לפנינו בקשת המבקשת להיתר נישואין למר ו'.

רקע ועובדות
האישה התגרשה בספטמבר 2002. במעשה ביה"ד נכתב שאם תרצה להינשא לו' היא תצטרך בירור. לאחר הגירושין חיו האישה ומר ו' כזוג בלא נישואין. כעת היא מבקשת להינשא לו.

התקיימו שני דיונים בעניין. הדיון הראשון התקיים באוקטובר 2018, והשני בינואר 2019.

בשני הדיונים נכח גם הבעל לשעבר. הוא טען שהאישה בגדה בו עם מר ו', ראייתו העיקרית היא אירוע שארע במוצאי שבת אחד שקיצרו לו את הנסיעה (האיש היה נהג אגד), והוא חזר הביתה מוקדם מהצפוי. הדלת הייתה נעולה, ורק כעבור חמש דקות תמימות פתחה לו האישה את הדלת, והוא מצא את מר ו' בסלון ביתו. לדבריו האישה גמגמה, אמרה שהוא רק ידיד וכו'. האיש טען שהאישה התאהבה באסיר (היא עבדה בשב"ס, בכלא מעשיהו), האסיר נפטר, ומר ו' היה קרוב משפחה שלו. לדבריו, היא בגדה בו עם עוד אנשים אחרים, האסיר הנ"ל ועובד אגד. עוד טען האיש שהביא בתיק הגירושין תמונות של מר ו' מבקר בביתו.

יצוין כבר בשלב זה, כי בתיק הסרוק לא נמצאו כל תמונות וגם לא טענות של הבעל לשעבר על בגידות. לשאלת ביה"ד מדוע נרשמה הערה במעשה בי"ד בקשר למר ו', השיב הבעל לשעבר כי לדעתו זה נרשם מפני שהוא הזכיר את זה בדיון. יצוין עוד כי הבעל לשעבר מעולם לא פתח תיק גירושין. בתאריך ה' חשוון תשנ"ג קדם הוא לפתוח תיק שלום בית, ולאחריו בתאריך כ' חשוון תשנ"ג פתחה האישה תיק גירושין.

האישה הכחישה את המעשה הנ"ל. היא גם הכחישה שקיימה יחסים עם מר ו' לפני הגירושין. היא טענה שמר ו' הוא רק ידיד שלה, היא הכירה אותו כשנה לפני הגירושין, היא שיתפה אותו בגירושין הקשים שלה. הם היו נפגשים על הכביש הראשי ירושלים-רמלה. שם היו אומרים בוקר טוב, הוא היה נותן לה פרח או שוקולד. האישה הוסיפה שהיא נינה של רב חשוב, ולא תבגוד בזמן שהיא אשת איש.

בדיון השני הופיע מר ו' ונחקר. בתחילה טען שלא היה נותן לה שום דבר כשהיו נפגשים בכביש. אח"כ הודה שהיה נותן לה פרח או שוקולד. הוא הכחיש את המעשה הנ"ל במוצאי שבת. הוא טען שהוא מבית דתי, ולא יעשה את המעשים המיוחסים לו.

תוך כדי החקירה שאל אותו ביה"ד האם הוא מוכן להיבדק ע"י פוליגרף, והוא הסכים. בית הדין הציע גם לאישה להיבדק בפוליגרף, אך היא סירבה, טענה שבאה ממשפחה דתית ומיוחדת וכו', ולכן אין צורך.

ביה"ד החליט כי הבעל לשעבר ומר ו' ייבדקו ע"י פוליגרף.

לאחר הדיון מר ו' שלח בקשה שהוא חוזר בו מהסכמתו להיבדק. ביה"ד דחה את בקשתו, והורה לו כי לא יוכל להשלים את ההליך בלא שילך להיבדק.

בבדיקה נמצא הבעל לשעבר דובר אמת, ואילו מר ו' נמצא שקרן.

ביה"ד ביקש את תגובות הצדדים, והמבקשת הגיבה שהסכמתו של מר ו' להיבדק אינה מחייבת אותה, ובנוסף לכך, הוא חזר בו מהסכמתו להיבדק לפני גמר הדין, ולכן אין תוקף מחייב לבדיקת הפוליגרף שעבר.

דיון
נחלקו הדעות בבית דיננו כיצד לפסוק בנדון זה.

דעת המיעוט
הנטען על אשת איש מתי מותר לו לישאנה

יש לברר האם בנדון דידן יש מקום לאסור את המבקשים להינשא זה לזו לאור העובדות הנזכרות בדיונים וכן לאור תוצאות הפוליגרף.

הנה ביבמות (כד, ב) שנינו

"הנטען על אשת איש והוציאוה מתחת ידו אעפ"י שכנס יוציא."

וברש"י שם:

"הנטען על אשת איש והוציאוה בית דין מתחת בעלה, כשבא זה שאסרה עליו והלך זה ונשאה, יוציא דמדאורייתא אסורה נמי לבועל"

ובגמ' שם:

"רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא רוק למעלה מן הכילה אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא מנעלים הפוכים תחת המטה אמר רבי הואיל ומכוער הדר תצא."

ובשו"ע (סימן יא ס"א) נפסק (על פי הרמב"ם פכ"ד מהלכות אישות הט"ו):

"ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק למעלה מהכילה או שראו מקום מנעלים הפוכים, או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה או שראו מנשקים זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות. וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים וכו'."

ובשו"ע שם (סימן יא ס"א) אחרי שהביא הדוגמאות לדבר מכוער, כלל הדברים וז"ל:

"וכיוצא בדברים אלו (רמ"א: לפי ראות עיני הדיינים)."

ויש להבין לאיזה צורך סיים השו"ע בלשון זה. ולכאורה כוונתו לומר שהדוגמאות שהובאו הם לאו דווקא, והכל תלוי בראות עיני הדיינים כמו שפירש דבריו הרמ"א.

וכ"כ בערוך השולחן (אה"ע סימן יא ס"ז):

"הרבה יש לדקדק מה נקרא דבר מכוער דהא ביחוד בלבד אינה אסורה אפילו התיחדה לשם זנות דאין אוסרין על היחוד וגם לנחשד אין אוסרין ביחוד בלבד, ואם סגרו הדלת ודאי הוי דבר מכוער וכו', ונראה דאין בזה דבר כללי אלא דעניין הכיעור הוא לפי ראות עיני בי"ד וכו"'.

והנה בעלמא קיימא לן בקידושין פ ע"א שאין אוסרין על הייחוד. ודין זה שאין אוסרים על היחוד הוא בין לבעל בין לבועל, דכיוון דלא נאסרה לבעל ביחוד לא נאסרה למי שהתייחד עמה, ועיין בב"ש (ס' י"א סק"ג).

וכבר הקשו האחרונים מאי שנא הך דינא דאין אוסרים על הייחוד ממה ששנינו בסימן יא ס"א שם בכלל דברים המכוערים "אם היו יוצאים שניהם ממקום אפל או מעלים זה את זו מן הבור וכו' או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות", והלא בכל הנך עובדי אין לנו עדות רק על יחוד גרידא, ועיין מה שהאריכו בזה רעק"א וה"בית מאיר" בשו"ת רעק"א (סי' צט – קא).

ההגדרה המוסכמת היא כמו שניסח זאת החזו"א (אבהע"ז סימן יז אות ז), וז"ל:

"דהרבה פעמים מתיחדים ופתח נעול במנעול שלא יכנסו גנבים ושלא יכנסו שלא ברשות ואין צריך כלל לשאול אמתלא וההוא דכיעור בשינו מדרך העולם ונכנסו לחורבה ולבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים וגם נעלו במנעול וכיוצא בזה שלפי ראות עיני הדיינים הייתה ודאי כוונתם לכיעור, ואפילו בקינא לה ונסתרה אין היחוד ככיעור, אם נכנסה לביתה לצורך ונעלה הדלת מפני הנכנסים שלא ברשות, שו"ר דהגרעק"א פירש כעין זה וכו'."

מבואר שביחוד סתמי שאין הוכחה למעשה זנות, אין אנו אוסרין, אבל ביחוד כזה שלפי ראות עיני הדיינים שאין הדרך להיכנס שם אלא לדבר עבירה, זהו ייחוד שאוסר. וראה עוד ברעק"א שם סימן צ"ט שהוסיף שבעינן שייראו אותם מתוועדים ביחד לפני כן במטרה להיכנס למקום חבוי שנראה כמקום שמיוחד להם לעבירה.

והנה בנדון דידן העדות היחידה על מעשה כיעור הוא רק מפי הבעל לשעבר שסיפק בפני ביה"ד שהוא הגיע לביתו בשעות לילה מוקדמת יחסית למצופה, הוא ניסה להיכנס לבית, אך לדבריו הבית היה נעול עם מפתח בפנים, ורק אחרי כחמש דקות פתחו לו, והוא ראה את אשתו ומר ו' בבית.

לעומתו, האשה ומר ו' הכחישו מכל וכל את אשר יוחס להם. להלן דברי המבקשת:

"ביה"ד: מה תגובתך?

האשה: שקר וכזב.

ביה"ד: היה סיפור שהוא פתח את הבית ותפס אתכם?

האשה: שקר וכזב, המנעול של הדלת היה קבוע מבפנים, כך שמבחוץ היה אפשר להיכנס עם מפתח. הוא לא רצה לתת לי גט.

ביה"ד: הסיפור שסיפר היה?

האשה: לא היה ולא נברא. עשרים שנה הוא מתכתש איתי ומשקר".

גם מר ו' הכחיש את המיוחס לו:

"ביה"ד: הוא מספר שהיה ערב אחד שהוא נכנס הביתה זה היה במוצאי שבת הדלת הייתה נעולה לקח חמש דקות לפתוח והוא ראה אותך ואותה בסלון.

ו': הבן אדם הזה חוץ משקרים.. לא היה ולא נברא.

ביה"ד: מתי פעם ראשונה היית אצלה בבית שהם היו נשואים?

ו': לא היה".

נמצא כי גם אם נניח כשנתפסו המבקשים בדירה בשעת לילה לבדם דנחשב למעשה כיעור אך מלבד עדות הבעל לשעבר אין לנו כל ראיה שאכן דבר זה קרה.

הבעל לשעבר רצה להכניס לדיון עדים שהם קרובי משפחת המבקשת שלפי דבריו יודעים הם בדיוק מה היה טיב הקשר השלילי בין המבקשים. אך לאחר התייעצות החליט ביה"ד שלא לקבלם כיון שהם קרובים, וגם משום שלפי דברי המבקשים קיים סכסוך משפחתי ממושך בין המבקשת לבינם.

והנה בפשטות יש לקבל עדים אפילו קרובים כדי להתרשם אם יש קול שמרננים על מעשה זנות, וכ"כ בישכיל עבדי (ח''ו אהע"ז סימן נד) בעניין אישה הלובשת בגדים שאינם הולמים מבחינת צניעות האם יש לדונה כעוברת על דת, וז"ל:

"כן הדבר גם בסכסוכי איש ואשה על הדיין להיות מתון בדין לחקור בשבע חקירות טיב האיש והאישה תהלוכותיהן מובאיהן ומוצאיהן בדרכי החיים והתורה, מפי קרובים ורחוקים עד עמדו לאמיתו של דבר, ואז ישקול בפלס מאזנים איך להוציא דינו אם לקרב או לרחק ובזה ה' יהיה עם השופט להוציא אמת לאמיתו בנימוקו וטעמו ולא יצא תקלה מתחת ידו."

אולם באצוה"פ סימן י"א אות לח מביא פוסקים רבים שגם הקול צריך לברר שיצא מפי אנשים כשרים להעיד.

והנה מדברי שו"ת חת"ס ח"ב סימן קעד עולה שאין לביה"ד לחקור מעצמם אחר עדים במטרה לברר האם אישה אסורה על בעלה או במטרה לברר איסור ממזרות. אולם אין הדברים אמורים אלא כאשר ביה"ד יוזם את החקירה מעצמו, לא כן בנדון דידן שהבעל לשעבר טוען שאשתו בגדה בו, ומבקש להביא ראיות, בוודאי שאין לחסום הבאת ראיות מסווג זה, והרחבנו בזה עוד להלן.

כאמור, החלטת ביה"ד נבעה מהנימוק שעדים אלו הם בגדר "אויבים", ומבואר באהע"ז סימן יא ס"א שאין הם עדים כשרים, וגם הקול שיוצא מפי אויבים אינו קול. וכיון שלא נטען שישנם עדים נוספים, בזה חזרנו לדברי החת"ס שעל ביה"ד להימנע מלחקור אחר עדים נוספים. סוף דבר, אין בפנינו כל עדות למעשה כיעור מלבד עדות הבעל לשעבר.

והנה עוד יש לפקפק בעדות הבעל לשעבר, כי לפי דבריו מקרה זה אירע כשנתיים לפני הגירושין, ובמשך שנתיים אלו הוא המשיך לדור עם אשתו באותו הבית. ביה"ד שאל אותו מדוע לפי דבריו, לא פנה לביה"ד בתביעת גירושין מיידית לאחר מה שראה? הבעל לשעבר השיב שלקח לו זמן לעכל את אשר נעשה, וכי הוא חס על ילדיו. אבל עדיין יש לתמוה, כי מעיון במיקרופילם של מסמכי התיק מתברר שהבעל לשעבר מעולם לא פתח כנגד אשתו תיק גירושין. התיק הראשון שנפתח ע"י הבעל לשעבר היה תיק לשלום בית, וזה היה בתאריך ה בחשוון תשנ"ג, ואילו האישה פתחה תיק גירושין כשבועיים לאחר מכן ביום כ בחשוון תשנ"ג. אם כדבריו, שלקח לו זמן לעכל את הדבר, ולבסוף הוא עיכל את המצב לאור מה שראה, מדוע מעולם לא פתח תיק גירושין?! עובדה זו מחזקת את טענת המבקשת כי הבעל לשעבר משקר, והאמת היא כדבריה בדיון שהיא רצתה להתגרש ממנו בניגוד לרצונו, וכדי להתנקם בה הוא העליל עליה דברי שקר.

עוד טען הבעל לשעבר שיש לו תמונות שהוא צילם את המבקשים בבית באותו הלילה. כאשר נשאל היכן התמונות, השיב שאינן ברשותו, ובזמנו הוא צירף אותם לתיק. מעיון במסמכי התיק הסרוק, אין כל זכר לקיומן של התמונות הנזכרות.

עובדה זו מערערת במידה מסוימת את טענתו של הבעל לשעבר, שכן יש לדמות למחלוקת רבי ורשב"ג בב"ב קע ע"א בדין הבא לדון בשטר ובחזקה, ונפסק בשו"ע חו"מ סימן קמ ס"ג שאומרים לו קיים שטרך בעדים כפי מה שאמרת, דאינו נאמן ללא הבאת העדים, והכי נמי בנדון דידן שהבעל לשעבר מפנה לתמונות בתיק, כאשר מתברר שאין שם תמונות זה מהווה ריעותא בטענתו. אכן שם מבואר הדין שאם מתו העדים דאינו מפסיד זכותו, אך אין זה המקרה בנדון דידן שאמר שהוא צירף תמונות לתיק והן אינן נמצאות.

היתר נישואין כשאין קול ולא עדי כיעור
הנה בשו"ע אהע"ז סימן י"א ס"א פסק שרק באיכא תרתי, קול ועדי כיעור, מוציאין מידי הבעל (לא כופין אלא אם רצה להוציא, וכ"כ הב"ש סק"ו) ומידי הבועל, אבל בחדא מינייהו לא. ואילו לדעת הרמ"א בחדא מינייהו תצא מהבועל.

על לשון השו"ע שם: "אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען", כתב הב"ש סק"ז וז"ל:

אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס כמ"ש ברש"י הנטען מן השפח' שטוענין עליו דברי לעז וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תקצ"ו.

המבואר מדבריו כשיש עליו דברי לעז, לכתחילה לא יכנוס הנטען אף כשאין עדי כיעור ולא קול.

הדיין המפורסם הגאון רבי בנימין בארי שליט"א הראה לי שכך הבין ופסק בשו"ת פרשת מרדכי להגר"מ בנט סימן ט, וז"ל:

והנה כ''ז כתבתי [...] שכבר כינסה אבל בלא כינסה פשוט שיש לרודפו בכל מיני רדיפות שלא ישאנה חדא דמאחר דהב''ש והח''מ מחמירין ברינון בעלמא מי י''ל כח לעשות מעשה נגדם.

וכבר קדמו בהבנה ופסיקה זו בשו"ת חתם סופר חלק ד (אבן העזר ב) סימן קי וז"ל:

והכא בנידון שלפנינו לא נתקבלו עדי כיעור וגם לא יצא קול שזינת' מיהו קודם שנישאי' לנטען יפה עשו לאוסרה עליו דהרי כ' ב"ש מלשון רש"י הנטען על השפחה לעז בעלמא.

אולם דברי הב"ש מוקשים כמו שכבר העיר בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא תניינא סימן מא, שבמקור דברי הרשב"א שהביא הב"ש כראיה לדבריו משמע להיפך, וז"ל:

ע"ד שאלתו באשה אחת שיצא עליה לעז זנות עם איזה פלוני, ואחר שגירשה בעלה בא זה לנשאה:

לענ"ד יש לדון טובא להקל, כי ביסוד מ"ש הב"ש (סי' י"א סק"י) דאפילו בלעז בעלמא לא יכנוס, ורמז לעי' תשו' הרשב"א סי' תקצ"ו, ול"נ דשם משמע בהיפוך, דשאלת השואל הי' בנחשד מא"א והעם מרננים אחריו ונפטר בעל האשה וביקש זה לישא אותה אם מתירים אותה לו, והשיב אם אותו קול רינון קלא דלא פסיק, כגון שעמד אותו הקול בפי הבריות ומרננים אחריהם כיום תמים וחצי יום אם לא כנס לא יכנוס, אף על פי שאין שם לא עידי טומאה ולא עידי כיעור, עמד וכנס הרי חיזק את הקול אשר נשמע עליו, וכמו שאמרו ביבמות פרק כיצד, ויש מהגדולים שאמרו ובכל כיוצא בזה דאם כנס יוציא, לפי שזה חיזוק הקול כשנשאה, ואין לך דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנסה אחרי ששמע שהבריות מרננין אחריו וכו'. אבל מ"מ לדברי המיקל לא תנשא לכתחילה שאין לך לזות שפתים יותר מזה, ושנינו פרק כיצד הנטען מן השפחה וכו' עכ"ל, מדהשיב אם אותו הקול וכו', מבואר דדוקא בקלא ממש דלא פסק יום וחצי יום, וכההיא דיבמות, אבל בלעז בעלמא לא אסרינן לי'.

גם החת"ס שם העיר על דברי הב"ש מראייתו מלשון רש"י, וז"ל:

הגם שיש לפקפק ע"ז דלעז שכ' רש"י היינו שלא איתחזק בב"ד דקול כזה אינינו אלא לעז אבל לעולם יצא קול שנבעלה ועיי' לשון רש"י ר"פ נושאי' על האנוסה ורמב"ן בחי' יבמות הוכיח בראיות ברורות דהך נטען על השפחה היינו קול בעילה ע"ש.

וכן הביאו באוצה"פ שם אות מז להקשות על ראיות הב"ש.

יחד עם זאת, החת"ס מסיק שנכון להחמיר בזה לכתחילה, אך בדיעבד לא יוציא מחשש לגט מעושה, וז"ל:

מ"מ לאסור כנוסה לכתחלה בודאי שפיר עבדי אך אחר שעבר על התראה לכוף להוציא ולהכניס עצמנו בדין גט מעושה חלילה בשגם להריב"ש והסכמת ב"ש סס"י י"א אין כופי' בעובר על ההתראה.

אבל הרעק"א שם בתחילת דבריו כתב שאפשר להקל כנגד הב"ש, וסיים בסו"ד:

והב"ש קיצר בהעתקתו, לזה בנ"ד דאיכא ג"כ שעת הדחק ומיחוש גדול כפי מכתבו של מעכ"ת יש לסמוך להתיר.

ועוד כתב הרעק"א להקל ביותר כשיש חשש שהקול והלעז הוצא ע"י אויבים, אף אם לא ידוע ממש שהקול יצא מפי אויבים, מ"מ כשיש אויבים אפשר להקל ולתלות שהקול יצא מהם, וז"ל:

וביותר בנ"ד דאויבים דאפקוה לקלא דבזה כתב הב"י בשם הנ"י בהחלט להתיר, וגם אם אינו ברור דאויבים אפקוהו לקלא מעיקרא יש לדון להקל באם ידוע שיש לה או לו אויבים בעיר, כי אף מלישנא דהש"ע והוא שלא הי' לו אויבים שמעבירים הקול, דמשמע דבעינן ידוע שיצא הקול מאויביו, זהו לגרסת הרי"ף, והנ"מ דליכא אויבים דמפקי לקלא. אבל לגירסא דידן והנ"מ דליכא אויבים, משמע דאם יש אויבים תלינן דאויבים אפקוה לקלא, וכן ראיתי שכתב בתשובת מהר"י בן לב ח"א כלל, ב' סי' ב' וז"ל וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשובת שאלה דלא גרסינן דאפקי' לקלא, ונ"מ לפי גרסא זו אפילו שלא היו אויבים המוציאים את הקול אלא שיש לו אויבים בעיר ניחוש שמא מאויבים יצא הקול עכ"ל, ובנ"י כתב וז"ל, דכל היכי דאיכא בעיר אויבים לנטען או לנטענת לאו קלא, ואפשר דשרינן לי' לכתחילה, משמע להדיא דסגי בזה דאיכא אויבים בעיר, ול"צ שנדע שהם אפקוה לקלא.

וכך הוא בנדון דידן שידוע לביה"ד שקיים סכסוך קשה בקרב משפחת המבקשת, ולפי דברי הרעק"א יש לתלות שהקול והלעז הוצא על ידם, וממילא אין להחמיר כלל, בפרט בשעת הדחק וכנ"ל.

אולם הגר"ב בארי כתב אלי בסיום דבריו:

ויש עוד להוסיף שבמקום שיש אומדנא שזה דבר מפורסם ויש רגלים לדבר יודה גם הרע''א שאסור לכנוס אפי' בשעת הדחק.

והיינו שאם קיימת אומדנא שעניין הזנות הוא דבר מפורסם, גם הרעק"א יודה שאין להתיר. אכן בנדון דידן אין בפני ביה"ד ממצאים המצביעים על אומדנא כזו.

האם יש מקום להתיר למבקשים להינשא משום שבכל מקרה הם ימשיכו לחיות יחד
הנה בשו"ת אבני נזר חלק אבן העזר סימן לג נשאל שאלה כעין זו, וז"ל:

דבר האשה גומר בת דבלים אשר בעלה פירש ממנה שמונה עשרה שנים ולא רצתה לקבל ממנו גט פטורין, ובתוך הזמן היתה דיימא מעלמא וגם ילדה בת אשר היא ערך בת י"ד שנים, שלפי הנראה נולדה בזנות, אך ישיבתה ודירתה הי' בין הגוים בכפרים, והבעל אומר שבוודאי אינה ממנו, כי לא הי' דר כלל אתה יחד במשך הזמן הנ"ל, רק אומר שנולדה מגוי אחד מכפר אשר עשתה עמו בפריצות גדול בפרסום, ועתה נתגרשה מבעלה, וטרם שנתגרשה קבע רווק אחד דירתו אצלה, ושלח לה כבודו קינוי ב"ד עפ"י שנים שלא תסתרה עמו, ולא שמעו ונסתרו יחד, וכעת לאחר הגירושין הרווק אביק טובא בהאשה הנ"ל ורוצה לישאנה בהיתר, ואם לא יהי' אתה באיסור נדה ופנוי', ומצוה לחפש היתר, ע"כ השאלה.

והשיב האבני נזר:

יח) גם יש לומר כיון דבכיעור לבד בלא קלא דלא פסיק, אינה אסורה בדיעבד רק לכתחילה, וא"כ בנידון דידן שנכשלים באיסור נדה י"ל דמיקרי דיעבד, ואף דלגבי דידי' לכתחילה, דאי בעי לא יעברו איסור נדה, מ"מ יחשב דיעבד לגבי דידן שלא נמחה בידם:

כ) סוף הדבר לפענ"ד שלא נמחה בידם הנישואין, אך באופן שעכ"פ יאמרו בב"ד אחר האיום שלא הי' דבר רע ביניהם קודם הגט, אז אני מסכים שלא למחות בידם, היינו להיות שב ואל תעשה, ויען שהוא איסור עולם טוב שיסכים עוד אחד מרבנים מובהקים.

מבואר שבמקרה דידיה שהיו עדי כיעור ולא היה קול שלא פסיק, שאז אינה אסורה בדיעבד, אפשר להתיר לאשה להינשא לנטען אף לכתחילה במקרה שקיים חשש שיחיו באיסור ללא נישואין. ובסוף דבריו הצריך שהמבקשים להינשא זה לזו יצהירו בפני ביה"ד שלא עשו דבר איסור קודם הגט.

והנה במקרה שלנו הדבר עוד יותר קל משום שאין לפנינו לא עדי כיעור ולא קלא דלא פסיק, אלא לכל היותר רינון, שככל הנראה מקורו מהבעל לשעבר, ויתכן גם מקרובים שהם בגדר אויבים. אם כן לכאורה לפי מסקנת האבני נזר ניתן להתחשב להיתר לאור העובדה שהמבקשים ימשיכו לחיות יחד ללא חו"ק.

אך בנדון דידן הרי חלק מהצדדים נבדקו בבדיקת פוליגרף, ויש לעיין כיצד ההליך שהתקיים בפני ביה"ד על כל שלביו משפיע על תוצאת הדין.

מהימנותה של בדיקת הפוליגרף
סקירה לבחינת בדיקת הפוליגרף ומהימנותה יש ללמוד מ"דו"ח הועדה לענין פוליגרף" מחודש שבט תשמ"א, קובץ "עבריינות וסטיה חברתית" תשל"ח כרך ו וחוברת ב"נושאי הפוליגרף מהיבטים שונים" בהוצאת המחלקה לקרימנולוגיה באונברסיטת בר אילן. הדברים סוכמו בפסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות (ו פס"ד בעמוד יג). ולהלן נביא ידיעות נחוצות ועדכניות¹ נוספות הנוגעות לבירור בנדון דידן:

לדעת המומחים, כאשר אדם משקר נוצרות תופעות פיזיולוגיות ופסיכולוגיות שונות, כגון: הנחקר בולע רוקו ונוצר יובש בפיו; לחץ דמו עולה; נמנע מלהסתכל בעיני השואל וחסר מנוחה; נושם לרווחה לאחר שגמר לשקר; מזיע; מסמיק. רוב בני האדם אינם יכולים לשלוט על תופעות אלו, מלבד סוגים מסוימים של אנשים, כגון: מופרעים בדעתם, כאשר שתו תרופות הרגעה, כאשר הם עייפים או רעבים, כאשר יש להם מחלות שונות, וכן ככל שהנחקר מאמין לעצמו אפילו על השקר. במקרים אלו בדיקת הפוליגרף אינה מהימנה.

לפני שמציגים שאלות לנחקר מחברים אותו למכשירים שונים על זרועותיו ואצבעותיו וכן לחגורה חשמלית שנמתחת סביב המותן. בקצה המכשירים מצויים מחטים התקועים על שולחן מיוחד סבוך כפתורים. במכונה יש שלושה ערוצים, כל ערוץ יש לו מחט טבולת דיו וניר משלו. כל מחט נעה על דף נייר ומשרטטת בקווים עולים ויורדים את המתרחש בפנימיותו של הנחקר.

כאמור הפוליגרף רושם במחטים את התהליכים הבאים: שינוי לחץ הדם של הנחקר. תדירות הנשימה. מידת ההזעה של הנחקר ע"י בדיקת המוליכות החשמלית של העור.

כיון שתופעות הנוצרות אצל השקרן עלולות להיות גם אצל מי שמפחד מעצם תהליך הבדיקה וכן מהרגשת עלבון וכעס יש מהחוקרים השואלים את הנחקר שאלות מקדימות הנקראות "שיטת הביקורת" ובהן שאלות סתמיות, כגון שמו ושם עירו וכיו"ב, ואח"כ שואלים אותו את השאלות של החקירה עצמה. ויש מהחוקרים שפוסלים את שיטת הביקורת ובמקום זה שואלים אותו "שאלת הכמנה", כלומר הנחקר אינו נשאל על גוף המעשה שנחשד בו כי אם שאלות שונות הרחוקות מן העניין שאליו חותרים לדעת, ותוך כדי שאלות אלו שואלים שאלות כגון על צבע הבגדים שראו בשעת המעשה או סוג מילים שנשמעו באותה שעה וכד'. לדעת חוקרים אלה רק מי שמעורב במעשה עצמו ישים לב לפרטים קטנים. אם כשנשאל על כך נרשמים קווים חריפים יותר מאלה שנרשמו בשאר השאלות זו הוכחה כי הוא האשם. לפיכך אם פרטים אלו כבר התפרסמו ברבים אי אפשר להבחין בהם בפוליגרף.

על אף התגובות הפנימיות של הנחקר הנרשמות בקווים ע"י המחטים, חוות הדעת הסופית מבוססת במידה רבה על התרשמותו של החוקר מהתנהגותו הכללית של הנבדק בשעת הפעלת המכונה, על פי הריאיון שקדם להפעלת המכונה וידיעות רקע שקבל החוקר מפי אחרים. קשה לדעת מה מכריע יותר, רישומי המכונה או שיקול דעתו של החוקר.

לדעת החוקרים הצלחת הבדיקה של הפוליגרף באנשים המשוחררים מהמגבלות הנ"ל, נעה בין 80 אחוזים ל - 95 אחוזים. באדם שמאמין לעצמו אפילו על שקר (מצוי אצל חולי סכיזופרניה) הטעות אצלו היא מוחלטת.

יש להעיר כאן הערה חשובה, שתוצאות הצלחת הבדיקה לרוב מפורסמות ע"י מכוני פוליגרף שונים, ואין ברירות כיצד מגיעים לתוצאה זו. לעולם לא ייוודע שהנחקר שיקר מלבד אם הוא הודה בעצמו ששיקר בעדותו. הבירור הקובע את הסיכוי להצלחת הבדיקה נערך ע"י שנותנים לאדם שאינו חשוד או אפילו לחשוד עצמו לספר על מאורעות בחייו ולראות כיצד המכשיר מגיב כאשר הוא אומר לנו שהוא שיקר לעומת כאשר הוא אומר לנו שהוא דיבר אמת. לפי האמת אין זו בדיקה שמשקפת את התכונות הפיזיולוגיות והפסיכולוגיות שאנו מבקשים לבחון כלפי אדם שהוא נחשד כעת על נושא הספציפי שאנו מעוניינים בו, אלא רק כלפי אדם שמביים סיפור אמת או שקר או שנשאל על נושאים שהם בכלל לא מהנושא שהוא נבדק עליו. תוצאת הצלחת הבדיקה נעשית בהנחה שכל מי שמשקר - בין אם הוא נחשד על איזה ענין בין אם לא – תגובותיו זהות. זוהי הנחת עבודה שלא ניתן להוכיחה לעולם. והגם שאצל מי שמשקר ע"י ביום סיפור שיקרי מופיעות תופעות פיזיולוגיות מסוימות אין מכאן הכרח להסיק כי אותם תופעות יופיעו גם אצל מי שמשקר כאשר הוא נחשד באמת, שהרי מי שמשקר באמת קיימים בו נתונים נוספים של לחץ כעס ועלבון על עצם העובדה שחושדים בו, ואולי לנתונים אלה השפעות הגורמות לאיזונים שאין לנו ידיעה בהם. עכ"פ אין מאתנו היודע בצורה ברורה כי נתונים אלה זהים לכל סוגי השקרנים.

חסרון נוסף בשיטת הבדיקה הוא שהמומחים ערים לעובדה שייתכנו השפעות אחרות שעלולות לשבש את מהימנות הבדיקה, כגון אנשים החולים במחלות סכיזופרניה (שהם מסגולים להאמין על שקר שהוא אמת) או שלוקחים תרופות מסוימות (כגון חוסמי ביטא לחולי לב) שמעכבות את התגובות הרגילות של הלב לריגושים בעת אמירת שקר. כדי לוודא שהנבדק כשיר לבדיקה וכי הוא אינו נתון להשפעות אלו, הנבדק נשאל מספר שאלות מקדימות, וע"י מתן התשובות מחליט הבודק האם הנבדק כשיר לבדיקה. ההחלטה הקובעת מי כשיר לבדיקה, נתונה לשיקול דעת אנושי בלבד, ואינה ברמה של תופעות פיזיולוגיות הקבועות בגוף האדם. מלבד ההיתכנות לטעות בשיקול דעת, תתכן גם הטעיה מצד הנבדק. רק במקרה שהנבדק מצהיר כי הוא לוקח תרופות, הוא נדרש להביא סיכום מחלות ורשימת תרופות שהוא נוטל. במקרה שהוא מצהיר כי אינו נוטל תרופות, אין הוא נדרש לאמת זאת באמצעות אישור רפואי קביל.

בהקשר זה יש לציין את האמור במסכת סוטה (כמובא בפסקי דין רבניים חלק יג פס"ד בעמוד 224):

דהנה במסכת סוטה דף י"ט ע"ב, שנינו על מה שסובר ר' עקיבא דמשקין אותה בעל כרחה: "תניא ר' יהודה אומר, בלבוס של ברזל מטילין לתוך פיה, שאם נמחקת המגילה ואמרה איני שותה מערערין אותה ומשקין אותה בעל כרחה. א"ר עקיבא, כלום אנו צריכין אלא לבודקה, והלא בדוקה ועומדת, אלא עד שלא קרב הקומץ, יכולה לחזור בה, משקרב הקומץ אינה יכולה לחזור בה". ובפרש"י, בדוקה ועומדת דכיון דאמרה איני שותה מודה שהיא טמאה, והרי אין צורך להשקותה בעל כרחה. וע"ז הקשו שם בגמ', ולטעמיך תקשי לך היא גופא משקרב הקומץ אינה יכולה לחזור בה, והלא בדוקה ועומדת, ועל זה השיבו, לא קשיא, הא דקא הדרא בה, מחמת בריותא, והא דקא הדרא בה מחמת רתיתא. והכי קאמר כל מחמת בריותא, כלל וכלל לא שתיא, מחמת רתיתא עד שלא קרב הקומץ, דאכתי לא אמחוק מגילתא וכי משקרב הקומץ וכו' לא מצי הדרא, ובפרש"י דקא מחמת בריותא הא דקתני בדוקה ועומדת, דקא הדרא בה מחמת בריותא היא, שאינה רותתת, דסמכא מעיקרא ואמרה: כי מטינא למשתי, לא שתינא וכו' והא דמפליג בין קרב ללא קרב, דקא הדרא בה מחמת רתיתא, שאנו רואין אותה רותתת, דאיכא למימר דאינה מאמנת שלא יבדקוה המים, ואפילו היא טהורה ורוצה היתה לסמוך על טהרתה ולשתות, ולפיכך היא רותתת, וכשמגעת לשתות, חוזרת בה.

וכתבו בפד"ר הנ"ל:

"והנה מפורש בדברי הגמ' וכפי שפירש"י שאף היא טהורה, היא רותתת, שהיא ממש הסימנים במכונה הנ"ל, ויותר מכאן שממש רועדת אף שהבטיחה התורה שאם לא נטמאת, ונקתה ונזרעה זרע, ובכל זאת אנו אומרים דאינה מאמנת שלא יבדקוה המים, קל וחומר בן בנו של קל וחומר שבדיקה זו אינה יכולה להיות הוכחה, שמעצם הבדיקה היא רותתת, שאפשר שהיא דוברת אמת, בכל זאת תתגלנה סימנים, כאילו היא דוברת שקר, כי החשש עצמו גורם לה לחרדה. וכמו שאמרו בגמרא דהיות והיא חוששת שמא יבדקוה המים, אעפ"י שהיא טהורה, היא רותתת".

המבואר מזה כי יש להתחשב ברתיחות האישה שהיא כעוסה ומתוסכלת מעצם המעמד שהיא חווה, שזה גורם המונע את בדיקתה, וזאת למרות שהתורה מבטיחה כי היא תנקה וגם תרוויח מזה על הצד שלא זינתה. ומזה יש ללמוד לכל בדיקה שיש להתחשב בנתון זה של כעס ועלבון של הנחשד, שזה נתון שיש ביכולתו למנוע את הבדיקה בכלל. ואם כי יש מקום ללמוד משם שאם האישה אינה רותחת דשפיר ניתן לבודקה, וגם שאם היא חוזרת בה דזוהי ראיה שזינתה, וא"כ הכי נמי בנדון דידן אם לא מזהים אצל הנחשד סימני מתח מיוחדים אין למנוע בדיקה זו. אולם אין לנו כללים ברורים להבחין ברמת המתח שהנחשד שרוי בו, כי יש אנשים שאינם מראים סימני מצוקה כלפי חוץ בעוד שבתוך תוכם הם שרויים במצבי לחץ אדירים. וראה במאמר של פרופ' אליאב שוחטמן תחומין ח"ז שיובא להלן מש"כ לדחות ראיה זו כיוון שלפי דעת החוקרים כיום ישנן דרכים להתגבר על תופעת הלחץ שהנחשד נתון בו. הנה כפי שנתבאר הדרכים האלו לרוב אינם מיושמות על מי שנחשד באמת על איזה עניין, אלא הבדיקות נעשות במסגרת של ביום עובדות, ואין מאתנו יודע לקבוע בבירור כי התוצאות הפיזיולוגיות זהות למקרה שהנחקר חשוד באמת.

בשולי קטע זה יש להבהיר כי יש לדחות את עצם הראיה מסוטה, שכל מה שיש ללמוד משם הוא רק למקרה שהסוטה חזרה בה מהסכמתה לשתות, וזה היינו רק במקרה שהיא רותתת, והחידוש בזה הוא שהייתה הו"א שיש לראות בחזרתה כהודאה שהיא זינתה, ושוב אין טעם להשקותה, קמ"ל שאם היא חוזרת בה מתוך רתיתתה אין זו ראיה להודאתה, כי מה שהיא חוזרת בה כי אינה מאמינה שהמים יטהרו אותו מרוב פחדה. ואין מכאן ראיה לעצם הטענה כי עצם הפחד מעכב את אמיתת תוצאת הבדיקה.

האם בדיקת הפוליגרף יוצרת אומדנא ואם כן מה טיבה
הנה, ידועים דברי הרמב"ם (סנהדרין פ"כ ה"א) שאין בי"ד עונשין באומד הדעת אלא עפ"י עדים בראיה ברורה, וכו' ומקורו בגמ' סנהדרין לז ב

כיצד מאומד וכו', תניא אמר ר"ש בן שטח אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידיו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, אמרתי לו רשע מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה עפ"י שנים עדים יומת המת

ומה שאין מסתמכים על אומדנא, זהו גם בדיני ממונות, ואף על פי שבמקום שיש אומדנא מוכחת מבואר בגמ' ב"ב קלב ב וקמו ב שהולכים אחריה, ופוסקים את הדין בממונות על פיה, וכמו שכתב הרמב"ם שמעיקר הדין יכול הדיין לדון עפ"י הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת אף על פי שאין שם ראיה ברורה, אך הוסיף הרמב"ם שכל אלו הדברים הן עיקר הדין, אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפי' היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה וכו', וכן בשאר כל הדינין. ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה וכו'. וכ"פ השו"ע חו"מ סי' טו ס"ה.

מבואר שכל זמן שאין ראיה וידיעה ברורה, הרי זו בכלל אומדנא, אף על פי שכל הפעולות מוכיחות כי נהרג רק ע"י אותו האיש. מכלל הדברים האמורים לעיל נראה שתוצאות הפוליגרף הם פחותים וגרועים מאומד כזה של מעשה דר"ש בן שטח, שהרי שם האומדנא היא מתוך ראיית חלק מהדברים שהביאו לעצם הרצח, ראיה וידיעה כל מה שקדם לגוף המעשה מכלי ראשון שהיה נוכח בעת המעשה, אבל בבדיקת פוליגרף האומדנא נוצרת ע"י סימנים שלאחר המעשה, שע"י סימנים אלו אנו מבקשים ליצור תמונת מצב על מה שקרה בעבר. נתון זה גורם לחוקרים רבים לפקפק מאד בהצלחת הפוליגרף. זאת ועוד האומדנא נקבעת בצורה סובייקטיבית בהפעלת שיקול הדעת עפ"י התנהגות של הנבדק מלבד בדיקת המכונה, ונמצא שקביעתו של הבודק היא בגדר אומדנא על אומדנא.

אין להסתמך על בדיקת פוליגרף בתור "רוב"
ומכאן גם סתירה לטענה שיש לקבל את בדיקת הפוליגרף משום שלפי הממצאים על פי רוב (80%-95%) תוצאות הפוליגרף הן מהימנות. הנה כבר נתבאר כי תוצאת הבדיקה מושפעת במידה רבה מהתרשמות ושיקול הדעת של הבודק, ועל התרשמות זו אין לנו רוב שהתרשמותו היא נכונה. גם אם נסתכל על התוצאה הפיזיולוגית בפני עצמה כדבר שהוא אובייקטיבי, הנה בהלכה מצינו שני סוגי רוב, האחד – רובא דאיתא קמן, והשני - רובא דליתא קמן. הדימוי הקרוב ביותר אם בכלל בנידון דידן הוא לרובא דליתא קמן שהוא רוב בטבע הבריאה כמו רוב בהמות כשרות, או רוב שתלוי בהנהגת בני אדם, כגון רוב בעילות אחר הבעל, וכמו כן היה מקום לומר שיש רוב המאמת את תוצאות הבדיקות הפיזיולוגיות לדוברי אמת וכן לדוברי שקר. אבל נראה שזה אינו, כי רובא דליתא קמן הוא בירור שעומד בפני עצמו ואינו זקוק לשום תמיכה נוספת, משא"כ בבדיקת פוליגרף המחייבת הכנת שאלות ותשובות מקדימות, את התרשמות הבודק להתנהגות הנבדק בעת הבדיקה וכן קביעת הבודק שתופעה זו או אחרת מובילה למסקנה שהנבדק משקר, ולכן אין בידינו לדמות זאת לרובא דליתא קמן. יובהר בהקשר זה, כי גם לטענת מומחים שיש לתת מהימנות של רוב לתופעות הפיזיולוגיות למי שהוא דובר שקר, אך אין חולק כי ישנם מרכיבים בנבדק שעשויים לערער את מהימנות התוצאות הפיזיולוגיות, כגון אנשים הלוקחים תרופות מסוימות, נשים בהריון וכן שאר מצבי חרדה גם אצל אנשים שאינם נוטלים תרופות. אין שיטה כיום שמנטרלת את תוצאת הבדיקה מההיתכנות להשפעות אלו, ולכן גם אחרי הפעלת שיקולי דעת אנושיים מתבקשים לעולם לא נדע בבירור, ובוודאי שאין רוב לקביעה שהשפעות נוספות לא שינו את תוצאת הבדיקה.

זאת ועוד, הרי נתבאר שעצם השיטה לבדיקת מהימנות הפוליגרף, לא הוכחה, כי ה"רוב" נקבע על פי בדיקות עבור אנשים שאינם חשודים באמת, או אפילו אם הבדיקה נעשית על הנבדק עצמו, אך הבדיקה תמיד תיעשה באמצעות שאלות מעניין אחר, שאינן כלל בנושא הבדיקה, נמצא שהתגובות אינן עבור שאלות שהוא נחשד בהן באמת, ואין לנו ברירות לכשירות הבדיקה לשאלות שהוא נחשד בהן, ומי יתקע כף כי התופעות לשנויים פיזיולוגיים זהים בדוברי שקר – גם כשהם חשודים באמת. עוד יתכן למשל, שהנחשד ביצע עבירה דומה בעבר הרחוק יותר, וכשנשאל אם ביצע עבירה זו כעת, יתעורר אצלו ריגוש מסוים, שיראה שהוא שקרן גם כעת, למרות שהוא כלל לא ביצע את העבירה המיוחסת לו כעת. נמצא כי גם מסיבה זו אין לנו רובא דליתא קמן.

סיבה נוספת המערערת את הרוב הוא חסרון נוסף בשיטת הבדיקה, שכבר נתבאר, ונחזור על זה שנית, שהמומחים ערים לעובדה שיתכנו השפעות אחרות שעלולות לשבש את מהימנות הבדיקה, כגון אנשים החולים במחלות סכיזופרניה (שהם מסוגלים להאמין על שקר שהוא אמת) או שלוקחים תרופות מסוימות (כגון חוסמי ביטא לחולי לב) שמעכבות את התגובות הרגילות של הלב לריגושים בעת אמירת שקר. כדי לוודא שהנבדק כשיר לבדיקה וכי הוא אינו נתון להשפעות אלו הנבדק נשאל מספר שאלות מקדימות, וע"י מתן התשובות מחליט הבודק אם הנבדק כשיר לבדיקה. ההחלטה הקובעת מי כשיר לבדיקה, נתונה לשיקול דעת אנושי בלבד, ואינה ברמה של תופעות פיזיולוגיות הקבועות בגוף האדם. מלבד ההיתכנות לטעות בשיקול דעת, תתכן גם הטעיה מצד הנבדק שהוא אינו נתון להשפעות הנזכרות. רק במקרה שהנבדק מצהיר כי הוא לוקח תרופות, הוא נדרש להביא סיכום מחלות ורשימת תרופות שהוא נוטל. במקרה שהוא מצהיר כי אינו נוטל תרופות אין הוא נדרש לאמת זאת באמצעות אישור רפואי קביל, וייתכן מצב כי הבודק לא ידע כלל על מצבים רפואיים של הנבדק. כל אלו הדברים מהווים ריעותא בשימוש של ה"רוב" להצדקת הבדיקה.

יוזכר בהקשר זה כי אפילו ביחס לבדיקת רקמות לבירור ממזרות ויהדות, שנראה לכאורה שמהימנות הבדיקה תואמת את הקריטריון של רובא דליתא קמן כי הכול נעשה על בסיס ממצאים תורשתיים-גנטיים קבועים בגוף האדם ללא הפעלת שיקול דעת אנושי, אפילו הכי לא כל פוסקי ההלכה תמים דעים כי ניתן לסמוך על בדיקות אלו, וקל וחומר בנדון דידן שהבדיקות יוצרות רק אומדנא הזקוקה לעוד אומדנא כנ"ל.

ועוד יש להעיר בנדון דידן אם אזלינן בתר רוב, שמצאנו שכתב הרמב"ן במלחמות ה' קידושין דף כב עמוד א בעניין מה שאמרה הגמ' שחוששין לסבלונות (היינו שחוששין שהיא מקודשת, והסבלונות הם סימן לקידושין) גם במקום שרובם שולחים סבלונות ואחר כך מקדשים, ולכאורה קשה, שהרי לא פוסקים כר' מאיר שחושש למיעוט, ואם כן למה לא הולכים אחר הרוב ואינה מקודשת, ועונה הרמב"ן שם בקידושין דף כב עמוד א בדפי הרי"ף:

הטעם לשאלה זו שאין רוב זה דומה לפלוגתא דר"מ וחכמים דהתם רוב חיוב וטבע הוא וא"א אלא כן אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט לפיכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש.

כלומר, אם הרוב תלוי בדעת בני אדם ובהתנהגותם – חוששין למיעוט לכולי עלמא. לכאורה עולה שאין זה רוב, ואם כן לבדיקת פוליגרף, שיש מקום לומר שהיא תלויה במנהג בני אדם, ויש שיכולים להטעות אותה, אין דין רוב.

אומנם מדברי הרמב"ן עצמו עולה שמעיקר הדין זהו רוב אלא שחז"ל חששו למיעוט לחומרא בלבד, וכן כתב בשב שמעתתא שמעתא ד פ"ו ושערי יושר ח"ג פ"ג אות מז. לפיכך אין סתירה כלל לדברינו לעיל מדברי הרמב"ן הללו. וראה עוד בירור מקיף בשיטות התוס', הראשונים והפוסקים בגדר רוב התלוי במעשה בתיק רבני נתניה 1126792/1 (פורסם בנבו), ואם מה שחששו למיעוט הוא דין דרבנן, ואם כן יש מקום שלא לילך אחר רוב זה לפחות מדרבנן, ואכמ"ל.

התייחסות בתי הדין לבדיקת פוליגרף
וכעת נביא סקירה מהי ההתייחסות לבדיקת הפוליגרף בבתי הדין. מצאנו פסק דין שפורסם בפד"ר יג עמ' 224 (הגר"ע יוסף, הגר"א ולדינברג והגר"א שפירא) שבו שללו פסיקה על סמך בדיקת פוליגרף בעניין אישה שבעלה חשד בה שזינתה, וזה לשונם שם:

לשלוח את האשה לבדיקה במכונת - אמת, לדעתי אין לזה כל מקום בהלכה... שגזירת התורה היא שרק על פי שנים עדים יקום דבר, וכבר היה הדבר לעולמים שהחכם מכל אדם רצה להמציא שדיון שיפוטי יוכרע על פי דברים שבלב, לפי גודל חכמתו בטבעי בני האדם ומחשבותיהם, והניעו אותו מזה מן השמים, כמאמרם ז"ל: "ביקש קהלת דברי חפץ, ביקש קהלת לדון דינין שבלב שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו וכתוב יושר דברי אמת על פי שנים עדים וגו'" (ר"ה כ"א, ע"ב).

הנה יש מקום עיון בדברי הגמ' שצוטטה בפסה"ד הנ"ל, בבלי ראש השנה דף כא עמוד ב, ושם נאמר:

בקש קהלת למצא דברי חפץ, בקש קהלת להיות כמשה, יצתה בת קול ואמרה לו: וכתוב ישר דברי אמת ולא קם נביא עוד בישראל כמשה. וחד אמר: בנביאים - לא קם, במלכים - קם, אלא מה אני מקיים בקש קהלת למצא דברי חפץ - בקש קהלת לדון דינין שבלב, שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו: וכתוב ישר דברי אמת - על פי שנים עדים וגו'.

הנה בפשטות לפי חד מאן דאמר (קמא) שלמה המלך ביקש להיות בדרגתו הנבואית של משה, וכלפי זה השיבו לשלמה שלא קם נביא עוד כמשה. ולפי חד מאן דאמר השני, על אף שבנביאים לא יקום כמשה, אבל שפיר יתכן שבמלכים יקום נביא כמשה, ומה שמנעו את שלמה הוא מלדון את הדין על פי דברים שבלב לחוד, אלא יש לדון רק על פי שני עדים וזהו נלמד מהפסוק "ישר דברי אמת" - על פי שנים עדים.

ויש להקשות על זה מדברי מדרש תהלים (שוחר טוב; בובר) מזמור עב על הפסוק "כי פרי מעלליהם יאכלו" וז"ל:

כי פרי מעלליו יאכלו אינו אומר, אלא מעלליהם, אלו הצדיקים שמניחין לבניהם פרי מעשיהם, ואף דוד הניח פרי מעשיו, שנאמר ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו (ש"ב =שמואל ב'= ח טו), ואף שלמה אמר אלהים משפטיך למלך תן וצדקתך לבן מלך, משפטיי אינו אומר, אלא משפטיך, אמר דוד רבונו של עולם תן משפטיך לבן מלך, כשם שאתה דן בלא עדים ובלא התראה, כך יהא שלמה דן בלא עדים ובלא התראה, אמר לו הקדוש ברוך הוא כך הוא עושה, שנאמר וישב שלמה על כסא ה' (דברי הימים א' כט כג), [וכי אפשר לו לבשר ודם לישב על כסא ה'], והכתיב כרסייה שביבין (דנור) [די נור] גלגלוהי נור דלק (דניאל ז ט), ומהו על כסא ה', שהיה דן כיוצרו בלא עדים ובלא התראה, וזה היה דינן של זונות, שנאמר אז תבאנה (שתי) [שתים] נשים זונות (מלכים א' ג יו).

מבואר שדוד המלך התפלל על בנו שלמה שידון כמו שהקב"ה דן דהיינו בלא עדים והתראה, ותפילתו נענתה, וזהו ששלמה דן בשתי הנשים שלא בעדים, ובזה ראו כל ישראל את גדולתו ושהוא מתאים להיות מלך. הרי זה סותר לדברי הגמרא בר"ה שנמנע משלמה לדון על פי אומדנא!

אומדנא שבליבו של הדיין ובלב כל אדם
ונראה לבאר זאת על פי המבואר בשו"ת תשב"ץ חלק א סימן פ. התשב"ץ שם מביא את שיטת הגאונים שיש רשות לאדם גדול ויר"ש לדון על פי אומדנא, וכיצד אם כן מבואר בר"ה שם שנמנע משלמה לדון על פי אומדנא? ותירץ:

ואינו קשה כלל דהתם שהוא רוצה לסמוך לאורעי שטרא לאפוכי שבועת' ע"פ קרוב או אשה כשנים משום דאיהו קים ליה בגוי' האידנ' לית לן למעבד הכי אבל במאי דאמרי כ"ע דהכי הו' קושטא דמילת' לית לי' לאמנועי מלמעבד הכי אדרבא מחייב למרדף בתר קושט' להוציא דין לאמתו ולפ"ז סמכו הפוסקי' ז"ל בענין נחלה להוריד בה קרובים בעדות שדעת בני אדם אומדת שהוא מת.

מבואר דיש לחלק בין אומדנא שהיא רק בליבו של הדיין, שבזה יש להימנע מלדון על פי אומדנא כמבואר בר"ה, לבין אומדנא שהיא מפורסמת לכולי עלמא, שבזה יש חיוב לדון על פי אומדנא זו. וכ"כ בנתה"מ סוף סימן ט"ו, וז"ל:

ונראה דלא מהני אומדנא רק לענין אורועי שטרא. תדע, דאמרינן בכתובות פרק הכותב [פ"ה ע"א] קרענא סלקא דעתך אלא מרענא, או לענין מיפך שבועה, אבל לענין להוציא ממון אין שום הוה אמינא, כדאמרינן שם קרענא סלקא דעתך. והא דמהני אומדנא להוציא מיתומים [כמבואר ברמב"ם שם], נראה דוקא אומדנא שהיא אומדנא לכל העולם, כגון ידענא ביה בחסא דלא אמיד [כתובות שם ע"ב], דכשם שידוע לו כך ידוע לכל העולם, ובדבר שהוא אומד של כל העולם אין זה בגדר עדות כמו שכתבו התוס' ביבמות ריש פרק האשה רבה [פ"ח ע"א ד"ה אתא גברא], אבל בדבר שהוא רק ידוע להדיין פסלו רחמנא בגזירת הכתוב, כנ"ל.

ועל דרך זו יש לבאר שמה שכתוב במדרש שזכה שלמה המלך לדון על פי אומדנא מכוח תפילותיו של דוד אביו זהו רק באומדנא שהיא בליבו ובלב כל אדם, וחכמת שלמה הייתה בזה שהוא השכיל ליצור אומדנא כזו בזמן המשפט, וכל ישראל ראו את חוכמתו, ר"ל כי ראו שיש כאן אומדנא מוחלטת לעשות כדבריו. אבל בר"ה, מה שנמנע לדון על פי אומדנא זהו רק באומדנא שהיא בלב הדיין גרידא.

והנה יש להעיר גם ממעשה דר' בנאה בבבא בתרא נח ע"א שפסק שלא בדרך מקובלת:

ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא? הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא, לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, אמר להו: כולהו נכסי דהאי.

ואכן ביביע אומר ז חו"מ ח נשאר בצריך עיון מחמת מקור זה שהרי אין פסוקים על פי אומדנא. אכן יש לומר כי רבי בנאה ס"ל שתוצאה של בדיקה זו שהיא גלויה לעיני כל, הו"ל כאומדנא שבלב כל אדם.

ממוצא הדברים למדים אנו לנדון דידן שאין להכריע הדין על פי תוצאת בדיקת פוליגרף, כי התוצאה היא לכל היותר כאומדנא על אומדנא שהיא בוודאי גרועה מאומדנא שבלב הדיין גרידא.

עוד יש לציין את דברי הזוהר (כרך ב (שמות) פרשת יתרו דף עח עמוד א):

ואתה תחזה מכל העם אנשי חיל יראי אלהים אנשי אמת שונאי בצע [...] משה לא אצטריך דא אלא מה כתיב ויבחר משה אנשי חיל מכל ישראל בגין דרוחא קודשא הוה אתי לגביה ואודע ליה וביה הוה חמי כלא, מנא לן דכתיב כי יהיה להם דבר בא אלי, באים אלי לא כתיב אלא בא אלי דא רוח קודשא דהוה אתי לגביה וביה הוה ידע ולא אצטריך לכל דא לאסתכלא ולעיינא אלא לפום שעתא הוה ידע משה, כה"ג ידע שלמה מלכא ידע בכורסייה דרוח קודשא שריא עליה, דכל מאן דקריב לכורסייה דחילו ואימתא נפיל עליה וביה הוה דאין דינא בלא סהדין, בגין דדיוקנין הוו בכורסייה וכל מאן דמקרב בשקרא מכשכשא ההוא דיוקנא והוה ידע שלמה מלכא דבשקרא קאתי, בגין כך אימתא דכורסיה הוה נפיל על כלא וכלהו אשתכחו זכאין קמיה, מלכא משיחא בריחא כמה דאת אמר (שם יא) והריחו ביראת יי' ולא למראה עיניו ישפוט וגו', ותלת אלין דנו עלמא בלא סהדין והתראה, שאר בני עלמא על פום סהדין על מימר אורייתא וכו'.

המבואר מדברי הזוהר ששלשה דנים על פי רוח הקודש, משה, שלמה ולעתיד לבוא גם מלך המשיח. הזוהר מפרט שלשלמה היה כסא שהיו בו דיוקנאות וכאשר מישהו היה משקר היו הדיוקנאות זזות, וכתוצאה מכך השקרן היה מפחד להמשיך בשקרו, וממילא לא היה צורך לדון אותם עוד. דברי הזוהר צוינו בחיד"א בספרו פני דוד בשלח י"ח, וכן הביא בשו"ת חת"ס אורח חיים סימן רח. ושם גם מפרשים את האמור ביומא פה ע"א שיש ללמוד משם שמשה היה דן על פי רוה"ק, ודלא כמש"כ בספר תוספת יוה"כ.

ולכאורה היה נראה שהזוהר שמשווה בין שלמה למשה חלוק על חד מאן דאמר בר"ה שנמנע משלמה להיות כמשה, אולם י"ל שהמניעה הייתה להיות שלמה נביא כמשה, ואין ראיה משם שנמנע ממנו לשפוט על פי רוה"ק, אולם מהמאן דאמר השני חזינן להדיא שנמנע משלמה לדון שלא בעדים. ואילו מדברי הזוהר נראה שהיה דן על פי רוה"ק בלא עדים. וי"ל שמה שנמנע משלמה לדון הוא על פי אומדנא, וזהו שכתוב שם: "בקש קהלת לדון דינין שבלב", ור"ל לדון על פי אומדנא טבעית, בלא רוה"ק, וכלפי זה נמנע ממנו לעשות כן, אבל באמת לא נמנע ממנו לדון על פי רוה"ק. אולם כאשר נדייק בלשון הזוהר נראה כי שלמה בכלל לא הוזקק להכריע את הדין, כיון שהשקרן היה נתפס מיד על שקרו מכוח תזוזת הדיוקנאות שעל כסאו.

ולפי זה, אם נרצה להשוות בין כל המקורות, יתכן שלשלמה המלך היו שני מהלכים בבואו לשפוט, האחד על פי אומדנא - ובזה יש חילוק בין אומדנא שבלב כל אדם כמו במשפט שלמה עם שתי הנשים שרשאי לדון על פיה ועל כגון זה התפלל דוד, שתהיה לו חכמה למצוא או ליצור אומדנות חזקות. אולם באומדנא פחותה מזו שאינה בגדר בליבו ובלב כל אדם, בזה נמנע ממנו לדון אא"כ יש עדים והתראה. ויש צורת דיון נוספת שלפי הזוהר היה זה ברוה"ק ובאמצעות הדיוקנאות שעל כסאו, המתדיינים והעדים היו מפחדים לשקר, וממילא לא היה צריך להמשיך ולדונם כלל. ויתכן שגם על מעלה זו התפלל דוד המלך שתהיה לשלמה בנו. ועוד יתכן שגם כאשר היתה אומדנא שבלב כל אדם כמשפט שלמה עם שתי הנשים זו לא הייתה שפיטה, אלא שמכוח רוה"ק שפיעמה בשלמה, הבעיה באה לידי פתרון ממילא ללא צורך בהכרעת הדין, כי כולם כולל המתדיינים ראו עם מי האמת, ללא צורך ששלמה יפסוק את הדין, וזהו שכתוב בזוהר "וכלהו אשתכחו זכאין קמיה". ובזה אנו מרווחים עוד עניין, שהיה מקום לטעון איך משה ושלמה היו דנים על פי רוה"ק והרי כלל בידינו ש"לא בשמים היא", אבל לפי דברנו לא היה כאן עשיית דין והכרעת דין, אלא שהייתה להם סייעתא דשמיא כ"כ גדולה שהאמת יצאה לאור גם בלא עשיית הדין וכנ"ל.

עכ"פ כאמור הנוגע לנדון דידן, כאשר תוצאות בדיקת הפוליגרף אינן בגדר אומדנא שבלב כל אדם, לא ניתן לדון ללא עדים וקל וחומר בנדון דידן שהאומדנא היא גרועה (ראה בתחומין ח"ז מאת פרופ' שוחטמן שהביא מדברי התשב"ץ לסתור את דברי הפד"ר מביה"ד הגדול, אולם כאמור הדברים מבוארים היטיב שיש שני סוגי אומדנא, ותוצאת בדיקת פוליגרף היא בגדר אומדנא גרועה).

גדר תוצאת בדיקת פוליגרף כעדות עד אחד ואף גרוע מזה
והנה, מרן הגר"ע יוסף זצ"ל, שחתום על פס"ד ביה"ד הגדול, לא הביע את דעתו בפסה"ד הזה אלא רק צירף את חתימתו עליו, אך ביביע אומר ז חו"מ סימן ח כתב בפירוש את דעתו בעניין, ושם כתב שבדיקת הפוליגרף אינה נחשבת אלא כאומדנא גרועה, ואין להסתמך עליה כלל וכלל בשום עניין, וזה לשונו:

בדיקת הפוליגרף לא חשיבא אומדנא אפי' לפטור. דהויא אומדנא גרועה, כי לפעמים יש סיבות מיוחדות להתרגשות הנחקר ועליית לחץ הדם שלו, ואין הכרח כלל לקבוע שהוא משקר.

הוא גם הוסיף שבדיקת הפוליגרף מתבססת על התרשמות החוקר, והרי הוא אינו אלא עד אחד, ואין לו נאמנות.

מקרים שבהם מקבלים עדות פסולים
בעניין הטענה שהחוקר הוא עד אחד, וברוב הפעמים הוא אף עד פסול, יש מקום לבאר, שהרי מצאנו ברמב"ם אישות כא י ובשולחן ערוך אה"ע פ טז שבמקרה של מחלוקת האם אישה מורדת ממלאכה מושיבין אישה או שכנים ביניהם. וכיו"ב כתב הרמ"א באה"ע (עד י) שאם יש מחלוקת האם האישה גורמת קטטה או משפחת בעלה מושיבין איש או אישה נאמנים שם. וכן מצאנו ברמ"א חו"מ (לה יד) שיש תקנת הקדמונים שבמקום שאין אנשים רגילים להיות כגון בעזרת נשים, עדות על בזיון ת"ח והכאות, שהם דברים אקראיים, גם נשים נאמנות.

מצאנו שדנו הפוסקים במקור דין זה, האם הוא רק מתקנת הקדמונים או שמקורו מהגמרא:

בשו"ת מהרי"ק סימן קעט הביא תקנה של רבנו תם בעניין:

כתב בתקנת קדמוניות מר"ת שאפילו אשה יחידה או קרוב נאמנים להעיד שראו שהכהו כו'. וכן קטן כדאיתא התם ומפרש שם הטעם לפי שאין פנאי להזמין כשרים פתאום לזה וה"ה נמי בדין מבזה ת"ח וקל וחומר הוא לפי הנראה לעניית דעתי. ועוד שהרי מצאתי כתוב במקום אחר בשם ר"ת וז"ל ואשה או קרוב נאמנים על זה וכן בכל דבר קטטה שאין עדים רגילין להיות בדבר מזומנים וכן למוסר מאומד נאמנים עליו לפי שכשהלשין לא היו שם עדים עכ"ל הרי לך בהדיא דלכל דבר קטטה אשה או קרוב נאמנים.

הגר"א בסימן לה סקי"ד כתב סמך לזה מדין חיה שנאמנת על הוולד הנולד לעניין יוחסין ובכורה. גם הנודע ביהודה בתשובה (מהדורא תניינא חו"מ סימן נח) כתב

שורש הדבר, שבמקום שנשים שכיחי ואנשים לא שכיחי אז יש להאמין הנשים ולא מצד התקנה לחוד. ויש אפי' סמך לזה מדברי הגמרא שנאמנת החיה לומר זה בכור אבל בעסק קטטות והכאות ומסירות ששם כשם שלא שכיחי אנשים כך לא שכיחי הנשים והוא רק תקנת הקדמונים כיון שהדבר עצמו אינו שכיח והוא דבר שאירע פתאום ואין פנאי להזמין הכשרים תקנו הקדמונים להאמין הנשים.

כלומר, במקום שלא מצויים עדים כשרים מדינא יש להאמין לעדים פסולים כשם שמצינו בחיה, ורק במקום שלא מצויים גברים כנשים יש צורך בתקנה.

וכבר הביא דעה כיו"ב בשו"ת מהרי"ק סימן קעט, ושם נראה שלפי דעה זו בכל עניין אין זה מצד התקנה, גם במקום שאין הבדל בין נשים לגברים, ודלא כהנודע ביהודה:

בתשוב' שאלה סביב המרדכי בפרק החובל וז"ל נשאל נשאלנו על דבר הריבות והמחלוקת והחרופים אם הנשים והקרובים יכולין להעיד ודאי הוא דנאמנת אפילו בדבר שיש בו ממון כדאמרינן התם החיה נאמנת לומר זה בכור אפילו יש בו הוצאות ממון ה' סלעים לכהן

והנה לפ"ז היה מקום לומר גם בנידונים כדידן על פי רוב מדובר בעניינים שבינו לבינה ואין מצוי שיהיו עדים בדבר, ולכן על פי האמור לעיל יש לקבל בעניינים כדידן גם עדות שאינה כשרה לפי כל כללי והלכות עדות. על זה סומכים בבתי הדין הרבניים בעניין עדויות של פקידי הסעד ומומחים שונים בעניינים הנידונים לפניהם (עיין פס"ד של ביה"ד באר שבע בתיק 1002103 מיום 4/11/18, פס"ד של ביה"ד הגדול בתיק 1086472 מיום 20/12/16).

תוצאת בדיקת פוליגרף אינה דומה למקרים שהותר לקבל עדות פסולים
יחד עם זאת, נראה שאין הנדון דומה לראיה, כי מה שיש תקנת קדמונים להאמין עדים פסולים במקום שאין עדים כשרים מצויים, או שכך הוא הוא מעיקר הדין דומיא דעדות חיה וכו', אין לזה תורת עדות גמורה לאפוקי ממון או לאסור אישה על בעלה כבנדון דידן, אלא החידוש בדברי הרמ"א הוא שאין מניעה לביה"ד לקבל עדות זו במטרה ליצור אצלנו אומדנא ככל שיש בעדות זו אומדנא שמסייעת להכרעת הדין. וכן מוכח מלשון מהרי"ק שם: "וכן למוסר מאומד נאמנים".

וכן מש"כ הרמב"ם, ונפסק בשו"ע אהע"ז סימן פ, שכאשר האיש תובע את האישה שאינה עושה מלאכה, והיא מכחישתו מושיבין אשה או שכנים ביניהם. והתועלת בזה היא שאם יתברר שאינה עושה מלאכה לדעת השו"ע שם כופין אותה לעשות. הנה אינו ר"ל שהאישה או השכנים הם עדים גמורים לעניין זה, אלא ביה"ד רשאי להעמיד שם אישה או שכנים כדי לדון על פי אומדנא בשל מי הרעה הזו. וכן מה שאנו נוהגים לקבל תסקירים מפי נשים, אין אנו מקבלים אותן כעדים גמורים, אלא כהתרשמות במטרה לדון על פי אומדנא ככל שישנה כזו. והרי מעשים בכל יום שביה"ד בודק את התסקירים, מזמין לעדות את כותבי התסקירים, ולעיתים ביה"ד מחליט לדחות את חווה"ד. והיינו טעמא, משום שגדר חווה"ד בתסקירים אינה עדות גמורה אלא התרשמות היוצרת אומדנא מסוימת שעשויה לעזור לביה"ד במסגרת הבירור בתיק.

ועוד יש לומר שאין כלל ראיה ממה שמושיבין אשה וכו', דשאני התם שדבר זה בא מיוזמת ושליחות ביה"ד, הרי שלאשה זו יש דין של שליח בי"ד, וידוע שלשליח בי"ד יש נאמנות על אף שהוא רק ע"א כמבואר כל זה בחו"מ סימן יא.

זאת ועוד, על הצד שמה שמקבלים עדים פסולים הוא תקנה אין ללמוד מכאן לנדון דידן, כי התקנה הייתה לקבל עדים שהיו בשעת מעשה, לא כן במכונת אמת שתכליתה ליצור תמונת מצב למה שהיה בעבר, ועל כגון זה לא מצינו שתקנו לקבל עדות מסוג זה. ועוד, שאם כן היה צריך להיות מופיע לפחות בתקנות הדיון שעל ביה"ד לעשות שימוש בפוליגרף כאשר יש ספק מי דובר אמת. אלא ודאי שאין קבלת תוצאות פוליגרף בכלל תקנת הקדמונים לקבלת עדים פסולים.

וראה בקובץ דברי משפט ח"ה עמ' קו במה שנחלקו הגר"א שרמן והגר"י אליעזרוב אם יש מקום לכתחילה לקבל עדים פסולים. בדברי הגר"א שרמן הובאה הראיה מחו"מ סו"ס ל"ז שמקבלים עדות של "נוגעים" על תקנתם והסכמתם של הציבור, אך משם עולה כי התקנה לקבל עדים פסולים מושתתת על "קיבלו עלייהו", ורק בדברים מסוימים שתקנו לקבל עדות פסולים בהם. ואילו הגר"י אליעזרוב חלק עליו, שרק בעניינים ציבוריים קיימת תקנה זו, אבל בשום פנים לא לעניין קבלת עדות בין אדם לחברו. ומכאן גם לנדון דידן של עדות הנוגעת לבין אדם לחברו, אין לנו מקור או תקנה להתיר קבלת עדות כזו גם אם אין לנו עדות אחרת. ויש לציין כאן את לשון הרמ"א בסימן לה:

ולכן יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין

ומזה נראה שלא רק בעניינים ציבוריים מקבלים עדות אישה ופסולים אלא גם בנושאים מסוימים שהם עדות על בזיון ת"ח, הכאות ומסירות. וזה תואם את דברי הרמ"א באהע"ז שמקבלים עדות נשים לגבי בירור מקור הקטטה בין בעל לאשה. אבל מלבד זאת, בכל עדות שבין אדם לבחרו לא מצינו שיש לקבל עדות פסולים.

ועוד, יש להגביל את התקנה למקום שאין מצויים שם עדים כשרים, כגון בעזרת נשים, וכך מבואר בלשון הרמ"א שם (במקור הדין לפני זה):

אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בב"ה של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות.

מבואר שהתקנה הייתה למקומות שאין עדים כשרים מצויים ולא לכל המקומות. אם כן, גם אם ננקוט שבדיקת הפוליגרף היא בכלל התקנה, יש להגביל את קבילותה רק למקום שגברים או עדים כשרים אינם מצויים.

וראה עוד במשפטי עוזיאל חו"מ סימן כ שהעלה שהתקנה שהזכיר הרמ"א לא התפשטה, ואין אנו הולכין אחריה, אלא שיש בידי ראשי הקהל לתקן תקנה זו שוב, וזה לא מצינו עדיין שתיקנו שוב, עכ"ד. שוב ראיתי שהפוסקים הספרדים הקודמים יותר כבר העירו שאין מקום לדברי הרמ"א לפי פסקי השו"ע, וכ"כ בערך לחם בסימן ל"ה סקי"ד, בנחפה בכסף ח"ב סימן יב ד"ה ראשית בכורי כל, וכן הובא ברוח חיים חו"מ סימן ל"ה סי"ד.

נאמנות גורמים מקצועיים בהלכה
הנה יש לדון עדיין האם יש להאמין לבדיקת פוליגרף מצד שהבודק הוא אומן, וידוע ש"אומן לא מרע אומנותיה". כדי לברר ענין זה יש לסקור את אשר כבר נאמר בגדר נאמנות רופאים בהלכה, ומשם נדון בעז"ה לנדון דידן.

נאמנות הרפואה והרופאים בהלכה
המהרי"ק סימן קנ"ט דן באשה שהרופאים אמרו לה לחפוף את ראשה ביין ולא במים, האם הדבר מותר למרות שיש חשש שזה יגרום לסבך את שערותיה ולחציצה בטבילה. ופסק המהרי"ק שהרופאים נאמנים לומר האם טבע היין לסבך את השערות, והוכיח זאת מהגמרא בנדה כב ע"ב, וז"ל המהרי"ק שם:

דמשמע שסמכו על דברי הרופאים ואפילו בחששא דכרת. וגם מצינו לענין אכילת חולה ביום הכיפורים ששומעים לרופא", וסיים וכתב: "ומעשים בכל יום שאנו סומכים על דברי הרופאים נכרים להאכילה.

והנה הבית יוסף ביו"ד סימן קצא הביא את דברי הגמרא בנדה, והסיק משם שיש לסמוך על רופאים כאשר אישה מפלת כמין קליפות אדומות שאינה טמאה נדה, וז"ל "כיון שידוע לרופאים שאין דרך חצץ אדום להיוולד בחדר אלא בכליות, תולים בהם ואין חוששים לה".

הדרכי משה (שם) הבין מדבריו שמסתמכים על הרופאים ללא כל בדיקה נוספת, ולכן תמה "דהא אמרינן בגמרא בהדיא דלא סמכינן אדברי רופא לחוד, אם בעינן גם כן בדיקה במים פושרים".

וראה שם בבית יוסף ב"בדק הבית" כתב שההיתר מותנה בכך שתשרה את הקליפות האדומות במים פושרים מעת לעת ולא ימחו". דהיינו שמדברי הגמרא מוכח שלא מסתמכים על דברי הרופאים בלא בדיקה נוספת, שהרי אם הרופאים היו נאמנים ללא הגבלה מדוע הצריכו חכמים בדיקה להטיל את הקליפות האדומות למים פושרים לראות אם יימוחו או לא.

וראה תוספות הרא"ש בסוגיא בנדה שם שעולה מדבריו שדברי הגמרא "תטיל למים אם נימוחו טמאה" הם מה שאמרו הרופאים, והיינו משום שגם לרופאים היה ספק "ולא היה ברור להם שהיה לה מכה בתוך מעיה". ומשמע שאילו הרופאים קובעים בוודאות שהדם אינו דם נדה אלא דם מחמת מכה היו נאמנים בתורת ודאי.

וראה דברי הטור והשו"ע יור"ד סימן קפ"ז ס"ח בנדון אישה הרואה דם מחמת תשמיש (שאם ראתה ג' פעמים נאסרת על בעלה), שהלכה לרופא לטיפול, והרופא אומר שריפא אותה ממחלתה – האם סומכים עליו. בשו"ע שם הביא שתי דעות.

גדר נאמנות רופא
ראה באנציקלופדיה רפואית הלכתית סיכום בנושא מאיזה דין נאמן רופא - מדין עדות, מדין רוב או מדין חזקה שאומן לא מרע אומנותו². הנפקא מינה בין ההגדרות היא שרופא יהיה נאמן מדין "אומן לא מרע אומנותיה" גם ברופא שאינו כשר לעדות, וראה עוד באגרות משה אבן העזר ח"א סימן ג.

נאמנות חכמת הרפואה והרופאים מדין ספק או מדין ודאי
החתם סופר דן בכמה מתשובותיו בנושא נאמנות הרופאים, וחידש להלכה שיש לחלק בין נאמנות רופאים בדברים כלליים לנאמנותם ביחס לגוף חולה פרטי, בסימן קנ"ח כתב וז"ל:

האמת יורה דרכו דאין לסמוך על הרופאים על גוף פרטי מה שהם שפטו בשכלם על גוף זה, אבל המה נאמנים בדברים כלליים שהמה מקובלים שיש כך וכך בעולם.

בסימן קעה ביאר את טעם הדבר, מכיון שכל מדע הרפואה מבוסס על סברות ואומדן דעת [וסטטיסטיקה] ולא על קביעות וודאית, לכן אין לסמוך על קביעת הרופא לגבי חולה ספציפי, וז"ל:

היות כל דברי הרופאים אינו אלא אומד הדעת, שהם עצמם אומרים כי חכמתם הוא רק עיונית, ע"כ המה נאמנים על הכלל ולא על הפרט, רצוני שהם נאמנים לומר יש בטבע הכליות להוליד חצץ אדום, אבל אינם נאמנים על הפרט על גוף זה שיש בכליותיה חצץ, כי אולי מחשבותיהם הטעם לשפוט על גוף זה משפט שקר.

באופן דומה ומזווית נוספת הוכיח הראי"ה קוק בשו"ת דעת כהן סימן ק"מ בנחרצות שאנו מחזיקים את כל דברי הרופאים רק לספק, וז"ל:

שגם בעצמם אי אפשר שיחזיקו דבריהם בתורת ודאי, שלפעמים יש שאחד וגם רבים מניחים יסוד מוסד בחכמת הרפואה, ואחר כך בא דור אחר וחקרה שכל דבריהם מהבל המה, ומה שזה בונה זה סותר, ואין דבריהם כי אם באסמכתא ואומדנא. אם כן יש לכל דבריהם דין ספק, ומה שסומכים עליהם להקל באיסורים לענין יום הכיפורים ושבת היינו משום דאפילו בספק נפשות גם כן נתנו כל איסורי תורה להידחות.

הגר"ש וואזנר בשיעורי שבט הלוי (נדה סימן קפ"ז ח אות ג) הקשה שהנה לכאורה היה נראה כי דברי התוספות הרא"ש בנדה הנ"ל סותרים את דברי החתם סופר, שהרי נתבאר בתוספות הרא"ש שהרופאים נאמנים בקביעה ודאית גם בגוף הפרטי של האשה המפלת כמין קליפות אדומות. וכתב ליישב וז"ל:

דלא פליגי, דהחתם סופר והאחרונים שכתבו שלא האמינו לרופאים הוא כשהרופא לא ראה אלא אמר את דבריו בדרך אומדנא, אבל כשיכול לראות ולבדוק, נאמן.

והוסיף בשם הפוסקים:

דבזמנינו שנתחדש אצל הרופאים המראה שבה רואים בעין את המכה מבפנים הו"ל מילתא דעבידא לאגלויי דלא משקרי, ונאמנים.

יש לסמוך על רפואה בדוקה ומנוסה שהוכיחה עצמה פעמים רבות
בדברי הגר"ש ווזנר הושם דגש שככל שהרפואה הוכיחה את עצמה בשטח פעמים רבות יש לסמוך עליה יותר, וז"ל בשבט הלוי ח"ה קכו:

וכן רפואה שניסו הרבה והועילה מהני לברר ברואה מחמת תשמיש, ובדרך כלל הרפואות היום הם אחרי שניסו והועילו, ואומנם בתרופות המתחדשות כל פעם א"א לסמוך באיסורי תורה עד שינסו, אך מה שכבר הועיל בכל העולם יש לסמוך, וכזריקה למניעת דם דניסו והועיל בין בגויים ובין בישראלים, וכן עושים הכל ע"י צילום או בהבחנה במראה ושאר מכשירים, וכמו שרואים האבנים בכיס השתן, כל כה"ג אפשר לסמוך על הרופאים

וזה נוגע לנדון דידן ששיטת בדיקת הפוליגרף מתחדשת מעת לעת, ויש לדמות לרפואה טבעונית שאין לסמוך עליה באיסורי תורה משום שאין לה ניסיון מוכח, וידועים דברי הגר"י קנייבסקי זצ"ל שאין לחלל שבת על פי רופא טבעוני, כיון שהרפואה שלו אינה בדוקה ומנוסה כמו הרפואה הרגילה. וכמו כן מקצוע הפוליגרף עדיין אינו נחלת הקהילה המדעית הרחבה. אומנם בשנים האחרונות נעשו מחקרים מקיפים בנושא, אך בשלב זה אין למחקרים אלו תהודה בקהילה המדעית הרחבה כמו בשל הרפואה הקונבנציונאלית. ולכן כשם שלא סומכים על רפואה טבעונית לעניין חילול שבת כמו כן מוקדם עדיין לתת אמון מלא בתוצאת פוליגרף כדי להכריע בנושאים הלכתיים משפטיים.

ובכך מיושב מדוע מרן הגר"ע יוסף שלל את מהימנות תוצאת בדיקת הפוליגרף משום שמסירת המידע נעשה ע"י עד אחד, והלא היה לדון ולקבל את התוצאה בדומה למה שיש מקום להאמין לרפואה ולרופא. ולהאמור מיושב, שכיום אין למקצוע הפוליגרף גדר של רפואה, כיון שהניסיון מתחדש בה מעת לעת ואין להסיק מסקנות על פי תוצאותיה כל עוד אין הדבר נלמד בצורה אינטנסיבית עם הסכמה קפדנית כמו בלימודי הרפואה הקונבנציונלית, שיש לה ניסיון של שנים באמצעות מטופלים רבים מאד.

אופנים שיש לדון ולקבל תוצאת פוליגרף
גם אם נחליט שתוצאת בדיקת הפוליגרף היא מהימנה יש לדון כיצד להכשיר את מסירת המידע המתקבל בתוצאת הבדיקה. הנה כיוון שהבדיקה נעשית ע"י אדם אחד בלבד שהוא עד אחד ולרוב הוא אינו עד כשר על פי ההלכה. אולם זאת יש להעיר כי במקרה שהבדיקה תבוצע ע"י שלשה בודקים ביחד או שכל אחד מהם יערוך בדיקה בפני עצמה³ שוב אין כאן חסרון של מסירת מידע על פי עד אחד, כי בכה"ג יש שני עדים וגם תוצאת הבדיקה הוחזקה שלוש פעמים.

לעת עתה, לפי התקנון של אגודות בודקי הפוליגרף, הבדיקה צריכה להתבצע רק ע"י בודק אחד. אבל יש לדון ולצרף עד שני ע"י כך שכל תהליך הבדיקה יצולם ע"י מי שהוכשר לבדוק, וע"י כך תהיה לנו מסירת מידע על פי שני עדים. וזה יועיל גם לפי הגר"ש ווזנר שהעלה שגם החת"ס יודה שיש להאמין רופא כשהוא עצמו ביצע את הבדיקה במטופל, והגם שהבודק האחר אינו מבצע את הבדיקה בנבדק עצמו אך ראייתו את מהלך הבדיקה ומאשר את התוצאות גם לזה יש תורת עדות.

ההשלכות הנוגעות לנדון דידן (נאמנות גורמים מקצועיים בנדון דידן)
הנה כפי שנתבאר, יש מקום להאמין לרפואה וכן לרופאים במקרה שהרופא נותן חוו"ד עבור המטופל הספציפי שנמצא לפניו לאחר שבדק אותו. אולם כל זה כאשר מדובר ברפואה ידועה כמו הרפואה הקונבנציונאלית שיש לה ניסיון של שנים, ושאלפי מדענים חוקרים אותה במשך שנים רבות, מה שאין כן ברפואה משלימה שאין לה את אותו הנסיון, ולדעת גדולי הרבנים אין לחלל שבת על פיה. ק"ו בנדון דידן שהפוליגרף עדיין אינו נחלת הקהילה המדעית הרחבה, והחידושים בה מגיעים אלינו חדשים לבקרים, ראה מאמר מקיף שצוין בהערת שוליים הערה 1. מה עוד שלא כל הגורמים המפעילים מכוני פוליגרף עברו הכשרה וניסיון בסיסי, ונכון להיום אין כל פיקוח על פי חוק מי רשאי לערוך בדיקה זו ולתת תוצאות. אשר נראה מכל זה כי אף אם ננקוט שבדיקת הפוליגרף היא מהימנה כשלעצמה (ודבר זה טעון בירור כמו שנתבאר לעיל בארוכה), אבל כל עוד משרד המשפטים וכיו"ב לא יקבעו תנאי סף מי הוא כשיר לבצע את הבדיקה לכאורה אין לנו ליזום בדיקה זו מעצמנו. וגם אם הבדיקה נעשית מיוזמת המתדיינים צ"ע אם לסמוך על תוצאות הבדיקה במצב הקיים היום.

התייחסות המשפט הכללי לתוצאת בדיקת פוליגרף
גם במשפט האזרחי מסתייגים מאוד מבדיקת הפוליגרף. ראו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין שימוש בבדיקת פוליגרף על ידי רשויות המדינה הנחיה מס' 3.1102, שם סקרו היטב את הנושא בעיקר מההיבט המשפטי. ההסתייגויות מבדיקת הפוליגרף נובעות משתי סיבות: האחת – אין אמינות של 100% או קרוב ל-100%. שנייה – מדובר בבדיקה שפוגעת בפרטיות האדם ובכבודו.

והנה כבר סקרנו את הסיבה הראשונה מבחינה הלכתית. הסיבה השנייה אינה קיימת מפני שאנו עוסקים כעת בשאלה איך להתייחס לתוצאות הבדיקה לאחר שבעל הדין הסכים להיבדק, ולא האם לחייב אדם להיבדק. אולם זאת יש לברר האם יש ביכולתו של בעל דין שקיבל על עצמו תוצאת בדיקת פוליגרף לחזור בו מקבלה זו, וכדלהלן.

תוקף קבלת בעל דין לתוצאת פוליגרף
הנה מצינו שאדם יכול לקבל על עצמו עדות קרוב או פסול, ונפסק כן בשו"ע חו"מ סימן כב. אך יש לברר שאולי הדבר נכון דווקא בענייני ממון, שאדם יוכל לוותר על ממונו, ומכאן גם שיכול לחייב עצמו לפי מה שיעיד הקרוב או הפסול, אבל בענייני איסור ערווה כבנדון דידן מניין שיש ביכולתו לקבל על עצמו עדות קרוב או פסול.

והנה בתרומת הדשן סימן רכז פסק לענין חליצה שלא מהני קבלת עדים קרוב או פסול, וז"ל:

מפני ביטול תלמוד תורה של מלמדין ואפשר דהיינו דווקא לענין ממון מכשרינן דאיתיהיב למחילה והפקר ב"ר הפקר והוי כקבלו עלייהו קרובים או פסולים אבל לענין חליצה דאיסורא היא לא מהני הני טעמא דהא אי בעי החולץ והחולצת להכשיר קרובים פשיטא דלא מהני וה"ה בערב שבת ואע"ג רמשום הצורך נהגו העולם להכשיר אין נראה לחלק משום זה.

אולם כל זה נוגע למקרה שבעינן "עדי קיום לדבר", דכמו שלא מהני קיבלו עלייהו עדים קרוב או פסול לעדות קידושין, כיון שהתורה גזרה שרק עדים כשרים מקיימים את הדבר, וסובר התרומת הדשן שגם בחליצה בעינן עדי קיום. אבל בנדון דידן אפשר שקבלת עדות פסולה תועיל מצד שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, וכלהלן.

בענין שויא אנפשיה שתלוי באחרים
הנה בדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא (להלן שאנחד"א) בדבר שבערוה, כאשר השאנחד"א תלוי במה שמאמין לאחרים, כתב בשב שמעתתא (ב כ) כתב כדבר פשוט דזהו בכלל שאנחד"א, וז"ל:

"אמנם נראה לפי ענ"ד בטעמא דהרמב"ם דסבירא ליה כיון דהאב נאמן על בנו דקיימא לן בב"ב דף קכז כרב יהודה ומשום דכתיב יכיר ואם כן כי היכי דבעל דבר עצמו היכא דמאמין לאחד וסומך דעתו עליו הוי ליה כאלו ידע והודה בעצמו ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אע"ג דהוא עצמו אינו יודע, אבל כשסומך דעתו במה שמגיד לו אחר הוי ליה כהודה מעצמו והוא הדין באב לגבי בנו וכו'".

אכן יש לעיין במקורה של הנחה זו, וכיצד על ביה"ד להתייחס לאיסור הנובע מכח שאנחד"א.

הנה בקידושין ס"ו ע"א:

איבעיא להו אשתו זינתה בעד אחד ושותק מהו אמר אביי נאמן רבא אמר אינו נאמן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים.

מבואר שלפי אביי ע"א נאמן בדבר שבערוה ואילו לפי רבא אינו נאמן. בהמשך דברי הגמרא שם מבואר שאף לרבא, שהלכה כמותו, כאשר העד נאמן על בעל הדבר כ"בי תרי" הרי הוא נאמן אף בדבר שבערוה:

דההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמיה דמר שמואל יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי שדר שליחא אבתריה אדאזיל שליח בחדא אורחא אתא איהו בחדא כי אתא שליח אמר אשתו זינתה אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן לך זיל אפקה ואי לא לא תפיק מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא ורבא אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ואי לא לא תפקה.

ובמסכת קידושין י"ב ע"ב מסופר שיהודית אשתו של רב חייא אמרה לו בשם אימה שהיא אסורה עליו משום שהתקדשה בהיותה קטנה לאדם אחר. רבי חייא ענה לה "לאו כמינה דאימך דאסרא ליך עלואי".

ויש להקשות מדוע שלא תהיה אימה נאמנת עליה כבי תרי וכנ"ל? ובע"כ שאינה נאמנת לאסור את עצמה על בעלה כי היא משועבדת לו. ויש לדייק שלולא זה, דהיינו אם לא הייתה משועבדת לו, דשפיר ניתן לאסור עצמה אף שהאיסור בא לה מצד שסמכה על אחרים.

ויש להבין מאיזה דין חייב להוציא את אשתו במסכת קידושין כאשר העד נאמן עליו כבי תרי.

הנה בתוס' ר"י הזקן שם כתב שחייב להוציא את אשתו מדיני שמים, והשווה זאת לחתיכת בשר שהיא ספק חלב ספק שומן.

ברמב"ם אישות (כד יז) כתב סתם שחייב להוציא ולא הזכיר שזהו חיוב בדיני שמים, וכן בהלכות איסורי ביאה (יח ח) כתב רק שיוציא מספק.

בפת"ש אהע"ז סימן קטו סקל"ז הביא דעה שלדעת הרמב"ם והרי"ף אין ביה"ד כופין אותו להוציא, אך אם הוא בעצמו מודה בפני ביה"ד שהוא מאמין לדברי העד ביה"ד כופה אותו להוציא.

והנה דעה אחרת מצינו בריטב"א (כתובות ט א ד"ה א"ר אלעזר מהמילים "והא דאמרינן") שמביא שכשאדם מחיל על עצמו דין "שוויה אנפשיה" ע"י טענת פתח פתוח, בי"ד כופים אותו לגרש את אשתו. הריטב"א שם מסביר שלמרות שהגמרא ביבמות (כד:) אומרת שבי"ד כופים לגרש רק ע"י עדים מכל מקום פתח פתוח נחשב כעדים.

וכן כותב הריטב"א בחידושיו למסכת קידושין (פא. ד"ה אמר רב) שמי שהאמין לאדם על כך שראה את אשתו שזנתה (ואפילו כשהאדם המעיד לא נאמן להעיד בבי"ד), וכן מי שטוען לפתח פתוח – בי"ד כופים אותו לגרש את אשתו.

אכן, כאמור, מהרמב"ם (אישות כד יז- יח) נראה שהדין שונה. הרמב"ם שם עוסק בבעל שמאמין לאדם שהעיד על אשתו שזינתה (ואפילו כשהעד אינו נאמן לעדות) וכן במי שראה את אשתו מזנה וטוען שהיא אסורה עליו. על כך הוא כותב:

וְאֵין בֵּית דִּין כּוֹפִין אֶת הָאִישׁ לְגָרֵשׁ אֶת אִשְׁתּוֹ בְּדָבָר מִדְּבָרִים אֵלּוּ עַד שֶׁיָּבוֹאוּ שְׁנֵי עֵדִים וְיָעִידוּ שֶׁזִּנְּתָה אִשְׁתּוֹ זֹאת בִּפְנֵיהֶם בִּרְצוֹנָהּ וְאַחַר כָּךְ כּוֹפִין אוֹתוֹ לְהוֹצִיא.

עולה שלפי הרמב"ם אע"פ שישנה נאמנות אישית של האדם לאסור דברים על עצמו בי"ד אינם יכולים לכוף אותו לגרש את האישה. מכאן מוכח שדין "שוויה אנפשיה" אינו חזק מספיק כדי לגרום לבי"ד לכפות את הבעל לגרש את אשתו.

והנה בטור שם בסימן קטו כתב שיוציא משום לזות שפתיים. והב"י הקשה עליו שמדברי הרי"ף הנ"ל מבואר שזהו חיוב גמור לפחות מדיני שמים. ותירץ שיש לחלק בין המקרה שבו האשה מכחשת את דברי עד, שאז אין לו חיוב להוציאה אלא רק משום לזות שפתיים, ובין מקרה שאינה מכחשת את העד, שאז חייב להוציא לפחות מדיני שמים. בהתאם לחילוק זה פסק השו"ע בסימן קעח סעיף ט שחייב להוציא כאשר האישה שותקת לדברי העד, וז"ל שם:

לא קינא לה, ובא עד א' ואמר לו: זינתה, והיא שותקת, אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים, יוציא ויתן כתובה; ואם לאו, מותרת לו.

בב"ח שם מביא מדברי המהרש"ל שחילק באופן אחר, שאם הבעל שותק לדברי העד שמאמין לו כבי תרי חייב להוציא בדיני שמים, ואילו כאשר אינו מאמין לעד לגמרי, שאומר לו "מניין לך", חייב להוציא רק מדין לזות שפתיים.

בבית שמואל שם סק"ח העלה שהנ"מ בין השו"ע למהרש"ל היא במקרה שהיא שותקת, שלפי המהרש"ל אפילו אם אין העד נאמן כבי תרי חייב להוציא, ואילו לפי השו"ע בעינן שיהיה נאמן בכי תרי.

בית מאיר שם העלה שבמקרה שמכחשת את העד, אף אם הוא מאמין לו כבי תרי, הו"ל כע"א בהכחשה ואינו נאמן כלל אף לא מצד לזות שפתיים, אכן מדברי הב"י נראה שכה"ג יש עליו חיוב להוציא מדין לזות שפתיים.

ההשלכות מהאמור לנדון דידן
הנה כל הנדון הנזכר הוא לגבי אדם שכבר נשוי, אם חייב להוציא אשתו משום עדות העד שמאמין לו כבי תרי, לא כן בנדון דידן שהשאלה העומדת בפנינו היא האם מותר למבקשים להינשא זה את זו לכתחילה.

אבל נראה כי בנדון דידן אין לאסור על המבקש לשאת את המבקשת מדין שאנחד"א, אף לאחר הסכמתו להיבדק וכדלהלן:

לפי הב"י והשו"ע הנדון שעל הבעל להוציא את אשתו מחמת מה שמאמין לע"א, וכאמור זהו מדין שאנחד"א, ומדובר כאשר הבעל אינו יודע מאומה האם אשתו זינתה, וכל הידיעה שלו והמהימנות שלו לדברי העד תלויה בשתיקת או הכחשת האישה לדברי העד. משא"כ בנדון דידן שהמבקשים הרי יודעים את האמת, אלא כאשר ישנה הכחשה בינם לבין הבעל לשעבר ביה"ד שאמור לפסוק בנדון מחמת הספק המונח בפניו שולח את המבקש ואת הבעל לשעבר להיבדק בבדיקת פוליגרף. מר ו' דבק בגרסתו מתחילה ועד סוף שלא עשה איסור עם המבקשת, אלא כדי להוכיח לביה"ד לפי דרכו של ביה"ד הוא נאלץ להיבדק. לפי תוצאת הבדיקה, מר ו' נמצא שקרן, וכאן אנו צריכים לדון אם תוצאה זו מחייבת את מר ו' לנהוג על פיה ולהימנע מלשאת את המבקשת.

לאחר בחינת המקורות הנזכרים נראה שכיון ששני המבקשים דבקים בגרסתם מתחילה ועד סוף שלא ביצעו כל עבירה האוסרת אותם להינשא, דומה הדבר לפי הב"י למכחשת האישה את דברי העד שאז לכל היותר במקרה של הב"י האיש חייב להוציא רק מדין לזות שפתיים, אבל נראה שבנדון דידן הוא עוד יותר קל, כי במקרה של הב"י הבעל אינו יודע מאומה, והוא מחויב להאמין למי שנאמן עליו, אבל בנדון דידן הרי המבקשים דבקים בגרסתם בטענת ברי ברורה שאינם אסורים לזה לזו. וכמו כן לפי המהרש"ל כאשר הבעל מפקפק בעדות העד, אף אם בעלמא הוא נאמן עליו כברי תרי, אין זה מכריח אותו להוציא אלא מדין לזות שפתיים. אבל בנדון דידן הדבר קל יותר מכיוון שהמבקשים לא רק שמפקפקים בדברי העד אלא הם דבקים בגרסתם אף לאחר הבדיקה שלא עשו כל עבירה יחד. ולפי הבית מאיר שהעלה שכאשר האישה מכחשת את העד דאין עליו כל דין להוציא אפילו לא מדין לזות שפתיים, כמו כן בנדון דידן שיש הכחשה גמורה שהדין כן.

זאת ועוד, נראה שבדיקת פוליגרף, אף אם נעשית בפני בי"ד לאחר קבלת קניין, אינה דומה כלל לגדר עד אחד שמהימן אצלו כבי תרי. דהנה, גדר של ע"א המהימן אצלו כבי תרי, כך פסק הרמ"א בסימן קט"ו בשם המהרי"ק, הוא דווקא במי שנאמן אצלו בכל דבר והוא גם רגיל אצלו בכל עת (ליבו גס בו). ולכאורה קבלת תוצאת פוליגרף אינה בכלל הגדרה זו, שהרי במקרה זה בפרט שהמבקשים לא קיבלו על עצמם את תוצאת הבדיקה במפורש, ואף אם קיבלו בקניין הרי זה מחוסר ברירה, שאל"כ ביה"ד לא יזדקק לבקשתם – נראה שלא ניתן להכליל דבר זה בגדר של מהימן ליה כבי תרי, שהוא עניין הבנוי על רקע של קשרים אישיים קדומים בינו לבין העד, משא"כ בנדון דידן שקשר זה אינו קיים, אלא לדרישת ביה"ד הוא נאלץ לקבל את תוצאת הבדיקה. אשר נראה מכל זה, שכה"ג אין הדבר מחייבו מדין שאנחד"א אף אם הוא נמצא שקרן לפי תוצאת הבדיקה. אבל בדיני ממונות, אין נראה שיש להחיל הגדרה זו, כי דווקא בדין שאנחד"א בדבר שבערוה התחדש גדר מיוחד של הצורך בנאמנות כבי תרי, וזאת משום ששאנחד"א הוא ענין אישי, ולזה צריך שהעדות אף היא תהיה ברמת מהימנות אישית. משא"כ בדיני ממונות לא מצינו שיש צורך בעדות ברמת מהימנות אישית, אלא כל שמודה בקניין שמאמין לו כשנים סגי.

והנה כבר מצינו שעסקו בשאלה הדומה לזו בפסקי דין רבניים חלק ד פס"ד בעמוד 346: השאלה הנדונה שם היתה האם קבלת תוצאת פוליגרף תחייב את הצדדים ואת ביה"ד לתת פסק דין לגירושין, וז"ל שם:

אמנם נראה דמטעם אחר לא מועיל כאן קבלת הקרוב כעד, דנראה לומר דכל דין קבלת קרובים ופסולים הוא רק לענין דיני ממונות דמועיל בזה התחייבות, ואשר ע"כ בקבלת פסולים מועלת הקבלה אף בלי כללי ההתחייבות הרגילות בדיני ממונות, ומשום דבזה גמרי ומקני טפי וכסברת הנימוק"י הנז', אמנם לענין נתינת גט או קבלתו, דבזה לא מועיל בכלל שום קנין והתחייבות מצד הבעל או האשה, לתת או לקבל הגט, וכמו שפסק בפסקי רבי ישראל איסרלאן בסי' קע"ג, א"כ יש לומר דלא יועיל בכלל קבלת עד פסול שעל ידיו יוכח שהבעל חייב לתת גט או שהאשה חייבת לקבל גט, דאפילו דגמרי ומקני, הלא לא מועיל בזה קנין, על כן לא מועיל בזה כלל קבלת עד פסול.

אמנם י"ל לפ"מ דמוכח מדברי הרשב"ם במסכת בבא - בתרא דף קכח, א, דדין [עמוד 350] קבלת קרובים ופסולים הוא מצד נאמנות, דנחשב כאילו מקבל עליו עדות העדים להאמין להם בכל מה שיעידו, יעוש"ה, לפ"ז יש מקום לומר דאף לענין נתינת וקבלת גט, תועיל הקבלה, דהרי קבלו בזה עדות העדים על עצמם.

אולם מאחר דמדברי כל הראשונים אינו משמע דהוא מטעם נאמנות העדים, אלא מטעם התחייבות דגמר בזה ומקני, וכדמוכח גם מדברי הגמ' בסנהדרין כד, ב. דאמרי': והא תנא ליה רישא, [נאמן עלי אבא וכו'], תנא תולה בדעת אחרים ותנא תולה בדעת עצמן, וצריכא דאי תנא תולה בדעת אחרים בהא קאמר ר"מ דמצי הדר ביה משום דלא גמר ומקני וכו', ומבואר דמטעם גמר ומקני הוא.

אשר ע"כ מאחר דהבעל והאשה מוחזקין בעצמם אין לחייבם על סמך עדות הקרוב או הפסול לתת או לקבל גט, ואין מועיל בזה קבלת הקרוב או הפסול לעד, וכמו שנתבאר.

העולה מדברי פד"ר זה, כי בענייני חיוב גט, אין לסמוך על עדות קרוב או פסול, וזאת על הצד שקבלת קרוב או פסול מחייבת מדין קניין, אבל אם קבלת קרוב או פסול מחייבת מדין הודאה, שפיר היה ניתן לסמוך על זה גם בענייני חיוב גט, אבל כיון שזו מחלוקת אם מהני מדין קנין או הודאה, לכן מספק אי אפשר לחייב את מי מהצדדים להתגרש. וראה בהערה⁴ מקורות לקביעה שקיבלו עלייהו מועיל מדין קנין או הודאה.

אכן לפי העולה מדברי הב"י והמהרש"ל, כאשר מי מהצדדים ממשיך לדבוק בגרסתו אף לאחר קבלת תוצאת הפוליגרף בכל מקרה ביה"ד מנוע מלהוציא פסק דין שמחייבו לגרש כיון שחיובו הוא רק מדין לזות שפתיים, ובנדון דידן נתבאר שהוא עוד קל מזה. וראה הערה⁵ מה שיש להעיר עוד על הפד"ר הנ"ל.

ויש להזכיר כאן את אשר העלה הדיין הגר"מ אלחדד בספרו ביכורי אשר ח"ב סימן מ"ד:

ואם כן לפי זה לא תועיל קבלה של קרוב ופסול וכיצד נוהגים כל בתי הדין לקבל עדים פסולים בהסכמה גם לענין חיוב בגט צ"ל שבפני בי"ד של שלושה שאני אם קיבלוהו עליהם אך בפני אחד שזה נוגד ההלכה מעיקרא לדון ביחיד בחיוב הגט אין כאן קבלה כלל וק"ו בטעות במציאות הדברים וכמו שכתב המהרשד"ם סי' י"ז ד"ה ועצור מילין ע"ש.

מבואר שמחומר הקושיא, יצא המחבר לחדש שיש לחלק בין מקרה שמה שקיבלו עלייהו קרוב או פסול היה בפני שלושה, שאז הקבלה מחייבת את בעלי הדין, לבין אם קיבלו זאת רק בפני דיין יחידי. אכן לחילוק זה אין יסוד להישען עליו, וגם בפני ביה"ד של שלושה לא ניתן לחייב בגט וכנ"ל.

חסרונות נוספים בקבלת תוצאת פוליגרף בענייני ערוה
הנה יש לדון שגם אם ננקוט שקבלת קרוב או פסול תועיל בענייני ערוה, ולפחות מדין שאנחד"א וכנ"ל, מ"מ בשאלה כבנדון דידן, שהקבלה היא על תוצאת בדיקת הפוליגרף, הדבר צ"ע ביותר.

הנה, בשלמא בקבלת עדות קרוב או פסול יש לומר שכאשר בעל הדין קיבל עליו קרוב או פסול, הרי הוא משווה אותו לעד בשבילו. אבל בנדון דידן אין לקבלת תוצאת הפוליגרף דין עדות כלל, אלא לכל היותר גדר של אומדנא, ויש לומר שכל מה שמצינו דין קיבלו עלייהו הוא בדבר שהעדות היא מכרעת וסופית, אבל בנדון דידן הרי אין לתוצאה דין עדות סופית, אלא לכל היותר יצירת איזושהי אומדנא, ועל זה לא מצינו כלל דין קיבלו עלייהו, בין אם קיבלו עלייהו הוא מדין קנין והתחייבות בין אם הוא מדין הודאה. וכאן המקום להוסיף, שבפד"ר ח"ד הנ"ל צידדו שאם קיבלו עלייהו מהני מדין הודאה אז גם בענייני איסורים שייכת קבלתו. אכן לאור הבחנה זו שאין לתוצאת בדיקת פוליגרף מהימנות גמורה, יש לדון שבכה"ג לא שייך כלל לדון מצד הודאה, משום שמהותה של הודאה היא ענין ודאי אצל מי שהודה, ואם ההודאה תלוי באיזה ענין - אין לזה תורת הודאה כלל. דוגמא לזה ראה בשו"ע חו"מ ריש סימן מ

המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד, האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה.

מבואר שאין תוקף להודאתו במידה והודאתו תלויה באיזה תנאי, ובדומה לזה בנדון דידן כיון שתוצאת בדיקת הפוליגרף אינה סופית אלא תלויה היא באומדנא לא שייך להחיל על קבלתו גדר של הודאה, שכל מהותה היא גדר "ודאי" אצל מי שהודה.

קבלה בטעות ובעיית אסמכתא
עוד יש לדון על דרך זו האם בקבלת תוצאת פוליגרף תתכן טענה של "קבלה בטעות" או "אסמכתא". ונבאר זאת. הנה יש לחקור מהי דעתו ומחשבתו של מי שמוכן ללכת לבדיקת פוליגרף, וכן לאחר קבלת התוצאה כשנמצא דובר שקר כשלפי האמת הוא דובר אמת. ונראה, כשמדובר באדם שדובר אמת, הוא בטוח בצדקתו והוא גם סמוך ובטוח שהפוליגרף יאמת את דבריו, וכאשר מתברר בבדיקה שהוא דובר שקר, הוא יחזור בו מקבלתו לתוצאת הבדיקה בטענה שהבדיקה אינה מהימנה, שהרי לפי האמת ולדבריו הוא דובר אמת. יש גם צד שהנבדק יודע שתתכן טעות בתוצאת הבדיקה, אך הוא סובר שהטעות אינה מצויה ועל פי רוב התוצאה תראה שהוא דובר אמת, וכאשר תוצאת הבדיקה תזהה שהוא דובר שקר, נקל לו לומר שיש טעות בבדיקה גם אם הטעות אינה מצויה כ"כ.

כשמדובר באדם שהוא משקר לפי האמת, והוא בכל אופן מוכן ללכת לבדיקת פוליגרף, מחשבתו היא שבדיקה זו אינה מהימנה לגמרי, וגם אם הוא ימצא דובר שקר, תמיד יוכל הוא לתלות את הטעות בשיטת הבדיקה, ולא יהיה אפשר להוכיח בוודאות שהוא דובר שקר. וגם ייתכן שהוא חושש להיבדק מחמת שדובר שקר, אבל אין לו כ"כ ברירה כי אם יסרב להיבדק יראה כשקרן, ויש לראותו כאנוס להיבדק, ואין ראיה להסכמתו שהוא מקבל על עצמו תוצאת הבדיקה.

העולה מהאמור, במקרה שתוצאת הבדיקה תצביע שהנבדק דובר שקר, הוא יטען שיש כאן טעות - או בעצם קבלתו לתוצאת הבדיקה, שהרי לפי האמת הוא דובר אמת, או למקרה שהוא דובר שקר ביכולתו לטעון שיש טעות בעצם שיטת הבדיקה או שלא הייתה לו הברירה לומר שאינו רוצה להיבדק מחשש שיראה שקרן. הצד השווה בכל המקרים הוא שהנבדק יטען שקבלתו הייתה בטעות, ואין תוצאת הבדיקה מחייבת אותו. ויש לדמות זאת לדין אסמכתא שאם חייב עצמו בתנאי שיקרה איזה עניין דלא קניא, כיון שדומה להתחייבות בטעות מחמת שחסר בגמ"ד כי היה סבור שלא יגיע למצב זה, והכי נמי בנדון דידן, לא מיבעיא לדעת הרמב"ם והשו"ע סימן ר"ז ס"ו שבכל התחייבות בתנאי הו"ל אסמכתא, אלא אף לדעת הרמ"א, הרי ישנם ג' חילוקים, א', בידו ולא גזים דלא הוי אסמכתא, ב', בידו וביד אחרים, כגון שלח שליח לקנות לו איזה דבר, הוי אסמכתא, ג', אינו בידו ולא ביד אחרים, כגון משחק בקוביא, אינו אסמכתא. ולכאורה נדון דידן דומה למקרה שבידו וביד אחרים דהוי אסמכתא.

אבל בקבלת עד קרוב או פסול, אם לפי עדות הקרוב או הפסול יצא בעל הדין שקרן או חייב באיזה עניין אין ביכולתו לטעון שקבלתו הייתה בטעות משום שהעדות היא חד משמעית והרי לעניין זה בדיוק קיבלו. משא"כ בפוליגרף שלא תמיד התוצאה אמינה תהיה לו היכולת לטעון שקבלתו הייתה בטעות כעין טענת אסמכתא.

אכן כלפי טענת אסמכתא יש פתרון, שיקבל בקניין מעכשיו בפני בי"ד חשוב. וזה יועיל בדיני ממונות, אבל לעניין איסורים נותרו הטענות שהזכרנו לעיל.

גם יש לדחות טענת בעל דין הטוען טענת "קבלה בטעות" לתוצאת בדיקת פוליגרף, בדומה למה שמצינו בשו"ע אהע"ז סוף סימן סו שמי שחתם על כתובה אין ביכולתו לחזור בו בטענה שלא קרא או שלא הבין על מה חתם, והיינו טעמא, שנדון כמי קיבל על עצמו ככל אשר כתוב בכתובה שעליה הוא חתום. א"כ גם בנדון דידן י"ל כן, שהגם שתתכן טעות בתוצאת בדיקת הפוליגרף, אך המשמעות להסכמתו להליך הבדיקה, כמוה, כהסכמה לקבלת התוצאה ללא טענות ומענות. אולם עדיין יש לחלק בין חתימה על כתובה שהוא חתום על נוסח ברור, שוב אין ביכולתו לחזור בו, מהתחייבות על דבר ברור, אבל בנדון דידן אין בפנינו דבר ברור קודם הסכמתו, אלא הוא מתחייב בהתאם לתוצאה שתגיע לעולם לאחר זמן. אכן יש ללמוד ממקור ההלכה, תשובת הרמב"ן, דדומה למי שהפקיד ממונו ביד שליש, שמונח בקבלתו כל אשר יחליט השליש גם בעתיד, וה"נ בנדון דידן תועיל קבלתו גם לתוצאת הבדיקה שתגיע בעתיד. מכל מקום יש לחלק עדיין בין התחייבות לתוצאה שהיא סופית כמו מה שאומר עד קרוב או פסול וכן שליש שאין כל ספק מה הוא אומר, לבין תוצאת בדיקת פוליגרף שבנויה על אומדנא, שיתכן שהיא תחטא אל האמת, וצ"ע.

עוד יש לחלק, ששונה דין קבלת עדות קרוב או פסול שהקבלה משווה אותו כעד כשר, ראה קצוה"ח ריש סימן כח שהרחיב בגדר זה מדברי הירושלמי, מקבלת תוצאת בדיקת הפוליגרף, שבה לא שייך לומר שהקבלה הופכת את התוצאה לעדות כשרה, כי דווקא על מי שהוא עד פסול התחדש שיש אפשרות להכשיר עדותו, אבל לא מסתבר כלל שיהיה בכח קבלת תוצאת הפוליגרף להופכה לעדות כשרה. וראה עוד בספר משפטיך ליעקב חלק ד סימן כג מה שהאריך בזה. גם ראה דיני בוררות של הרב יועזר אריאל עמ' רח וכן אורות המשפט של הרב יצחק אושינסקי עמ' רכו שכתבו שבדיקת פוליגרף בהסכמת הצדדים דינה כנאמן עליי אבא. וכבר כתבנו את הנלענ"ד בזה.

חסרון מדין "ברירה" בתוצאת בדיקת פוליגרף
הנה, יש לדון אם קיים חסרון של ברירה בתוצאת בדיקת פוליגרף, שכן האמת או השקר עתידים להתברר בהתאם לתוצאה. והנה, בקניית ממון אין דיני ברירה, וכל תנאי שבממון קיים, אפילו תנאי שיש בו משום ברירה, ואפילו לדעה שאין ברירה, כ"כ בחזון איש דמאי טז-יג בסופו, בלשון "והיה נראה מתוך זה". הטעם לזה ביאר המידות לחקר ההלכה כב-נח שבממון הוא בעל הדין, ובבעל דין אין דיני ברירה, שכשם שהוא יכול לקבוע את הדין ע"פ הגבלות שונות, כך יכול להחיל את הדין גם על דבר שאינו מבורר.

אולם בנדון דידן שהוא ענין הנוגע לאיסורים, לכאורה יש לדון אם קיים חסרון של ברירה בקבלת תוצאת פוליגרף, וראה הערה⁶ ואכמ"ל.

חזרה מהסכמה להיבדק
הנה אף אם ננקוט כי תוצאת בדיקת פוליגרף מחייבת, אכן בחו"מ סימן כ' מבואר שקודם שנגמר הדין אפשר לחזור מהסכמה לג' רועי בקר אלא אם כן נעשה קניין. במקרה דנן לא נגמר הדין בטרם חזר בו מר ו' וגם לא נעשה קניין.

אומנם נחלקו רש"י ור"ת האם כשיצא מביה"ד יכול לחזור בו או לא, ראה תוספות שבועות לט ע"א, בית יוסף חו"מ כב, ורמ"א חו"מ כב ג. לפי שיטת רש"י, והרא"ש ועוד ראשונים אי אפשר לחזור בו לאחר שיצא מביה"ד. עיין בית יוסף חו"מ פז שכתב שדעת הרמב"ם אינה כן, אך הסמ"ע שם ס"ק ס' חלק עליו וכתב שדעת הרמב"ם כרש"י.

מלבד זאת, דעת הרי"ף שמכיוון שאמר לחברו השבע וטול – אינו יכול לחזור בו עוד. הדבר תלוי בגרסת הגמ' בבבא בתרא קכח ע"א, האם גורסים "השבע וטול – נשבע ואינו יכול לחזור בו" או "השבע וטול ונשבע – אינו יכול לחזור בו". אלא שבזה פסקו הבית יוסף והשו"ע (וגם הרמ"א לא חלק) כדעת הרמב"ם ור"ת שיכול לחזור בו עד שיישבע.

לפיכך, לדעת הרי"ף, רש"י, הרא"ש והרמב"ם אליבא דהסמ"ע במקרה שקיבל עליו את בדיקת הפוליגרף ויצא מביה"ד אינו יכול לחזור בו, לפי הרי"ף אף קודם שיצא, ולפי רש"י – לאחר שיצא. ולדעת הב"י אליבא דהרמב"ם, תמיד יש ביכולתו לחזור לפני גמר דין.

אי הסכמה להיבדק כראייה נגדית
בשו"ת הרא"ש כלל קז סימן ו כותב שאדם שמתחמק מלענות תשובות הרי זה רגליים לדבר שהוא משקר. יש גם ראיה מקידושין סו שאם אומר לחברו שלח ואחוי, כלומר פשוט והראה את מומך, והוא אינו רוצה – הרי זה מוכיח כדברי האחר, שאם לא כן למה מסתיר חברו את הדבר. אלא שאין זה דומה לגמרי לבדיקת פוליגרף, ששם אם יראה את הדבר יהיה בירור מוחלט בעניין, ואילו הכא אינו בירור מוחלט, ולכן בניגוד לשם שיש ראיה נגדית, כאן יש רק רגליים לדבר. לפיכך מצאנו בפסקי הדין השונים דעות לכאן ולכאן האם אי הסכמה להיבדק נחשבת לראיה נגדית:

ראה פד"ר י"ב עמ' 93-84 בדעת המיעוט שסירוב של בעל הדין להיבדק הוא צירוף נוסף לרגליים לדבר שהוא דובר שקר. על פסק דין זה הוגש ערעור והוא התקבל, אך לא מצאנו התייחסות מפורשת בדברי ביה"ד הגדול לקביעה זו. וראה עוד בפס"ד מיום ט' באייר תשס"ו (07/05/2006) של הרב ישראל שחור, הרב מימון נהרי והרב יצחק מרוה בתיק 6830-29-1 ופס"ד מיום ו' בתמוז תשס"ה (13/07/2005) של הרב שמואל פופוביץ, הרב ציון בוארון והרב דוד מלכא בתיק 4927-21-1 שכתבו כהדרך הראשונה. ראה גם בסדר הדין בבית הדין הרבני של פרופ' אליאב שוחטמן עמ' 1080-1074 בעניין זה שהביא דעות שונות לכאן ולכאן.

במקרה דנן סירבה האישה להיבדק, ואם כן יש מהפוסקים שיראו זאת כראיה שמשקרת.

האם אפשר לפסוק על מר ו' היתר או אי היתר להינשא
מבחינה הלכתית אין ספק שאפשר לפסוק על מר ו' שהואיל והוא קיבל על עצמו את בדיקת הפוליגרף ויצא מביה"ד הריהו אסור במבקשת, לפחות מספק, ואין זה משנה אם הגיש בקשה חוזרת לביה"ד או לא.

אלא שיש לפנינו שאלה חוקית האם הדבר אפשרי, היות שאינו בעל דין בתיק זה, ולא הוזמן אלא כעד, ואיך אם כן נוכל לפסוק עליו דבר כלשהו. אכן דבר זה אינו ברור לגמרי האם חוקית ביה"ד יכול ליזום הליכים נגד מי שלא פנה לביה"ד.

אך באמת מר ו' רוצה להינשא למבקשת כדמו"י, והוא עצמו פנה למתן היתר להינשא למבקשת, שהרי שניהם פנו למועצה הדתית להירשם לנישואין, ומשם הופנו לביה"ד, אלא שבפועל האישה פתחה את התיק. הוא אף אמר כן בביה"ד שהוא מבקש מביה"ד לפסוק בעניינם:

ו': לא קיימתי, אני מוכן להיבדק. אני בא מבית דתי, זה שאני חי 17 שנה ללא נישואין זה חטא, תפטרו לי את העניין הזה, הייתי אצל הרב איפרגן אמר לי שזה חטא, אני באתי כמו יהודי.

אין ספק שנוהל פתיחת תיקים לפי ההלכה הוא גם בעל פה, ואין צורך בהגשת כתב תביעה דווקא, ולכן למרות שבתקנות הדיון נאמר שהגשת תביעה צריכה להיות בכתב, יש לומר שזהו לכתחילה ולא לעיכובא, שבוודאי תקנות הדיון לא באו לעקור את ההלכה, וכבר כתבנו זאת בפסק דין בתיק 1133822/4 מיום כ"ח בתמוז התשע"ט (31/07/2019).

לפיכך ביה"ד רשאי וצריך לפסוק בעניינו של מר ו'.

הזדקקות ביה"ד לחקור ולברר האם האישה זינתה
בשולי פסק הדין נכון לציין שלפי פד"ר יג מביה"ד הגדול הנ"ל אין לביה"ד להזדקק לבדיקת פוליגרף כלל, שאין לביה"ד לחפש עדות כדי לאסור אשה על בעלה, והביאו ראיה מדברי החת"ס ועוד. לעומת זאת בתחומין ח"ז הנ"ל במאמר מאת פרופ' שוחטמן העיר שאם בעל דין מבקש להביא עדים או כל ראיה, הדין עימו אפילו אם זה בעניין לאסור אישה על בעלה. ולא היה על ביה"ד הגדול אלא לדון על קבילות הראיה של מכונת אמת, עכ"ד. והנה בנדון דידן ביה"ד הוא זה שיזם בדיקת פוליגרף ולא בעלי הדין. אבל העיקר נראה שכאשר בעל טוען שאשתו בגדה בו, ביה"ד מצוה לחקור אחר ראיות לבירור האמת, וכך הסיקו בפשיטות בתיק רבני נתניה משנת תשע"ד 895536/1‏.

ועוד נראה שמנהג בתי דין מסוימים להציע לצדדים להיבדק הוא לאו דווקא בשביל לחתור להבאת ראיה לאיסור, אלא כהפחדה אולי יודה מי מהצדדים בשקרו, וגם כדי להיווכח כי בעל הדין דבק בגרסתו ואם לאו הרי זו לפחות כדמות ראיה נגדית שהוא משקר. ואם כי בנדון דידן בעת הדיון הסכים מר ו' להיבדק, אך חזרתו בהחלט מעוררת תהיה באשר לאמינותו.

ההשלכות הנוגעות לנדון דידן לאור גדר תוצאת בדיקת הפוליגרף
התבאר כי תוצאת בדיקת פוליגרף היא לכל היותר כאומדנא גרועה, שבודאי לא ניתן להכריע את הדין על פיה.

על אף שנאמר לעיל שתוצאות בדיקת פוליגרף מהימנות בשיעור של 95-80%, הראנו שיש לפקפק בשיטות הנהוגות היום לבדיקת אחוזים אלו. עוד העלנו שאין לאחוזים אלו גדר של "רוב" כיון שההכרעה הסופית תלויה במידה רבה בהפעלת שיקולי דעת אנושיים.

בדיני ממונות, כאשר בעל דין קיבל על עצמו את תוצאת בדיקת הפוליגרף, בקניין ובפני בי"ד באופן שאין בו אסמכתא, הדבר מחייבו הן מצד הקנין שיוצר התחייבות הן מצד הודאה.

בענייני איסור וערוה אין הדבר מוכרע שתוצאת בדיקת הפוליגרף מחייבת לגמרי אף במקרה שקיבל את תוצאת הבדיקה בקניין וכנ"ל. וזאת מכמה סיבות:
א. מצינו כי דין שאנחד"א מחייב את האדם אף אם אינו מחייב את עצמו ישירות, אלא שהדבר נעשה ע"י שמאמין לאחרים שהדבר כך (על פי קידושין סו). אולם החובה של בעל דין לנהוג ולציית לדבר שנאמן אצלו ע"י אחרים שנויה במחלוקת כדלהלן:
1. לדעת הריטב"א במקרה זה בי"ד כופה עליו אף בדיני אדם לציית למה שנאמן עליו על פי אחרים.

2. לדעת הרמב"ם אין ביה"ד כופה עליו לציית למה שנאמן עליו מפי אחרים. לדעת י"א בפת"ש דעת הרי"ף והרמב"ם שכאשר הוא מודה בפני בי"ד שהדברים נאמנים עליו בי"ד כופה עליו לציית בדיני אדם, ואם לאו – הכפייה היא רק בדיני שמים.

3. לדעת הטור, כאשר העיד עליו עד אחד שהוא נאמן עליו בדבר ערוה, החיוב להוציא הוא רק משום לזות שפתיים. לדעת הב"י זהו רק כאשר האישה מכחשת, אבל כשאינה מכחשת מודה הטור לשיטת הרי"ף שיש חיוב להוציא לפחות בדיני שמים וכנ"ל. לדעת המהרש"ל הטור מיירי באופן שהבעל אינו בטוח בדברי העד, אבל בשותק, מודה הטור לשיטת הרי"ף וכנ"ל.

ב. במקרה כבנדון דידן, גם כאשר מי מהצדדים קיבל על עצמו את תוצאת בדיקת הפוליגרף, ובעל הדין שנמצא שקרן לפי הבדיקה ימשיך להכחיש את המיוחס לו, הרי שיש לדון לכל היותר שיאסר רק מצד לזות שפתיים ולא מדיני שמים ובוודאי שלא בדיני אדם. עוד העלנו שבנדון דידן הדבר עוד יותר קל, חדא שהמבקשים כאן הרי יודעים את האמת וטוענים מתחילה ועד סוף בטענת ברי ברורה שלא עשו עבירה יחד, משא"כ בנדון הב"י והמהרש"ל שהבעל אינו יודע מאומה אם אשתו זינתה לפי האמת, לכן יש לו יותר מחויבות להאמין לעד. ועוד, שבנדון הב"י והמהרש"ל העד נאמן כבי תרי מחמת הרקע האישי שיש בניהם, שהוא מאמין לו בכל דבר וגם ליבו גס בו, משא"כ בנדון דידן שהבדיקה נכפתה על המבקשים, ולכן אין לבדיקה גדר של מהימן ליה כבי תרי. יצוין כי גדר זה של "מהימן ליה כברי תרי" מצינו רק לגבי דיני ערווה ולא בדיני ממונות, ולכן חסרון זה אינו קיים לגבי בדיקת פוליגרף בדיני ממונות.

ג. גם במקרה שבעל הדין קיבל על עצמו בקניין את תוצאת בדיקת הפוליגרף אינו דומה לגמרי למי שקיבל על עצמו קרוב או פסול. שם מתן העדות של הקרוב או הפסול היא סופית ואינה תלוי בתמיכת גורם נוסף, משא"כ בנדון דידן הממצא של הפוליגרף תלוי במידה רבה בפרשנות ואומדנא של הבודק. אף אם ננקוט כי היסוד המחייב את בעל הדין ב"קיבלו עלייהו" הוא מדין "הודאה", הוכחנו שכה"ג שהדבר תלוי בגורם נוסף, אין לזה גדר הודאה שמחייבת, בדומה להודאה על תנאי שאין לה גדר הודאה.

ד. בהמשך לאמור שתתכן טעות בתוצאת הבדיקה, הארכנו להוכיח שי"ל שקבלת תוצאת הבדיקה נדונה כמו קבלה בטעות ובדומה לאסמכתא. כאמור, לבעיית אסמכתא ישנו פתרון בדיני ממונות (קבלת קנין), אך לא בדיני איסור וערוה. כמו כן העלנו צד לחסרון של "ברירה".

ה. במקרה שלא קיבל בקניין בפני בי"ד חשוב אלא רק הסכים להיבדק, לדעת הרי"ף, רש"י, הרא"ש, והרמב"ם אליבא דהסמ"ע במקרה שקיבל עליו את בדיקת הפוליגרף ויצא מביה"ד אינו יכול לחזור בו, לפי הרי"ף אף קודם שיצא, ולפי רש"י – לאחר שיצא. ולדעת הב"י אליבא דהרמב"ם, תמיד יש ביכולתו לחזור בו לפני גמר דין.

ו. במקרה של אי הסכמה להיבדק נחלקו בתי הדין אם זו נגדית שהוא משקר.

ז. כאשר הבעל טוען שאשתו בגדה בו רשאי ביה"ד ליזום מעצמו הבאת עדים וראיות כולל בדיקת פוליגרף בקבלת קניין כדי לברר את האמת. וזאת גם לפי גישתנו שתוצאת בדיקת פוליגרף אינה קבילה לחלוטין, מ"מ כיון שתוצאת הבדיקה תהיה קבילה לפחות ברמה של "לזות שפתיים", אין כל מניעה לבי"ד ליזום בדיקה זו. אבל כשהבעל אינו תובע ענין זה, על ביה"ד להימנע מליזום הבאת ראיות כלשהם.

ח. על אף שהפוליגרף נחקר רבות בשנים האחרונות. אולם מחקרים אלו טרם הפכו לנחלת הקהילה המדעית הרחבה כמו של הרפואה הקונבנציונלית שיש לה ניסיון רב ע"י מדענים ורופאים הפזורים ברחבי העולם. משכך, יש לדמות את ממצאי הפוליגרף כיום לרפואה שאינה בדוקה לגמרי כמו רפואה משלימה למיניה, וטרם הבשיל הזמן להכריע את הדין על פיה. זאת ועוד, טרם נחקק חוק מי רשאי לערוך בדיקת פוליגרף שתוצאותיה יהיו קבילות לערכאות שיפוטיות, משכך על ביה"ד לשקול בכובד ראש האם בכלל ליזום שליחה לבדיקה זו ולמי לשלוח לבדיקה זו.

הכרעת הדין
תחילה יש לבחון את הדין בנדון דידן לאור העבודות ללא ממצאי הפוליגרף ולאחר מכן יש לשקלל את תוצאת הפוליגרף בהכרעת הדין הסופית.

כבר נתבאר כי יתכן שהטענות הקשות של הבעל לשעבר כנגד האישה ומר ו', הם בגדר דבר מכוער וקלא דלא פסיק, שכן הראינו שלפי רעק"א, החזו"א וכן ערוה"ש ביה"ד מוסמך על פי ההלכה לקבוע לפי שיקול דעתו האם בנסיבות שהובאו לפניו האשה נאסרת על הנטען, ואם נשאת בלא בנים תצא. אולם אף אם ננקוט כך, אין הדברים אמורים אלא כאשר העדות על מעשה כיעור זה או אחר הובא לביה"ד ע"י ראיות ניטרליות, משא"כ בנדון דידן שכל סיפור הדברים על מעשה כיעור הומצא לביה"ד רק מפי הבעל לשעבר.

גם לדעת הב"ש, כשיש רק רינון ללא מעשה גוף העבירה אין לכנוס לכתחילה, וכן פסקו כמה אחרונים, מכל מקום הרעק"א הביא ראיות להיפך (וכן הביאו עוד פוסקים באוצה"פ), והסיק שיש להקל בשעת הדחק בפרט כשיש אויבים. הגם שלא ידענו בבירור שהקול יצא מהם, מכל מקום בהיעדר ראיה מי הוציא את הקול, יש להקל ולתלות שהקול יצא על ידי האויבים. והנה בנדון דידן אין בפנינו לא קול ולא עדי כיעור וגם לא רינונים מלבד טענות הבעל לשעבר, ולכן יש להקל גם בלא שעת הדחק. ומה עוד שהראנו שלפי חידושו של האבני נזר כאשר המקרה הוא כבנדון דידן שהמבקשים כבר גרים יחד ויש חשש סביר שהם ימשיכו לחיות כך ללא חו"ק יש להקל אף במקום שיש קול.

אכן יש ליתן את הדעת האם להתיר למבקשים להינשא לאור תוצאת הבדיקה שהעלתה שמר ו' שיקר, ואילו הבעל לשעבר דובר אמת, וגם שהמבקשת בכלל לא הסכימה להיבדק. זאת אומרת, האם בנסיבות אלו, רשאי ביה"ד להפעיל את שיקול דעתו לאסור אותם להינשא, כי יש בעובדות אלו משום רגליים לדבר שהמבקשים אסורים זה לזו.

זוהי שאלה קשה להכרעה עד מאוד. הדבר תלוי במידה רבה איזה משקל יש לתת לתוצאת הבדיקה. והנה, לסוברים שיש ליתן משקל של ממש לתוצאת הבדיקה יש מקום גדול להחשיב זאת כרגליים לדבר לאיסור. אבל הרי הראנו שתוצאת בדיקת הפוליגרף היא לכל היותר בגדר אומדנא גרועה. גם במקרה שבעל הדין קיבל בקניין לפני ביה"ד שהוא יציית לתוצאת הבדיקה (מה שלא נעשה בנדון דידן) הראנו שבדיני ערוה לדעת הב"י המהרש"ל אליבא כל הראשונים, כאשר בעלי הדין ממשיכים לדבוק בגרסתם, אין חובת ציות לתוצאה - לא ב"דיני אדם" ולא ב"דיני שמים" אלא רק מדין "לזות שפתיים", ובנדון דידן יש לצדד שגם אין לזות שפתיים, עיי"ש בארוכה.

אכן יש מקום לומר שתוצאת בדיקת הפוליגרף עשויה ליצור רגליים לדבר ברמה של לזות שפתיים בנדון דידן, ותואם לדברי הב"ש הנ"ל שיש לאסור ביש רינון שלא יכנוס לפחות לכתחילה. אולם כיון שרעק"א חולק, ונקט שיש להקל בשעת הדחק, והרי לפי האבני נזר מקרה זו הוא בכלל שעת הדחק כיון שהמבקשים כבר חיים ביחד, אשר על כן בנסיבות אלו אין עילה מספקת לאסור את המבקשים להינשא זה לזו.

לחומר השאלה, יש להבהיר לצדדים באופן חד משמעי שאם הם קיימו יחסים טרם קבלת הגט, הם אסורים זה לזו, ואין להם כל היתר להמשיך לחיות יחד גם לא בנישואין.

מסקנות
א. לפי הטענות והעדויות שבפני ביה"ד, אין עילה מספקת לאסור את המבקשים גב' ג' ומר ו' להינשא זה לזו.

ב. יש לתקן את מעשה ביה"ד משנת תשנ"ג (2002), ולהשמיט את ההערה על הצורך בבירור נישואי גב' ג' למר ו'.

ג. ביה"ד מבהיר לגב' ג' ומר ו' כי במידה והם קיימו יחסים קודם מתן הגט, הם אסורים זה לזו.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

דעת הרוב
דעתנו שהמבקשת, גב' ג', ומר ו' אסורים להינשא זה לזה כפי שנפרט.

נדון דנן אינו דיעבד
כבוד הרה"ג וידאל כתב שנדון דנן נחשב לדיעבד מפני שהמבקשת ומר ו' חיים יחד מזה שנים, ולכן יש להתיר להם להינשא.

לפי דעתנו אין זה נחשב לדיעבד, שהרי ביה"ד כבר כתב במעשה ביה"ד של האישה שלא תוכל להינשא למר ו' אלא לאחר בירור, והיא עברה ביודעין על הוראת ביה"ד ובחרה לחיות עימו במשך שנים בלא לבקש מביה"ד לעשות את הבירור. במקרה כגון זה נכתב בפוסקים בהדיא שאין זה נחשב לדיעבד ואין להקל, ראה שו"ת הרא"ש כלל לב סי' ג, וכן פסק בשו"ע אה"ע יא ח, וז"ל "כל היכא שהתרו בו וכנס לא מקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה".

חזקת כשרות
בדעת המיעוט נאמר שלאישה יש חזקת כשרות, ויש להעמידה על חזקתה. לדעתנו אינו נכון, חזקתה הורעה לאחר שהתעורר ספק לביה"ד לאחר חקירת הנוגעים בדבר, ובעקבות כך אף פסק ביה"ד במעשה בית דין שאין לה להינשא לנטען עד לאחר הבירור.

נאמנות הפוליגרף
דעת המיעוט טענה שאין נאמנות כלל לבדיקת הפוליגרף ואין לה שום משקל. דעתנו אינה כן, לפחות בנדון דנן.

אין ספק שבדיקת הפוליגרף אינה הוכחה מוחלטת, אבל בוודאי היא בגדר של אומדנא ושל רגלים לדבר.

וברור שלאור זאת אי אפשר להוציא ממון על סמך הבדיקה, שהרי אין מוציאין ממון מספק, ואפילו על סמך רוב אין מוציאין, כמבואר בבבא קמא מו ע"ב.

אך לכאורה לגבי שאר עניינים אם עבר אדם בדיקת פוליגרף ונמצא משקר יש לכאורה לדון זאת כאומדנא של רגלים לדבר, היות שהסטטיסטיקה והמחקר מורים כי ברוב גדול של המקרים, מעל 90%, הבדיקה מהימנה. ובמקרה כדידן שלא עסקינן בהוצאת אישה מבעלה, אלא עדיין לא נישאו ובאים להינשא זה לזה. יש להחמיר על פי אומדנא זו של בדיקת הפוליגרף לאוסרם להינשא זה לזו, וכפי שכתבנו לעיל נידון דידן דינו כלכתחילה.

אומנם מצאנו פסק דין שפורסם בפד"ר יג עמ' 224 (הגר"ע יוסף, הגר"א ולדנברג והגר"א שפירא) שבו שללו פסיקה על סמך בדיקת פוליגרף בעניין אישה שבעלה חשד בה שזינתה, וזה לשונם שם:

לשלוח את האשה לבדיקה במכונת - אמת, לדעתי אין לזה כל מקום בהלכה... שגזירת התורה היא שרק על פי שנים עדים יקום דבר, וכבר היה הדבר לעולמים שהחכם מכל אדם רצה להמציא שדיון שיפוטי יוכרע על פי דברים שבלב, לפי גודל חכמתו בטבעי בני האדם ומחשבותיהם, והניעו אותו מזה מן השמים, כמאמרם ז"ל: "ביקש קהלת דברי חפץ, ביקש קהלת לדון דינין שבלב שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו וכתוב יושר דברי אמת על פי שנים עדים וגו'" (ר"ה כ"א, ע"ב)

אך המעיין שם יראה שהטענה שם היא שאין לחייב את האישה להיבדק בפוליגרף, ושם עדיין לא נבדקה, ועל זה היה הערעור, שביקש המערער לחייב אותה להיבדק, ועל כך ענו לו שאין לחייב אותה להיבדק, שאין זה הכלי המקובל לפי כללי ההלכה בפסיקת הדין. אין זה דומה לנדון דידן שכבר נעשתה בדיקה כזו, ויש לדון מה הדין, האם יש לבדיקת הפוליגרף גדר של אומדנא, ולכל הפחות כוח ליצור ספק כדי שנאסור אותם להינשא זה לזה, או שאין הבדיקה ולא כלום.

אומנם הגר"ע יוסף לא הביע את דעתו בפסה"ד הזה אלא רק צירף את חתימתו עליו, אך ביביע אומר ז חו"מ סימן ח כתב בפירוש את דעתו בעניין, ושם הוסיף וכתב שבדיקת הפוליגרף אינה נחשבת אלא כאומדנא גרועה, ואין להסתמך עליה כלל וכלל בשום עניין, וזה לשונו:

בדיקת הפוליגרף לא חשיבא אומדנא אפי' לפטור. דהויא אומדנא גרועה, כי לפעמים יש סיבות מיוחדות להתרגשות הנחקר ועליית לחץ הדם שלו, ואין הכרח כלל לקבוע שהוא משקר.

אולם, בנדון דנן יצא הבעל לשעבר דובר אמת ואילו מר ו' לשקרן, וזה מחזק את אמינות הפוליגרף בענייננו, שכן לא מסתבר שהפוליגרף יטעה במקרה אחד פעמיים. וי"ל שגם הגר"ע יוסף יודה במקרה זה שהאומדנא היא חזקה יותר.

לכך יש להוסיף את העובדה שבדיקת הפוליגרף נעשתה בהסכמת הנטען, שנמצא דובר שקר. לדעת כמה מן הפוסקים יש משמעות להסכמה מדין "נאמן עלי אבא".

בנוסף, בנדון דנן מספיק גדר של "נטען" כדי לאסור עליהם להינשא לכתחילה, דהיינו חשד בעלמא, ואין צורך בראיה ברורה ומוחלטת, וכפי שכתבו הח"מ שם בסימן יא ס"ק ד (והסכים עימו הב"ש ס"ק ז), וז"ל

משמע דלכתחילה לא תנשא אף שלא היה רינה בעיר [...] אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתים דומיא דהנטען מהשפחה והנכרית.

ובוודאי שלאור הנ"ל יהיה לעז אם תינשא הנטענת דידן עם הנטען. ובמקרה שכזה נראה שיודה הגר"ע יוסף שיש לאסור את הנטענת להינשא לנטען.

מסקנת דעת הרוב
במקרה דידן מדובר על שאלת היתר נישואין לכתחילה. יותר מכך, האיסור להינשא לכתחילה לנטען, כפי שמוכח מהח"מ והב"ש, הוא אף כאשר יש לעז בלבד כדי להרחיק מלזות שפתים.

גם קיימת אומדנא חזקה שהאישה זינתה עם הנטען בעודה נשואה לאחר, הן מכוח חקירות שעשה בית הדין, שלאחריהם החליט בית הדין לרשום במעשה בית דין שלא תוכל להינשא למר ו' אלא לאחר בירור, הן מכוח בדיקת פוליגרף שנעשתה בהסכמת הנטען, שבה נמצא הנטען דובר שקר, ומנגד נמצא הטוען (בעלה לשעבר של האישה) דובר אמת בטענה שאשתו בגדה עם הנטען בעודה נשואה לו.

לפיכך הגב' א' ג' אסורה להינשא למר ו'.

התייחסות דעת המיעוט לנימוקי דעת הרוב
לדעת הרוב, משנכתב במעשה ביה"ד שאם האישה תרצה להינשא לנטען מר ו' יהיה צורך בבירור הרי זה נדון כהתראה שאם יכנוס יוציא. אבל ראה באוצה"פ סימן י"א עמוד סא בשם פרשת מרדכי לגר"מ בנעט שהסתפק אם צריך להתרות באופן מפורש שאם יינשא ללא היתר אף בדיעבד יוציא. וגם יתכן שהערה כזו במעשה בי"ד איננה בכלל התראה, אלא דומה יותר לגדר של צו עיקול שמשאיר את המצב ללא נקיטת עמדה הלכתית, ובוודאי שאין להערה זו גדר של התראה.

לדעת הרוב אין לאשה ולנטען חזקת כשרות, כיון שחזקה זו הורעה לנוכח העדויות שבתיק. כבר ביארנו שמלבד עדות הבעל, אין בפני ביה"ד שום עדות נוספת שמרעת את חזקת הכשרות שלהם. הבעל לשעבר ביקש להכניס עדים שהם קרובים של האישה, אך ביה"ד סירב לקבלם כיון שהם קרובי משפחה והם גם אויבים של האישה לפי טענתה. זאת ועוד, משלא התקבלו עדויות נוספות, לכל היותר יש לאסור על המבקשים להינשא מכח לזות שפתיים על פי מש"כ הב"ש בסימן יא סק"ז, ולדברינו הרי דברי הב"ש אינם מוסכמים (רעק"א ועוד אחרונים חולקים), וגם לדעת הב"ש יש מקום להתיר בדומה למקרה של האבני נזר. לכן מכל זה נותרה המבקשת בחזקת היתר (נטען עוד שתוצאת הפוליגרף בנדון דידן מהווה לפחות לזות שפתיים האוסרת לכתחילה להינשא לפי דברי הב"ש הנ"ל, וכבר נתבאר שאין לתוצאת בדיקת הפוליגרף גדר של רגליים לדבר, אלא רק גדר אומדנא גרועה שאין לסמוך עליה). יצוין שהעובדה שהאישה ומר ו' חיים ביחד זמן רב בהחלט מצריכה בירור האם היה להם קשר אסור לפני מתן הגט, אך לענ"ד בנסיבות שבתיק אין לפנינו הוכחות מספקות כי אכן נעשה מעשה שאוסר אותם להינשא.

לדעת הרוב, לממצאי תוצאות פוליגרף גדר של רגליים לדבר מכוח אומדנא. כבר ביארנו שאין לתוצאת הבדיקה - לא דין רוב - לא של רובא דאיתא קמן ולא של רובא דליתא קמן, כיון שתוצאת הבדיקה מושפעת במידה רבה מהפעלת שיקול דעת אנושי של הבודק. וגם שהנושא בכללות טרם נחקר ע"י הקהילה המדעית הרחבה כמו ברפואה קונבנציונאלית שיש לה ניסיון של שנים רבות באמצעות אלפי מדענים ורופאים הפזורים בעולם, וגם אין לדמות לבדיקות גנטיות (שלדעת דעות מסוימות ניתן לסמוך עליהם בנושאים מסוימים ואכמ"ל) שאין מעורב בהם שיקול דעת אנושי וגם שהוא נושא שנחקר רבות בקרב הקהילה המדעית הכלל עולמית. לכן לכל היותר גדר תוצאת הבדיקה היא כאומדנא גרועה בלבד.

לדעת הרוב יש משקל לתוצאת בדיקת פוליגרף מאחר שבסופו של דבר מר ז' הסכים להיבדק בדומה לקבל עליו עדות קרוב ופסול. לדעתנו התבאר שבנדון דידן, שהוא ענין של דבר שבערוה, אין תוצאת בדיקת פוליגרף מחייבת אלא מדין שאנחד"א, וזה לא שייך כאשר הוא ממשיך לדבוק בגרסתו שהוא לא עשה כל עבירה. גם אם היה שותק נתבאר שאין כאן איסור גמור שביה"ד כופה אותו לנהוג על פי תוצאה זו.

חשוב להבהיר בשולי פיסקה זו, כי שיטתנו היא שאין בממצאים שבפנינו עילה מספקת לאסור על הצדדים להינשא זה לזו, אבל עליהם לדעת, שככל שהם היו בקשר אסור לפני מתן הגט, אין להם היתר לחיות יחד, וגם אין להם כל היתר להינשא כדמו"י.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

מסקנה סופית
נפסק כדעת הרוב, ולכן הגב' א' ג' אסורה להינשא למר ו'.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ח בתמוז התשע"ט (31/7/2019).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

¹ ראו מאמר מקיף לשיטות בדיקת הפוליגרף שפורסם ע"י האגודה לבודקי פוליגרף בארה"ב
Meta-Analytic Survey of Criterion Accuracy of
Validated Polygraph Techniques (2010-2011)
Report Prepared For The American Polygraph Association Board of Directors


² "ביסוד נאמנות הרופאים – יש אומרים שנאמנותם היא מתורת עדות, ואז יש להחיל עליהם כל דיני עדות, ולפיכך רופאים שהם פסולי עדות מדין תורה לא יהיו נאמנים; יש אומרים שנאמנותם היא מדין רוב, ויש מי שכתבו שדבריהם הם פחות מרוב, ולפיכך אם אפשר לברר דבריהם – צריכים לעשות זאת; ויש אומרים שנאמנותם היא מדין חזקה שאומן לא מרע אומנותו, או מדין חזקה שאדם אינו משקר בדבר ששקרו עשוי להתגלות, ולפי טעם זה סומכים על הרופאים גם במצבים שאין אפשרות לברר אם טעו, וכן נאמנים גם רופאים שהם פסולי דין, ואפילו גוי, ואפילו רופאה ואפילו באיסורי תורה".
ובהערה 52 שם נכתב "וכתב שם (שו"ת מהרש"ם ח"ב סי' קעב) שאף שבשו"ת נובי"ת חאו"ח סוס"י ע"ב העלה שדווקא בעושה מעשה יש להקל באומן ,אבל בדיבור בלבד יש לחשוש שמשקר, אבל כשיש עוד צירופים – יש להאמין לרופא גם כשאומר עניין רפואי, ולאו דווקא כשעושה פעולה רפואית".
³ יש לעיין שכה"ג יועיל רק לגבי עניינים של ממון, אבל בעניינים של נפשות וכן דבר שבערוה, שלא מועיל צירוף עדים שאינם רואים את גוף המעשה כאחד, אין לעשות שימוש בעצה זו. ראה סנהדרין ל ומה שנפסק בחו"מ סימן ל, ובשיעורי הגר"ש וואזנר מש"כ בזה שם.
⁴ ביד רמ"ה מסכת בבא בתרא דף יג עמוד ב כתב שדין נאמן עלי אבא או אביך הוא מדין הודאת בע"ד:

וכיון דאמר תובע נאמן עלי אבא או אביך ולא הדר ביה קודם גמר דין הימניה עילויה כחד כשר וכמאן דאודי ליה לנתבע בההיא סהדותא דמי

וכן גם כן כתב רשב"ם בבבא בתרא דף קכח עמוד א לגבי האומר לחברו השבע וטול את העבד שאתה תובע:

כיון דעל פיו נשבע ובצוואתו צריך לתת לו העבד דכיון דהטיל עליו שבועה הא הימניה בשבועה וכמאן דאודי ליה שהוא עבדו של זה הנשבע דמי.

גם באור זרוע חלק ג פסקי בבא בתרא סימן קה כתב שזה מדין הודאה.
לעומת זה הרמ"ה בסנהדרין כד ע"ב כתב שחיובו במקרה שאמר נאמן עלי אבא או אביך הוא מפני שגמר ומקני, ומשמע שזה מדין קניין ולא מדין הודאת בע"ד.
מצאנו בחזון איש הסבר חדש. בחזון איש סנהדרין יז אות ד כתב בשם הרשב"א המובא במהרי"ק קפב (באמת אינו נמצא שם אלא בסימן קפא) שהדבר מועיל מפני שהחשיב את הפסולים כבית דין, וחשיב כתקנת בית דין, וזה לשונו

הא דאינו יכול לחזור בו אפילו באתן לך, מבואר ברשב"ם ב"ב קכ"ח א' ד"ה אינו, וברמ"ה ב"ב י"ג א' בסוגיא דגוא"א דהוא משום הודאה דמודה לו שהוא חייב לו אם יאמר אבא, והודאה מהני כדאמר ב"ב קמ"ט א' שבועות מ"ב א' מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא, ובתשובת הרשב"א שהביא מהרי"ק שרש קפ"ב מבואר דהוא משום שקיבל בפני בית דין וחשיב כתקנת ב"ד וכל שמקבל בפני בית דין יש לתקנתם כח בית שנעשה קניין

⁵ הנה באודיתא בדבר שידוע שאין לו, אף להסוברים שזה מועיל ליצור קנין, אינו אלא לחייב עצמו בדיני ממונות, שיועיל קנין באופן כזה, אבל אינו יכול להפקיע איסורים על ידי זה, כך כתב הפנ"י שם וכן חת"ס יור"ד סימן שיד וכן דעת הט"ז שהובא בקצוה"ח סימן קצד. וזהו דלא כמסקנת הקצוה"ח שם שמהני אודיתא גם להקפיע איסורים. ובשורש פלוגתתם נראה כי הט"ז ודעימיה ס"ל שאודיתא אינה כלל קנין אלא רק הודאה, ואינה מועילה בדבר שהוא איסור, אף שאפשר היה לומר שהנושא האיסורי הוא רק בתולדה מנושא הממוני, והרי אדם יוכל להודות ולחוב לעצמו, ואחרי שאנו מכריעים הדין לענין חובתו בדיני ממונות, הו"ל לומר שיועיל גם לתולדה של איסורים הנובעים מקביעה זו, וכמו שמצינו גבי איסורים שהאיסור יוחזק בע"א שהאוכלו אח"כ חייב מלקות, [אך הקצוה"ח לא צריך לזה כי הוא סובר שאודיתא עושה קנין]. אך הט"ז ודעימיה ס"ל שכל מהות ההודאה כפופה ונכונה הוא רק לדבר שהוא בעלים גמור עליו, אבל דבר שאינו בעלים עליו, אף שאינו חב בפועל לאחרים בהודאתו, אך אין זה בתחום בעלותו, וממילא זה נחשב כדבר שהוא חב בו לאחרים ולכן אינו נאמן.
הנוגע לענייננו שדברי הפד"ר הנ"ל שניתן לחייב גט ע"ס קבלת קנין לתוצאת בדיקת פוליגרף – על הצד שקבלת קנין יוצרת הודאה, הנה לפי המבואר אין הדברים נכונים רק לשיטות שאודיתא מועילה גם בדבר איסור. אבל לשיטות שאין הודאה מועילה בדבר איסור, לכאורה ה"ה שלא תועיל לענין חיוב במתן גט. אבל יש לעיין שכל מה שאודיתא אינה מועילה באיסור זהו לקול, אבל לחומרא יתכן שההודאה מחייבתו בדומה לשאנחד"א, וצ"ע.

⁶ בביאור החילוק בין תנאי לברירה נחלקו הראשונים: שיטת רש"י (גיטין כה: ד"ה ולכי) ותוס' (שם ד"ה ולכי) שבתנאי בדעתו לקיימו ובידו לקיימו (שהרי רוצה לבוא בסוף י"ב חודש, וגם בידו לעשות זאת), אך בברירה אין בדעתו ובידו לקיימה (הכותב גט לשם איזו אשה שתצא בפתח תחילה - אינו תלוי בו מי מהן תצא ראשונה, ולכן גם על מנת שירצה אבא תלוי בדין ברירה, שהרי תלוי ברצונו של אביו ולא ברצונו שלו).
שיטת הרמב"ן (גיטין כה. ד"ה תולה) והריטב"א (שם: ד"ה מה היא) שתנאי חל רק על דבר אחד (האשה המתגרשת), אך ברירה חלה על שני דברים (שתי הנשים שצריך לברר איזו מהן תתגרש). וביארו ראשי הישיבות (מערכת הקניינים טז ד"ה ובטעמא, שערי יושר ז-יח ד"ה ואפשר, המידות לחקר ההלכה כב-כד) שבשני דברים הספק על מה יחול, ולזה צריך ברירה, אך בדבר אחד ידוע על מה יחול, והספק רק האם יחול או לא, ולזה מועיל תנאי (והוסיפו הראשונים (הרמב"ן שם, והריטב"א שם ד"ה רשב"י) שתנאי התלוי ברצון, כגון הרי את מקודשת לי מעכשיו על מנת שירצה אבא, כן תלוי בדין ברירה אע"פ שהוא על דבר אחד).