתשובת מהר"י וייל (סימן עד) דן באישה שהתגרשה והתעברה ודאי שלא מבעלה, אך ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין וילדה ילד, וכתב שבודקים את אימו. אם אמרה "לכשר נבעלתי לאחר גירושין" נאמנת, "ואפילו אם אינה נבדקת כשר מכח ספק ספקא ספק לאחר גירושין ואם תמצא לומר קודם גירושין שמא בא עליה גוי או עבד שהולד כשר". מבואר בדברי מהר"י וייל שהתיר ספק ספקא בממזרות, והובאו דברי מהר"י וייל הללו בדרכי משה (סימן ד אות ז), בבית שמואל (שם ס"ק מג), בבאר היטב (שם ס"ק לב) ועוד.

ובשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן קכח) דן בעניין ממזרות, והביא בשם החתם סופר שיש להתיר לכתחילה מכוח ספק ספקא. המדובר היה באופן דחדא ספקא הוא ספקא דדינא ועוד ספק שמא מגוי והסכים עימו, והובאו דברי החתם סופר בתשובה (אבן העזר סימן יג), וזה על דרך מהר"י וייל הנ"ל.

וכן הביא דברי מהר"י וייל הללו הבית מאיר, הובאו דבריו בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן ק) ובשו"ת בית מאיר (סימן מט). וכן בשו"ת עיין יצחק (אבן העזר סימן ז) התיר מטעם ספק ספקא על פי דברי רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן קכח) הנ"ל.

אומנם הבית מאיר (סימן ד סוף סעיף כו) כתב שאף שמדברי מהר"י וייל עולה שיש להכשיר בספק ספקא, חלוק עליו הריטב"א (קידושין עג ע"א ד"ה אמר רבא (השני)) וסבירא ליה שגם בספק ספקא נאסר מדין ספק ממזר, ולעיל (ריש סעיף כו) הביא הבית מאיר דברי הריטב"א הנ"ל וכתב עליו:

נשמע מיניה שמה ששתוקי בדלא נבדקה אמו פסול ואפילו אם נשא יוציא משום מעלת יוחסין הוא הדין לכל ספק ממזר אף דספק ספיקא בכל התורה שרי, מכל מקום משום מעלת יוחסין אסור ואפילו בדיעבד.

והביא שכן כתב המרדכי (יבמות סימן כא).

והנה לולא דברי הבית מאיר היה נראה לומר שאין ראיה מדברי הריטב"א משום שספק ספקא דהריטב"א הוא ספק ספקא הבא מתורת רוב, שספק אינהו אזלי לגבה והווי 'פריש' ואזלינן בתר רוב וספק איהי אזלא לגבייהו והווי קבוע וכמחצה על מחצה נמצא שהוא ספק רוב ספק ספק שקול ואם כן לא עדיף מרוב, וברוב כאשר אינה טוענת ברי הוולד שתוקי כמבואר בגמרא (כתובות דף יד ע"א). אולם ספק ספקא דידן מהני גם בלא תורת רוב כיוון שהוא שקול משני צדדים, ועליו ראוי לומר מה שכתב הרשב"א בתשובה (ח"א סימן תא) שספק ספקא אלים היתרו מרוב. וכן כתב כביאור זה בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו).

ועוד יש לומר שלא חילקו רבנן בשתוקי בין כל המציאויות השונות של ולד שנולד מאשה ואין אביו ידוע, אך אם למציאות זו יצטרף ספק נוסף ודאי נתיר מספק ספקא.

ושוב ראיתי שהדר ביה הבית מאיר, הובאו דבריו בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סוף סימן ק), וביאר טעם חזרתו שרק בספק ספקא דשתוקי החמירו חז"ל משום שהיא תמידית בכל השתוקים, מה שאין כן בספק ספקא שהזדמן אקראי ושייך במקרה פרטי מסוים.

והנה בדברי הבית מאיר שהובאו בשו"ת רבי עקיבא איגר מבואר שסמך דבריו על אלמנת עיסה, ובדברי הבית מאיר גופו שנדפסו בשו"ת בית מאיר (סימן מט) מבואר להדיא שמה שיישב דברי הריטב"א באופן דסבירא ליה שספק ספקא דממזר מותר הוא משום הא דאלמנת עיסה, ויתבאר לקמן עוד.

אומנם רבי עקיבא איגר גופו בתשובה (מהדורא קמא סימן קא) השיב לבית מאיר שיש לומר דהיתרא דספק ספקא בממזר הוא דווקא בטוענת ברי, ונראה שדבריו אלו הם דלא כמו שכתב בתשובה מאוחרת (מהדורא קמא סימן קכח) שבנידונה אומנם טענה האם ברי אך הוכחשה בטענתה על ידי האב ואם כן הווי ליה ברי וברי וכמאן דליתא דמי. תשובה זו (שבמהדורא קמא סימן קכח) היא מאוחרת, שכן בראש התשובה כתב "זה ערך עשרים שנים בהיותי יושב בק"ק פרידלאנד [...] והשבתי [...] וסיימתי 'ועל הולד עוד חזון למועד' [...]" ודן בעניין זה בתשובה זו – עשרים שנה לאחר מכן [כשכבר לא כיהן שם], ואילו התשובות הנ"ל (שבמהדורא קמא סימנים צט–קג) זמנן עוד מזמן שהיה רבי עקיבא איגר אב"ד בפרידלאנד, כמצוין בשו"ת בית מאיר שם. ואם כן נראה שלדינא מודה רבי עקיבא איגר למסקנת הבית מאיר שיש להתיר ספק ספקא בממזרות. ושוב ראיתי שכן עולה ממה שכתב רבי עקיבא איגר בתשובה (מהדורא קמא סימן קו).

והנה פשט הסוגיות דאלמנת עיסה בגמרא בכתובות (דף יד ע"א) ובקידושין (דף עה ע"א) נראה שעוסקות בדין היתר לכהונה, וכן נראית לשון המשנה (עדויות פרק ח משנה ג). אולם הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פרק יט הלכה כג) כתב:

משפחה שנתערב בה ספק חלל כל אלמנה מאותה משפחה אסורה לכהן לכתחילה ואם נשאת לא תצא מפני שהם שתי ספיקות שמא זו אלמנת אותו חלל שמא אינה אלמנתו ואם נאמר שהיא אלמנתו שמא חלל הוא שמא אינו חלל אבל אם נתערב בה חלל ודאי כל אשה מהן אסורה לכהן עד שיבדוק ואם נשאת תצא, והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר או ממזר ודאי.

וכתב המגיד משנה: "פשוט הוא שאיסור ממזר לבא בקהל ואיסור חלל לכהונה כולם חייבי לאוין ושוין הם." ודייק מדבריו בספר מעשה רקח דסבירא ליה בדעת הרמב"ם שאם נתערב במשפחה ספק ממזר אסורים לבוא בקהל אף שיש כאן ספק ספקא, וכן כתב הכסף משנה:

אכולה מילתא דלעיל קאי, שאם נתערב בה ספק ממזר אסור ישראל לישא אשה מאותה משפחה לכתחלה, ואם נשאת לא תצא, מפני שהם שני ספקות כמו באלמנת ספק חלל.

וכן כתב הבית יוסף (אבן העזר סימן סעיף כג). לאור זאת, זהו הביאור בדברי מרן השולחן ערוך (סימן ב סעיף ה) שהביא את דברי הרמב"ם במלואם, וכן ביארוהו הבאר הגולה (אות ס) וביאור הגר"א (ס"ק לא).

אולם הבית שמואל (ס"ק טז) ביאר דברי הרמב"ם שגם מה שכתב "והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר" דווקא לעניין כהונה איתמר, ובו החמירו לכתחילה בספק ספקא, אבל משפחה שהתערב בה ספק ממזר – מותר ישראל לישא אישה מאותה משפחה אף לכתחילה, וכן כתבו הט"ז (סימן ז ס"ק טז) והמהרש"ל על דברי הטור (סוף סימן ז).

והנה הבית מאיר בתשובה (סימן מט) הנ"ל חזר בו מכוח דברי הבית שמואל והמהרש"ל הללו והתיר ספק ספקא בממזרות, וכן כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן קו), ונראה דסבירא ליה דאין הכי נמי לדעת מרן אין להתיר ספק ספקא בממזרות אלא בנשאת בדיעבד. ועיין חזון איש (אבן העזר סימן א ס"ק כח) שנקט להלכה כדעת מרן שיש לאסור בספק ממזר שנתערב גם לקהל לכתחילה ואם נשאת לא תצא, וכתב שם שלפי זה מוכח שגם בת העיסה מותרת בדיעבד ולא רק אלמנת עיסה, שאין לחלק בין בת עיסה לכהונה לבין בת עיסה לקהל. וצריך ביאור, שבכסף משנה הנ"ל כתב להדיא שבת העיסה אסורה. ועיין בשער המלך (איסורי ביאה פרק יט הלכה כג) שעמד גם כן על קושיה זו, ותירץ: "איכא למימר דדוקא ביחוסי כהונה החמירו טפי אבל בשאר יוחסין לא."

ובשער המלך (שם) הקשה דברי המגיד משנה אהדדי, שבהלכות איסורי ביאה פרק יט (הלכה כג) כתב כדעת הבית יוסף שרק בדיעבד הותר ספק ספקא בממזרות, ואילו בפרק טו (הלכה כו) כתב המגיד משנה שספק אסופי מותר לבוא בקהל "וכי גזרו רבנן באסופי בחדא ספיקא בתרי ספיקי לא גזרו". ויישב בשער המלך בשני אופנים, ובתירוצו השני כתב, וזו לשונו:

דהכא לא חשוב ספק ספיקא גמור, משום דהוה ליה ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דלא חשיב ספק ספיקא לדעת רבנו תם ז"ל וסיעתיה. ועיין בספר בית שמואל ס"ק יד ובתשובת הרשב"א סימן ת"א ומשום הכי אסור לכתחילה.

שער המלך חילק אפוא בדבר וסבירא ליה שדווקא ספק בגוף ספק בתערובת אסור לכתחילה. אם כי יש לעיין בדבר לפי מה שכתב הבית יוסף שדווקא בנודע הספק בגוף קודם שנתערב אסור, עיין מה שכתב בזה כבוד מו"ר בתבואות שמ"ש (יורה דעה סימן י וסימנים כא–כג), וכן מה שכתב בזה הראשון לציון בשו"ת יביע אומר (חלק י יורה דעה סימן נח אות כ).

ובשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ו אות ה) כתב להתיר ספק ספקא והביא לדבר כמה מקורות שיסודם מדין אלמנת עיסה, אולם בשו"ת יביע אומר (חלק ח אבן העזר סימן יב אות ה) הקשה את הקושיה הנ"ל מאלמנת עיסה על פי שיטת מרן, ויישב שדווקא בספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת החמיר מרן לכתחילה וכמו שכתב השער המלך הנ"ל.

ובשו"ת יביע אומר (שם) הביא דברי עיני כל חי (דף קלט ע"ב) בשם יד אהרן שהגיה בדברי מרן הבית יוסף שדווקא לעניין כהונה איתמר, וכיון שגם אי נימא בדעת מרן שאסור ספק ספקא בממזרות אין כאן אלא איסור לכתחילה ואם כנס לא יוציא, נראה פשוט שיש לסמוך על דברי שער המלך ועיני כל חי דסבירא להו שגם לדעת מרן יש להתיר ספק ספקא ולכל הפחות כשאינו ספק בגוף ספק בתערובת.

אולם כל זאת באשר להיתר לבוא בקהל אולם לעניין היתר נישואי ההורים לא אוכל לעת עתה להצטרף לדברי הרב שליט"א:

האישה הוחזקה כנשואה לבעלה הראשון. יהודי קווקז שמרו על מסורת ולכן נראה שהוחזקה כנשואה כדת משה וישראל. אמת שהנישואין נערכו בשנת תשמ"ו ובאותה עת מסדרי הקידושין שם היו 'עמי הארץ' אך כל זה אינו אלא ספק שאין להתירו בלא בירור ונמצא שלגבי היתר הנישואין אין לנו אלא ספק אחד בלבד.

כיוון שכך לכשייפתח תיק היתר נישואין יש לזמן את מסדר הקידושין לעדות.

הרב אליהו אריאל אדרי

אני מצטרף לדברי חבריי להתיר את הבנות לבוא בקהל מהטעמים הנ"ל.

הרב אהרן דרשביץ

נפסק כאמור.

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של בעלי הדין.

ניתן ביום ב' באייר התשע"ח (17.04.2018).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה