לאחר עיון בסיכומי הצדדים בית הדין קובע כי הסמכות לדון במשמורת ובזמני השהות היא של בית הדין הרבני.

עם זאת, בית הדין מקבל את טענת האב כי בקשותיה של האם אינן עקביות, ומבהיר על כן כי ככל שדרושים לה סעדים מבית הדין, עליה לפתוח תיק 'החזקת ילדים – הסדרי שהות' ולציין בכתב התביעה מה בדיוק היא מבקשת לקבוע בפסק הדין.

בהעדר פנייה ייסגר התיק בעוד שלושים יום.

נימוקים
רקע והתביעה שלפנינו
הצדדים התגרשו ביום ט"ו באייר תשע"ז (11.5.17), בעת היות האישה בהיריון. בהסכם הגירושין אשר קיבל תוקף פסק דין בבית הדין ביום סידור הגט הסדירו הצדדים מראש ובפירוט רב (שני עמודים מלאים מתוך תשעת עמודי ההסכם) את עניין המשמורת והסדרי השהות. בהסכם הנ"ל תחת הכותרת "הכרעת רב / מגשר" נקבע כדלהלן [מספור סעיפי ההסכם מתחדש תחת כל כותרת. לאורך ההסכם ממוספרים הסעיפים במספרים, אך תחת הכותרת "הכרעת רב / מגשר" המספור הוא, משום מה, באותיות. העמודים אינם ממוספרים. הכותרת הנ"ל נמצאת בעמוד השביעי מתוך תשעת עמודי ההסכם. לשון המקור הועתקה במדויק, כולל סימני הפיסוק וכולל טעויות הלשון שבה]:

א: כל אי הבנה או מחלוקת בין הצדדים בכל הקשור למימוש ו/או ביצוע ו/או פרשנות הסכם זה על כל סעיפיו, יובאו לפני הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א, ו/או מגשר שיוסכם על הצדדים, אשר ישתדל להביא את הצדדים להסכמות, זאת מבלי לגרוע את הסכמות הצדדים המפורטות בהסכם זה.

ב: בהעדר הכרעה מטעם הרב זילברשטיין שליט"א, ו/או המגשר, או באי הסכמת אחד הצדדים, יביאו את הדיון להכרעת בית הדין של הרב ניסים קרליץ שליט"א, או בית הדין של הרבני בתל אביב, כפי הסכמת הצדדים ו/או המגשר.

את התיק שבכותרת פתחה המבקשת ביום כ"ה באדר תשע"ח (12.3.18) בתביעה להסמכתה להגיש בקשה למשרד הפנים להנפקת דרכון לבתם הקטינה של הצדדים ללא אישור המשיב. עניינה של תביעה זו הסתיים בהסכמה אשר קיבלה תוקף פסק דין בבית הדין בדיון ביום ז' תמוז תשע"ח (20.6.18). (פרוטוקול הדיון ובכללו ההסכמות, מצוי בתיק 1120104/12.)

ביום ה' באב תשע"ח (17.7.18) הגישה המבקשת בקשה לקביעת מועד לדיון. בקשה זו היא מעין כתב תביעה למימוש ההסכם. במסגרת תביעה זו כללה המבקשת טענות שונות כנגד המשיב, הן בעניין איחורים וביטולים של הסדרי השהות, הן בעניין קיום הסדרי השהות בסביבת ביתה של המבקשת, והן בעניין אופן הטיפול של המשיב בילדה, ומצבה של הילדה בעת שובה אל אימה. בסיום דבריה כתבה המבקשת: "על כן אבקש מבית הדין הנכבד לקבוע דיון הסדר ופתרון מאחר שהדבר גורם לשיבוש ולמניע [כך במקור] ביקורי האב עם הילדה."

עוד תבעה המבקשת הוצאות משפט, ואף צירפה רשימת תאריכים שבהם שובשו הסדרי השהות ורשימת תאריכים שבהם נאלצה להיעדר מעבודתה בשל אירועים אלו. עוד צירפה המבקשת מכתב מאת הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א, בכתב ידו ובחתימתו, בזו הלשון:

כבוד הגאונים הדיינים הנכבדים, בית הדין תל אביב,

שלומכון יסגא לחדא,

ניסיתי קצת לגשר בין [...] שליט"א לבין גרושתו [...] תחיה ולא הצלחתי.

בקשה היא שכבוד מעלתכם תדונו בדבר, ושכרכם רב משמים [...]

טיעוני בא כוח הנתבע להעדר סמכות
בבקשתו מיום ג' באלול תשע"ח (14.8.18) וכן בדיון ביום ט' באלול תשע"ח (20.8.18) ובסיכומיו לעניין הסמכות, טען בא כוח הנתבע כי אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה, מכמה טעמים:

א. לעניין סמכות מכוח כריכה טען בא כוח המשיב:
מעולם לא הוגשה לבית הדין תביעת גירושין בין הצדדים, ועל כן מעולם לא נכרכה ולא יכלה להיכרך תביעת המשמורת.

בעת אישור ההסכם, בית הדין לא דן ולא פסק, אלא רק אישר את ההסכם, ועל כך יש ללמוד מן הפרוטוקול הריק במעמד אישור ההסכם המפנה אל פסק הדין.

ב. לעניין סמכות מכוח הסכמה, כאמור בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג – 1953, טען בא כוח המשיב כמה טענות:
1. ההסכמה ניתנה טרם לידת הקטין, בעת שההורים עדיין לא היו אפוטרופוסים. לפיכך, לטענתו, הסכמתם אינה תקפה.

2. הסכמת ההורים אינה יכולה לחייב את הקטין. מכיוון שטובת הקטין היא שיכריע בעניינו גורם מקצועי ולא גורם מגשר, אין הסכמה זו טובה לקטין, ועל כן דינה להיבטל.

3. לטענת בא כוח המשיב, ניסוח סעיפי ההסכמה כמובא לעיל אינו מעניק לרב הגאון זילברשטיין את הסמכות לקבוע היכן יידון עניינם של הצדדים אלא רק למגשר: בא כוח המשיב דקדק בלשון הסעיף ומצא כי בשתי הפעמים הראשונות נאמר בפירוש "הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א, ו/או מגשר" ואילו בפעם השלישית, העוסקת בשאלת הערכאה שתדון במקרה של אי־הסכמה הנוסח הוא: "כפי הסכמת הצדדים ו/או המגשר". נמצא שהרב הגאון זילברשטיין אינו יכול לקבוע אם הצדדים ילכו לבית הדין או לבית דינו של הרב קרליץ.

כך באשר לניסוח.

לשאלת בית הדין באשר למהותה של הבחנה זו, השיב בא כוח המשיב כי הגיוני ליישב סכסוך אצל רב שהוא גורם רוחני והלכתי, או אצל מגשר, שהוא גורם משפטי. אך בהעדר הסכמה, מסתבר לתת למגשר המשפטי את הסמכות להכריע באשר לערכאה שאליה יפנו הצדדים, ואין ללמוד מכך שהכרעת הרב רלבנטית גם לשאלת בחירת הערכאה.

4. בהעדר הסכמה לפנות לבית הדין פתוחה הדרך, לטענת בא כוח המשיב, אל בית המשפט.

5. לדעת בא כוח המשיב, כלל לא ברור שהכרעת מגשר יכולה להיחשב כהסכמת הצדדים לעניין סעיף 9 בחוק הנ"ל. יש מקום לטעון שנדרשת הסכמת הצדדים עצמם, ולא הסכמת מגשר. ב"כ המשיב הניח טענה זו ב"צריך עיון".

6. בלשון "לולא דמסתפינא", הביע בא כוח המשיב חששות באשר לאמינותו של המכתב.

מסגרת הדיון בתביעה
עוד טען בא כוח המשיב בדיון, ללא קשר לשאלת הסמכות, כי תביעתה של המבקשת אינה בהירה ואינה עקבית, שכן לא ברור אם היא מבקשת להסדיר את המפגשים, לבטלם, או להעבירם אל מרכז הקשר. עוד טען כי אין זה מתקבל על הדעת לדון בשאלת המשמורת והסדרי השהות במסגרת תיק שכותרתו "שונות", ואשר נפתח לצורך עניין הדרכון בלבד.

טיעוני התובעת לסמכות בית הדין
המבקשת טענה בדיון כי מקור הסמכות הוא בהסכמת הצדדים המפורשת במסגרת הסכם הגירושין הנ"ל, אשר קיבל תוקף פסק דין בבית הדין. לדבריה לא נפל כל פגם בהסכמה זו, ואין כל סיבה שלא תהיה לבית הדין סמכות.

בסיכומיה השיבה המבקשת לטענות בא כוח המשיב:

באשר לטענה כי טובת הקטין אינה עולה בקנה אחד עם הסכמת ההורים טענה המבקשת כי מתן מעמד עצמאי לקטין אל מול הסכמת ההורים שמור למקרים מיוחדים, ואין להשתמש בו בכל מקרה, שכן כך תישמט הקרקע מתחת כל הסכמה בין ההורים בכל תחום. מציאות כזו, שכל הסכם בין ההורים פתוח לטענות מצד עצמאותו המשפטית של הקטין, לטענתה, אינה עולה בקנה אחד עם טובתו של הקטין עצמו.

בעניין לשון ההסכם טענה המבקשת כי ברור שתפקיד המגשר וסמכויותיו זהים לחלוטין לתפקידו של הרב זילברשטיין ולסמכויותיו, ואין לקבל את ההבחנה המלאכותית של בא כוח המשיב.

דיון והכרעה
מעמדה של הסכמה טרם לידת הקטין
בית הדין דוחה את עמדת בא כוח המשיב שהסכמת האפוטרופוסים מתאפשרת רק אחרי שהם קיבלו את מעמדם כאפוטרופוסים, ולא לפני לידת הקטין. זאת משלושה טעמים: ראשית, החוק אינו דורש שהצדדים להסכמה יהיו אפוטרופוסים כבר בעת מתן ההסכמה. הצדדים כבני זוג המצויים בהליך של גירושין נתנו את הסכמתם, והיא ממשיכה להיות תקפה גם לתקופה שבה הם אפוטרופוסים. האפוטרופוסים אינם יצורים חדשים אשר הופיעו ברגע הלידה. הם הם בני הזוג אשר היו בעת הגירושין. נוסיף כי בלשונו של סעיף 9 הנ"ל אין כל דרישה שהצדדים כבר 'יכהנו' כאפוטרופוסים בעת ההסכמה. די שהם צדדים, והסכמתם תקפה.

שנית, כאנשים בגירים, המתעתדים לקבל על עצמם את המשימה הכבדה של הורות, על כל משמעויותיה האישיות והמשפטיות, אנו מצפים מן ההורים להיערך לקראת משימת ההורות, ולהגיע להסכמות מראש בעניינה. האם מצפה בא כוח המשיב כי מייד לאחר הלידה ייגשו הצדדים אל בית הדין כדי להסדיר את מעמדה של בתם, מתוך תפיסה משפטית שלפני כן אין להם כל סמכות לעשות זאת?

ושלישית, מן המקורות ההלכתיים והמשפטיים העוסקים במעמדו של עובר, עולה כי על אף שאינו בעל מעמד שווה לזה של אדם שכבר נולד, מעמד כלשהו – יש לו. די אם נזכיר את סעיף 3(ב) לחוק הירושה תשכ"ה – 1965, ואת הסוגיה ההלכתית באשר לירושת עובר. מעמד חלקי זה, תהא הגדרתו אשר תהא, מספיק להענקת המעמד הדרוש לצדדים למתן הסכמה לפי סעיף 9 הנ"ל.

בעניין זה אפשר שיצורפו לתיק נימוקים מורחבים בעתיד.

בית הדין דוחה את טענת בא כוח המשיב שטובת הקטין היא שגורם מקצועי יחליט בעניינו ולא רב או מגשר או בית דין פרטי. כשם שבית הדין נעזר בתסקיר עובדת סעד לסדרי דין בטרם ניתנת החלטתו במשמורת, כך יכול כל רב בקהילתו, להיעזר בגורמים המטפלים בילד, במסגרת החינוכית ובקהילה. גם הפנייה אל גורם מקצועי בתשלום היא חלק מ"ארגז הכלים" של כל רב ושל כל מגשר, ותמיד יכול הרב או המגשר – ובהסכם שלפנינו אפשרות זו צוינה בפירוש כחלק מן ההסכמות – להפנות את הצדדים אל בית הדין אם הוא מתרשם שהסוגיה המקצועית אינה מקבלת מענה בכלים העומדים לרשותו.

מקור הסמכות להסכמה מותנית, ופרשנות סעיפי ההסכם העוסקים בכך
באשר לטענות בדבר הסכמה מותנית, ולפרשנות סעיפי ההסכם, בית הדין אינו מקבל את פרשנותו המשפטית והעניינית של בא כוח המשיב.

נקדים ונאמר כי מהותית, כל ההתניה בהסכם שלפנינו היא על דעת בית הדין ומכוחו. הרי על פי החוק, אין כל סמכות לבית דין פרטי או למגשר לדון במשמורת ילדים. עניין זה מסור לבית הדין או לבית המשפט. נמצא שעצם פנייתם של הצדדים אל רב, אל מגשר או אל בית דין פרטי, היא מכוח מתן תוקף פסק דין להסכם הגירושין, דהיינו מכוח סעיף 9 לחוק הנ"ל. משמעות הדבר היא כי גם אילו נכתב בהסכם רק "בכל מחלוקת בענייני המשמורת יפנו הצדדים אל מגשר פלוני" וההסכם היה מקבל תוקף פסק דין בבית הדין, הייתה בכך משום הסכמה מכוח סעיף 9, להמשיך ולדון בבית הדין הרבני. שהרי, כאמור, אין למגשר כל מקור סמכות אחר לדון בין הצדדים בעניין המשמורת. על כן יש לפרש את הסעיף כאילו נכתב בהמשכו: "[...] והכרעת המגשר תיחשב כאילו נתקבלה בבית הדין הרבני."

גם באשר לפרשנות סעיפי ההסכם בית הדין אינו מסכים עם הפרשנות היצירתית שהציע בא כוח המשיב. מניסוח הסעיפים דלעיל עולה כי מטרת הפנייה, אם אל הרב ואם אל המגשר, היא פעולת גישור בין הצדדים, ולאו דווקא הכרעה 'הלכתית רוחנית' מטעם הרב. הרעיון בפנייה אל הרב הוא שסמכותו הרוחנית וההלכתית תגדיל את הסיכוי שהצדדים יקבלו את דעתו, והגישור יצלח. הרי כך מנוסחת מטרת ההפניה בסעיף א' המצוטט לעיל: "[...] אשר ישתדל להביא את הצדדים להסכמות". רק בסעיף ב' נזכרת אפשרות ההכרעה על ידי הרב או על ידי המגשר.

נמצא שהמטרה היא בראש ובראשונה גישור, ואופציית המגשר היא שנייה אל העדיפות הראשונה: פנייה אל הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א, שיגשר בין הצדדים, או אל מגשר אחר שיעשה כך. והרי זה כאילו נכתב בהסכם "אל הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א או אל מגשר אחר", אלא שמפאת כבודו של הרב הגאון יצחק זילברשטיין שליט"א, לא ראו מנסחי ההסכם לנכון להגדיר אותו כמגשר, אלא להשאירו במעמדו הרבני בלבד.

לפי זה מסתבר שרק מפאת אריכותן של ההתניות בסעיף ב' המצוטט לעיל, קיצרו מנסחי ההסכם את הלשון וכתבו "על פי הסכמת הצדדים או המגשר", מתוך הנחה שכל קורא יבין, שבהעדר הסכמת הצדדים יכריע בכך המגשר אף אם הוא סתם מגשר, וקל וחומר אם הוא הרב הגאון זילברשטיין שליט"א בכבודו ובעצמו.

יצוין כי בית הדין אינו רואה צורך בנידון דידן להיכנס לדיון ההלכתי על פי השולחן ערוך (חושן משפט סימן סא סעיפים טו–טז), מתי "מדקדקין אחר לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק" ומתי "אין הולכין אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה". בנידון דידן פשט הלשון תואם את הכוונה, כפי שהסברנו לעיל. פרשנותו של בא כוח המשיב מתבססת בעצמה על "דיוקא" ולא על פשטות הלשון. כמוסבר לעיל, בית הדין אינו מקבל פרשנות זו בהסכם שלפנינו.

לאור כל האמור, בית הדין קובע כי הסמכות לדון בענייני המשמורת והסדרי השהות הינה לבית הדין הרבני.

תביעת משמורת וקביעת זמני שהות אינה תביעת אגב
עם זאת, באשר לתיק שלפנינו, בית הדין מקבל את טענת בא כוח המשיב כי על המבקשת להגיש תביעה עצמית בעניין המשך המשמורת וזמני השהות, ולא לכלול אותה בתיק זה.

מכוח תקנה לב(3) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג, בית הדין קובע כי "תביעת אגב" זו לא תמשיך להידון בתיק שבכותרת, שכן מדובר בתביעה משמעותית יותר בכל קנה מידה – אפשר שהיא מצדיקה פנייה אל פקידי סעד לסדרי דין ואולי אף אל גורמים מקצועיים נוספים, ועל כן אין היא יכולה להיות מונחת על גבי תביעה אחרת.

הטענה המהותית בדבר חוסר בהירות וחוסר עקביות בבקשותיה של המבקשת, מחזקת את הטענה הפרוצדורלית דלעיל, שכן כאשר אדם מגיש תביעה הוא מקפיד לנסח היטב את מטרת התביעה, ואילו במסגרת בקשות ביניים קורה שאדם מבקש היום כך ומחר אחרת.

לפיכך בית הדין קובע כי בהעדר פנייה ייסגר התיק בתוך שלושים יום.

כל סעד שמבקשים הצדדים בעניין המשמורת או זמני השהות יידון לגופו רק לאחר פתיחת תיק מתאים.

מותר לפרסם החלטה זו לאחר השמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן ביום ל' במרחשוון התשע"ט (8.11.2018).



עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה