ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב שניאור פרדס הרב פנחס מונדשיין הרב בצלאל ווגל |
ראב"ד דיין דיין |
תיק מספר: | 1236621/7 | |
תאריך: |
ו במרחשון התשפ"ב
12/10/2021 | |||
תובע |
פלוני
בא כוח התובע עו"ד אליעזר גריסרו | |||
נתבעת |
פלונית
בא כוח הנתבעת עו"ד מיטל מרלי סבג | |||
הנדון: | חלוקת רכוש - כריכה | |||
נושא הדיון: | השבת זכויות דירה בבעל בוגד בהלכה ובתנאי שיתוף ספציפ |
ב"כ האישה: אז עכשיו יש לו עזות מצח שרוצה חצי, אבל שכח שקיבל במתנה נכס שלפי השמאות החלק שנמכר הוא 800 אש"ח, הוא שילם עליו 700 אש"ח, בחלקים שווים, ולמרות זאת הוא קיבל יותר מהחלק שנרכש, את זה אני רוצה חזרה, החזר המתנה".
"בית הדין: מי נתן את המתנה?
ב"כ האישה: האישה
בית הדין: איך?
ב"כ האישה: בשני אופנים המימון היה בחלקים שווים אבל הזכויות נרשמו באופן לא שוויוני, שתיים, התמורה האמיתית הייתה 700 אש"ח על נכס ששווה 800 כי ביקשה מההורים שלה ש-100 אש"ח יישארו במשפחה
בית הדין: אז יש פה מתנה גם מהם?
ב"כ האישה: לטעמי זה מתנה ממנה
בית הדין: איך?
ב"כ האישה: היא ביקשה מההורים"
הבעל: "רוצה לדייק בכמה נקודות. כל הדירה בת"א שרכשנו ביחד זה בהסכמה משותפת היה לנו שיח מול ההורים זוכר כמו אתמול באותה מסעדה, הבאנו שמאי ערכנו חוזה, ביקשנו מאביה של האישה לרשום 800 כשהוא ביקש 700 כי רצינו 100 ש"ח לשפץ, כי הדירה הייתה ללא שיפוץ 55 שנים, היה צריך שיפוץ די מקיף לכן ביקשנו את זה, זה לא היה מתנה לא מטוב לב של אף אחד ושילמנו כל חודש כסף, במקום לקחת הלוואה".
"ומשמע קידושיה לאביה כל מה שמקדש אותה בו, אע"ג דבפרוטה יכול לקדש והמותר מתנה מ"מ זוכה אביה, ויש למילף מזה דמי שנותן מתנה לבתולה זוכה אביה".
5. (א) עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט –
(1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין;
"[...] אם קיים רכוש שנרשם על שם אחד אלא שהרישום איננו משקף אל נכון את הבעלות האמיתית בו, או שקיים רכוש בלתי רשום שלא ניתן לזהות של מי הוא, יש לקבוע את הבעלות לאשורה לפי הדין הכללי, שיפורש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש נצבר על-ידיהם. [...] על-מנת לקבוע את זכויות כל אחד מבני הזוג ברכוש במהלך חיי הנישואין, ניתן לפנות לדיני החוזים, לדיני הקניין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, כדי לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמאלית ברכוש" (שם, בעמ' 621).
"מכוח סעיף 4 לחוק יחסי ממון, הדין החל על בני-הזוג במהלך חיי הנישואין באשר לזכויותיהם ברכוש הוא הדין הכללי. מכאן, שלכאורה, במסגרת סעיף 4 אין מניעה שבן-זוג יטען מכוח דין כללי כלשהו כי בידיו זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן-הזוג האחר ושהייתה בבעלותו ערב הנישואין. [...] בהקשר של קביעת הבעלות על רכוש בני-הזוג ראוי ליתן פרשנות רחבה לדין הכללי – דיני החוזים, דיני הקניין, דיני הנאמנות, דיני השליחות, דיני עשיית עושר, עקרון תום-הלב ועוד – באופן התואם את התא המשפחתי שבו מצוי המאגר הרכושי של בני-הזוג" (עניין אבו-רומי, בעמ' 183).
"תכליתה של הלכת השיתוף הספציפי צנועה בהרבה מזו של חזקת השיתוף: היא לא נועדה לשמש "כלל-על" של דיני המשפחה אשר חולש על נכסי בני הזוג. היא כלי משפטי המאפשר הכרה בקיומו של שיתוף בנכס ספציפי, וזאת מכוח הדין הכללי. השיתוף שנוצר מכוחה מבטא סוגי שיתוף שמוכרים בדין הכללי, על ענפיו השונים, "תוך התייחסות למערכת היחסים המיוחדת של השותפות הנובעת מחיי הנישואין, כשם שבמישורי משפט אחרים מגמשת את עצמה הפרשנות המשפטית לסיטואציות המיוחדות שבהן מיושם הדין הרלוואנטי" (עניין יעקובי וקנובלר, בעמ' 621).
"לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי, שאם תאמר כן, נמצאתָ מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף, שלשיטתי איננה חלה במקביל לחוק יחסי ממון. סעיף 4 לחוק יחסי ממון קובע מפורשות, כי 'אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני'. על מנת שתוקננה זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן הזוג האחד לבן הזוג השני, על האחרון להראות נסיבות עובדתיות בנוסף לעצם קיום הנישואין מהן ניתן להסיק - מכוח הדין הכללי - הקניית זכויות בדירת המגורים" (שם, בעמ' 183).
"דירת המגורים המשותפת של בני הזוג מחייבת התייחסות שונה מזו של כלל הזכויות והחובות של בני הזוג. לדירת המגורים שמור בדין מעמד מיוחד. דירת המגורים היא נכס הקשור באופן ישיר לנישואיהם של בני הזוג. הזכויות בו משפיעות באופן הדוק על רווחת המשפחה כולה – בני הזוג כמו גם ילדיהם. דירת המגורים המשפחתית היא, על פי רוב, חלק רציני מרכושם של בני הזוג. היא המקום שבו מתממשים חיי הנישואין. היא תעמוד בלב סכסוך גירושין אם יפרוץ. אכן 'דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק, לעתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג ולעתים אף היחידי' (השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי; [...]). דירת המגורים היא, בדרך כלל, מבטחו הרכושי העיקרי של הצד החלש [...]" (רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165, 195 (2006)).
"אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו [...]. השאלה בנידון דידן היא אפוא שאלה עובדתית, האם הוכיחה המשיבה - והנטל הבסיסי אכן עליה, גם אם עבר בשלב מסוים אל המבקש - יצירת שיתוף ספציפי בדירה." (שם, פסקה ה)".
"הנחת היסוד, אחריה אין להרהר, היא כי הלכת בבלי (בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994)) שרירה וקיימת. על פי הלכה זו, הכלל הוא כי על בתי הדין הרבניים, בעת שנידונים לפניהם ענייני רכוש הנכרכים בענייני הנישואין והגירושין, לפסוק על פי הדין האזרחי ואף אם . במסגרת זו, אף כי אין "נענשין" על בגידה למפרע על ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף (ע"א 264/77 דרור נ' דרור, פ"ד לב(1) 829, 833 (1978) (להלן: עניין דרור); וראו גם: בג"ץ 8928/06 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים (8.10.2008) (להלן: בג"ץ 8928/06))".
"אין להעניש אדם על חלקו בפירוק היחסים על ידי סנקציות כלכליות במסגרת חלוקת הרכוש בין בני הזוג. פירוק התא המשפחתי הוא אירוע קשה וכאוב עד מאד. במקרים מסוימים ניתן לראות באחד מבני הזוג כנושא באחריות גדולה יותר לפירוק היחסים מזו שנושא בה בן הזוג השני. אולם, אין להתמודד עם הקושי שבפירוק, ועם אשמתו של מי מהצדדים, בדרך של פגיעה כלכלית במסגרת חלוקת הרכוש של בני הזוג. יתרה מכך, תכופות יש קושי לדבר בהקשר זה במונחים של 'אשמה'. פירוק הנישואין הוא תוצאה של נסיבות מורכבות ובגידה כשלעצמה אינה הופכת את אחד מבני הזוג לאשם הבלעדי" .
"לאשם היחסי בפירוק הנישואין אין ולא כלום עם הזכויות ברכוש המשותף, ואין המשיב מאבד זכויות הקנין שרכש במהלך הנישואין אף אם הוא, לצורך ההנחה בלבד, האשם היחיד בפירוק השיתוף".
"הנני מסכים עם השופט עמית כי דיננו אינו מתיר שלילת רכוש מבן זוג אשר נמצא "בוגד" בבן זוגו. זהו עיקרון שאין עליו עוררין. מטעם זה, לא הייתי מתיר הגשת ראיות על מעשי "בגידה", "ניאוף", וכיוצא באלה, בגדרו של דיון במחלוקת ממונית שנסובה על נכסים המוכרים כבני איזון לפי חוק יחסי ממון. רכוש וזכויות ממון שיש לכל אחד מבני הזוג – הבעל והאישה, במקרה שלפנינו – הם שלו בין אם הוא היה ונשאר נאמן לבן זוגו ובין אם הוא עשה מעשה "בגידה". את רכושו שלו אין לקחת ממנו בשום מקרה, ורכושו כולל גם שותפות מוגמרת ובלתי-מותנית בנכס שקודם לכן השתייך במלואו לבן זוגו".
"נראה לי כי ביסוד פרשת בעהם עומדת העובדה שהצדדים פנו לבית הדין הרבני מתוך הסכם. [...] הסכמה זו עשויה להתפרש אולי כהסכמה להחלת המשפט העברי על דין המתנה. זאת ועוד: השופט אלון העמיד את המחלוקת כולה כמחלוקת בדבר פירוש החוזה, תוך שהוא ציין כי גם על-פי המשפט האזרחי עשוי אומד דעת הצדדים להתפרש כמורה על מתנה מותנית."
"בנידון דידן האישה בגדה בבעלה חויבה בגט והוטלו עליה צווי הגבלה ורק לאחר דין ודברים הסכימה לקבל את גיטה. במקרה זה נשאלת השאלה: האם גם באישה שבגדה יש להניח כי הייתה כוונה לשיתוף? אפשר כי כל אחד אכן מוכן לשיתוף, אך זאת בתנאי כי אכן הצד שכנגד פועל בתום לב וכוונתו גם כן להמשיך לבנות את הקן והמסגרת המשפחתית. [...] בכל פירוק של תא משפחתי רבות הן הסיבות שאפשר שבגללן הגיעו למצב זה, אולם כאשר צד אחד הולך שלא בתום לב ועושה מעשים אשר לא ניתן לחזור מהם וגונז והורס את החלום על התא המשפחתי במעשה שוודאי יגרום לפירוק של הבית – בזה יש אומדנא דמוכח ואנן סהדי כי לא הייתה לו כל כוונה לשתף בנכסים שעל שמו בלבד את הפוגע ההורס ומקעקע את כל חיי המשפחה. ואף אם מתוך מעשיו היה ניכר כי כוונתו לשיתוף – הרי כל זה נעשה בטעות ואומדנא דמוכח שהוטעה והולך שולל ולכן כוונה זו בטלה מעיקרה".
"הפסיקה בעניין כוונת שיתוף אינה מעוגנת בחוק יחסי ממון אלא הלכה שהתחדשה בפסיקה האזרחית" וכי "כל עוד לא נחקק חוק ודאי שאין לומר עליה 'מנהג מדינה'". עוד צוין כי כוונת השיתוף בנכס ספציפי יכולה הייתה לקבל תוקף כ"מנהג ידוע" לו היתה ידועה לכל, שאז היה המשיב כפוף לה אף ללא הסכמתו. תנאי זה לא התקיים לדעתו של הגר"מ עמוס, ואף לא התקיימה ידיעה של המשיב על הכלל או כוונה מצידו לשתף את הנכס עם המבקשת, ו"כאשר יש ספק יש להעמיד את הנכס בחזקת מי שמחזיק בו".
בהקשר זה הוסיף וציין: "אך אף אם נתעקש ונאמר כי כך נוהגים הרי הפרשנות לקבוע כי אכן עובדות אלו או אחרות תואמות את אמות המידה שעל פיהן נהגו לקבוע כי אכן הייתה כוונת שיתוף בנכס חיצוני הרשום על שם צד אחד נתונה היא בידי בת הדין. ולכן, משניתנה לבית הדין והושתה עליו החובה לפסוק על פי החוק (חוק יחסי ממון) או על פי תקדימי פסיקה – ובנידון דידן פסיקה על כוונת שיתוף בנכס חיצוני הרשום על צד אחד – הרי שפרשנותו שלו שוות ערך לפרשנות כל ערכאה משפטית אחרת הכפופה לחוק זה. ומאחר שבית הדין פוסק על פי המשפט העברי הרי שבהכרח פרשנותו תהיה כפופה לדין העברי".
"על בית הדין לנהוג באמות מידה מחמירות להוכחות כוונת שיתוף הבנויה על הפסיקה האזרחית, קל וחומר כאשר מצטרפת למקרה עילת בגידה שבוודאי אי אפשר לומר שיש אומדנה לכוונת שיתוף מצד [המשיב] הנבגד על ידי [המבקשת]".
"הלכת שיתוף בנויה על אומדנה של כוונת בן זוג לתת מתנה למשנהו מחצית מנכס הרשום על שמו במסגרת מערכת הנישואין. כוונה זו לשתף את בן הזוג בנכס – לא עדיף דינה מכוונת נותן מתנה".
"הסכמות בענייני רכוש אשר מתגבשות במערכת יחסים זוגית אחת אינן דומות – וממילא לא צריכות להיות דומות – להסכמות אשר מתגבשות במערכת זוגית אחרת. בני זוג רשאים לחיות את חייהם כזוג במתכונת דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית או במתכונת אחרת שמתכללת בתוכה ערכים והשקפות עולם מזה ומזה. כמו-כן רשאים הם לאמץ לעצמם דפוס של חיים אינטימיים לפי בחירתם, אשר יכלול ושלא יכלול חופש מיני. כל אלה הם עניינם הפרטי, ולא ענייננו. אוטונומיה של המערכת הזוגית מחייבת אותנו לתת יחס ניטרלי ושוויוני לכל דפוסי החיים הזוגיים ולכל הסדרי רכוש, כל אימת שאין מדובר בניצול לרעה האסור על-פי הדין" (פסקה 7 לחוות דעתו).
"תוקפה של הבעלות הוא לעולם מוחלט, במובן זה שהיא אינה יכולה להיות מותלית. [...] לא ייתכן שתוקפה של הבעלות, משעה ששוכללה בדרכי השכלול שבדין, יהיה מותלה בכך שיתקיים אירוע או תנאי מסוים, או כי היא תפקע במקרה כאמור. [...] לא ייתכן, כי אדם יהיה במעמד של 'בעלים זמני' על נכס. מעמד מעין זה אינו מוכר" (מיגל דויטש קניין: כרך א 107 (1997)).
"הלכת השיתוף הספציפי לא יצרה מנגנון משפטי חדש להעברת זכויות בנכסים. הלכה זו מיישמת את הדין האזרחי הכללי, בדגש על דיני השיתוף ובהקשר הייחודי של התא הזוגי. בשים לב להקשר ייחודי זה, נפסק זה מכבר כי ניתן להכיר בשיתוף בנכס חיצוני ספציפי גם אם אין מתקיימות דרישות מהותיות מסוימות שהיו נחוצות להתגבשות זכויות בנכס בהקשרים אחרים, כגון דרישת הרישום (ראו, למשל, עניין בן גיאת), וכי הנטל להוכחת שיתוף בבית המגורים של בני הזוג הוא קל יותר בהשוואה לנכסים אחרים. אך זאת, רק כל עוד מתקיים אותו "דבר מה נוסף" המצביע על כוונת שיתוף באותו הנכס. הזכויות המתגבשות מכוח הלכת השיתוף הספציפי הן זכויות של קבע ולא "על תנאי", ואין שוללים בדיעבד זכות שהתגבשה במהלך חיי הנישואין בשל נסיבות עובדתיות שאירעו לאחר התגבשותה".
"כאשר בתהליך הנישואין פוגע בן זוג במרקם מערכת הנישואין בצורה כה קיצונית של הפרת האמון והבסיס של המערכת המשותפת, הרי שיש לראות זאת כהתנהגות מחפירה המצדיקה את טענת [המשיב] לחזרה מכוונת שיתוף ככל שהייתה", ג"כ מתייחסת לשיתוף כעובדה שכבר נוצרה וכעת באים לבטלה.
"הלכת השיתוף הספציפי יוצרת התחייבות של בן הזוג המשתף להקנות לבן זוגו זכויות בנכס בעתיד, בדומה לדיני המתנה; וקביעה לפיה ככל שבן הזוג הטוען לשיתוף בגד במשנהו, הרי שלא ניתן לקבוע שבן הזוג המשתף התכוון ליצור שיתוף בנכס, ומכל מקום, בן הזוג המשתף רשאי לחזור בו מכוונת השיתוף, ככל שהייתה כזו. אולם בבואה להשיג על אבחנתו כותבת היא "יש להידרש לשאלה אם צדק הדיין נהרי בקבעו כי ניתן לשלול בדיעבד שיתוף שהתגבש בין בני זוג בנכס ספציפי, בפרט על רקע של אי-נאמנות מינית מצד בן הזוג הטוען לשיתוף". וממשיכה "כל דברי השגתה ולפיהם השיתוף שנוצר מכוח הלכת השיתוף הספציפי מתגבש בשלב מסוים במהלך חיי הנישואין, טרם פירוקם, לפיכך ניתן לשלול את ההיקש שביקש הדיין נהרי לערוך מדיני המתנה, שכן הלכת השיתוף הספציפי אינה יוצרת התחייבות מצד בן הזוג לשתף את משנהו בנכס בשלב כלשהו בעתיד, בדומה להתחייבות לתת מתנה, אלא יוצרת שיתוף לכל דבר ועניין. שיתוף זה בנכס חיצוני מתגבש כאמור כבר במהלך הנישואין וטרם שלב איזון המשאבים, המתרחש לאחר שהיחסים הזוגיים תמו".
"אבקש להתייחס בקצרה לעמדתו של חברי השופט שטיין, אותה הביע בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ולפיה יש מקום להכיר באפשרות קיומו של הסכם מכללא בין בני זוג לפיו "הענקת שותפות שוות-זכויות בנכס לבן זוג תתבטל במקרה של 'בגידה'". לשיטת השופט שטיין, אי-נאמנות מינית עשויה לשלול כוונת שיתוף "כעניין של עובדה ולא כעניין של אשמה ועונש". במילים אחרות, לגישת השופט שטיין, לנוכח עיקרון האוטונומיה של הקשר הזוגי, בעת בחינת קיומו או היעדרו של שיתוף בנכס נושא המריבה, על בתי המשפט ובתי הדין לדלות את מסקנתם מתוך "דפוס החיים של בני הזוג וציפיותיהם ההדדיות. לגישתו, ציפיות אלו בהחלט יכולות לכלול תנאי של נאמנות מוחלטת לבן הזוג במישור האינטימי כבסיס שאין בלתו להסכמת בן הזוג לחלוק את רכושו עם משנהו שווה-בשווה ותנאי כאמור, ככל שהוא קיים, בתי המשפט ובתי הדין "חייבים לכבד ולאכוף" (פסקה 8 לחוות דעתו).
השאלה אם יש מקום להכיר באפשרות כי בני הזוג יסכימו במפורש על תנאי לפיו השיתוף הזוגי ביניהם, ככל שיתגבש, יתבטל במקרה של אי-נאמנות מינית – היא שאלה סבוכה כשלעצמה. ואולם, שאלה זו איננה מתעוררת במקרה דנן, שכן אין ספק שהמבקשת והמשיב לא הסכימו באופן מפורש ומראש על תניה מעין זו. לפיכך, השאלה הרלוונטית היא אם יש להכיר באפשרות של התניה מכללא בהקשר זה".
"בכל הנוגע לטענה כי משתמע שהשיתוף הספציפי מתגבש רק במועד הפירוד ולא קודם לכן – קריאת פסק הדין מעלה, כי הוכרע בו שהשיתוף הספציפי מתגבש בשלב מסוים על ציר חיי הנישואין, ולא אך בהגיע מועד הפירוד. כך מבהיר חברי השופט עמית, כי "ההנחה היא שהשיתוף הכללי בנכסים, כמו גם השיתוף בנכס ספציפי, מתגבש במועד מסוים על ציר חיי הנישואין". חברי השופט מינץ מסכים עמו ומציין, כי "כפי שהצביע חברי, כשם שהתגבשות השיתוף נמדדת על ציר חיי הנישואין, כך גם הנסיבות המצביעות על היעדר שיתוף נלקחות בחשבון על רצף חיי הנישואין ואין 'נענשים עליהן למפרע'"; ובהמשך מוסיף, כי "אין מקום לזקוף את בגידתה הנטענת המאוחרת של העותרת לשלילת השיתוף בנכסים שהתגבש עוד קודם לכן" (ההדגשות אינן במקור – נ' ס'). אמנם, חברי השופט שטיין נכון לקבוע כי בתוך מערכת יחסים בין בני זוג יכול להיווצר 'הסכם מכללא' (התלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה), אשר במקרים מסוימים עשוי ללמד למפרע על העדר כוונת שיתוף. ברם, אין בדברים אלה כדי ללמד, שלשיטתו, לא התגבש שיתוף ספציפי בשלב מסוים לאורך תקופת הנישואין. זאת גם אם לעמדתו, בנסיבות, ניתן יהיה לקבוע כי מתקיים תנאי מתלה אשר עשוי לבטל את השיתוף הספציפי שהתגבש, בהתאם לאומד דעת הצדדים. גם אם נרחיק לכת ונאמר, כי חברי השופט שטיין חולק אף על המועד שבו מתגבש השיתוף הספציפי, ברי כי גישתו-שלו, לבדה, אינה יוצרת הלכה חדשה, מקום שבו דעת הרוב אינה מורה כן".
"בהתייחס לטענה בדבר שלילת זכויות מוקנות מחמת אי-נאמנות מינית – גם כאן, על-פי דעת הרוב, אין לשלול מאדם זכויות מוקנות רק מחמת אי-נאמנות מינית, ולצד זאת, שוררת תמימות דעים לגבי האפשרות לשקול נסיבה זו, בין מכלול השיקולים המובאים בחשבון בעת הכרעה בשאלת השיתוף הספציפי. כך, כשם שניתן לשקול את משך הנישואין, טיבם, כוונה ספציפית לשיתוף, אופן השיתוף בין בני הזוג (חשבונות משותפים וכדומה), השקעותיהם הכספיות בנכס, וכיוצא באלו דברים; ניתן גם לשקול את נאמנותם של בני הזוג, זה לזו."
"כאן המקום לשוב ולהדגיש כי בדיקת קיומו של שיתוף ספציפי בנכסו הפרטי של אחד מבני הזוג נסובה על השאלה הבאה: האם בעלת הנכס התנהלה במשך חיי הנישואין שלה עם בן זוגה באופן שמראה את הסכמתה להקניית שותפות שוות זכויות בנכס לבן הזוג? שאלה זו בדבר קיומה של הסכמה משתמעת, או הסכמה מכללא, מתעוררת בכל מקרה בו עולה עניינו של שיתוף ספציפי לדיון בהיעדרו של הסכם ממון בין בני הזוג. מקום שבני הזוג הסדירו ביניהם את נושא הזכויות בנכסיו הפרטיים של כל אחד מהם בהסכם ממון מפורש, השאלה איננה מתעוררת. בכל מקרה כזה, שיתופו או אי-שיתופו של בן הזוג ברכושה הפרטי של בת זוגו ייקבע בהתאם לאמור בהסכם הממון, ובו בלבד.
היותו של שיתוף ספציפי תחליף להסכם מפורש מכוון את בדיקת קיומו אל נסיבות חייהם של בני הזוג, אשר כוללות, בין היתר, את טיב היחסים ששררו ביניהם לאורך השנים, את התנהלותם במישור הממוני-רכושי, ואת ההצהרות אשר ניתנו, אם ניתנו, על ידי בעלת הרכוש בנוגע לשיתופו או לאי-שיתופו העתידי של בן זוגה בזכויות באותו רכוש. מדובר אפוא במבחן רב-משתנים (multifactor test) אשר נסוב, בעיקרו, על עובדות המקרה הפרטיקולרי. עובדות אלו, ורק הן, יכולות לאשר או לשלול את קיומה של הקניית זכויות שותפות לבן הזוג בנכסיה הפרטיים של בת זוגו.
האם בגידת בן הזוג – שתיאורה הארוך יותר והמדויק יותר הוא אי-נאמנות מינית – מהווה חלק מה-multifactor, מבחן רב-משתנים, שכאמור נועד לאשר או לשלול את קיומה של הקניית זכויות שותפות לבן הזוג בנכסה הפרטי של בת זוגו? ייתכן שבשאלה זו אפשר היה שלא להכריע בהליך הקודם, אולם היא נדונה בו בעקבות דבריו של חברי, השופט י' עמית, שעל חלקם, במלוא הכבוד, חלקתי ועודני חולק. בטרם אשוב למחלוקת זו ואעיר לגביה את אשר אראה לנחוץ, אשרטט את ההסכמה הרחבה בין כל שופטי המותב אשר הכריע את הדין בהליך הקודם. לית מאן דפליג, כי לא קיים שום קשר משפטי בין בגידה לזכויות קניין: בת הזוג שאינה נאמנה מינית לבן זוגה, ושמקיימת קשר מיני עם אדם אחר במהלך הנישואין, איננה מאבדת בשל כך שום חלק מרכושה ומזכויותיה, כל אימת שמדובר בזכויות בנות קיימא שכבר נרכשו או הבשילו. כפי שציינתי בפסק דיני בהליך הקודם, ראיה על בגידה כלל איננה רלבנטית ועל כן גם איננה קבילה לעניין איזון המשאבים ולחלוקתם השוויונית של הנכסים אשר נצברו על ידי בני הזוג במהלך נישואיהם (ראו: פסקה 10 לפסק דיני הנ"ל; בג"ץ 8928/06 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פ"ד סג(1) 271 (2008)). כמו כן אין חולק על כך שבן הזוג הבוגד לא יאבד שום חלק מהנכסים שקיבל במתנה מבת זוגו – זאת, כאשר מדובר במתנה רגילה ונטולת תנאים מגבילים (ראו: חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה)). לפיכך, בהתגבשות השיתוף הספציפי בנכס שקודם לכן השתייך רק לאחד מבני הזוג – והוא איננו בר איזון – בגידתו של מקבל זכויות השיתוף בבת הזוג שכבר הקנתה לו זכויות אלה, בין שאירעה לפני ההקנייה ובין שהתרחשה אחריה, לא תבטל, ברגיל, את ההקנייה ואת תוצאתה הקניינית. בן הזוג הבוגד ישמור על מחצית הזכויות בנכס מכוח השיתוף הספציפי. קניין הוא קניין; וגם על כך, כאמור, התקיימה הסכמה מלאה בין השופט מינץ וביני, כשופטי הרוב, לבין השופט עמית, כשופט המיעוט בהליך הקודם.
בגידה עשויה להשפיע על רצונה של בעלת הרכוש האישי לחלוק אותו עם בן זוגה שבגד בה.
בעניין זה, חברי, השופט עמית, ואנוכי איננו מסכימים זה עם זה. חברי סבור כי בגידה תוכל לשלול את השיתוף הספציפי בנכסו האישי של בן הזוג הנבגד – בהתקיים נישואין ארוכים ושאר התנאים שבכוחם ליצור שיתוף כאמור – אך ורק במקרי קצה (ראו: פסקה 14 לחוות דעתו בפסק הדין בהליך הקודם). לשיטת חברי, מקרי קצה הם מקרים של בגידה מתמשכת ובוטה, כדוגמת המקרה ההיפותטי הבא, שעיקריו הוצגו במהלך הדיון בהליך הנוכחי על ידי הנשיאה חיות:
לאה וראובן נישאו זו לזה לפני 25 שנה. ללאה יחידת מקרקעין משלה, שאותה היא קיבלה בירושה מהוריה. בין בני הזוג התקיימו כל התנאים אשר נדרשים להתגבשות השיתוף הספציפי באותה יחידת מקרקעין, לרבות נכונותה העקרונית של לאה לחלוק את זכויותיה במקרקעין עם ראובן שווה בשווה. ברם, לימים מתברר שראובן קיים קשר אינטימי רציף וארוך-שנים עם אישה אחרת, וכי לשניים יש ילד משותף.
ברי הוא כי בדוגמא זו, כמו גם במקרה הקיצוני שהוצג בפסק דינה של הנשיאה חיות (ראו שם, פסקה 50), לא נוכל לייחס ללאה הסכמה שלמה ומוגמרת לשתף את ראובן בזכויותיה ביחידת המקרקעין; ואף אם נמצא הסכמה כזאת, נתיר ללאה לבטלה אחרי-המעשה מחמת הפגם ברצון אשר נבע מההטעיה או מהתרמית הקשה מצדו של ראובן (ראו: פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)).
כל זה ברור ומובן, אך מדוע לעולם לא ניתן לשלול את דבר קיומו של שיתוף ספציפי בנכסיו האישיים של אחד מבני הזוג גם לנוכח בגידה בלתי מתמשכת, ואף חד-פעמית, מצד בן או בת הזוג האחר?
הנני חולק על הצבתה של "בגידה מתמשכת" או בוטה כבסיס בלעדי לשלילת הסכמתה של בת הזוג הנבגדת להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיה האישיים לבן הזוג הבוגד. דוקטרינת השיתוף הספציפי מושתתת, כאמור, על הסכמה מכללא: הסכם בלתי כתוב ובלתי מפורש אשר משתמע מהתנהלותם של בני הזוג כזוג, ולפיו בחלוף תקופה ארוכה של חיים משותפים בהרמוניה זוגית, הופכים נכסיו האישיים של כל אחד מבני הזוג לנכסים משותפים, בבחינת "שלי – שלך, ושלך – שלי" (ראו: פסקה 4 לחוות דעתי בהליך הקודם). עולמם של הסכמים נשלט על ידי העיקרון של חופש החוזה אשר נקבע בסעיף 24 לחוק החוזים ואשר קובע כי "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". המילים "ככל אשר הסכימו הצדדים", אין פירושן "ככל שקבע בית המשפט לפי תחושת הצדק שלו". ברי הוא, כי חופש החוזה, משמעו חירותו של אדם לעצב לעצמו חוזים ללא הכתבות מגבוה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 14-11 (20.11.19); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 (19.4.2020)).
עמדתו של חברי, השופט עמית, לפיה רק "בגידה מתמשכת" או בוטה עשויה לשלול את הסכמתו של בן הזוג הנבגד להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיו האישיים לבת זוגו הבוגדת, אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון זה.
העיקרון של חופש החוזה מפקיד בידיו של בן הזוג בעל הנכס האישי חירות מלאה ומוחלטת שלא לשתף את בת זוגו בשום חלק מאותו נכס. כפועל יוצא מכך, בן הזוג בעל הנכס האישי זכאי להקנות לבת זוגו זכויות שותפות בנכסו רק בהתקיים תנאים מסוימים אשר תואמים את רצונו שלו או, אם הוא חפץ בכך, ללא כל תנאי. חירותו החוזית של בעל הנכס האישי מחייבת את בית המשפט לבדוק, כעניין של עובדה, את הסכמתו של אותו בעל נכס לחלוק את נכסו הפרטי עם בת זוגו, ככל שהסכמה כזאת קיימת. כמו כן שומה על בית המשפט לבדוק אם מדובר בהסכמה ללא תנאים או שמא בהסכמה המותנית בתנאים. במקרה האחרון, יהא על בית המשפט לבדוק – שוב, כעניין של עובדה – את תוכן התנאים שבהתקיימותם הסכים בן הזוג בעל הנכס האישי לחלוק את נכסו עם בת זוגו שווה בשווה או באופן אחר.
בדיקה כאמור יכולה להתייחס גם לתרחיש של בגידה מצדו של בן הזוג אשר עתיד לקבל שותפות שוות זכויות בנכסה האישי של בת זוגו. ביחס לתרחיש כאמור, יהא על בית המשפט לבדוק – שוב, כעניין של עובדה – האם הסכמתה המפורשת או המשתמעת של בת הזוג בעלת הנכס האישי לחלוק את נכסה עם בן זוגה הותנתה, במפורש או מכללא, בקיומה של נאמנות מינית לאורך חיי הנישואין. במסגרתו של חופש החוזה, ובהינתן החירות המוחלטת שבידי בעלת הנכס לעשות בנכסה כרצונה, העניין הזה הוא בלי ספק רלבנטי לבדיקת קיומה של הקנייה רצונית של זכויות השותפות בנכס על ידי בעליו לבן הזוג. ודוק: באין הקנייה רצונית כאמור, בן הזוג הבוגד לא מקבל לידיו – מלכתחילה – שום זכויות בנכס האישי של בת זוגו; וכפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, אין לראותו מטעם זה כמי שכביכול "נענש" בשל הבגידה. לטעמי, "עונש" הוא שלילת זכות אשר כבר נרכשה או הבשילה. אי-הקניית זכות שיתוף איננה בגדר עונש – זאת, מאחר שלבן הזוג לא נתונה שום זכות אפריורית, קל וחומר זכות מוקנית, ברכושה האישי של בת זוגו, ולהיפך (ראו: עניין אבו רומי, פסקאות 12-11; בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני (26.12.2012) (להלן: בע"מ 1398/11); וכן בע"מ 1477/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 4 (6.8.2013)). דבר זה לעולם תלוי ברצונו הטוב של בן הזוג בעל הנכס האישי ובאופן שבו הוא יבקש לממש את חופש החוזה שבידיו ואת חירותו כבעל הזכויות בנכס.
חברי, השופט עמית, ביקש לקבוע, מטעמים נורמטיביים, כלל אחד ואחיד עבור כלל בני הזוג בישראל. לשיטתו, רק בגידה מתמשכת (או בוטה) תשמש אינדיקציה להעדר הסכמתו של בן הזוג הנבגד לחלוק את רכושו האישי עם בת הזוג הבוגדת.
מניין לנו זאת? בעולמו של חופש החוזה ובעולמם של דינים כשלנו, אשר מכבדים את הקניין הפרטי, בעלת רכוש רשאית לקבוע כל תנאי שיעלה על רוחה להקניית רכושה הפרטי לאדם אחר, גם כשאותו אדם אחר הוא בן זוגה. במסגרת זו, רשאית בעלת הרכוש לקבוע כי כל מעשה בגידה, לרבות בגידה חד-פעמית, ישלול או יפקיע את הסכמתה לשתף את בן זוגה בקניינה האישי. קביעה כאמור תמנע את הקנייתן של זכויות ברכוש לבן הזוג הבוגד, כל אימת שהבגידה קודמת להשתכללות ההקניה. יתרה מכך: בגידה אשר מתרחשת אחרי שהקניית השותפות שוות-הזכויות לבן הזוג הבוגד כבר הושלמה עשויה לעתים לבטל את ההקנייה אף בדיעבד. כך יקרה אם נמצא, כעניין של עובדה, שבעלת הרכוש העניקה לבן זוגה מחצית או חלק אחר מרכושה הפרטי כמתנה על תנאי, במובן של סעיף 4 לחוק המתנה, כאשר התנאי דורש מבן הזוג נאמנות מינית מוחלטת לאורך הנישואין. במאמר מוסגר, אודה כי דעתי האישית איננה נוחה מאפשרות זו, אך ההחלטה בכגון דא מצויה בידי בעלת הנכס, ולא בידי – כך קובע העיקרון של חופש החוזה. אין תמה אפוא, כי הענקה מותנית כאמור הוכרה, בנסיבותיה המיוחדות, כתקפה ומחייבת על ידי המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז) בפרשת בבלי (בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 251-250 (1994)). הכרה זו תואמת את המודל החוזי-הסכמי שעליו נבנתה דוקטרינת השיתוף הספציפי (ראו: עניין אבו רומי; וכן שחר ליפשיץ "יחסי משפחה וממון: אתגרים ומשימות בעקבות תיקון מס' 4 לחוק יחסי ממון" חוקים א 227, 257-255 (2009)). מודל זה מבוסס על הסכמתו של מי שמקנה זכויות ברכושו שלו – אשר איננו בר איזון – לאדם אחר; והסכמה כאמור יכולה להיות מותנית בכל תנאי אשר ייקבע על ידי בעל הרכוש בדל"ת אמות חירותו.
כפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, לדידי, גישתו של השופט עמית מגלה חוסר ניטרליות כלפי דפוסים שונים של חיי נישואין וזוגיות. בעניין זה אמרתי את הדברים הבאים:
"כל מערכת זוגית מתקיימת על-פי הנוהגים וההסכמות שבני הזוג מגבשים בינם לבין עצמם על בסיס אמונות באורח החיים הרצוי להם. הסכמות בין בני זוג בנוגע לרכושו האישי של כל אחד מהם ומידת שיתופו של בן הזוג האחר באותו רכוש אינן עשויות אפוא מקשה אחת. הסכמות בענייני רכוש אשר מתגבשות במערכת יחסים זוגית אחת אינן דומות – וממילא לא צריכות להיות דומות – להסכמות אשר מתגבשות במערכת זוגית אחרת. בני זוג רשאים לחיות את חייהם כזוג במתכונת דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית או במתכונת אחרת שמתכללת בתוכה ערכים והשקפות עולם מזה ומזה. כמו-כן רשאים הם לאמץ לעצמם דפוס של חיים אינטימיים לפי בחירתם, אשר יכלול ושלא יכלול חופש מיני. כל אלה הם עניינם הפרטי, ולא ענייננו. אוטונומיה של המערכת הזוגית מחייבת אותנו לתת יחס ניטרלי ושוויוני לכל דפוסי החיים הזוגיים ולכל הסדרי רכוש, כל אימת שאין מדובר בניצול לרעה האסור על-פי הדין. [...] השאלה אם בעליו הרשום והבלעדי של נכס מסויים, אשר הביא את אותו נכס אל תוך חיי הנישואין שלו, ויתר על הכלל בדבר שמירת הזכויות בנכסי העבר והפך את בן זוגו לשותף שווה זכויות בנכס, היא שאלה אינדיווידואלית שהתשובה עליה (בהעדר הקנייה מפורשת) מצויה באורח חייהם ובאמונותיהם של בני הזוג. מדובר אפוא בשאלה שלגביה לא ניתן – וממילא לא רצוי – לקבוע כללים גורפים האדישים לאמונות, לערכים ולנסיבות החיים האינטימיים של בני הזוג. כל זוג לפי אמונתו יחיה ולפי אמונתו יחלק – או לא יחלק – את הרכוש האישי של כל אחד מבני הזוג. אנו לא נחליף את אמונתו באמונותינו." (ראו: פסקאות 8-7 לפסק דיני בהליך הקודם).
מאחורי דברים אלה הנני ממשיך לעמוד גם כעת. יחסים אינטימיים בין בני זוג והאופן שבו כל אחד מהם מנהל את רכושו האישי הם עניינם הפרטי של בני הזוג ולא עניינה של המדינה. בפועלם כזרועה הארוכה של המדינה, בתי המשפט חייבים אפוא להימנע מקביעת נורמות אשר מכילות בתוכן עמדה ערכית כזאת או אחרת ביחס לנאמנות מינית או לאופן שבו בני זוג צריכים לחלוק את רכושם הפרטי זה עם זו. בעניינים אלו, תפקידם של בתי המשפט – כפי שאני רואה אותו – מצטמצם לבירור עובדתי של ההסכמות שבני הזוג גיבשו ביניהם, במפורש או במשתמע, ולאכיפתן של הסכמות אלו כמות שהן, כל אימת שאינן מנוגדות לדין או לתקנת הציבור (ראו: סעיפים 30 ו-61(ב) לחוק החוזים).
מעבר לנדרש, אוסיף ואציין כי בעיני רבים בגידת בן הזוג בבת זוגו, או להיפך, איננה דבר של מה בכך גם כשמדובר במעשה חד-פעמי. מחקרים אמפיריים הראו כי בגידה גורמת לבני הזוג הנבגדים נזקים נפשיים אשר כוללים פיחות בהערכה העצמית, תחושת אשמה, חוסר ביטחון, כעס בלתי נשלט, ואפילו דיכאון קליני (ראו: Todd K. Shackelford, et al., Emotional Reactions to Infidelity, 14(5) Cognition & Emotion 643 (2000); Mark A. Whisman, Discovery of a Partner Affair and Major Depressive Episode in a Probability Sample of Married or Cohabiting Adults, 55 Fam. Process 713 (2016); M. Rosie Shrout & Daniel J. Weigel, Infidelity’s Aftermath: Appraisals, Mental Health, and Health-Compromising Behaviors Following a Partner’s Infidelity, 35(8) J. Social & Personal Relationships 1067, 1068, 1070-1077 (2017)). מסיבה זו, אין זה מופרך בעיניי שבן הזוג הנבגד ירצה לחזור בו, בעקבות הבגידה, מתוכניתו לחלוק את נכסיו עם בת זוגו; וכך הוא, כמובן, גם לגבי אישה אשר מגלה כי בעלה ניהל או מנהל מערכת יחסים אינטימית עם אישה אחרת מאחורי גבה. יתרה מכך: אובדן הביטחון בזוגיות ובקשר הנישואין הקיים ושקילת האפשרות של פירוק הקשר מתמרצים אנשים לשמור על רכושם, מטעמים מובנים ומסיבות טובות."
"הנני מסכים עם קביעת הנשיאה בדבר העדר זיקה משפטית בין זכויותיה הרכושיות של בת זוג לבין נאמנותה המינית לבן זוגה. בין שני אלו לא קיימת שום תלות. כפי שצויין לעיל ובפסק דיני בהליך הקודם, זכויותיה הרכושיות של בת זוג לא תיגרענה כהוא זה מחמת בגידתה בבן זוגה במהלך הנישואין. ואולם, דברים אלו נכונים אך ורק לגבי זכויות בנות קיימא אשר כבר הוקנו והבשילו, להבדיל מזכויות אשר טרם השתכללו. באשר לזכויות שיתוף ברכושו האישי של בן הזוג שטרם השתכללו – במסגרת הדין הקיים, בן הזוג שבידו רכוש אישי רשאי לעשות בו כרצונו כל אימת שהוא שלו. כך מורים לנו עיקרון הבעלות והעיקרון הלא פחות חשוב של חופש החוזה – ואף זאת כבר הסברתי לעיל. בן הזוג בעל הרכוש האישי רשאי על כן להחליט שלא להקנות לבת זוגו שום חלק מאותו רכוש במקרה של בגידה, גם אם זו תתרחש אחרי שנות נישואין רבות וטובות. כוחה של החלטה זו יהא עמה כל אימת שהיא מתקבלת לפני שהקניית זכויות השיתוף לבת הזוג הושלמה בהתאם לתנאיה של דוקטרינת השיתוף הספציפי. בתי המשפט ובתי הדין חייבים לכבד ולאכוף החלטות כאמור כמות שהן, ללא תוספות וללא שינויים.
נראה כי בעניין זה הנשיאה ואנוכי איננו מסכימים זו עם זה. לדעת הנשיאה, מן הדין לאסור על אכיפתו של תנאי מכללא במסגרת יחסים בין בני זוג אשר בא למחוק את כוונתו ולאיין את תכניתו של בן הזוג בעל הרכוש האישי לחלוק את רכושו עם בת זוגו אם זו לא תהא נאמנה לו מינית. הנשיאה סבורה כי מתן גושפנקא לתנאי מכללא כאמור – להבדיל מהסכמה הדדית מפורשת – הוא דבר פסול באשר הוא מאפשר לבן הזוג בעל הרכוש האישי למשטר (במובן של policing) את פעולותיה של בת זוגו ולהכתיב לה את דרכי ההתנהגות הרצויות מבחינתו.
על דעה זו אבקש, בכל הכבוד והיקר, לחלוק. בהקשר זה, אשוב ואציין את מושכלת היסוד שקיבלה ביטוי סטטוטורי מפורש בסעיפים 4 ו-5 לחוק יחסי ממון: אדם מתחתן עם בן או עם בת זוגו, ולא עם רכושו או עם רכושה של אותו בן או בת הזוג. בן הזוג שקיבל על עצמו – כפי שהוא חייב לקבל על עצמו – מושכלת יסוד זו בכל הקשור לרכושה האישי של בת זוגו לא יכול אפוא להיות ממושטר על ידי בת הזוג העשירה ממנו. מי שאין לו שום זכות מוקנית לקבל חלק כלשהו מהרכוש האישי של בן או בת זוגו לא ימצא את עצמו תחת משטור, וחירותו האישית לא תגרע. מצב של משטוּר אליו מתייחסת הנשיאה יכול להיווצר רק כחלק מההבנות ההדדיות שבין בני הזוג ומדפוס חייהם כזוג נשוי. בבואה לקבוע כלל משפטי אשר יבטל את הבנתם המשותפת והבלתי כתובה של בני זוג לפיה במקרה של בגידה בן הזוג הבוגד לא יקבל שום חלק מרכושה האישי של בת זוגו, הנשיאה נותנת גושפנקא להתערבות המדינה – באמצעות בתי המשפט שלה – בחיים זוגיים, תוך הפיכת נטל-ההוכחה אשר חל על התובע מכוחה של דוקטרינת השיתוף הספציפי ותוך נקיטת עמדה ערכית מובהקת באשר לנכון והלא נכון לכלל בני הזוג בישראל.
דעתי היא, בכל הכבוד, כי אי-מתן תוקף לתנאי מכללא כאמור מתנגש בעקרונות היסוד של שיטתנו ובראשם חירות אישית, חופש החוזה, קדושת הקניין הפרטי וכיבוד הרב-גוניות וחופש הבחירה של הפרט בעניינים של תרבות, אמונה, זוגיות ומשפחה. מוסד הנישואין הרשמי, באשר הוא מעוצב על ידי המדינה לפי טעמה שלה, נמצא במתח מתמיד עם ערכים בסיסיים אלה. פרופ' תמרה מטץ הטיבה לתאר ולהסביר מתח זה בספרה על מוסד הנישואין, בכותבה כך:סבורני כי עלינו להימנע מלהגביר ולהעצים מתח זה על ידי יצירת כללים שנותנים מעמד מועדף למערכת ערכים כזאת או אחרת.
“[T]he establishment of marriage flirts with violating liberalism’s most basic values. Because citizens disagree deeply about what marriage is and because families assume such diverse forms, the arrangement would appear to threaten equality, both formal (before the law) and substantive (within and among families and cultures). Liberty too is threatened: because the arrangement draws the state into the most intimate corners of citizens’ lives (family and sexual life, religious and cultural value systems) and effectively privileges some views of the good life while punishing others, the establishment of marriage threatens freedoms of conscience, expression, and association.”
Tamara Metz, Untying the Knot: Marriage, the State, and the Case for Their Divorce 7 (2010).
טעם זה ומסיבות נוספות שמניתי לעיל, הנני סבור כי טוב נעשה אם נמשוך את ידינו ממערכות יחסים בין בני זוג וכן מן ההסכמות והמוסכמות השונות אשר מערכות אלו מגבשות, בין במפורש ובין במשתמע, באשר לניהול החיים הזוגיים המשלבים בתוכם, בין היתר, אינטימיות ורכוש. כל זוג יחיה לפי אמונותיו, לפי הבנותיו, ולפי כלליו באשר לרכוש האישי – ובאלו לא נתערב. התערבות כאמור היא בגדר חדירה בלתי מותרת של המדינה אל תוך המרחב הפרטי אשר נשלט ומנוהל על ידי אוטונומיה אישית, תרבותית וזוגית – זכות יסוד שראויה להגנה חוקתית. משטרנו המשפטי אינו מקנה למדינה, לשופטיה ולדייניה את הסמכות להכתיב לאזרחיות ולאזרחים את הדפוסים "הנכונים" של חיים זוגיים ושל שיתוף זוגי; וטוב שכך (ראו והשוו: Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632, 639-640 (1974) (“This Court has long recognized that freedom of personal choice in matters of marriage and family life is one of the liberties protected by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.”); ע"א 4374/98 עצמון נ' רפ, פ"ד נז(3) 433, 445-444 (2002); ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (14.7.2004); רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165, 181 (2006); אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג 7, 54-52 (התשמ"ב)).
לסיום הדיון בנקודה זו, אוסיף ואודה כי הבעיה של משטוּר בן-הזוג על ידי משנהו, אשר מדאיגה את הנשיאה במידה לא מבוטלת של צדק, מדאיגה אותי פחות ממשטוּר החיים הזוגיים על ידי קביעת נורמות שיפוטיות כופות שמטרתן להנחיל לאזרחיות ולאזרחים את המידות הטובות ואת הערכים "הנכונים" בניהול החיים הזוגיים במתכונת אחידה של “one size fits all”. דומני כי ארגז הכלים של שופט בישראל אינו מכיל בתוכו את הסמכות המשפטית, המוסרית והאפיסטמית להורות לבעלת נכס (או לבעל נכס) להימנע מלהעמיד תנאי של נאמנות מינית להסכמתה לשתף את בן זוגה בזכויותיה באותו נכס – כל זוג יעצב וינהל את יחסיו ואת נכסיו לפי ראות עיניו".
"ועוד מספר מילים שהן בעיניי לא פחות חשובות מכל הנאמר לעיל. חברתי הנשיאה (בפסקה 54 לחוות דעתה) מציינת כי יש לצמצם את אפשרות ההכרה בתניה מכללא בין בני הזוג לפיה השיתוף הזוגי יהיה כפוף לתנאי מסוים, כזה או אחר, וכך בלשונה:
"לעמדתי קיימים טעמים כבדי-משקל נגד ההכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא כזו או אחרת בין בני זוג, אשר בהתקיימה היא שוללת את זכויותיו של כל אחד מהם ברכוש הזוגי. כידוע, דוקטרינת התניות מכללא בחוזה איבדה זה מכבר אחיזה במשפטנו והוחלפה בעיקרון תום הלב המשמש כעיקרון-על החולש על מערכות יחסים חוזיות וכן, בשינויים המחויבים, על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה [...]. לעמדתי, בשים לב לתחולתו של עיקרון תום הלב ולנסיבות הייחודיות שאופפות את המערכת הזוגית, יש לצמצם ככל הניתן את יכולתו של בן זוג אחד "למשטר" את פעולותיו של משנהו ולהכתיב את התנהגותו. הכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא בין בני הזוג שלפיה השיתוף הזוגי כפוף לתנאי כזה או אחר, חרף העובדה שאיש מבני הזוג לא ניאות במפורש לתניה שכזו, מקנה כוח עודף לאחד מבני הזוג על משנהו, אך בשל עובדת היותו בעליו של נכס שלגביו מתגבש השיתוף הזוגי. הכרה בקיומן של תניות מכללא כאלה במערכת היחסים הזוגית, עשויה אפוא להפוך לחרב המתהפכת מעל ראשיהם של בני הזוג לאורך נישואיהם [...]."
כשלעצמי, לא סברתי כי מתעורר הצורך להכריע בסוגיה זו – אם יש מקום להכיר באפשרות קיומו של תנאי מכללא בין בני זוג בקשר לנאמנותם זה לזו – משלא סברתי כי קיימת בה מחלוקת הטעונה הכרעה. מה גם, הכרעתה של חברתי הנשיאה כפי שהצביע חברי השופט שטיין (פיסקה 46 לחוות דעתו) מעוררת היבטים מוסריים ושאלות ערכיות שאינן משפטיות-גרידא ואינן נתונות להכרעת בית המשפט. אולם, שעה שהביעה חברתי את דעתה כי אין מקום להכיר בתנאי מכללא כלשהו, ומאחר שהעמדה לפיה אין להתחשב כלל בשיקולים שעניינם חוסר נאמנות מינית לצורך הכרעות הנוגעות לרכוש המשפחתי אומצה בחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, אין מנוס מכך שאביע את עמדתי גם בעניין זה. ראשית, לא ברור לי עד תום כיצד יש בטענה שעיקרון תום הלב החליף את דוקטרינת התניות מכללא בחוזה, כדי לסייע לעמדתה של חברתי. עקרון תום הלב הוא כלל משפטי פתוח רקמה, אשר בידי בית המשפט לצקת בו תוכן ומשמעות ולקבוע האם נקיטת פעולה מסוימת מהווה חריגה ממנו. מדובר בעיקרון דינמי המקבל צורה לאור הצרכים המשתנים וההקשר המשפטי הנדון (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (1.9.2005); רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ, פסקה 20 (8.7.2010) (להלן: עניין אבו עוקסה)). בבסיסו, תום הלב מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים שונים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר באנושיות, ביושר ובהגינות (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקה ט"ז (16.10.2005); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקה 35 (9.8.2010); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 70 (מהדורה רביעית, 2019)). וכדברי הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999):
"...עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם – אדם..." (שם, עמ' 279).
בקשר לדיני המשפחה, בעבר הוכרה באופן מפורש חובתו של בעל דין לנהוג בהליכים שבינו לבין בן זוגו בדרך מקובלת ובתום לב (בג"ץ 772/00 זקס נ' בית הדין הרבני האזורי בפתח-תקווה, פ"ד נה(2) 49, 54 (2000). כך למשל עקרון תום הלב הונח בבסיס הדרישה לכנות תביעת הגירושין וכנות הכריכה בה. כלשונו של השופט אנגלרד: "...בעיניי מבחן ה'כנות' אינו אלא החלת העיקרון הרחב והמקיף של תום-לב" (בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, 670 (2002)). סטנדרט ההתנהגות שהוחל, לגבי עיקרון תום הלב, בקשר לשאלת הכריכה, הוא סטנדרט התנהגות מחמיר למדיי – למשל, בדמות הדרישה מבעל דין לציין בכתבי טענותיו את האינטרסים של הצד שכנגד (בג"ץ 5747/03 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(5) 776, 789-788 (2004); וראו גם: יצחק כהן "עקרון תום הלב בסדרי הדין בדיני משפחה" משפטים מג 293, 310-309 (התשע"ג)). עיקרון תום הלב הוחל גם בקשר להליך של אישור הסכם ממון בין בני זוג. כך למשל נקבע מכוח עיקרון תום הלב, כי בן זוג אשר פעל בהתאם להסכם ממון שנחתם אך לא הוגש לאישור בית משפט כנדרש בחוק, יהיה מנוע מלהעלות טענות בדיעבד שההסכם חסר תוקף (ע"א 151/85 רודן נ' רודן, פ"ד לט(3) 186, 193 (1985); בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני, פסקה ו (26.1.2006); בע"מ 7734/08 פלוני נ' פלונית, פסקה י"ז (27.4.2010); בע"מ 8063/14 פלמונית נ' פלמוני, פסקה 18 (13.7.2015)). עיקרון תום הלב בא לידי ביטוי גם בסוגיות של סמכות ועל בסיסו הכיר בית המשפט בעבר בסמכותו העניינית של בית משפט השלום לדון בתביעה אזרחית שעל פי הדין הסמכות העניינית לדון בה נתונה הייתה לבית משפט לענייני משפחה (רע"א 9343/08 פלוני נ' פלונית (24.3.2009)).
יישומו של עיקרון תום הלב על ענפי המשפט השונים אינו אחיד. כך גם נפסק בעבר, למשל, כי האופן שבו יחול העיקרון במסגרת דיני החוזים אינו זהה לאופן תחולתו על סדרי הדין האזרחיים. הבחנה זו נעוצה בכך שיחסים חוזיים הם פרי מפגש רצונותיהם של צדדים לחוזה, בעוד שהליך משפטי מטבעו אינו תוצר של שיתוף פעולה או מפגש רצונות. מכאן גם נקבע כי קיים ספק אם ניתן לדרוש שיתוף פעולה בין בעלי דין מכוח חובת תום הלב על פי אמת המידה המוחלת על צדדים לחוזה (עניין אבו עוקסה, פסקה 21). במילים אחרות, קיים מתאם מסוים בין אופי ההתקשרות שבין הצדדים ומהות היחסים ביניהם – אם נקלעו לזירה על כורחם או שנוצרה ביניהם מערכת יחסים מתוך רצון משותף ובחירה – לבין סטנדרט ההתנהגות המצופה מהצדדים במסגרת עיקרון תום הלב. היינו, ככל שמדובר במערכת יחסים שהיא בבסיסה תוצר של שיתוף פעולה, בחירה הדדית ומפגש רצונות, כך ניתן לצפות כי כל אחד מהצדדים יפנים יותר את האינטרסים של הצד השני והציפייה ממנו תהא לסטנדרט התנהגות מחמיר יותר של תום לב.
אם ניישם אפוא את עיקרון תום הלב על מה שכינתה הנשיאה הנסיבות הייחודיות שאופפות את המערכת הזוגית, לי נראה כי נאמץ סטנדרט התנהגות די גבוה. סטנדרט שהשלכותיו עולות בהרבה על ההשלכות הנובעות מהחלת דוקטרינת התניות מכללא במערכת ההסכמית בין בני זוג. במובן זה, אלו התומכים בהחלת דוקטרינת תום הלב חלף התניות מכללא, באו לברך ונמצאו מקללים. זאת, שכן מבלי לקבוע מסמרות, לא מן הנמנע כי התנהלות החורגת במידה רבה מטווח הציפיות המקובל בין בני זוג, ובכלל זה, אף חוסר נאמנות מינית, תעלה לכדי הפרת תום הלב שתהיינה לה השלכות לא פשוטות. מכל מקום, וודאי שאין בהחלת עיקרון תום הלב משום תמיכה בעמדה בה מצדדת חברתי הנשיאה.
כמו כן, אינני סבור כי הכרה בקיומן של תניות מכללא במערכת היחסים הזוגית מהווה חידוש דרמטי. יש לחדד כי בענייננו מדובר בנכס מלפני הנישואין, שאינו בר-איזון על פי ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון. כפי שגם ציין חברי השופט עמית בפסק הדין הראשון, קיים מגוון רחב של דעות וגישות בסוגיה של שיתוף ספציפי בנכס שאינו בר איזון, שהוא דירת מגורים. יש הסבורים כי היה ראוי שהמחוקק היה קובע כי על נכסים משפחתיים מובהקים, כדוגמת דירת המגורים, יחול שיתוף מיידי וזאת כבר במהלך חיי הנישואין (ראו למשל: שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 217 (2016)). ויש הטוענים כי ראוי היה לקבוע כי הלכת השיתוף הספציפי "מהווה כלל רכישה של דיני קניין" שאינו נדרש כלל לכוונת הצדדים (ראו: חנוך דגן ודפנה הקר "הלכת השיתוף הספציפי – לקראת המערכה הרביעית בבג"ץ 4602/13" מחקרי משפט לב 542 (2019)). אך אלו אינן העמדות שנפסקה להלכה. בחינת האפשרות להחיל שיתוף ספציפי על נכסים כגון אלו צריכה להיעשות תוך בחינה זהירה ודקדקנית של כוונת הצדדים (וראו: שחר ליפשיץ "שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים: אוטונומיה ו'משילות' בעקבות בג"ץ 4602/13" עיוני משפט מג 5, 15 (2020)); ובכלל זה התנאים המוסכמים מכללא בתוך מערכת היחסים הספציפית שבין בני הזוג.
על כן פשיטא בעיניי, כי בהתאם למצב החוקי הקיים, יש לקחת בחשבון את אומד דעת הצדדים, אשר יכול לכלול תניות מסוגים שונים שייקבעו בין בני הזוג, בהתאם למערכת ערכים התואמת את השקפת עולמם, את ציפיותיהם הספציפיות מחיי הנישואין ומחלוקת הרכוש ביניהם ואת שאיפותיהם הכלכליות והזוגיות. ברי כי אם צד יוכיח כי במערכת היחסים המסוימת והספציפית שלו קיימים תנאים מסוימים שיש בהם כדי להשפיע על המערך הקנייני של הרכוש המשותף, יש ליתן משקל לתנאים אלה. איני סבור כי במסגרת זו קיימת מגבלה להכיר, בין היתר, בתנאים הנוגעים לנאמנותם המינית של בני הזוג. אדרבה, על אף קיומם של מודלים שונים של חיי נישואין, רכיב של נאמנות מינית בין בני זוג מהווה מאפיין אוניברסלי מרכזי בחיי נישואין (וראו למשל נדרי הנישואין הנהוגים במהלך טקס חתונה נוצרי):
"I take you to be my wedded husband/wife, to have and to hold from this day forward, for better, for worse, for richer, for poor, in sickness and in health, to love and to cherish, till death do us part."
וכן ראו:Moss v. Moss, 187 A.D.2d 775, 589 N.Y.S.2d 683 (App. Div. 3rd Dept. 1992)
בקשר לשאלת תוקפן המשפטי של נדרי הנישואים). ניתן אפוא לזהות במקרים המתאימים קיומם של תנאים מכללא המתייחסים גם לרכיב דומיננטי זה".
"קושי נוסף העולה לדידי מפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול נוגע לנקודת הזמן שבה יש לבחון את כוונת השיתוף. בית הדין הרבני הגדול התמקד במעשים שעל-פי הנטען אירעו בשלהי הקשר, וקבע כי לנוכח מצב הדברים בין בני הזוג באותה עת לא ניתן לייחס להם כוונת שיתוף (ובפרט הדיין נהרי, שהתייחס בדבריו ל"חזרה מכוונת שיתוף ככל שהייתה"). אולם, במידה לא מבוטלת זוהי הנחת המבוקש. למעשה, כמעט כל אדם שמערכת היחסים הזוגית שלו עלתה על שרטון, ולא כל שכן בנסיבות קשות המלוות בכעס או עלבון, היה משיב – לו היה באותה נקודת זמן, בדיעבד – כי אין לו שום רצון לחלוק ברכושו (או כל דבר אחר היקר לו) עם בן הזוג המנוכר לו. לא כך בוחנים קיומה או היעדרה של כוונת שיתוף, כשם שאף לא לומדים על רצונותיהם של צדדים במערכת יחסים חוזית בשלב שבו זו הופרה. להפך: את הכוונה לשיתוף יש לבחון בהתייחס לאומד דעתם של הצדדים לאורך השנים שבהם התנהלה מערכת היחסים הזוגית ביניהם בשלווה ונחת. כאשר בית הדין הרבני הגדול (בחוות דעתו של הדיין עמוס) הסיק כי לא ייתכן שהמשיב היה נותן מתנה בנסיבות של "בגידה" ובכך שלל לאחור את כוונת השיתוף הוא חרג אפוא אף מהכללים החלים על בחינת רצונם המשוער של צדדים למערכת יחסים זוגית. עמד על כך גם חברי השופט עמית בפסק הדין הקודם, ואני מצטרפת לדבריו גם בעניין זה (כמו גם להתייחסותו לממד הזמן ב-בע"ם 1398/11, בפסקה 2 לחוות דעתו שם)".
"בית הדין הרבני הגדול שב מספר פעמים על הקביעה כי בת הזוג "בגדה" בבן זוגה. לדעתי שימוש במילה זו על הטיותיה השונות קשור לשורש הבעיה בפסק דינו של בית הדין הרבני. בהקשר הדתי, "בגידה" (או "חוסר נאמנות מינית") קשורה בטבורה לדיני הגירושין לפי המשפט העברי. הדיון מושא ההליך החל בבית דין הרבני, כהליך גירושין שבמסגרתו נכרכו גם ענייני הממון. קיום יחסי מין עם אחר במסגרת הנישואין יוצר עילת גירושין – נושא שבסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני. התפישה היא כי מדובר באיסור חמור. לא מדובר במשמעות ה"תרבותית" או הסוציולוגית של הדברים אלא במשמעות הדתית-הלכתית שלהם. כך, האיסור אינו תלוי ברצון הצדדים ובשאלה כיצד הם תופשים את הסיטואציה. יתכן, למשל, שהאירוע התרחש חודשיים אחרי הנישואין, באופן שצד ה"נבגד" אינו מודע לעניין כלל. לעומת זאת, יתכן גם מצב שבו בני זוג כבר החליטו להיפרד. הם חיים בנפרד, מתקיימים הליכי גירושין בבית הדין הרבני, וכל אחד מבני הזוג הפרודים מנהל מערכת יחסים זוגית אחרת, מבלי שאף אחד מהם מסתייג ממעשיו של רעהו. למרות זאת, על פי הדין הדתי קיום יחסי המין כל עוד לא סודר הגט הם בגדר איסור חמור.
ברם, על פי פסיקת בית משפט זה בבג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994), סוגיית הרכוש מוכרעת לפי הדין האזרחי, ולא לפי הדין הדתי. כך ההלכה קרוב לשלושים שנה. גירושין לחוד וחלוקת רכוש לחוד. יתר על כן, ובכך אעסוק בהערה הבאה, השאלה מהו הרצון המשוער של הצדדים, כשאלה עובדתית וקונקרטית, תלויה בנסיבות המקרה ובאנשים שמעורבים בו. השיטה המשפטית כיום, גם בבית הדין הרבני, היא שצדדים מעידים והדיין או השופט שומע ראיות ומסיק מהן מסקנות. אין הסתפקות רק בחזקות ובשבועות. דא עקא, הלשון שבה השתמשו חלק מדייני בית הדין הרבני חושפת כי יחסם אל התנהגות בת הזוג במסגרת הדיון הממוני הושפעה, במידה רבה, ממשמעותם הדתית של קיום יחסי המין לעניין חובת הגירושין. כך, למשל, כתב הדיין מ' עמוס כי "בנידון דידן האישה בגדה בבעלה, חויבה בגט והוטלו עליה צווי הגבלה... כאשר צד אחד הולך שלא בתום לב ועושה מעשים אשר לא ניתן לחזור מהם וגונז והורס את החלום על התא המשפחתי במעשה שוודאי יגרום לפירוק של הבית – בזה יש אומדנא דמוכח ואנן סהדי [אומדן דעת שהוכח ו"אנו עדים"=מקובל עלינו] כי לא הייתה לו כל כוונה לשתף בנכסים שעל שמו בלבד...".
הדיין מ' נהרי הוסיף:
"הוכח בפני בית הדין קמא כי המשיבה בגדה במערער ועל סמך זה קבע בית הדין חיוב בגט... לא בכדי קבע בית הדין במעשה בית דין שאם האישה תהיה מעוניינת להינשא לגבר הזר שעימו התרועעה יש צורך לקיים בירור... בנסיבות הללו, גם אם יש ממשות בטענת המשיבה על השתתפותה בשיפוץ שנערך בבית, הרי שלמערער עומדת הזכות לטעון שלא הייתה לו כל כוונת שיתוף וגם אם כן עומדת לו הזכות לחזור בו מכוונת ההתחייבות לשיתופה בנכס". ניתן לראות כי בפועל "חילחלה" המשמעות ההלכתית של קיום יחסי המין לדיון הממוני. הדגש בהיבט הלשוני אפוא הוא הצורך להפריד בין האיסור הדתי לפי תנאי המשפט העברי – שיקול ערכי כללי – לסוגיה הממונית: בירור עובדתי ספציפי. נראה כי שימוש במונחים עוצמתיים כגון "בגידה" עלולים להשפיע על הניתוח של אופן חלוקת הרכוש". ע"כ דברי הנדל.
"הערה שנייה עניינה הרצון. כפי שיובהר, קושי מרכזי בעיניי בחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין, נעוץ בכך שהוא מייחס לבני הזוג רצון (או כוונה) לשלול מבת הזוג את הזכויות בדירה במקרה של הפרת ברית הנישואין, בעוד שלאמיתו של דבר לא נקבע או הוכח כי הובעו כל רצון או כוונה כאלה.
יסוד מרכזי בשדה המוסר הוא ההכרה בייחודו ובמשקלו של הרצון החופשי. גם הדין מתבונן על רצונו החופשי של אדם כעל תכלית בפני עצמה. ההכרה במשפטנו בכבוד האדם – במסגרת דיני הממונות אך גם בתחומים חוקתיים אחרים – נעוצה, בשורשה, באוטונומיה של הרצון החופשי. כך במשפט הישראלי: "כבוד האדם הוא אנושיותו של האדם. ביסוד אנושיות זו מונח חופש הרצון והאוטונומיה של האדם. זהו החופש של אדם לכתוב את סיפור חייו" (אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה א 32 (2014)). כך בפילוסופיה הכללית, בפרט בעקבות משנתו של עמנואל קאנט, שהעלה על נס את האוטונומיה של היחיד ככלל מוסרי מחייב (עמנואל קאנט הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות 95-93 (מהדורה שנייה, ש' שטיין עורך, מ' שפי תרגם, תש"י), וכך במשפט העברי, שראה את כוח בחירתו של האדם כערך מרכזי, וכדברי הרב נתן צבי פינקל ("הסבא מסלבודקא"), "מפני כח הבחירה... נבראו בשבילו עולם ומלואו" (אור הצפון, מאמרי מוסר, חלק ראשון, ירושלים תשי"ט, עמודים י"א –י"ז). הרב אברהם יצחק הכהן קוק הבהיר כי "הרצון החפשי... הוא התמצית של ההויה, המתגלה בפנימיותה" (שמונה קבצים קז (התשס"ה)). וקשורה לכך הגישה הבאה של הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק: "'כבוד האדם' נקבע ביהדות לאדם הבודד, המנגן את שירת חייו בבודדותו, בספקותיו ובבטחונו הפנימיים ביותר" (האדם ועולמו 31-37 (התשנ"ח). וכן ראו פסקי דיני בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011))
כמובן, כבוד האדם אינו תלוי רק בקיומו של רצון חופשי ואינו נגרע מאדם שרצונו נשלל, למשל, מסיבות רפואיות; ומן הצד השני, גם ההכרה במעמדו המוסרי והמשפטי של הרצון החופשי אינה בלתי מוגבלת, והיא עשויה לסגת מפני רצונות ואינטרסים אחרים; ברם, רצונו של אדם במשפטנו מוכר כנתון בעל מעמד חוקתי שמקומו רם ומרכזי גם במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי. ואצלנו, עמדתו של בית הדין הרבני, ובהמשך לכך גם של חברי, השופט שטיין, התבססה, בין היתר, על הצורך לכבד את רצונו (או את כוונתו) של אדם להתנות את השיתוף (בהווה) של בן זוגו בדירת מגוריו באי הפרת ברית הנישואין בעתיד. ברם, לדעתי כאן עלינו לדייק ולהבחין בין שלושה סוגים, או התייחסויות, לרצון מעין זה.
במצב הראשון מדובר ברצון שהובע במפורש. שאלה יפה היא מה היה הדין במקרה שבו קבע אדם, במסגרת הסכם ממון, כי בן זוגו יזכה בזכויות בדירת המגורים שבבעלותו, אולם הזכויות יחזרו לידיו אם יתקיים תנאי כלשהו שנוגע להמשך חיי הזוגיות, ואף שנים רבות קדימה. בכך אדון בהערה השלישית, וכפי שנראה – הסכם כזה מעורר קשיים שונים ושאלה היא האם ומתי על הדין להכיר בו. במצב השני רצונו של אדם לא הובע במפורש. במצב כזה ניתן לתור אחר רצונו של האדם, או אומד הדעת המשותף של בני הזוג (שאינו חופף בהכרח לרצונו החד צדדי של אחד מהם), באמצעות נתונים שונים, כגון התנהגותם של הצדדים. זו יכולה ללמד על רצון כזה או אחר שלא הובע במפורש, למשל רצונו של אדם לשתף את בן זוגו בזכויות בדירת המגורים. ואולם חשוב להדגיש כי הרצון שנלמד מן ההתנהגות או מנתונים חיצוניים אחרים גם הוא, לפחות בחלק מהמקרים, רצון אקטואלי – רצון שהיה קיים באופן פוזיטיבי בזמן אמת, גם אם הוא לא נוסח והובע במפורש. המצב השלישי עוסק ברצון משוער. אדם כלל לא נתן דעתו לסוגיה מסוימת בזמן אמת, ולא היו לו כל ציפיות לגביה. הוא לא חשב על הסוגיה, ולא ניתן ללמוד מהתנהגותו דבר ביחס אליה. עם זאת, בדיעבד יתכן שניתן לשער או לנסות לשער מה היה האדם משיב לו נשאל בזמן אמת מהו רצונו. תשובה זו היא רצונו המשוער.
על רקע הקדמה זו, קיימים שני קשיים בעמדה המתבססת על רצונו המשוער של בן הזוג. הראשון קשור לעובדות ולהוכחתן, ואילו השני נובע מעצם מעמדו המשפטי של "רצון משוער".
מהו הרצון המשוער של בני זוג בעת נישואיהם? בית הדין הרבני הניח כי רצונו המשוער של בן הזוג הוא לשלול את הזכויות בדירת המגורים מבת זוגו במקרה של הפרת ברית הנישואין. ודיוקו, מדובר ברצון משוער ולא ברצון אקטואלי. הוא לא הובע במפורש ואף לא נקבע שהוא הוסק מהתנהגות הצדדים בזמן אמת. מהעובדות שנקבעו בכל הערכאות לא עולה כלל כי הצדדים נתנו דעתם במהלך חיי הנישואין וטרם הפרידה לסוגיית זכויות בת הזוג בדירה אם תפר את ברית הנישואין. מדובר בהשערה היפותטית כי לו היו שואלים את בן הזוג בזמן אמת האם זהו רצונו, היה משיב לכך בחיוב. ואולם על ההכרעה העובדתית להתבסס על ראיות, ולא רק על השערה נטולת בסיס בדבר רצון משוער כזה או אחר. אפשר לשער, למשל, שבני זוג בתחילת הקשר הזוגי או בעיצומו דווקא מעוניינים בשיתוף בלתי מותנה בנכסיהם. לפי השערה אחרת – והיא משקפת בעיניי את מרבית המקרים – פעמים רבות בני זוג לא מסדירים את מכלול ענייני הגט והרכוש בעת הנישואין, מפני שהם אינם מעוניינים להתייחס ברגעי האושר והשלום לתרחיש של בגידה או גירושין. רצונם הוא להותיר את הסדרתם של מצבים כאלה לעתיד, בתקווה שכלל לא יתעוררו. פירושה של הכרעה כזו, שלא להכריע אלא להדחיק את העניין או לדחותו למועד אחר בעתיד, הוא שאם יתממש התרחיש השלילי יחול ההסדר הכללי של הדין. ניתן להדגים זאת באמצעות הימנעותו של אדם מכתיבת צוואה, מתוך רצון שלא להידרש לאפשרות המכאיבה של פטירתו ותוצאותיה. במקרה כזה, המשמעות של הימנעותו מעריכת הצוואה היא שבעת פטירתו יחולקו נכסי עזבונו לפי הדין הכללי – ואין לומר כי יש לבחון תרחישים היפותטיים כאלה ואחרים. כך גם בני זוג שבחרו שלא להתייחס לסוגיה של חלוקת הרכוש במקרה של גירושין. דעתי היא שסביר יותר לומר כי הרצון המשוער של בני הזוג הוא שלא להידרש כלל לאפשרויות המכאיבות של הפרת יסודות הזוגיות או של גירושין – כך ולא רצון משוער לשלול זכויות כאלה ואחרות. בכל מקרה, הטוען לרצון משוער אחר, כגון שלילת הזכויות מבת הזוג – כרצון כללי – לא הציג כל ראיה לתמיכה בהשערה זו, ונקל לחלוק על כך". ע"כ דברי הנדל.
"אדם כלל לא נתן דעתו לסוגיה מסוימת בזמן אמת, ולא היו לו כל ציפיות לגביה. הוא לא חשב על הסוגיה, ולא ניתן ללמוד מהתנהגותו דבר ביחס אליה. עם זאת, בדיעבד יתכן שניתן לשער או לנסות לשער מה היה האדם משיב לו נשאל בזמן אמת מהו רצונו. תשובה זו היא רצונו המשוער."
"בירור עובדתי של ההסכמות שבני הזוג גיבשו ביניהם, במפורש או במשתמע" כדברי חברי השופט א' שטיין (בסיפא לפסקה 19 לפסק דינו, הדגשה הוספה – י"ע) הוא פתח להתעסקות בשיקולי אשם מיניים על כל ה"מריעין בישין" שרצוי להתרחק מהם במסגרת סכסוך רכושי בין בני זוג (והשוו לע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פסקה 8 לפסק דיני (29.10.2013); ליפשיץ בעמ' 75-74 שם עומד המחבר על טיעון הפולשנות). מכאן הסכנה-רבתי שאני רואה בדברי חברי שסבור כי "אין זה מופרך בעיניי שבן הזוג הנבגד ירצה לחזור בו, בעקבות הבגידה, מתוכניתו לחלוק את נכסיו עם בת זוגו" (סעיף 20 סיפא לפסק דינו). עמדתי על כך בפסק דיני בהליך הקודם (שם, פסקה 18ו):"לא ניתן לבצע 'הנדסה חוזרת' ולקבוע כי משעה שבן הזוג ביצע אקט של בגידה, אזי עלינו להניח כי בן הזוג 'הנבגד' מלכתחילה לא התכוון לחלוק עמו את רכושו. קביעה שכזו לוקה בהנחת המבוקש".
"בעניין זה, חברי, השופט עמית, ואנוכי איננו מסכימים זה עם זה. חברי סבור כי בגידה תוכל לשלול את השיתוף הספציפי בנכסו האישי של בן הזוג הנבגד – בהתקיים נישואין ארוכים ושאר התנאים שבכוחם ליצור שיתוף כאמור – אך ורק במקרי קצה (ראו: פסקה 14 לחוות דעתו בפסק הדין בהליך הקודם). לשיטת חברי, מקרי קצה הם מקרים של בגידה מתמשכת ובוטה, כדוגמת המקרה ההיפותטי הבא, שעיקריו הוצגו במהלך הדיון בהליך הנוכחי על ידי הנשיאה חיות:
לאה וראובן נישאו זו לזה לפני 25 שנה. ללאה יחידת מקרקעין משלה, שאותה היא קיבלה בירושה מהוריה. בין בני הזוג התקיימו כל התנאים אשר נדרשים להתגבשות השיתוף הספציפי באותה יחידת מקרקעין, לרבות נכונותה העקרונית של לאה לחלוק את זכויותיה במקרקעין עם ראובן שווה בשווה. ברם, לימים מתברר שראובן קיים קשר אינטימי רציף וארוך-שנים עם אישה אחרת, וכי לשניים יש ילד משותף.
ברי הוא כי בדוגמא זו, כמו גם במקרה הקיצוני שהוצג בפסק דינה של הנשיאה חיות (ראו שם, פסקה 50), לא נוכל לייחס ללאה הסכמה שלמה ומוגמרת לשתף את ראובן בזכויותיה ביחידת המקרקעין; ואף אם נמצא הסכמה כזאת, נתיר ללאה לבטלה אחרי-המעשה מחמת הפגם ברצון אשר נבע מההטעיה או מהתרמית הקשה מצדו של ראובן (ראו: פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)).
כל זה ברור ומובן, אך מדוע לעולם לא ניתן לשלול את דבר קיומו של שיתוף ספציפי בנכסיו האישיים של אחד מבני הזוג גם לנוכח בגידה בלתי מתמשכת, ואף חד-פעמית, מצד בן או בת הזוג האחר?
הנני חולק על הצבתה של "בגידה מתמשכת" או בוטה כבסיס בלעדי לשלילת הסכמתה של בת הזוג הנבגדת להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיה האישיים לבן הזוג הבוגד. דוקטרינת השיתוף הספציפי מושתתת, כאמור, על הסכמה מכללא: הסכם בלתי כתוב ובלתי מפורש אשר משתמע מהתנהלותם של בני הזוג כזוג, ולפיו בחלוף תקופה ארוכה של חיים משותפים בהרמוניה זוגית, הופכים נכסיו האישיים של כל אחד מבני הזוג לנכסים משותפים, בבחינת "שלי – שלך, ושלך – שלי" (ראו: פסקה 4 לחוות דעתי בהליך הקודם). עולמם של הסכמים נשלט על ידי העיקרון של חופש החוזה אשר נקבע בסעיף 24 לחוק החוזים ואשר קובע כי "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". המילים "ככל אשר הסכימו הצדדים", אין פירושן "ככל שקבע בית המשפט לפי תחושת הצדק שלו". ברי הוא, כי חופש החוזה, משמעו חירותו של אדם לעצב לעצמו חוזים ללא הכתבות מגבוה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 14-11 (20.11.19); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 (19.4.2020)).
עמדתו של חברי, השופט עמית, לפיה רק "בגידה מתמשכת" או בוטה עשויה לשלול את הסכמתו של בן הזוג הנבגד להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיו האישיים לבת זוגו הבוגדת, אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון זה."
" נקודת המוצא המשותפת לכל חבריי, כאמור לעיל, היא כי קיומה של בגידה איננו רלוונטי לעניין איזון המשאבים וחלוקתם של נכסים אשר הפכו לקניינם של מי מבני הזוג במהלך חיי הנישואים (בג"ץ 8928/06). זאת מפני שאין נענשים על בגידה למפרע על ידי נטילת זכויות שכבר נרכשו ברכוש המשותף (עניין דרור) ואין בכוחה של בגידה להשפיע על נכסים שקיבל בן הזוג "הבוגד" במתנה (וראו: חוק המתנה: התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה)). כאמור לעיל, דיוננו מתמקד אך ורק בשאלת ההתחשבות בבגידה בבחינת הכוונה לשיתוף ספציפי בנכס "חיצוני", שהביא עמו אחד מבני הזוג לנישואין, כאשר אין לבן זוגו זכות מוקנית לגביו. בהתחשב בכלל הקובע כי "המוציא מחברו עליו הראיה", הנטל הוא על בן הזוג השני להוכיח כי מגיעות לו זכויות בנכס, היינו כי התקיימו נסיבות מהן עולה כי התקיים שיתוף בנכס, ובכלל זה בהתייחס להתנהגות הצדדים, לאומד דעתם ולהסכמתם המפורשת או המשתמעת (ראו למשל: בע"מ 1477/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 4 (6.8.2013); רע"א 3015/21 עזר נ' הכונס הרשמי, פסקה 12 (27.5.2021)).
בעניין זה מצטרף אני לדברי חברי השופט שטיין, כי אין לקבל את העמדה לפיה רק בגידה ממושכת או בוטה עשויה להביא לשלילת קיומו של שיתוף ספציפי בנכס. הלכה למעשה, גם השופט עמית בפסק הדין מושא הדיון הנוסף חידד כי "ככלל, מקום בו הוכח כי בן הזוג 'הנבגד' לא התכוון מלכתחילה לחלוק את רכושו עם בן הזוג 'הבוגד' (אם בכלל ואם במקרה של בגידה), יש לכבד כוונה זו". אינני סבור כי יש מקום להבחין בין "בגידה" חמורה או מתמשכת אשר יהיה בה כדי להשפיע על שאלת התגבשות כוונה לשיתוף ספציפי בנכס, לבין "בגידה" קלה יותר אשר לא יהיה בה כדי להשפיע כאמור. הדבר נתון לבחינה בכל מקרה ומקרה, בהתייחס להתנהגותם הקונקרטית של הצדדים ולנסיבותיו הספציפיות של כל עניין ועניין".
"הלכה היא כי בנסיבות מסוימות, לבגידה עשויה להיות נפקות בשאלת קיומו של שיתוף בנכס ספציפי (בג"ץ 3995/00 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פ"ד נו(6) 883 (2002) (להלן: בג"ץ 3995/00; וראו בקשר לידועים בציבור: ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי, פ"ד נא(1) 337, 349 (1997)). וכפי שצוין על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 3995/00, במסגרתו נלקחה בחשבון בגידה (גם אם ממושכת) מצד האישה בבעלה בעת בחינת השיתוף הקנייני בין בני זוג במהלך נישואיהם:
"אכן, יסוד הכרחי בחזקת השיתוף – כמו גם בהחלתה על נכס זה או אחר – היא ההרמוניה בין בני הזוג, כוונת השיתוף והחיים המשותפים ביניהם [...]. כך גם במחלוקת נושא העתירה שבפנינו שעניינה נכס שנרכש לפני הנישואין על-ידי אחד מבני-הזוג והרשום על שמו בלבד. אכן, במקרה שבפנינו הנישואין בין הצדדים נמשכו 17 שנה, אולם [...] הראיות כפי שהן עולות מפסקי-הדין של הערכאות קמא אינן מצביעות על חיי נישואין שהתנהלו בהרמוניה. כך נקבע הן על-ידי משיב 2 הן על-ידי משיב 1, כי האישה בגדה ממושכות בבעלה. בהכרעת-דינו של בית-הדין הרבני הגדול אף נקבע כי האישה הודתה שבגדה בבעלה במשך 12 שנה מתוך 17 שנות הנישואין. גם אם התקופה קצרה יותר, כטענת האישה, הרי שאין בכך כדי לצייר את מערכת היחסים בין השניים באור ורוד יותר. כמו כן לאורך כל שנות הנישואין הקפידו בני-הזוג לשמור על ההפרדה בבעלות על שתי דירותיהם אף שגרו יחדיו בדירת הבעל..." (שם, עמ' 883)".
"בשלב זה אבקש גם להתייחס, בקצרה, לשאלה של חוסר נאמנות מינית "ממושכת", שאליה נדרש בקצרה חברי השופט עמית בפסק הדין הקודם. אף חברתי הנשיאה התייחסה לאפשרות של נסיבות "חריגות וקיצוניות אשר יש בהן כדי לפגום בהתגבשות ההסכמה מלכתחילה" (בפסקה 50 לחוות דעתה). לעומתם, חברי השופט שטיין סבור כי אי-נאמנות מינית אינה חייבת להיות ממושכת על מנת להשפיע על סוגית השיתוף בנכסים, כך שדי אף בחוסר נאמנות חד-פעמית, כדי להוביל למסקנה כי שיתוף ספציפי לא התגבש. כשלעצמי, אני סבורה כי שאלת משך ה"בגידה" אינה נתון מכריע בשאלה האם יש להביאה בחשבון לצורך הכרעה בשאלת השיתוף הספציפי. כאמור, העמדה לפיה אין מקום להתחשב בשיקולים של נאמנות מינית בהקשר זה מבוססת על התפיסה הרחבה יותר השוללת התחשבות בשיקולי אשם במסגרת הדיון בסוגית השיתוף. זאת, מהטעמים שעליהם עמדתי לעיל. הכרה עקרונית בכך ש"בגידה ממושכת" יכולה להוביל לשלילתו של שיתוף ספציפי בנכס – משמעותה כי יש מקום להכיר בשלילה זו גם במקרים אחרים שבהם תעלה טענה על מעילה באמון של אחד מבני הזוג. מה הדין, למשל, במקרה שבו בת הזוג תטען כי בן זוגה הסתיר ממנה במשך שנים ארוכות דבר מה שחותר תחת השותפות הרגשית ביניהם, כדוגמת השתייכות לכת, חברות נפש עם אדם שנוא, או כל דבר אחר שבת הזוג רואה בו מעילה משמעותית – ואף ממושכת – באמון? האם במקרה כזה, חרף העובדה שבני הזוג חיים יחד במשך שנים ארוכות, מגדלים את ילדיהם בבית המשפחה וחולקים משק בית המתוחזק במאמץ משותף – יש באותה מעילה באמון, פסולה מוסרית ככל שתהיה, כדי לשלול את המאמץ המשותף שלהם ביחס לבית המגורים? אני סבורה כי התשובה לכך היא שלילית".
הבעל: לא פירקתי משפחה כי לא היה לי טעים האוכל, אני עזבתי אחרי הרבה סבל, רציתי להציל את הקשר, היו ילדים בבית אבל אין עם מי לדבר, אחרי שנתיים, אז באפריל קיבלתי החלטה נורא מפחידה לקום ולעזוב כי מגיע לילדים עתיד יותר טוב, אפריל 2019.
בית הדין: היה יחסי אישות?
הבעל: בעיני לא, פעם ב-4 חודשים או 6 וגם זה להתחנן וגם נגמר בצעקות ועצבים זה מבחינתי לא יחסי אישות ראויים בשום שלב לא הרגשתי רצוי בבית, הייתי תחת מתקפה".
בית הדין: בין 2015 ל 2019, חייתם יחד?
האישה: כן
בית הדין: רגיל?
האישה: כן, לא יודעת מה אני מפספסת בשנים האלה
בית הדין: אבל מבחינתך היה בסדר?
האישה: כן, עם עליות ומורדות כמו כל זוג
"הנחה נוספת שעומדת בבסיס חוות דעתו של חברי השופט שטיין, ושעליה אני חלוקה באופן יסודי, היא זו שהשיתוף הספציפי מבוסס על מערכת יחסים חוזית של חוזה מתנה (כעולה מפסקאות 18-16 לחוות דעתו). למעשה, גישה זו של חברי אף עולה בקנה אחד עם ההתייחסות החוזרת ונשנית בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול ליחסים שבין בני הזוג כאל "עסקת מתנה". לשיטתי, גישה זו חותרת תחת דיני השיתוף הספציפי. דוקטרינת השיתוף הספציפי מבוססת על הרעיון של שיתוף ורעות בחיי הזוג, ומאמץ משותף, להבדיל מתפיסה של הענקת מתנה, בבחינת מעשה חסד של בן הזוג שלו הכוח הרכושי העדיף. איני סבורה שמדובר בפריבילגיה המוענקת על-ידי אחד מבני הזוג לחברו, שאותה הוא יכול לשלול במחי יד, על בסיס טענה בדבר הפרתו של תנאי מכללא (שיכול, כאמור, להיות למעשה מכוון לכל פעולה שיש בה, לטענת בן הזוג בעל הרכוש, ביטוי לחוסר אמון בין הצדדים).
אכן, בעבר התעוררו שאלות באשר לאופייה המדויק של דוקטרינת השיתוף הספציפי, בספקטרום שנע בין דוקטרינה המבוססת על רכישה קניינית, בקצה האחד, לבין כזו המבוססת בעיקרה על הסכמה חוזית של בני הזוג, בקצה השני. בפסיקתו של בית משפט זה שעליה התבססה הדוקטרינה נזכרו, אלה לצד אלה, עקרונות משני התחומים גם יחד (ראו למשל: רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו(6) 175, 183 (2002). כן ראו: ע"א 7750/10 בן גיאת נ' הכשרת היישוב ביטוח בע"מ (11.8.2011) (להלן: עניין בן גיאת)). כשלעצמי, אני נוטה לראות את השיתוף הספציפי כקרוב יותר לקצה הקנייני של הספקטרום. עם זאת, די לי בקביעה כי אפילו תתקבל התפיסה החוזית ביחס אליו, אין מדובר בחוזה מסוג מתנה".
מסתברא לן מתניתין דקתני מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כשהבעל רוצה לגרשה, אבל במורדת על בעלה בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול, דלא יהא אלא מתנה הוא דיהיב לה, הא אמרינן (נד ע"א) 'כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה וכו'".>וכך גם בסוגיית 'מורדת' כתב הרי"ף בשם הגאונים (כתובות דף כז' ע"א מדפי הרי"ף):
"וחזינן לגאון דאמר, דיהיב לה עיקר כתובה מנה מאתים בלחוד וכו' אבל מאי דכתיב לה מדיליה בין תוספת בין מתנה, לא יהבינן לה מידי."
"במה דברים אמורים במגרש אבל האישה שמרדה על בעלה אפילו אכל הרבה שמין לו כמה אכל ופוחתין אותו ממה שראוי ליתן לו מן ההוצאה אחר שישבע ונוטלו, שלא הקנה לה כדי שתטול ותצא מעצמה".
"האישה שמנעה בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת וכו' ותצא בלא כתובה כלל ותטול בלאותיה הקיימין וכו' ואינה נוטלת משל בעלה כלום, ואפילו מנעל שברגליה ומטפחת שבראישה שלקחן לה פושטת ונותנת. וכן כל שנתן לה מתנה מחזרת אותו, שלא נתן לה על מנת שתטול ותצא".>
"ואינה נוטלת משל בעלה כלום וכו' וכל מה שנתן לה מתנה מחזרת אותו" עכ"ל.
"אטו המשכיר או המשאיל בית לחבירו לזמן ידוע כשהוא אוהבו ואח"כ הייתה מריבה ביניהם, יכול להוציאו מן הבית שהשאיל או השכיר לו? הא ודאי ליכא למימר, וכ"כ הריטב"א ז"ל".>וכן פסק הרמ"א בחו"מ סימן שי"ב סעיף ט':
"מי ששכר בית לחבירו והיה אוהבו ונעשה שונאו אין יכול להוציאו מן הבית ואם א"ל מתחילה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו ונעשה שונאו יכול להוציאו".
"ותמיהא לי טובא כיון דלא התנה בדיני תנאי היכי מהני מפרש מפני שהוא אוהבו, דהא כל שאינו כתנאי בני גד בתנאי כפול המעשה קיים והתנאי בטל וכ"כ מוהרי"ק בשורש קפ"א ז"ל, גם מה שטען האיש הזה כי יסוד החתימה לאהבת השלום והשלום לא היה מתמיד כו', הרי לא נכתב בלשון תנאי והרי שנינו בגיטין פרק השולח (דף מה', ע"ב) המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואמרינן עלה בגמ' והוא שיאמר לה משום שם רע אני מוציאך, קסבר טעמא מאי משום קלקולא אי אמר לה הכי מצי מקלקל לה, אי לא- לא מצי מקלקל לה. ועל זה כתבו תוס' פרק השולח (דף מ"ו ע"א ד"ה "אי") וז"ל: דאי אמר הכי מצי מקלקל, נראה דאינו אלא לעז בעלמא דהא לא אמר על מנת, אף על גב דבכמה דוכתי מהני גילוי דעת הכא ליכא למימר הכי מדבעי לה תנאי כפול כו'. הרי לך בהדיא דאע"ג דאמר לה משום שם רע ונמצא שאינו שם רע אפ"ה אין הגט בטל וכל שכן הכא דלא אמר על מנת. ועוד בר מן דין ובר מן דין אפילו חשבינן ליה הא לא כפליה לתנאיה ע"ש. וא"כ ה"ה בזה שאומר מפני שהוא אוהבו הא לא כפליה לתנאיה והו"ל כהאי דמוהרי"ק שכתבו לאהבת השלום והשלום לא היה מתמיד. והא דפרק השואל דהתם בתחלה כאשר שאל ממנה דוכתי לאגורי אמרה ליה לא ולבתר דקדשה יהבה ליה, זה הוי גילוי דעת גמור שאין צריך בזה דיני תנאי כלל, וכמ"ש בתוס' ופוסקים דהיכא דאיכא גילוי דעת גמור לא בעינן תנאי כלל, אבל בזה שאומר בשעה שמשכירו מפני שהוא אוהבו אין בזה גילוי דעת כלל רק במה שאמר וכיון דלא כפליה לתנאיה ולא אמר כלל בלשון תנאי אין בזה לא משום גילוי דעת ולא משום תנאי".ועיי"ש מה שכתב לבאר.
"לפענ"ד דכאן ג"כ מיירי דוקא שהבית לא היה עומד אצלו להשכיר, רק לזה השכיר משום שהוא אוהבו, גם גילה דעתו שמשכיר לו רק משום שהוא אוהבו, אז יכול להוציאו דדמיא להא דסימן ר"ז סעיף ג' דאיכא אומדנא דמוכח, וכן בשורש הדין גבי האישה פרק השואל [מסכת ב"מ] דף ק"א [ע"ב] גבי האי איתתא שלא רצתה להשכירו עד שיקדשה תחילה, אבל בסתם משכיר בית שעומד להשכירו, אפילו אם אומר בפירוש מחמת שהוא אוהבו, ואפילו אמר תנאי בפירוש, לא מהני עד שכופל לתנאי כמבואר בסימן רמ"א סעיף ט', וכן שם אם האישה משכירה לו קודם שקידשה, אפילו אם היתה אומרת הריני משכירה לך אם תקדשני התנאי בטל והמעשה קיים כל שלא היה כדינו, וליכא אומדנא דמוכח כגון שהדבר עומד להשכיר".>חזינן עד כמה קשה הדבר לקעקע ולבטל מתנה שניתנה ללא שהוצמד אליה תנאי כהלכתו. אין זה בשל אי-התחשבות באומדנות מוכחות, דבר אותו מכירים אנו ממספר לא מבוטל של מקרים, אלא בשל הגדרת אומדנא מסוג זה של אוהב שנעשה שונא, כאומדנא שאיננה מוכחת דיה, שהרי טבעו של עולם הוא שאוהב יכול להיהפך לשונא. ולכן הוסיף קצוה"ח שם שאם קיימת אומדנא ברורה שנעשה המקח על דעת מסוימת, יתקיים המקח בכפוף לאומדנא זו ולמד זאת מהגמרא בקידושין בדף נ ע"א, שאם מכר ביתו כשהיה בדעתו לעלות לארץ ישראל, ולבסוף לא עלה, המכירה בטילה, שהרי אין אדם מוכר קרקעו אלא מתוך כוונה לעקור דירתו למקום אחר, אולם 'היינו דוקא במוכר קרקעות שהוא מתפרנס ואין דרך למוכרן', משא"כ בנותן מטלטלין וכן בשכירות קרקע לא קיימת אומדנא זו ולכן דרוש להתנות תנאי כפול.
"מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח. וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים".
"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם".>א"כ, יש צורך לאמוד את נסיבות מתן המתנה על-מנת לקבוע את תקפותה ובהעדר אומדנא מוחלטת, לא תתבטל המתנה אא"כ התנה הנותן תנאי כהלכתו.
"אבל כי מעיינת בה לא מסייעא לשמואל, דהא קמיה קיימא ואינה יוצאה מביתו, ואדעתא דהכי מקנה לה שיהו שלה כל זמן שהיא תחתיו".
"כיון דלא אקני לה אלא כל זמן שהיא תחתיו הרי הוא כמתנה על-מנת להחזיר".
"וצ"ל מ"מ שמין מה שעלי' לרב דהוי ליה כמתנה ע"מ להחזיר לכשתצא ממנו בארמלות, אבל כל זמן שעומדת לפניו הרי היא שלה ממש במתנה, וקנין גמור".>דימויים ל"מתנה ע"מ להחזיר" דורש ביאור, שכן לא ברור באמת מה מעמדה של "מתנה ע"מ להחזיר".
"דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גילוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד, וגם יש דברים דאפילו גלוי מילתא לא בעי כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטילה וכו' לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו".
"ומיהו מתנה על מנת להחזיר הקנאה גמורה היא וממון שלו, וכשמחזירה לו הקנאה גמורה בעי כשאר הקנאות דעלמא".
"אמנם לולי דברי הרא"ש והריטב"א יראה לענ"ד, דמתנה על מנת להחזיר הוא כמשמעו, ואין בו תנאי הקנאה אלא שנתן לו במתנה את האתרוג עד שיצא בו והוא מתנה גמורה וחלוטה עד הזמן וכו' דגוף המתנה אינו אלא לזמן ואחר שיצא בו יהיה לעצמו וכו' וכל זה נכון היטב. ואף על גב דכתב הר"ן בנדרים דף כ"ט (ע"א ד"ה אמר ליה אביי) גבי היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא נפקא בלא גט, וכתב שם משום דכל קנין שאינו קנין עולמית אעפ"י שהוא קנוי לזמן לגוף מכל מקום קנין פירות מיקרי ועי"ש, היינו דוקא התם לענין אישות בעינן קנין עולמית, אבל גבי אתרוג הוי שלו אפילו אינו קנוי לגוף אלא לשעה, דהא קנין עולמית בממון גם לזרעו אחריו וגבי אחריך לפלוני נפיק באתרוג.
אלא שלא מצאתי לי רב בזה, ואחר החיפוש מצאתי רב קדמון כדברינו אלה, והוא בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' שם כתב תשובת הרב ר' אביגדור כהן צדק וז"ל, ואותה ששנינו (סוכה דף מא', ע"ב) אין אדם יוצא ידי חובתו בי"ט ראשון בלולבו של חבירו, אף על גב דיהיב ליה בפירוש הנאת שימושו דהיינו נטילתו לצאת בו לא נפיק ביה עד דמקניא ליה קניית הגוף לשעה לכל הפחות, התם היינו טעמא דכתיב (ויקרא כ"ג, פסוק מ') 'לכם' משלכם דקנין הגוף משמע ולא סגי בהנאת שימוש לחוד. וא"ת הלא מתנה על מנת להחזיר קנין פירות בעלמא קרי ליה בפרק יש נוחלין (קל"ז, ע"א) ונפיק ביה, יש לומר דלהכי קרי ליה קנין פירות שאינו יכול לאוכלו אבל מיהו קנין הגוף לשעה מיקרי, ובהכי סגי דולקחתם לכם משלכם משעת לקיחה קפיד רחמנא שיהיה משלו והא איכא. והכי מסיק התם בהדיא דאפילו מאן דפליג במכירה ואכילה, למיפק כ"ע לא פליגי דנפיק עכ"ל. וע"ש ויעלוז לבי שכוונתי לדעת רב קדמון".
"וכל האומר ע"מ כו'. הנותן מתנה לאחד ואמר שאם ימות בלא זרע שתחזור המתנה ליורשיו ולא כפל תנאו יש להסתפק אם נאמר דכיון דלא כפל תנאו תנאי בטל ומעשה קיים. ונראה דהכא אין צורך למשפטי התנאים ולא מיבעיא לדעת רבינו ז"ל דאית ליה דבמעכשיו אין צורך לכפילת התנאי דפשיטא דהכא אף שאמר בלשון אם מהני בלא כפילת התנאי שהרי ה"ה בפ"ו הל' אישות נתן טעם לדבריו וכתב משום דמעכשיו חל מעכשיו ויתקיים התנאי אבל באם שאין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו ולפיכך צריך חיזוק יותר ע"כ. וא"כ בנדון זה פשיטא דמעכשיו היתה המתנה דאם לא עכשיו אימתי. ואף שאמר בלשון אם פשיטא דפירושו הוא מעכשיו. ואף לדעת התוס' דס"ל דמעכשיו נמי צריך כפילת התנאי הוא בתנאי שאם לא יתקיים התנאי תתבטל המתנה למפרע ומש"ה צריך חיזוק בתנאים. אבל בנדון זה שאף אם ימות בלא זרע אינה מתבטלת המתנה למפרע שהרי כתב הרא"ש דאם מכר ונתן מה שעשה עשוי משום דה"ל כאומר ואחריך לפלוני פשיטא שאין צורך לכפילת התנאי שהרי המעשה מתקיים מעכשיו אף אם לא יתקיים התנאי ואין התנאי בא אלא לומר שאם לא יתקיים התנאי שלא תמשך המתנה לעולם. ולפ"ז נ"ל דהנותן מתנה ואמר שאם לא יתן מנה שלא תמשך המתנה כי אם עד עשר שנים דאין צורך בזה לכפילת התנאי. והטעם מבואר במ"ש דכל שהוא מתנה תנאי לעקור מתנתו משעה ראשונה אז צריך חיזוק דהיינו משפטי התנאים לפי שבא לעקור דבריו הראשונים אם לא יתקיים התנאי אך כל שהתנאי אינו אלא לענין המשך המתנה א"צ חיזוק לפי שאינו עוקר דבריו הראשונים וה"ל כאילו סיים דבריו שהמתנה זו היא עד זמן פלוני וכ"ש בנ"ד דכיון דהרא"ש כתב דהוי כמו נכסי לך ואחריך לפלוני משוינן ליה לכל מילי ולא בעינן משפטי התנאים".
"תימה דאמר בגיטין בפ' הזורק (דף ע"ז ע"ב, ושם ד"ה "מה") גבי ההוא שכיב מרע דכתיב גט לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא כו' אתא לקמיה דרבא אמר ליקני לה ההוא אתרא דאית בה גיטא כו' אמר רב עיליש מה שקנתה אישה קנה בעלה. איכסיף, ומאי קושיא והא במתנה אין הבעל אוכל פירות א"כ לא קנה בעלה? ואומר רבינו תם, דאין תלוי באכילת פירות למיקרי חצרה דהא רבא סבר כריש לקיש (לקמן דף קלו' ע"ב) דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ואפילו יש לבעל פירות אינו מפקיע כח האישה שהגוף שלה ומתגרשת שפיר. אלא בהא תליא מילתא דלא מיקרי חצרה לענין זכיה אלא כשמוכרת ונותנת קיים, הלכך כשנתן לה הבעל אף על גב דאין אוכל פירות, כיון שאם מכרה ונתנה אינו קיים לא מיקרי חצרה, דאדעתא דהכי שתמכור ותתן לא יהיב לה".>ניתן להבין בר"ת שהסיבה שהדבר תלוי ביכולתה למכור היא, דמשמעות מתנת חצר של בעל לאשתו היא שאינו נותן לה את גוף החצר אלא רק את השימושים והפירות שלה ולכן אין האישה יכולה למכור (ושם בגיטין שעסקינן בקניין חצר יש צורך שהגוף יהיה שלה, כדעת הרמב"ם בחצר מושכרת שקונה למשכיר ואכמ"ל). דאמנם תוספות שם ביארו שהסיבה שאינה יכולה למכור היא "דאדעתא דהכי שתמכור ותתן לא יהיב לה", משמע לכאורה שכוונתם לשיור לעניין מכירה בדווקא.
"דהכי מסתבר דאע"ג שנתן לה בעין יפה שאפילו הפירות לא יאכל, מ"מ אינו רוצה שיצא הקרקע מלפניו, אלא נתן לה בעין יפה שתהנה מן הפירות כל ימיה ואחר מיתה יחזור לידו".
"אבל בנתינת שדהו אין לנו לומר שמסתלק מגוף הקרקע ותהא מכירתה קיים אלא ודאי לא נסתלק אלא מן הפירות".>לפי"ז, מתנת הבעל לאשתו לאחר הנישואין הינה רק מתנת פירות ולא מתנת הגוף, וקיבלה רק לשימוש "אדעתא למיקם קמיה". וא"כ מובן מאד מדוע החזר המתנות נעשה אף ללא שהיה תנאי ביניהם, כי נתן לה הבעל את הפירות מהיום ואת הגוף רק לאחר גרושין שלא מתוך מרידה או לאחר מיתה, נמצא שלא נלקח מהאישה דבר שכבר ניתן לה דהגוף עדיין לא ניתן לה. כדמות ראיה לכוון זה ניתן להביא מאותו המקור ממנו הוציאו הראשונים את האומדנא של "אדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה" והוא מבגדי אלמנה, והנה דעת הרמב"ם בפ"א ממלווה ה"ה שבע"ח גובה מתכשיטי האישה וכ"פ בשו"ח חו"מ סימן צ"ז סעיף כו' ולא חילקו מתי ניתנה לה המתנה אלא אע"פ שמתנת התכשיטים ניתנה לאישה לפני ההלוואה, וכיצד מתאפשר הדבר? אם נלמד שנתן לה רק זכות שימוש, אך הגוף אינו שלה א"ש, ואם זה המקור של האומדנא ועניינה לומר שהאלמנה לא קנתה את התכשיטים אזי קצרה הדרך לבוא ולומר שבכל מתנה אין לאישה קנין בגוף הדבר, ולא שהאומדנא עניינה תנאי, ומבטלת את מתנת הגוף למפרע ואז נתקשה מדוע לא תצטרך להחזיר פירות, ואף אם נלמד שזו מתנה לזמן והפירות בשעתה היו שלה עדיין קשה מדוע לא תצטרך לשלם את דמי המתנה אם אבדה, אך לפי הדרך הרביעית הזו המתנה תתחיל לחול ביחס לגוף הדבר רק בגרושין ובאלמנות ולזה לא תגיע. לפי ההבנה הזו אם נצייר מתנה חלוטה שאינה רק גוף, לדוגמה שאומר לה מפורש "אני מקנה לך את גוף הדבר ולא פירות" אז לכאורה לא תחזור במרידה ועיין בזה בהמשך הדברים.
"דבאמת היה ראוי לומר ששום מורדת לא היתה חייבת להחזיר המתנות, בדומה למה שכתב העיטור אות כ' כתובות, (לפי הנוסחא שהועתקה בריב"ש סי' ש"א): ושדרו ממתיבתא דמאן דכתיב מתנה לאשתו בשעת נשואין ומגרש לה לא אמרינן כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה, אלא מעתה מאן דיהיב מתנה למאן דרחים ליה, ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעלם, וה"נ מאן דיהיב ליה מתנה לרחמיה ונפל ביניהן איכסא הדרא מתנה, הא לאו טעמא הוא. והא דהמורדת אכן מפסידה המתנות אין זה אלא מדין קנס שקנסו במורדת, כשם שקנסוה שתפסיד הכתובה".
"ואף שהראשונים ז"ל כתבו בטעם הפסד המתנות משום דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה, צריך לומר דאין זה מטעם אומדנא זו בלבד, אלא גם מטעם קנס, וכמש"כ. והראיה לכך שהרי ביטוי זה דאדעתא למיפק לא אקני לה מופיע בגמרא רק לענין אלמנה ששמין מה שעליה (כתובות נ"ד ע"א), והרי התם פשיטא שאינה מחזרת המתנות. הרי לך שטעם זה דאדעתא למיפק אינו מספיק להחזרת המתנות, והגאונים ז"ל השתמשו בביטוי זה לגבי המורדת לנמק למה קנסוה שתפסיד גם המתנות.">וכאן עובר הגר"ח צימבליסט לביאור שוני בין מתנות האישה לבין מתנות האיש:
"בכך ביאר ביה"ד את טעם החילוק בין החזרת מתנות במורדת לבין מורד, ועפ"י הדברים האלה יש ליישב את הדין המובא בחתם סופר סי' קמ"א בשם הר"א מזרחי והר"א ששון שבעל שקיבל מתנה מאשתו ומגרשה בעל כרחה אינו צריך להחזיר המתנה. ובפס"ד (נדפס בכרך י"א עמ' קכ"ח) תמהנו: מאי שנא ממורדת שמכריחה את בעלה לגרשה שצריכה להחזיר כל המתנות, משום דאדעתא למיפק לא נתן לה? וראוי שנאמר כן גם בבעל שמגרש את אשתו נגד רצונה, שעליו להחזיר המתנה שנתנה לו, דלא נתנה לו אדעתא שיגרשנה. ולפי המבואר ניחא, שכיון שכל היסוד שמורדת מפסידה המתנות הוא מטעם קנס, לכן לא שייך לומר כן בבעל שמגרש את אשתו בעל כרחה, דאין עליו דין מורד ואין לקנסו. ועי' אהע"ז סי' ע"ז ס"א בהגה שגם אחרי החדר"ג שאין לגרש בעל כרחה, מ"מ אם רוצה לגרשה וליתן לה הכתובה אין דינו כמורד. ועיינתי בגוף תשובת מהר"א ששון סי' נ"ה, וראיתי שכתב כעין זה, והביא שם דברי הטור /אה"ע/ בסי' פ"ה הנ"ל שאינה מפסידה המתנות אלא לאחר שכתבו עליה אגרת מרד, ועפי"ז הסביר דלא שייך כן בבעל המגרש את אשתו, עיין שם". והוסיף לחזק דבריו "וכן משמע מלשון החתם סופר סי' קמ"א שכ' וז"ל: והנה כללא כיילי הגאונים דשדרו ממתיבתא אפילו סרחה עליו לעולם המתנות שלה, חוץ ממורדת שפוחתין כדרך שפוחתין מכתובתה. משמע שטעם הפסד המתנות הוא מאותו טעם של הפסד הכתובה, דהיינו מטעם קנס".
"ולדידי לא קשיא לי, דאי הוי תוספת כמתנה כי מגרש מתוך מרדה הפסידה לאלתר, משום דלא אקני לה מעיקרא אלא אדעתא למיקם קמיה, אבל השתא דדמי לכתובה לא מפסדת מיניה לתנא דמתני' אלא בפחיתת שבעה שבעה ככתובה או בד' שבתות כרבותינו". הרי דעתו דמתנות היא מפסדת מיד.
"וכתב מורי ה"ר אברהם בן ישמעאל שאישה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דלמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה".
"והנה שיטת הרמ"ה והטור דכל זמן שלא הפסידה הכתובה לא הפסידה המתנות צ"ע, שהרי כל יסוד הדין שמורדת מחזרת המתנות הוא משום שאומדים דעתו אדעתא דתשקול ותיפוק לא יהיב לה, וא"כ מה זה קשור עם הפסד הכתובה? ולכאורה היה צריך לומר שבכל מורדת, כיון שהיא מבקשת להתגרש ממנו קיימת האומדנא דאדעתא למיפק לא יהיב לה, ועליה להחזיר המתנות ולמה קשרו הרמ"ה והטור את הדבר בהפסד הכתובה?".
"ולכן סבירא ליה להרמ"ה והטור שרק אחרי שכתבו עליה אגרת מרד, דהיינו לאחר ההכרזות וכו', שקנסוה בהפסד כתובתה, קנסוה גם בהפסד המתנות, אבל כל עוד לא הכריזו עליה וכו', שעדיין לא קנסוה בכתובה, לא קנסוה גם במתנות".>ומכאן מגיע הוא למסקנה מעשית מאד שכיחה:
"מהאמור לעיל נתבאר לנו שישנה פלוגתא דרבוותא אם המורדת מפסידה את המתנות עוד לפני שהפסידה את הכתובה, דלדעת הרמ"ה והטור (ומשמעות המגיד משנה בשם הרשב"א) איננה מפסידתם, ולדעת הרשב"א והר"ן ורבנו ירוחם היא מפסידתם."
והנה הב"ש בסי' ע"ז סקי"ח שהבאנו לעיל הביא את שתי השיטות ולא הכריע. ועי' ב"ש סי' פ"ה סקי"ח שכ' וז"ל:
"ומ"ש שלא מחמת מרדה, משום דאי מחמת מרדה הפסידה כתובתה ולית לה מתנות, ועי' סי' ע"ז". סתם כאן, כדעת הרמ"ה והטור שרק אחרי שהפסידה הכתובה הפסידה המתנות. וכן משמע דעת מהר"א ששון סי' נ"ה הנ"ל".
עכ"פ זוהי מחלוקת הראשונים, ואם היא מוחזקת במתנות מסתבר שתוכל לומר קים לי כהני רבוותא שכל זמן שלא הפסדתי הכתובה לא הפסדתי המתנות. [והנה בחזון איש סי' ס"ט ס"ק י"ח כתב דלהלכה היא מפסידה המתנות מיד, משום שכן דעת הרשב"א והר"ן ולא מצינו מי שחולק עליהם בהדיא. אולם החזו"א שם כתב כן משום שנזדמנה לפניו נוסחא משובשת בב"ש סי' ע"ז ס"ק י"ח שכתוב שם: עי' בטור סי' ס"ה. ולא ראה החזו"א את דברי הרמ"ה והטור המפורשים בסי' פ"ה, שעליהם ציין הב"ש.
ולפי"ז בנידון בו האישה טרם הוכרזה כמורדת, ועדיין לא הפסידה הכתובה, היא אינה חייבת להחזיר לבעלה את חצי הדירה שנתן לה במתנה שהואיל וזה רשום על שמה הרי היא המוחזקת בה, ותוכל לומר קים לי כהני רבוותא, שכל עוד שלא הפסדתי הכתובה איני חייבת להחזיר המתנה, ואין להוציא ממנה".
"נראה שאין מקום להכרזה כזאת. שהרי גם הבעל אין לו שום מחשבה לחזור לשלום בית, וגם הוא חפץ בגירושין, ואף פתח בראשית הדיונים תיק לצו הפרדה וכנ"ל. ורק עתה, בסוף הדיונים, לפני מתן פסה"ד, הזדרז הבעל והגיש תביעה להכריז עליה כמורדת, וכמובן שאין מגמתו בזה אלא לשפר את מעמדו בביה"ד ביחס לרכוש, ותו לא. ובכהאי גוונא, שגם הבעל אינו חפץ באשתו ואינו מקווה לשלום בית, אין טעם להכריז עליה כמורדת. כי עיקר מגמת ההכרזה היא לאלץ את האישה לשוב ממרדה ולחזור לבעלה, וכלשון השו"ע /אה"ע/ סי' ע"ז: הוי יודעת שאם את עומדת במרדך אפילו כתובתך מאה מנה הפסדת. ולכן כאשר הבעל אינו חפץ בה, אין מקום לאלצה לשוב אליו, ואין להכריז עליה כמורדת.>והנה הגרי"ש אלישיב זצ"ל הביא בכמה מפסקיו את דברי ה"תורת אמת" שללא שכתבו עליה אגרת מרד אינה מפסידה מתנות. אולם ב"קובץ תשובות" ח"ג ממנו בסימן קצ"ט חידש בכוונת הרמ"ה שכתב: "אבל נתאלמנה או נתגרשה מתוך מירדה לאחר שכתבו עליה אגרת מרד שהפסידה כל כתובתה הפסידה כל מה שנתן לה", שכוונתו להשוות "נתגרשה" ל"נתאלמנה". והרי בנתאלמנה נראה שאף אם מרדה קודם מיתתו אינה צריכה להשיב מתנות כי המרידה לא הביאה בפועל להוצאתה ואין כאן "אדעתא למישקל ולמיפק", דלא המרידה הביאה להיפרדות ביניהם אלא המיתה, ולכן כל הסיבה שעליה להשיב מתנותיה היא אך ורק בגלל כתיבת אגרת מרד עליה והכרזתה כמורדת שאז מיד הפסידה אף קודם מיתתו ודומיא דהכי בנתגרשה, רק אם סיבת הגרושין לא הייתה מחמת שמרדה בו אזי רק הכרזתה כמורדת תביא להפסד המתנות אולם אם מגרשה בגלל שהיא תובעת גט ומקניטתו עד שמגרשה אדעתא דהכי לא יהיב לה והפסידה מתנותיה אף בלא שנתנו לה שם מורדת.
והדברים מפורשים בדברי רבנו ירוחם שהבאנו למעלה, שכתב שם: אישה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא. וטעמו של דבר הוא כנראה כמו שכתבנו, שכיון שגם הוא אינו חפץ בה ולא שייך המגמה לאלצה לשוב אליו, שוב אין מקום להכריז עליה כמורדת להפסידה הכתובה. וכבר כתב כן - על יסוד דברי רבנו ירוחם הנז' - הגריש"א שליט"א בפס"ד שבכרך ו' עמ' /י"ג/, וז"ל: במקרה והאישה סירבה ומסרבת להשלים עם בעלה, והבעל גם הוא לא רוצה אותה, בכה"ג נראה דלא הפסידה כתובתה, שהרי אין כאן מקום להכריז עליה כמורדת לאלץ עליה עי"ז לחזור ולהשלים אתו.
נמצא דבנידוננו אין להכריזה כמורדת להפסידה הכתובה. ומכיון שלא הפסידה הכתובה לא הפסידה גם את המתנה שנתן לה, דהיינו חצי הדירה הרשום על שמה, הואיל והיא מוחזקת בה".
"ועפ"י הדברים האלה נראה להסביר את שיטת הראשונים שאין המורדת חייבת להחזיר המתנות אא"כ עשו בה ההכרזות וכו' והפסידה הכתובה, וכפי שהבאנו בפס"ד שבכרך י"א עמ' 255. ובאותו פס"ד הסברנו שיטתם שסוברים הם שכל עיקר דין החזרת המתנות הוא קנס שקנסו את המורדת, ולכן זה תלוי בהפסד הכתובה, שכל עוד לא קנסוה על הכתובה לא קנסוה על המתנות, עיין שם, אולם לפי הדברים דלעיל אפשר להסביר בדרך יותר פשוטה והוא דבאמת טעם החזרת המתנות הוא כפשוטו מחמת האומדנא דאדעתא למשקל ומיפק לא אקני לה, אולם במה דברים אמורים כשהיא מוציאה אותו, דהיינו כשהיא מכריחה אותו לגרשה, משא"כ כשהוא מוציאה מרצונו אין כאן האומדנא הנ"ל והמתנות שלה. (ועי' סי' צ"ט ס"ב שכל שמוציאה שלא מדעתה, אפילו סרחה עליו אינה מחזרת המתנות וע' פת"ש שם סק"ז). ומטעם זה כל זמן שלא הכריזו עליה וכו' יש לה כתובה משום דנחשב כמוציאה מרצונו וכנ"ל, הכי נמי אינה מחזרת לו המתנות, דכיון דנחשב כמוציאה מרצונו וכנ"ל, אין כאן האומדנא דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה. ולפי"ז בנידוננו שקבענו שמפסדת הכתובה מיד ואין צורך בהכרזות, משום שאין סיכויים לשלום בית ונחשב מיד כאילו היא מוציאה אותו. א"כ מטעם זה עצמו עליה להחזיר המתנות, דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה, וכמו שנתבאר".>כסברא זו כתב גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל ב"משפטי שאול" סימן י"ח ושאינו מטעם קנס.
"אולם נראה דעד כאן לא קאמר הלבוש דגם במצא בה ערות דבר לא הפסידה המתנות שקיבלה מבעלה, אלא דווקא באופן שלמעשה לא הפסיקה לחיות עם בעלה, וברצונה היתה ממשיכה לחיות איתו. מה שאין כן באישה העוזבת את בעל נעוריה והולכת אחר מאהביה לחיות אתו כבעל ואישה, הרי כולהו איתנהו בה – גם מורדת לכל פרטיה וגם זונה. ובוודאי במקרה כעין זה על האישה להחזיר כל המתנות שקיבלה מבעלה".>וכ"כ בספר 'משפטי שאול' סימן יח מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל:
"ואין זה דומה להא דסימן צ"ט שהבעל הוא שמוציאה מביתו, וגם כשסרחה תחתיו, מכל מקום היא מצידה אינה מסרבת להמשיך לחיות אתו, והוא הוא שמוציאה, אף אם זה מסיבת קטטות ומריבות, ואם גם משום שנאסרה עליו, ולא כן בנידון דידן שטוענת שמאוס עליה ואינה יכולה לחיות עמו".>והנה הגר"צ בוארון שכאמור מיאן בסברא זו, הסיק כי דברי הטור בשם הגאונים והריב"ש שסרחה אינה מחזרת המתנות, אין כוונתם לזינתה ממש, אלא מיירי באישה שע"י מעשיה הקשים הביאה אותו לגרשה, אך לא התקיים בה דין מורדת אלא הוא מדעתו עמד וגירשה, ואז לא איבדה מתנות. אך בזינתה ממש וודאי שהפסדיה מתנות עיי"ש בדבריו.
"איתמר: אלמנה – רב אמר: שמין מה שעליה, ושמואל אמר: אין שמין מה שעליה וכו' (האם הבגדים אותם קיבלה מבעלה, שלה הם ואינם מחושבים כחלק מפרעון הכתובה או לא) .
אמר רב נחמן: אף על גב דתנן במתניתין כוותיה דשמואל, הלכתא כוותיה דרב, דתנן: אחד המקדיש נכסיו, ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקח לשמן. אמר ליה רבא לרב נחמן: וכי מאחר דתנן במתניתין כוותיה דשמואל, אמאי הלכתא כוותיה דרב? אמר ליה: לכאורה כשמואל ריהטא, כי מעיינת בה הלכתא כוותיה דרב. מאי טעמא? כי אקני לה, אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה".
"וכן התקינו שכשתבוא לגבות כתובתה אחר מותו... ושמין לה כל מה שעליה ופוחתין אותו מכתובתה".
"ולפעד"נ, דס"ד בטעמא דרב דאמר שמין באלמנה הוא מטעם דלא מקנה לה כלל הבגדים שנותן לה לכסות, רק בכל יום ויום חייב ליתן לה כסות ויכול להחליף בכל יום לכסות אחרת שאין חיוב על הבעל רק לכסותה בכל יום, וה"ה בגרושה ג"כ שמין ולכך מייתי סייעתא מהא דאין המעריך גובה דאין שמין ומוכח ע"כ דמקנה לה הכסות שנותן לה. דאי נימא דאין לה כלל רק שמסלק החוב של כסות בכל יום א"כ אמאי אינו גובה דהא הבע"ח קודם למזונות כמבואר בח"מ סי' צ"ז א"כ ה"ה לכסות ולא מהני תפיסתה למזונות דלהבא וה"ה לכסות דלהבא א"ו דמקנה לה לגמרי הכסות שנותן לה או שמזכה לה".
"ונראה, די"ל דבאמת בהכי פליגי רב חייא בר אבין ורב כהנא. דרב חייא בר אבין ס"ל דטעמא דרב כדמסיק דאדעתא למישקל ולמפיק לא אקני לה, משא"כ בלקיט כיון דרשות בידו לחזור דקי"ל פועל חוזר בחצי יום, ולדידי' באמת מיירי באלמנה שעלי' בגדים שעשה לה בעלה, אבל ביתומים כיון דהרשות בידה לחזור מודה רב. אבל רב כהנא ס"ל דלאו היינו טעמא דרב, אלא שלא הקנה לה הבגדים כלל, והיינו דמנח בי' סימנא יתמא וארמלתא דא"צ לדחוק יתמא לקיט כפירש"י, אלא כוונתו יתמא וארמלתא שבאו לדין שהיתומים מסלקי' את האלמנה, אפ"ה ס"ל לרב דשמין מה שעלי'".
"ושמעינן מינה, דמאן דגריש לאתתיה מדעתא דנפשיה, אין שמין לו מה שעליה, דלאו איהי בעיא למיפק, אלא איהו בעי לאפוקה".
"אבל מגרש את אשתו כיון שהיא קנתה כדי לעמוד לפניו ועכשיו היא יוצאת בעל כרחה, תימא: תנו לי בעלי ואעמוד לפניו, דהא לאו למיפק קיימא, ולטיבועין הקנה אותם לה כל זמן שתעמוד לפניו. למה זה דומה? לנותן מתנה לחבירו על מנת שישמשנו, שמתנתו מתנה כיון שהעכבה אינה שלו, והא נמי מתנה גמורה היא."
"ושמין לה כל מה שעליה ופוחתין אותו מכתובתה. אבל אם גירשה לרצונו, גובה בלא שבועה ואין שמין כסות שעליה, שהרי לקחן לה וזכתה בהן והוא רוצה להוציאה, לא היא".
"ואפשר העיטור איירי אף אם הוא מגרש אותה מ"מ כיון דהיא גרמה שמין, והמגיד איירי אפילו כשהוא הגורם כגון שהוא מאלה שכופין אותו לגרש והיא מבקשת הגט, שמין".
"ויש מי שאומר דבגרושה אפילו בגדי שבת אין שמין לה דכולהו אקני לה... בעל לאשתו אקנויי מקני לה בין דחול בין דשבת, ואם הקדיש והעריך עצמו אין לו בכסות אשתו ואפילו דשבת, וכיון שלהן הן אינו יכול למשכנם וליתנם לאחר".>וכן סבר הרא"ש בכתובות שם, אולם הרמב"ם בהל' מלוה ולוה פ"א ה"ה חילק בין בגדי שבת לבגדי חול:
"אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לווה... בד"א בכלי החול, אבל בגדי שבת והמועד גובה אותן בעל חוב. ואין צריך לומר אם היו בהן טבעות וכלי זהב או כסף, שהכל לבעל חובו".
"דדוקא בבגדי חול, שאין ב"ח גובה מהן, לפי שקנאתן האישה, כל שלא תצא מדעתו. אבל בבגדי מועד ושבת, לא קנאתן האישה כלל, ולא זיכה אותן לה, ובעל חוב גובה מהן. והוא הדין ששמין אותן לה אפילו בגרושה, כיון שלא קנאתן כלל, ועדיין של בעל הם".
"אבל גרושה שגירשה בעלה מדעתו בלא טענה, אין שמין לה בגדי חול, אבל של רגל ושל שבת שמין לה".
"השולח סבלונות לבית חמיו, שלח שם מאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפילו בדינר, אינן נגבין, לא אכל שם סעודת חתן, הרי אלו נגבין".
"מנהג חתנים לאחר קדושין למחרת שולח לבית חמיו לכבוד אשתו תכשיטין ומיני פירות וכדי יין וכדי שמן ופעמים אוכל שם עמה'... אם מת הוא או שמתה היא או שחזר בו ורוצה לגרשה...".
"חתן הנותן סבלונות תכשיטי כסף וזהב לכלה להתנאות בהם, בין שנתנם בשעת נישואין בין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה, ואף על פי ששולח ומכריז זה נותן החתן לכלה, אין הכוונה למתנה גמורה. ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר, שלא יהיו שמין תכשיטי כסף וזהב, ואפילו בגרושה. ואפילו החולקים עם הרמב"ם לומר דגרושה אין שמין בין בגדי חול בין בגדי שבת, לא חלקו עליו בתכשיטי כסף וזהב, שהרי במתניתין בערכין (דף כד' ע"א) דאחד המקדיש, לא הזכירו אלא מיני מלבוש".
"וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ו מהלכות זכייה ומתנה הלכות כ"א–כ"ג) וזו לשונו:
השולח סבלונות לבית חמיו [וכו'] יחזרו הסבלונות כולם חוץ מן המאכל והמשקה וכן כלים... אבל אם היו קיימין חוזר הכל. וגובה אותן בבית דין, שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד. חזרה היא בו, חוזר הכל, ואפילו המאכל והמשתה נותנת דמיו בזול שלא נתן לה מתנה זו אלא לדעתו שלא תחזור בו".
הנה נראה מבואר מדבריו ז"ל שהסבלונות שאינן של מאכל ומשקה הם מתנה כל שלא תחזור בו, וכל זה הוא מפני אומדן הדעת. ואין לומר שזה הוא דווקא בעודה ארוסה ולא נתקיימו הנישואין, אבל כשנתקיימו הנישואין מעתה הרי נתקיימה המתנה לגמרי, וכל שכן כשנותן בשעת הנישואין או בתוך ימי חופה, שאם כן היה לו לרב ז"ל לומר "שלא שלח לה אלא על מנת לכונסה", ומדקאמר "אלא דרך נוי בלבד", נראה שאין כאן מתנה כלל. ועוד, שאם היה כאן מתנה, היה לנו לומר דאי הדר ביה איהו לא הדרי, אבל בסבלונות אם היו לשם מתנה כלל היה לנו לומר דלא הדרי אי הדר ביה איהו. וכן כשנותן בשעת נישואין, הדבר ידוע שאין עושין למתנה גמורה, אלא להתקשט ולהתנאות בהם. וגם לפעמים עושין כן לכבוד בעלמא, ומי שאין לו נותן כלים שאולים ומחזירם לאחר הנישואין לבעליהם. וגם לפעמים שולחים קודם אירוסין, שאין שם אלא שידוכים בלבד, ואומרים ומכריזים שנותן החתן לכלה. ובוודאי קודם האירוסין אין שם מתנה כלל וכו' ואומדנא דמוכח הוא שאין נותנים לשום מתנה גמורה. ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי זהב וכסף, ואפילו בגרושה".
"ה"ה לאלמנה שנוטלת מתנה כל שאינן דברים שהם מלבושים או תכשיטים העשויין להתנאות בהם. ודוקא שעשאן לה הבעל אבל אחרים שנתנו לה תכשיטים בשעת נשואין, למתנה גמורה נתכוונו הרי הם כנכסי מלוג שלה (ב"י בשם הריב"ש סימן ש"א)".
"ואולם כל זה שיטת הריב"ש, ולפום ריהטא אין חולק עליו... אך תימה לי על השו"ע שבב"י מעתיקו ובשו"ע השמיטו, ועם שאני מכיר בחסרוני שאינני כדאי להרהר אחריו, מ"מ אני אומר לענ"ד, הרשב"א פליג עליו וכו'".
"המשדך בתו לחבירו ושלח לו בגדים ותכשיטים, ואח"כ נתבטלו השידוכים בין שחזר האב בין שחזר החתן חייב להחזיר הכל, דכי היכי דהדרי סבלונות דשלח איהו לדידה הכי נמי הדרו מה ששלחה היא לדידיה, דאומדן דעת שלא שלחם אלא על מנת שיכניסנה לחופה. וכן כתוב בתשובה אחרת ומסיים שלא שלח אלא על מנת שתינשא בתו, ואפילו נתארסה לא מחל עד שיכניס".
"לכן לענ"ד דין זה צ"ע, אמנם במדינות אלו ובזמנינו זה שכבר הוקבע המנהג על פי עדות הריב"ש ופסק הרמ"א ז"ל ודאי כל השולח ונותן על דעת המנהג נותן, ויש לדון ולהורות כמותם".
"השולח סבלונות לבית חמיו, בין מרובין ובין מועטין, בין שאכל שם סעודת ארוסין בין שלא אכל, בין שמת הוא בין שמתה היא, או שחזר בו האיש, יחזרו הסבלונות כולם חוץ מהמאכל והמשתה. וכן מעות וכן כלים מועטים ששלח לה להשתמש שם בבית אביה, אם נשתמשה בהם ובלו או אבדו, אינם משתלמין; אבל אם הוו קיימין, חוזר הכל וגובה אותם בבית דין, שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד".>ואילו בהלכה הבאה סעי' ד' פסק את דברי הרשב"א ח"ג סי' צ"ו:
"המשדך בתו לחבירו, ושלח לו בגדים ותכשיטין, ואח"כ נתבטלו השדוכין, וחזר בו החתן או חמיו, יחזיר מה ששלח לו, דכי היכי דהדרי סבלונות דשלח איהו לה, הדרי מאי דשלחה איהי לדידיה, דאומדן דעתה הוא שלא שלחה לו אלא על דעת שיכניסנה לחופה".>ולפי זה לאחר שנישאו לא חוזרות המתנות. אלא שע"כ צ"ל שבאמת אין סתירה בין השניים. סעי' ג' עוסק במתנות שהחתן נותן לכלתו ולאשתו, ולגבם אכן קיימת אומדנא שנתנם על מנת ש"יטלו תפקיד" במהלך חייהם המשותפים, כאמור. אולם בסעי' ד' מיירי במתנות החותן והאישה לחתן, ולגביהם ישנה אומדנא, שלא ניתנו אם לא יגיעו לכלל נישואין, אך לאחר שנישאו, התכוונו להשאירם בידי החתן כמתנה גמורה. טעם להבדל בין הדינים, הינו כהבדלי אומדנא נוספים שמצינו בין הבעל לאישה (כבסוגיה בכתובות דף מז' ע"א), לפיהם "ציפיות האישה" מהאיש מועטות מאשר מדידיה לדידה שהרי "טב למיטב דן דו".
"גם מה שאמרת שבנדון זה התכשיטין הם שנתן הבעל לאשתו דרך מתנה, דודאי הבעל שנתן לאשתו מתנה גמורה היא ואין שמין לה, שכן כתבו בשם הגאונים ז"ל. ואם כן כשחתן נותן התכשיטים לכלה ומכריז על ידי שלוחו: "זאת החגורה נותן החתן לכלה" והיא מקבלת אותם – הרי קנאתם במשיכה, ומפני מה לא תקנה אותם האישה? עד כאן תורף דבריך.
ואני אומר: מה שכתבו בשם הגאונים ז"ל אמת הוא ומדעתי הוא. מה שמצאת כתוב בעיטור דבגרושה שאין שמין מה שעליה – דווקא מדעתא דנפשיה, שמצא אחרת נאה הימנה, אבל אם סרחה עליו – אדעתא דהכי לא אקני לה. ועוד כתבו דשדרו ממתיבתא דמאן דכתב מתנה לאשתו בשעת נישואין ומגרש לה לא אמרינן כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה, דאלא מעתה מאן דיהיב מתנה למאן דרחים ליה – ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעלם? והכי נמי דמאן דיהיב ליה מתנה לרחמיה, ונפל ביניהון איכסא [מריבה] הדרא מתנה? הא לאו טעמא הוא. ועוד כך עושים רבותינו ז"ל הראשונים וכל דייני דמתיבתא וכו'. ע"כ בעיטור. וכל זה אמת ונכון, אבל אין דבריהם אלא בנותן קרקע או מעות או אפילו שאר מיטלטלין שאינן לא מלבושין ולא תכשיטים ללבוש ולהתנאות בהן, ואינן בכלל "מה שעליה", כגון אותן שנהגו לכתוב מתנה לחוד בשעת נישואין וזה נגבה בין באלמנות בין בגרושין כל שאינה מורדת בו, דלא גרע מתוספת שהוסיף לה בכתובתה וכו' אבל החתן הנותן סבלונות תכשיטי כסף וזהב לכלה להתנאות בהם, בין שנתנם בשעת נישואין בין קודם לכן בעודה ארוסה, אין זה מתנה גמורה. ואף על פי ששולח ומכריז זה נותן החתן לכלה, אין הכוונה למתנה גמורה, דהא קיימא לן דבין מת הוא בין מתה היא, ואפילו הדר ביה איהו מוהרי הדרי, ואפילו אכל שם סעודת חתן, כל שאינם של מאכל ומשתה. והטעם הוא משום דלאו למתנה גמורה איכוון, אלא להתנאות בהם בין בעודה בבית אביה בין אחר שתבוא לבית בעלה. ובדבר של מאכל ומשתה, דעתו הוא למתנה גמורה, כדי שלא תחזור בה היא".
"הנותן מתנה לאשתו אע"פ שהוא מגרשה מדעתו זכתה במתנתה".
"הגה: נראה לי כאן טעות, אלא כך ראוי להיות: אף על פי שמגרשה שלא מדעתה, כגון שסרחה עליו, אפילו הכי מתנתו שלה". (הגירסה ברמ"א עפ"י הח"מ היא שאפילו אם הוא מגרש את אשתו בטענה שסרחה עליו ועפ"י הט"ז היא או שמגרש אותה שלא מדעתו בגלל שסרחה עליו, המתנות שלה).
"הטעם דבשלמא בגדים ותכשיטים שעושין להתנאות בה האישה אין דעתו למתנה גמורה רק שתתקשט בהם כל זמן שהיא תחתיו, אבל אם תסרח עליו אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה. אבל הנותן לאשתו קרקע או מעות או אפי' שאר מטלטלין שאינן ראוים ללבוש ולהתנאות, זה נגבה בין באלמנות בין בגירושין כל שאינה מורדת בו, דלא גרע מתוספות שליש שמוסיף לה בכתובתה, דאטו מאן דיהיב מתנה לחבריה ולרחמיה ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעולם".
"מ"מ נ"ל בנושא אישה בחזקת כשרות ונותן לה מתנות, ואח"כ נודע שהיא אסורה עליו מכבר קודם נישואי', כגון שזנתה מרצונה בין אירוסי' לנשואי' או שנבעלה לפסול כהונה בהיותה פנוי' ובעלה כהן... נ"ל, שכל המתנות חוזרת להבעל. דהכא לא שייך סברת הגאונים הנ"ל, דהרי ודאי מאן דיהיב מתנה לחברו בחזקת שהוא אוהבו ונמצא דבאותו שעה לא הי' אוהבו, בודאי חוזרת המתנה דה"ל טעות".
"ובעיקר הדבר מה שכתב החת"ס שבעל הנותן מתנה לאשתו אומדנא היא שלא נתן לה אלא משום חיבת ביאה, לכאורה יש לדון ע"ז... משא"כ לענין מתנות שבעל נותן לאשתו, משום שהיא אשתו הוא נותן לה, ואם נתברר שאין לו בה תפיסת קדושין ואיננה אשתו כלל הרי זה מתנה בטעות וחוזרת".
"אולם נראים הדברים שחילוק זה בין בגדים ותכשיטים לשאר מתנות הוא בדברים שהם ניתנו לשימושה של האישה בלבד, שבזה בא חידוש ההלכה שבגדים ותכשיטים, למרות שהם ניתנו לשימושה מכל מקום גם הבעל נהנה מזה שמתקשטת בהם, על כן קיימת בזה האומדנא שלא נתן לה אלא על מנת למיקם קמיה ולא על מנת למיפק. מה שאין כן דברים שגם כשנתנם לאישה היו מיועדים לשימושם המשותף, בזה הדבר פשוט ואינו צריך לפנים, שלא נתנם לה על מנת שתנשלו מהם כשתצא ממנו. וזהו הנידון שלנו, שהרי ברור הדבר [ש]כשרשם על שמה את חלקו בדירה לא היתה כוונתו שלא ימשיך להשתמש בדירה כמו לפני הרישום, שהרי אין לו מדור אחר, והיעלה על הדעת, שיתן אדם הדירה אשר גר בה וילך וינוע לחפש קורת גג לראשו?".
"והביאור הוא דאם הוא נותן לה מתנה מה שהוא חייב לתת, כגון מלבושים ותכשיטים אעפ"י שאינו מחויב לתת בתור מתנה, מ"מ כיון שהוא צריך לתת לה את זה, וגם הוא נהנה מזה שהיא מתקשטת לפניו אעפ"י שאינו מחויב בזה במיוחד, אמדינן לדעתיה דכוונתו היתה לתת רק כל זמן שעומדת לפניו שזו היתה מטרת מתנתו, ולא למישקל ולמיפק. ואם כן בנידון דידן שנתן לה חצי דירה על שמה ובעל הרי חייב לתת מדור לאשתו, הדין נותן שגם בזה נאמר שכל כוונת מתנתו היתה רק כל זמן שתעמוד לפניו שאז הוא מחויב לתת לה מדור וגם הוא נהנה שיש לה מדור אבל לא אדעתא למישקל ולמיפק (אולם ביה"ד כתב זאת להלכה ולא למעשה משום שזה דבר שלא נזכר בפוסקים, ונראה שבתי הדין נוהגים להגבות לאישה מחצית הדירה גם באופן זה)".
"ולכאורה כשבעל נותן לאשתו דירה הרי המדור הוא לצורך הנישואין ולצורך החיים המשותפים, והיה מקום לומר שדין המדור כדין תכשיטים, וכשפקעו הנישואין תחזור מתנתו. ונראה שאין זה נכון מפני שבבגדים ותכשיטים כדי שישמשו את החיים המשותפים צריך הבעל לתת אותם לאישה, ולפיכך אנו מניחים שלא נתן לה אלא כדי להתנאות לפניו. אבל הדיור יכול לשמש לצורך החיים המשותפים גם בלא שיקנה אותו הבעל לאישה ובלא שירשם על שמה, וא"כ אין להקנאה שום קשר לדיור בפועל ועלינו לדון אותה ככל מתנה שנתן בעל לאשתו, עדיין היה מקום לדון אף שאין ראיה מתכשיטים שנעשה אומדנא מדעתנו ונאמר שברור הדבר שלא התכוונו הבעל והאב לתת במתנה דירה לאישה ולא כתב על שמה אלא מפני הנוהג ולכבודה. וכן כתב הגר"ש שפירא שליט"א אב"ד ירושלים בפס"ד שניתן בביה"ד האזורי בירושלים טבת תשנ"א: 'עוד נראה כיון שנוהגים היום לכתוב דירה ע"ש שני בני הזוג אפילו אם אחר נתן את כל הכסף אין ראיה ממה שרושמים הדירה ע"ש שניהם שנותן חצי מתנה זאת משום שכותבים כן מפני המנהג ואין כוונה לתת מתנה והגע עצמך שמעשים בכל יום שאבי האישה נותן הכל הדירה והרהיטים והדירה נרשמת מחצית ע"ש הבעל האם מסתבר לומר שהרהיטים שנקנו בדמים מועטים אינם מתנה אלא נכסי מלוג ואילו הדירה שנקנתה בדמים מרובים מחצית הינה מתנה ודאי שדבר זה אינו מסתבר' עכ"ל. ונראה שא"א מכח אומדנא זאת להוציא מיד הבת כיון שכבר התברר שלהפקיע מהכלה כשהדירה רשומה על שמה הרי זו הוצאה ממוחזק כדי להוציא ממוחזק על ידי אומדנא על האומדנא להיות ודאית וזה לא עלה על דעת אדם מעולם לומר שכל בעל או אב הכותב דירה על שם בני הזוג אין כוונתו לתתה אלא לאחד מהם בלבד, ונראה שאפילו בלא מוחזקות אין כאן אפילו ספק אומדנא מפני שכל אדם יודע שרישום בחוזה וק"ו בספרי האחוזה מהוה הקנאה ולא עלה על דעת אב מעולם אם מת בנו לתבוע את הדירה ולהוציא את האלמנה מן הדירה בטענה שהוא קנה את הדירה רק עבור בנו, אלא כל טענות האב או הבעל נובעות מהסכסוך שבין בני הזוג, ודעתם היא שעל דעת שיתגרשו לא נתנו את הדירה לאישה וטענה זו אע"פ שהיא אומדנא אמיתית אי אפשר מכוחה להפקיע את המתנה וכפי שהאריכו לפסוק בכמה וכמה פס"ד דבעל הנותן מתנה לאשתו אע"פ שמוציאה מחמת שמרחה עליו אין האישה חייבת להחזיר מתנות שנתן לה עי' בזה בפד"ר כרך ד' עט' וכרך ח' עמ וכרך י"א עט' ועט' ועוד וק"ו באב שנתן מתנה ובני הזוג התגרשו שאינו יכול לתבוע את מתנתו בחזרה עי' בזה בשו"ת דדיב"ש סי' ש"א ובשו"ת רא"מ סי' ט"ז ועוד הרבה אחרונים ובעז"ה נרחיב עוד בזה. והראיה שהביא האב"ד שליט"א מהרהיטים אפשר לדחותה לפי שהיא הנותנת הרהיטים בודאי אינם ניתנים בתורת רכוש לזוג אלא כדי שהם ישתמשו בהם במשך חיי הנישואין ואין כל סיבה להקנות אותם בתורת מתנה לשני בני הזוג, ולפיכך כשמגיע זמן גרושין ושוב אינם עומדים לשימוש בני הזוג ובשעה זו אנו מתייחסים אליהם בתורת רכוש אפשר שהם שייכים רק לצד שקנה אותם, אבל הדירה הקנויה הכל מתייחסים אליה לא רק כאל מקום שימוש ודיור אלא כאל רכוש והצד המקבל דירה לפעמים מכנים את השיקול שכתוצאה מהנישואין יקבל רכוש בצורת דירה במערכת השיקולים וההכרעה על הנישואין".
"נהגו מקצת מקומות של ספרד שכותבין לנשותיהן בשעת נישואין מתנה לחוד, וכותבין בה שתהא רשאה ליתנה לכל מי שתרצה או למכרה אפילו בחייו".
"שהרי נתן להמתנה גמורה חתוכה וחלוטה וסלק כל זכותו ורשותו מעל מתנה זו ונתן לה רשות ליתן ולהוריש לכל מי שתרצה."
"בחיבור אחד שבתשובות רב האי ורבינו אלפסי הכי דייני דאפילו במתנה לחוד דבתר נישואין מפסדה, ואיכא לדחוקי דקא משמע לן התם תוספת וכל שכן מתנה, דאומדן דעת הוא דמפסדה, אלא אם כן כתב לה שקבל על עצמו שאפילו תמרוד תטול כמו שאמר הרב בן מיגש ז"ל, דהתם תנאי ממון הוא וקיים וכו' ואין זה צריך לפנים".
"בתשובות רבינו האי גאון ז"ל ורבינו אלפסי ז"ל וכו' דאפילו מתנה לחוד דבתר נשואין מפסדא וכן דעת ה"ר יוסף הלוי אבן מגאש ז"ל וכו' דאדעתא למישקל ומיפק לא יהב לה".
"אלא דלפי מה דמשמע מדברי הרשב"א נראה דאפילו היכא דהפסידה כתובתה במורדת מכל מקום לא הפסידה המתנה, ואלו בדברי הרב המגיד מפורש דאחר י"ב חודש מפסדה הכתובה וגם המתנה, וצ"ע .שוב ראיתי בחידושי הרשב"א שם וזו לשונו ומצאתי בחיבור אחד שבתשובת רב האי ורב אלפס הכי דייני דאפילו במתנה לחוד דבתר נשואין מפסדי ואיכא לדחוקי דקא משמע לן התם תוספת וכל שכן מתנה, דאומדן דעת הוא דמפסדי, אלא אם כן כתב לה שקיבל על עצמו שאפילו תמרוד תטול כמו שאמר הרב בן מיגש ז"ל דהתם תנאי ממון הוא וקיים ואין זה צריך לפנים" עכ"ל.
"ולענין המתנה ששאלת ואמרת שהמנהג בעירכם שהיוצאה מדעתה מבעלה אינה נוטלת משל בעלה כלום. וככה דנין דייניכם וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בפרק אף על פיו אמרת שאפילו מי שנתן לאשתו קרקע או מטלטלין וכתב לה שהוא נותן:
"מתנה גמורה מעכשו שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה לעשות בה כל חפצת נפשה בין שתעמוד עמו בשלום בין שתמרוד בו, ותהיה מתנתה כאילו נתנה לעובר ארח ויהיה רשות בידה להחליף ולמכור להוריש ולתת לכל מי שתרצה, ולא שיירתי בה לעצמי שום שיור בעולם וסלקתי עצמי ורשותי וזכותי מעל מתנה זו סלוק גמור"
עם כל זה הגיעה לכם תשובת הרב הגדול רבינו מאיר ז"ל מטוליטולה שאם נתגרשה בגט מרצונה שאין לה באותה מתנה כלום משום דאמור רבנן דאדעתא למשקל ומיפקי לא יהב לה. ומאי דכתב לה "בין שתעמוד עמי בשלום בין במרדות" – לא מרד בגט קאמר, אלא מרד ממלאכה או מתשמיש קאמר וחזק הרב ז"ל דבריו ממה שכתוב בשטר המתנה "והודענו דבמתנה זו שאין לו כלום בה כדאמור רבנן במתנה 'קנתה ואין הבעל אוכל פירות'.
ואמר הרב ז"ל:
מכאן למדנו שלא נתן אלא על דעת רבנן שתשב עמו, אבל על דעת שתצא ותטול לא נתן לה. ואמרת עוד שחזרתם ושאלתם את פי מורי הרב רבינו יונה ז"ל והשיב שהמתנה קיימת אפילו תמרוד בו בגט. דע, שהדברים נראין לי ברורין כדברי מורי הרב רבינו יונה ז"ל, שהרי נתן לה מתנה גמורה חתוכה וחלוטה וסלק כל זכותו ורשות ומעל מתנה זו ונתן לה רשות ליתן ולהוריש לכל מי שתרצה. ואני תמה על דברי הרב רבי מאיר ז"ל שהביא ראיה ממה שאמרו ז"ל "אדעתא למשקל ומיפק לא יהב לה", שאם כן אפילו נתאלמנה נמי לא תטול דאדעתא למשקל ומיפק לאחרינא לא יהב לה. דהא עיקר מה שאמרו ז"ל גבי אלמנה הוא שאמרו בפלוגתא דרב ושמואל דאמרי בשלהי פרק נערה שנתפתתה:
"אלמנה – רב אמר: שמין מה שעליה ושמואל אמר: אין שמין מה שעליה. אמר רבא אמר רב נחמן: אף על גב דתנן במתניתין כותיה דשמואל הלכתא כותיה דרב, דתנן: "אחד המקדיש ואחד המעריך את עצמו אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלין חדשים שלקחן לשמן ולא בכלים חדשים שלקחן לשמן." אמר ליה רבא לרב נחמן: וכי מאחר דתנן במתניתין כותיה דשמואל אמאי הלכתא כותיה דרב... מאי טעמא, כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל וכו' אם כן אף אנו נאמר כן, ובכל מה שהבעל נותן לאשתו, שאם נתאלמנה שמין לה מה שנתן לה דאדעתא למיפק לאחרינא לא יהב לה".
והנה הרב מורה שאם מכרה ונתנה קיים אם גרשה הוא או מת הוא בחייה כמו שבא בתשובתו אשר כתבת. וכן הוא באמת שהרי שנינו: אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה רצה להוסיף אפילו מאה מנה מוסיף. נתאלמנה או נתגרשה בין מן הארוסין בין מן הנשואין גובה את הכל.ואמאי, נימא "אדעתא למיפק לאחרינא לא יהב לה". אלא: לא נאמרו דברים הללו אלא בדברים שהיא מתנאה בהם לפניו או שמשמשת בהן בעודה עמו. כבגדים ומיני צבועין ותכשיטין וסנדלין וכיוצא בהן, שעל דעת שתתנאה בהם לפניו או שתשמש בהן בעודה משמשת לפניו נתנן לה מן הסתם. אבל במטלטלין אחרים אי נמי מעות וקרקעות שנתן לה ואי נמי כל דבר שנתן לה במתנה גמורה אין שמין לה כלל, דהיינו מתניתין דאף על פי. וכן בלקיט שאין שמין לו מה שנתן לו במתנה גמורה חוץ ממה שעליו ומן הטעם שאמרנו.
ובאמת שהמורדת ויוצאת בגט מדעתה בתקנת הגאונים ז"ל אינה נוטלת כלום משל בעל ואפילו מנה מאתים כדעת הגאונים ז"ל, וכמו שכתב הרבז"ל [הרי"ף] בהלכות דקנסינן לה בדידיה. אבל מכל מקום מה שנתן לה במתנה גמורה מתנה מוחלטת מעכשיו, שהיא יכולה לתת עכשו לכל מי שתרצה – בזה לא אמרו, אלא מוכרת ונותנת וקיים בין יוצאה לדעתה בין יוצאה שלא לדעתה. וזהו שנראה לי בענין המתנות הללו.
ומה שכתב בשטר המתנה "והודיענוהו שכל הנותן מתנה לחוד לאשתו כאלו נתנה וכדלעיל לעובר ארח – שתטול אותה ממך כל זמן שתרצה ותקנה מה שתרצה, ואין לך בה כלום כדאמור רבנן 'קנתה ואין הבעל אוכל פירות'" – איני רואה מכאן ראיה לגרע כח מתנתה כלל ולומר שלא תהא מתנתה מתנה אלא כל שהיא יושבת תחתיו כי זה ליפוי כח כתב כן, שאפילו בפירות לא יהא לו שום זכות, שלא תאמר יאכל הבעל פירות וכיוצא בזה.
סוף דבר במה שהוסיף לה ומרחיב לשון הזכיות איני רואה שיהא בו גרעון לה. ומכל מקום מה ששאלת לדעת הרב רבי מאיר ז"ל: מי שהוסיף עוד בלשון מתנתו וכתב: "כל זמן שתרצה היא וכל מה שתרצה היא בין בחיי בין לאחר מיתתי בין בחייה בין לאחר מותה בין כשהיא ברשותי בין ח"ו תמרוד בי", אם יהיה כח מתנה זו יפה מכח שאר מתנת מתנות שאין כתוב בהן "בין כשהיא ברשותי בין ח"ו תמרוד בי" – נראה שאין זה מוציא מידי אותו חשש שכתב הרב ז"ל כי מאחר שהוא סבור שיד בעל השטר על התחתונה אפילו בכיוצא בזה ונדחוק הלשון לגרע כח המתנה, אף אנו נאמר כי פירוש "ברשותי" שלא מרדה בתשמישו ומלאכתו. ופירוש "בין תמרוד בי" שתמרוד בתשמישו ומלאכתו. אבל אינו נראה כן כמו שאמרתי".
"שאלת: מורדת שאמרה "מאיס עלי" ובית דין נתנו לה י"ב חדש, והבעל כתב מתנה לחוד בשעה שנשאה וכתוב בה שתוכל לגבות ממנו כל זמן שתרצה, והבעל מתיירא שמא תתננה לאחר קודם זמן זה או שתתרעם ממנו בערכאות של גויים ויפסיד הבעל ממונו: היש מן הדין שיכריחוה בית דין למסור להם המתנה או לא, דדילמא תתרצה לבעלה תוך הזמן?
תשובה: איני רואה שתהא חייבת היא למסור זכיותיה תוך י"ב חדש שנתנו לה, מכמה טעמים: חדא, שהאומרת "מאיס עלי" אין כופין אותה תוך הזמן הזה, ואם אתה כופה ליתן זכיותיה – אתה כופה אותה מעכשיו. ועוד, שהמתנות שאדם נותן לאשתו תלויות במנהג המקומות. ומדעתי שמנהג מקומכם לפי הנשמע שהבעל כותב שתוכל לגבות וליתן אפילו לאחרים כל זמן שתרצה, ולפי המנהג היה המתנה גמורה ולא לכבוד בעלמא. ויכולה האישה מן הדין לגבות וליתן מעתה. ואם כן הרי זה רצה ליזוק בנכסיו בשעה שכתב, וגובה ונותנת ואפילו תתגרש. ואין אומרים בכי הא "אדעתא למשקל ומיפק מיניה לא יהיב לה". ואם כן מעכשיו יכולה היא ליתן לכל מי שתרצה. הגע עצמך, אילו גבתה והוציאה לעצמה או שנתנה לאחרים ואחר כך אמרה "מאיס עלי" או מרדה מרד בעלמא – הנחייב אותה לשלם מנכסים שנפלו לה לאחר שמרדה ונתגרשה? ואם אינה יכולה לגבות וליתן לאחר כל שהיא מורדת או שמתגרשת, דאדעתא דלמשקל ומיפק לא יהב לה, כי נתנה לאחר מאי מהנה לה, דלא עדיף מאן דאתי מחמתה מינה? ואי משום חשש שמא תעבור ותתבע בערכאות – אין חוששין שמא תעבור, ואף אם תעבור – כל שלא נתן לה הבעל אדעתא למשקל ומיפק אף בערכאות לא תוכל לגבות, שאין כח שטרות וחוב ומתנה עשוין בגופן שלנו יפין בערכאותיהם יתר ממה שהם בדיננו,סוף דבר, איני רואה שתהא זו חייבת למסור זכיותיה ביד בית דין לא מתנתה ולא כתובתה, שאם אתה אומר אף כתובתה חייבת למסור ביד בית דין."
"שאלה: לאה תובעת מיעקב בעלה שתתגרש ממנו בגט ואינה רוצה לישב עמו – תלמדנו אם תפסיד כל כתובתה ומה תגבה, גם אם תגבה מתנה לחוד כדאמרינן "במתנה – קנתה ואין הבעל אוכל פירות", ומזה הטעם משמע דאינה מפסדת מתנתה דלא הוי כתנאי כתובה, או דילמא כיון דלא כתב לה מתנה זו בשעת נישואין לימא שלא כתב אלא על מנת לכונסה והוי כתנאי כתובה ותפסיד הכל. ע"כ
תשובה: הטענות שהאישה תובעת בהן להתגרש מבעלה רבות ואין הדין בהן שוה אלא כל אחת מהן יש לה דין בפני עצמה, ואתם לא בארתם בכתבכם באיזה טענה באה לאה להתגרש. ואם באנו לכתוב לכם כל הדברים שהאישה באה להתגרש בהם מבעלה ולכתוב דין כל אחד ואחד – יארך הענין הרבה מאוד והיינו צריכין לחבר להם ספר, מפני שהם כעשר או כאחת־עשרה דרכים או יותר, ואין אנו יודעין לאה זו באיזה מהן היא באה. אבל מכל מקום ממה שיראה יותר מתוך השאלה גם כי הוא המצוי יותר משאר הדרכים הוא שהיא מואסת אותו ומתוך המיאוס באה להתגרש. ומפני שאנו חושבין שזהו שגרם לה לזו לפיכך אנו כותבין לכם דין המורדת והאומרת מאיס עלי וכו'.
אבל מה שכתב ונתן לה הבעל משלו 'מתנה לחוד' היה נראה שלא תפסיד ממנו כלום מפני ששנינו "אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף", ואמרו עלה בגמרא דזאת אומרת דתנאי כתובה ככתובה – למאי נפקא מינה למורדת. ואם איתא מאי שנא משום תנאי כתובה ככתובה – לא יהא אלא נכסים שנתן לה הוא אחר שכנסה הרי היא מפסדת אותן אף על פי שאינן כתנאי כתובה אלא משמע שלא הפסידה אותן ואפילו המורדת מדעת כל שכן זו שהיא כאנוסה. אבל מתשובת הגאונים ז"ל נראה שהפסידה כל מה שכתב ונתן לה דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה. זהו דין האומרת "מאיס עלי ואיני רוצה בו ובכתובתו".
"ולענין מתנה שנתן לה הבעל, יש מן הגאונים ז"ל שהם סבורים שאפילו בזו שלא הפסידה נכסי מלוג הקיימין ואפילו נכסי צאן ברזל בשתפשה, מתנה הפסידה ואפילו תפשה, כדאמרינן לעיל (נד ע"א) דלא אקני לה אלא אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למשקל ולמיפק לא אקנו לה. וליתא, דההוא טעמא לא איתמר אלא בלבושא וכיסויא דלא אקני לה אלא איידי דמחייב לה ולאו מדעתא דנפשיה. וכיון דכן השתא דלא מיחייב לה שמין לה, דהא לאו למתנה גמורה הוות. אבל במתנה גמורה אדרבא אמרינן, אי לאו דעבדא ליה נייח נפשא לא הוה יהיב לה מתנה, אטו מאן דיהיב מתנה לחבריה ולבתר הכי אינס בהדיה ולא מיתבא דעתיה מיניה, מי איכא למימר דתיהדר מתנתיה, דאדעתא דהכי לא אקני ליה? הא ודאי מילתא פשיטא הוא דליתא. ותו, הא דאמרינן לעיל: "תוספת כתובה ככתובה, למאי נפקא מינה? למורדת." ואם איתא, למה לי למיתי עלה מהאי טעמא, השתא מתנה דבתר הכי פסדא, תוספת מיבעיא? אלא ודאי: דוקא תוספת מהאי טעמא דדינא ככתובתה, אבל מתנה דעלמא לא".
"והרשב"א ז"ל נשאל בדין מורדת האומרת "מאיס עלי" – בגטה וכתובתה ומה שכתב לה הבעל תוספת או מתנה ומזונות, לפי שנראה בזה חלוקין בין דברי הרי"ף והר"ם זצ"ל".
"שורת הדין נותן שאין האיש מוציא את אשתו בגט אלא לרצונו, ואין כופין אותו לגרש אפילו באומרת "מאיס עלי" ושלא כדברי הר"ם ז"ל, שאלו היתה האישה יכולה להפקיע עצמה מיד הבעל בטענות אלו היו מתקנין גם כן כתובה מן האישה לאיש כדי שלא יהא קל בעינה לצאת ממנו וכו'.
ולענין דיני האומרת "מאיס עלי": דע שאין האומרת "מאיס עלי" נאמנת במה שאומרת עד שנכיר מתוך דבריה שהוא מאוס בעיניה באמת, כמו שאמרה "מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו ובלבד שיוציאני". וכן פירש רש"י ז"ל שם פרק אף על פי (כתובות ס"ג, ב'). ואם טוענת כן דינה מוחלק משאר המורדת שאומרת "בעינא ליה ומצערנה ליה", דההיא כופין אותה בהכרזת ארבע שבתות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ואם לא חזרה בה הפסידה כל כתובתה, וכדאיתא פרק אף על פי (שם). ואם ירצה מגרש בגט, ואם לא רצה לגרש אינו מגרש. ואפילו נמלכה לאחר אותו זמן – מה שהפסידה הפסידה, ואסור לשהותה בלא כתובה אחרת בלא מנה. אבל הבאה בטענת "מאיס עלי" אין כופין אותה בכפיית ההכרזה של בתי כנסיות ובתי מדרשות, לפי שאנוסה היא שלבה אונסה, אבל משהין אותה י"ב חדש שמא יסור המיאוס מלבבה ותתרצה לו. ותוך י"ב חדש לא אבדה מכתובתה כלום. ואם גירש הבעל מרצונו תוך י"ב חדש גובה כל כתובתה – שהרי זה גרש מרצונו, והיא לא תפסיד כלום לפי שאנוסה היא, וכן פירש רבינו חננאל ז"ל.
ואם המתין עד י"ב חדש ולא חזרה בה – הפסידה כתובתה ותוספת ונכסי צאן ברזל. ובתשובות רבינו האיי והרי"ף ז"ל שאפילו מה שכתב לה הבעל מתנה לאחר נישואין מפסדת, וכן כתב גם הרב רבי יהוסף הלוי אבן מגש ז"ל. וכן בדין, שלא כתב לה על דעת שתטול ותצא ותאכל עם איש אחר. ואף הרמב"ן ז"ל כן כתב. ואין הפרש בין שכתב לה מתנה באחריות ובין שלא כתב לה, דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה. וכל שכן במתנה לחודש עשה לה בשעת נישואין, שזה בכלל תוספת הוא. אבל נכסי מלוג דידה לא הפסידה, וכן מה שנתנו לה אחרים יראה שלא הפסידה, אלא תטול ותצא. ובלאות נכסי צאן ברזל הקיימין – אם תפסה לא מפקינן מינה, והיינו מעשה דכלתיה דרב זביד דאימרדה ותפסה חד שיראי".
"נהגו מקצת מקומות של ספרד שכותבין לנשותיהן בשעת נישואין מתנה לחוד, וכותבין בה שתהא רשאה ליתנה לכל מי שתרצה או למכרה אפילו בחייו, וכתבו בה גדולי הפוסקים בתשובת שאלה שתנאי ממון הוא וקיים ואף על פי שירושת הבעל כל שהתנה לאחר שנשאה אין תנאי מפקיעו, מתנה שאני, וקצת גאונים כתבו שאין התנאי מועיל כלום בחייו ואם כן איני יודע מה מועילים בה. ויראה לדעתם, שהמתנה אינה נפקעת בכמה דברים שהכתובה נפקעת בהם ועושין אותה בשביל כך שאם עשתה דבר שבשבילו איבדה כתובתה לאי זו סבה תהא המתנה קיימת. וכן יש אומרין שגובה אותה בלא שבועה, ויש חולקים לומר שדינה ככתבה ואינה גובה אלא בשבועה. ומכל מקום, אין ספק שאף המתנה אינה גובה אלא לאחר מיתה ואם נתן לה הבעל קרקע או נכסים במתנה יתבאר במסכתא זו שקנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומכאן כתבו קצת מפרשים שהיא יכולה למכור אלא שגדולי צרפת כתבו שאינה יכולה למכרה בחייו ושאם מכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות".
" וכן הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלים, קנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא ליתנו לאחר וכו'.>וכתב שם מרן הבית יוסף:
והרמ"ה כתב שאם מכרה או נתנה קיים כיון שאין לו פירות וכו' ואם נתאלמנה או נתגרשה שקלה להאי ארעא לבד מכתובתה. ודווקא שנתאלמנה או נתגרשה מן הנישואין וכו' ואפילו נתאלמנה או נתגרשה מן הנישואיןדוקא שלא מתוך מרדה. אבל נתאלמנה או נתגרשה מתוך מרדה – לאחר שכתבו עליה אגרת מרד, שהפסידה כל כתובתה, הפסידה כל מה שנתן לה".
"נראה שכל אלה דברי הרמ"ה והם מבוארים בטעמם".>דברי הרמ"ה שהביא הטור מקורם ביד רמ"ה לב"ב דף נא ע"ב סימן ר"ה ד"ה "אמר רבא" ומדבריו שם אכן נראה שעסק במתנה שאינה חלוטה לגמרי.
"באו לידה (נכסים) אחר שנשאת, בין שבאו לידה בירושה, או שניתנו לה במתנה, או שחבלו בה ונתנו לה חלקה בבושתה ופגמה, נקראים נכסי מלוג, והרי הם כאותם שהכניסה לו ולא קבלם באחריות. אבל אם מכרה כתובתה ונדונייתה, אותם הדמים אין הבעל אוכל פירותיהם. וכן אם נתנה מתנה לאחר קודם שנשאת, כדי להבריח מבעלה, אף על פי שאין מתנתה מתנה, אין הבעל אוכל פירות. וכן הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלין, קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה, ולא ליתנו לאחר, אלא ישאר בידה, ואם תמות ירשנה, והפירות שיוצאין לה ממנה דינם כשאר נכסי מלוג, וימכרו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות".
"בד"א שאינו אוכל פירות המתנה, כשנתן לה אחר שנשאת. אבל אם נתן לה בעודה ארוסה, כיון שנשאה, זכה במתנה זו כשאר נכסי מלוג, ואוכל פירותיה. ואם מן הנשואין נתאלמנה או נתגרשה שלא מחמת מרדה, נוטלת מתנה זו חוץ מכתובתה".
"וכל מה שנתן למתנה מחזירה לו - אמת שכן כתב הטור בסימן פ"ה בשם הרמ"ה דבעת שמפסדת התוספת מפסדת נמי המתנות. אבל הרשב"א בתשובה בסימן קי"ב הובא שם דברי הרמ"ה וחלק עליו וכו' ובע"ה קיימתי זה מסברא דנפשאי. וע"כ צ"ל דס"ל לרמ"ה כיון שאינו יכול למכור ולהפקיע ירושה לא נתן לה רק שיהיה למתנה זו דין תוספת כתובה. מ"מ נראה שאם פירש שתהיה יכולה למסור וליתן דאז ודאי מתנה חלוטה היא, ואף הרמ"ה מודה שאין מוציאין ממנה".
"מנהג בתי הדין הוא לראות גם במתנה של מחצית דירת הבעל שנרשמה בטאבו על שם האישה כמתנה שחוזרת במרידתה, אולם לעניות דעתי יש מקום להטיל ספק 'בסוגיא דעלמא' זו. חז"ל חידשו וקבעו שיש אומדנא של "אדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב" ואין לנו להוסיף ולחדש תוספות באומדנא זו. לפיכך יש לחלק ולומר שרישום בטאבו של מתנה, שלפי מנהג המדינה אין עוררין יותר על מתנה זו, ובקושי ניתן לעקור מתנה זו ורק על ידי הוכחה של זיוף ותרמית ברישום. הדרך המקובלת לעקור מתנה שכזו זה על ידי חוזה שנרשם כהערת אזהרה בטאבו ואז כפופה המתנה לתנאי החוזה – דבר זה לא נעשה בענייננו – ומנין אם כן שבכהאי גוונא שאדם לא פעל כפי שנהוג בהבטחת תנאים בטאבו שגם כלפיו יש האומדנא של חז"ל. אמנם יש מאידך גיסא צד גדול לומר שאף על פי שדין חזרת מתנות הוא רק כמורדת ולא בסרחה עליו (שסיבבה הגירושין על ידי הקנטתו) ולא בזנתה, מכל מקום הני מילי במתנות של יחס ורעות (ובהם יש גם סברא הפוכה שכתבו הפוסקים – דאטו מי שנותן מתנה לאוהבו צריך ערבות שיאהבנו תמיד), אבל בנותן חצי רכושו (חצי דירה), או במקרה שלנו כ־20% מרכושו, זה חדל מלהיות 'מתנה' והופך להיות חלק מהסכם הנישואין שעל דעתו נישאה לו ועל דעת כן נשאה שישתף אותה בנכסיו. אבל ברור שמתנות בסדר גודל שכזה אינן 'מתנות אהבה ורעות' אלא חלק מהסכם הנישואין והם ניתנות לצורך שותפות חיי הנישואין ולכן אפילו בסרחה עליו תבטל המתנה. ומאידך גיסא, ישנו הצד הראשון שכיוון שלא רשם הערת אזהרה בטלה האומדנא ונראה שלפחות יש ספקא דדינא אם מתנות שנרשמו בטאבו חוזרות. הערה: ולבוא לומר שהאומדנא היא שהמתנה תישאר בגלל הרישום בטאבו, אבל האישה תחויב להחזיר את שוויה – זה חידוש שלא שמענו, שהמתנה קיימת ויש התחייבות להחזיר את שוויה".
"אולם יש לשים לב לטענתו הנוספת של בא כוח האישה המסתמך על הערתו של הגרי"ש אלישיב (שליט"א) זצ"ל (בפסק דין שבכרך ד' עמ' 266), שכיון שבשעה שנקנה הרכוש על שם שניהם, אם כן לא הבעל הוא שהקנהו לאישה אלא המוכר הקנה לשניהם, ואם כן יש לדון אם בכלל יכול הבעל לטעון אדעתא למיפק לא אקני לה, כי הוא לא הקנה לה כי אם המוכר. ולפי זה מצטמצמת טענת הבעל רק בנוגע לכסף ששילם עבור חלקה בדירה אבל זה לא יכול לפגוע בבעלות האישה בדירה. ולכן במקרה דמאז שרכשו הדירה עלה ערכה של הדירה יש לזקוף את זה לזכותה של האישה" עכ"ל.
"אכן לצורך הדיון אשר לפנינו אנו פטורים מלקבוע מסמרות בנקודה זו".
"כשם שאם אמר בפירוש למוכר שהוא קונה מלבושים וכיוצא בזה עבור אשתו, דבכהאי גוונא אליבא דכולי עלמא זכתה האישה מהמוכר, וכאשר היא מרדה בו, נראה פשוט שיכול לדרוש ממנה את הכספים שהוציא עליהם".
"כי אפילו אם לא נקבע מסמרות בסברא זו, הרי כבר אמרנו בריש דברינו שהאישה נחשבת למוחזקת במה שרשום על שמה, ואם יש אפילו ספק בנדון הרי מספיקא לא מפקינן מן המוחזק".
"על אודות מחלוקת ריב וקטט אשר רבו עם הר' יעקב בר' שלמה ועם צלעתו צורלין בת ר' מאיר. רבו דבריהם וארכו מספר, ואני ורבותי יגענו ודקדקנו להמציע ביניהם, ולמצוא צד השואה ביניהם למען השלום. ואחרי כי ראיתי כי לא מסתייעא מילתא, בקשוני להעמידם על קו הדין. ולמען לא יהיו אויבינו פלילים, קבלתי ושמעתי הצעת טענתם ותביעותם זה על זה, וקנו זה מזה בפני בעדים, למען יהיה שריר וקים לקיים מאמרי, ולא ידחו זה את זה בגודא רבה, רק כאשר אגזור כן יקום. ולאלה באו לפני בעלי הריב הם וסיעתם, והציעו את טענתם בפני ובפני פרנסי מנכבדי העיר. ויען כי ראיתי במקצת הדברים גנאי לשני החלוקות לכתוב רובי תלונותם ותביעותם זה על זה ואין בהם יתרון, בחרתי בקיצור, ועל פי טענתם אמרתי אחוה דעי כאשר הראני הש"י בשכל, על פי פסקי רבותינו אמת ודבריהם כפטיש יפוצץ סלע. ועתה ירדתי ודקדקתי לעומקא דדינא כפי שכלי, ויראה לי דין ונכון.
תחילת דבר שעל פי תביעות הרבי יעקב ומורשה שלו ועל פי תשובת מרת צורלי"ן ומורשה שלה יראה לי וכן הדין במלתא דפסיקתא. תחילת דבר השבעתי מרת צורלין בחומר איסר, שמה שקובלת על בעלה וטוענת "מאיס עלי", ובאה בטענה ואינה רוצה להיות עמו בכפיפה, ולא נתבררו וגם לא נתלבנו טענותם. על כן קבלה עליה בפני בחומר כי מה שהיא מסרבת בבעלה ומשרכת דרכיה עמו, לא מחמת שום עצת אביה ואמה ושום אדם, ולא מחמת שום תרמית שתהא מכוונת להוציא ממנו נדונייתה, רק שאין דעתה יפה עמו, ואין דעתה סובלתו. ולא ראיתי שום צד לכוף אותה להיות עמו כאשר אמרו רבותינו [...] ועתה דינה כמורדת כאשר אמרו רבותינו ע"ה. מאחר כי כל מה שהיא מוחזקת בנדונייתה ובכל מה שהכניסה עמה לחופה, יש להחזיק בכל מה שהכניסה עמה לחופה, ר"ל: נדונייתה חמישים זהובים תקח תכף בעין בשלימות, וכל תכשיטיה אשר הכניסה עמה לחופה העומדין בעין אשר נתן לה אביה, וגם כל אשר עומד בעין מאשר לה בשעת חופה וטבעת קידושין, מפני שלא יאמרו [...] אמנם כל המותר הנמצא בידה או ביד אביה או ברשותה, יתר על מה שהזכרתי לעיל, חפצים ומטלטלין כסף ושוה כסף אשר נתן לה בעלה מעולם העומד בעין, וכל אשר ניתן לה מחמת אביו ומחמת קרוביו ובשעת נישואין או אחר כך, וכן הסבלונות אשר נתן לה בעלה או אביו, וכל שבח אשר שבחו נכסים, יש להחזיר", עד כאן דבריו.
"הכלל כי מתנות אלו כשהיא עצמה באה לגבות כתובתה באלמנות או בגירושין גובה כל המתנות שניתנו לה בין מקרוביה בין מקרוביו ואינם נישומים בכלל פרעון כתובתה נדוניתה ותוספת. ואם הם מתנות שמשמשים לשניהם, נראה שאם הם מקרוביה תקח אותם בלי שומא, ואם הם מקרוביו לא תקחם אלא בשומת כתובתה... כל זה אינו תלוי במנהג חילוק הכתובה בין הבעל והיורשי' כשתמות האישה, כי כפי הדין אין לבעל זכות במתנות כמו שנזכר".
"שאמרה האישה שנתן לה אביה, אינו תכשיט שלה אלא מכלי תשמיש הבית הוא, ושלו הוא ויכולים לשומו לו בפרעון כחובתה. והרי הוא דורון לו כמו מלבושים שנותן אבי הכלה לחתן, דכל שאינו תכשיט לה על הסתם הוא מתנה לחתן על הכלה שישתמשו שניהם בו בבית, והרי היא ככל כלי הבי' שהם שלו אם לא שיפרש אביה בפי' שהו' נותן אותו החפץ לבתו, אז יהיה לה כנ"מ ולא ישומו אותו לה בכלל שומא נדונייתה".
"ומיהו בתשובת הריא"ף ורבינו האיי ז"ל נמצא שדנו שאפילו מתנה לחוד דבתר נישואין מפסדה, וכן דעת הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש, ולפי דבריהם איכא למימר דהתם קמ"ל דאפילו תוספת מפסדת וכ"ש מתנה שנתן לה הוא, אדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה. וכן תרץ לדעתם הרמב"ן ז"ל, ומ"מ אכתי משמע במתנה שנתנו לה אחרים לא הפסידה כמו שכתבתי, ומינה בנכסי מלוג בכל כלל לא מפסדא".
"אבל הבאה בטענת מאיס עלי אין כופין אותה בכפיית ההכרזה של בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאנוסה היא שלבה אונסה, אבל משהין אותה י"ב חדש שמא יסור המיאוס מלבבה ותתרצה לו, ותוך י"ב חדש לא אבדה מכתובתה כלום. ואם גירש הבעל מרצונו תוך י"ב חדש גובה כל כתובתה שהרי זה גרש מרצונו, והיא לא תפסיד כלום לפי שאנוסה היא, וכן פי' רבינו חננאל ז"ל. ואם המתין עד י"ב חדש ולא חזרה בה הפסידה כתובתה, ותוספת, ונכסי צאן ברזל. ובתשובות רבינו האיי והרי"ף ז"ל שאפילו מה שכתב לה הבעל מתנה לאחר נישואין מפסדת, וכן כתב גם הרב רבי יהוסף הלוי אבן מגאש ז"ל, וכן בדין, שלא כתב לה על דעת שתטול ותצא ותאכל עם איש אחר. ואף הרמב"ן ז"ל כן כתב. ואין הפרש בין שכתב לה מתנה באחריות ובין שלא כתב לה, דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה. וכל שכן במתנה לחוד שעשה לה בשעת נישואין, שזה בכלל תוספת הוא. אבל נכסי מלוג דידה לא הפסידה, וכן מה שנתנו לה אחרים יראה שלא הפסידה, אלא תטול ותצא".
"קשה לי דהא מבואר לקמן סי' צ"ט דמה שנתנו לה אחרים דין נכסי מלוג יש לה, דאחרים כשנותנים מתנה צריכים להתנות בדין תנאי, ע"ש. ומה"ת ישתנה הדין במורדת. ומהרי"ו שכתב זה אפשר שכתבו לדידן דדיינא בדינא דמתיבתא ותקנה הוא זה שיהא הוא זוכה בשלו ושל קרוביו והיא בשלה ושל קרוביה משא"כ לדינא דהש"ס מה"ת לא יהא לה בדין נ"מ. ועוד דהא ע"כ א"צ להחזיר לבעל אלא לקרוביו דהא הקרובים לא נתנו לו רק לה וזה נגד הסברא דלא מרדה בקרוב".
"ונראה בביאור הדברים דהנה הרמב"ן הקשה גם על דברי הגאונים שמורדת מחזירה המתנות שקיבלה מהבעל "דבכולהו מתנות דעלמא אי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוי יהיב ליה מתנה" ונראה בדעת הגאונים, דע"כ לא אמרינן סברא זו דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוי יהיב ליה מתנה אלא באדם זר, אבל בזו שהיא אשתו, ואשתו כגופו, ואדם קרוב אצל אשתו, זהו נימוק סביר כשלעצמו שבגלל זה נותן לה מתנה, ולא מצד פעולה מיוחדת שיש בה משום נייח נפשא והיא הנותנת שמאחר שכל עיקר הנתינה היא בגלל היותה אשתו, בזמן שמורדת ורוצה לנתק קשר האישות בטל הטעם וממילא בטילה המתנה, ושונה זה לפ"ז מכל מתנה דעלמא, שהיא בבחינת תשלום על שעבר דאשר על כן גם אם נתבטלה הידידות המתנה לא בטלה.
ומטעם זה עצמו נוקט המהרי"ו שגם מתנת קרובי הבעל בטלה כשהיא מורדת כי יש לתלות שהמתנה ניתנה באשר היא נכנסה לכלל משפחתם, שהרי אין נותנים מתנה לזרים בעלמא, אם לא כשיש נייח נפשא, ומאחר שאין לנו נימוק אחר הנראה לעין שבגללו נתנו לה ממילא תולים במצוי ומסתבר, והוא כנ"ל מצד קרבת המשפחה שנוצרה עם האישה, ע"י שהתחתנה עם בן משפחתם, וממילא כשמורדת ומעונינת בפשיעתה לנתק עצמה מקרבת המשפחה הזאת, בטל הטעם שבגללו נתנו לה וחוזרת המתנה אליהם. ומתורצת קושית הב"י שהרי "לא מרדה בקרוב" דע"י המרידה בבעלה הרי באה להוציא את עצמה גם מקרבת המשפחה של הללו, והם הרי לא נתנו לה אלא בגלל קרבת משפחה זו".
"סוף דבר אין שום יסוד להוציא דברי המהרי"ו מידי פשוטם והרי הם שרירים וקיימים כפי שהבינם הב"ש, ואין גם שום יסוד לדחותם מהלכה, כי הם מוסברים ומבוססים יפה בהתאם לסברת הגאונים שכשם שהבעל לא נתן לה מתנה אלא באשר היא אשתו, ולא כשברצונה לנתק עצמה הימנו כן קרובי הבעל לא נתנו לה אלא באשר היא קרובת משפחה שלהם ולא כשברצונה לנתק עצמה ע"י מרידתה בבעלה שעל ידו באה לכלל קרבת משפחתם".
"ובגדי שבת ויו"ט יש מחלוקת אם הם דומין לבגדי חול או לכלי כסף וזהב, ויראה לי לפי מנהג מדינתינו שדומים לבגדי חול. שרוב בני אדם מקנין הבגדים אף היותר יקרים לנשיהם ובניהם ובנותיהם לחלוטין, וכן התכשיטין שנושאת על גופה כמו נזמים וטבעות ונזמי האוזן ומרגליות שעל צוארה מקנה לאשתו במתנה גמורה. וכשקנה אותן בעדה, הוה כהקנה לה במתנה גמורה, ואין בע"ח גובה מהן אף לאחר מיתת הבעל כיון שהן שלה ושל בניה".
"ולכאורה כשבעל נותן לאשתו דירה הרי המדור הוא לצורך הנישואין ולצורך החיים המשותפים, והיה מקום לומר שדין המדור כדין תכשיטים, וכשפקעו הנישואין תחזור מתנתו. ונראה שאין זה נכון מפני שבבגדים ותכשיטים כדי שישמשו את החיים המשותפים צריך הבעל לתת אותם לאישה, ולפיכך אנו מניחים שלא נתן לה אלא כדי להתנאות לפניו. אבל הדיור יכול לשמש לצורך החיים המשותפים גם בלא שיקנה אותו הבעל לאישה ובלא שירשם על שמה, וא"כ אין להקנאה שום קשר לדיור בפועל ועלינו לדון אותה ככל מתנה שנתן בעל לאשתו, עדיין היה מקום לדון אף שאין ראיה מתכשיטים שנעשה אומדנא מדעתנו ונאמר שברור הדבר שלא התכוונו הבעל והאב לתת במתנה דירה לאישה ולא כתב על שמה אלא מפני הנוהג ולכבודה.
וכן כתב הגר"ש שפירא שליט"א אב"ד ירושלים בפס"ד שניתן בביה"ד האזורי בירושלים טבת תשנ"א:
'עוד נראה כיון שנוהגים היום לכתוב דירה ע"ש שני בני הזוג אפילו אם אחר נתן את כל הכסף אין ראיה ממה שרושמים הדירה ע"ש שניהם שנותן חצי מתנה זאת משום שכותבים כן מפני המנהג ואין כוונה לתת מתנה והגע עצמך שמעשים בכל יום שאבי האישה נותן הכל הדירה והרהיטים והדירה נרשמת מחצית ע"ש הבעל האם מסתבר לומר שהרהיטים שנקנו בדמים מועטים אינם מתנה אלא נכסי מלוג ואילו הדירה שנקנתה בדמים מרובים מחצית הינה מתנה ודאי שדבר זה אינו מסתבר' עכ"ל.
ונראה שא"א מכח אומדנא זאת להוציא מיד הבת כיון שכבר התברר שלהפקיע מהכלה כשהדירה רשומה על שמה הרי זו הוצאה ממוחזק כדי להוציא ממוחזק על ידי אומדנא על האומדנא להיות ודאית וזה לא עלה על דעת אדם מעולם לומר שכל בעל או אב הכותב דירה על שם בני הזוג אין כוונתו לתתה אלא לאחד מהם בלבד, ונראה שאפילו בלא מוחזקות אין כאן אפילו ספק אומדנא מפני שכל אדם יודע שרישום בחוזה וק"ו בספרי האחוזה מהוה הקנאה ולא עלה על דעת אב מעולם אם מת בנו לתבוע את הדירה ולהוציא את האלמנה מן הדירה בטענה שהוא קנה את הדירה רק עבור בנו, אלא כל טענות האב או הבעל נובעות מהסכסוך שבין בני הזוג, ודעתם היא שעל דעת שיתגרשו לא נתנו את הדירה לאישה וטענה זו אע"פ שהיא אומדנא אמיתית אי אפשר מכוחה להפקיע את המתנה וכפי שהאריכו לפסוק בכמה וכמה פס"ד דבעל הנותן מתנה לאשתו אע"פ שמוציאה מחמת שמרחה עליו אין האישה חייבת להחזיר מתנות שנתן לה עי' בזה בפד"ר כרך ד' עט' וכרך ח' עמ וכרך י"א עט' ועט' ועוד וק"ו באב שנתן מתנה ובני הזוג התגרשו שאינו יכול לתבוע את מתנתו בחזרה עי' בזה בשו"ת דדיב"ש סי' ש"א ובשו"ת רא"מ סי' ט"ז ועוד הרבה אחרונים ובעז"ה נרחיב עוד בזה. והראיה שהביא האב"ד שליט"א מהרהיטים אפשר לדחותה לפי שהיא הנותנת הרהיטים בודאי אינם ניתנים בתורת רכוש לזוג אלא כדי שהם ישתמשו בהם במשך חיי הנישואין ואין כל סיבה להקנות אותם בתורת מתנה לשני בני הזוג, ולפיכך כשמגיע זמן גרושין ושוב אינם עומדים לשימוש בני הזוג ובשעה זו אנו מתייחסים אליהם בתורת רכוש אפשר שהם שייכים רק לצד שקנה אותם, אבל הדירה הקנויה הכל מתייחסים אליה לא רק כאל מקום שימוש ודיור אלא כאל רכוש והצד המקבל דירה לפעמים מכנים את השיקול שכתוצאה מהנישואין יקבל רכוש בצורת דירה במערכת השיקולים וההכרעה על הנישואין".
"מנהג בתי הדין הוא לראות גם במתנה של מחצית דירת הבעל שנרשמה בטאבו על שם האישה כמתנה שחוזרת במרידתה, אולם לעניות דעתי יש מקום להטיל ספק 'בסוגיא דעלמא' זו. חז"ל חידשו וקבעו שיש אומדנא של "אדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב" ואין לנו להוסיף ולחדש תוספות באומדנא זו. לפיכך יש לחלק ולומר שרישום בטאבו של מתנה, שלפי מנהג המדינה אין עוררין יותר על מתנה זו, ובקושי ניתן לעקור מתנה זו ורק על ידי הוכחה של זיוף ותרמית ברישום. הדרך המקובלת לעקור מתנה שכזו זה על ידי חוזה שנרשם כהערת אזהרה בטאבו ואז כפופה המתנה לתנאי החוזה – דבר זה לא נעשה בענייננו – ומנין אם כן שבכהאי גוונא שאדם לא פעל כפי שנהוג בהבטחת תנאים בטאבו שגם כלפיו יש האומדנא של חז"ל. אמנם יש מאידך גיסא צד גדול לומר שאף על פי שדין חזרת מתנות הוא רק כמורדת ולא בסרחה עליו (שסיבבה הגירושין על ידי הקנטתו) ולא בזנתה, מכל מקום הני מילי במתנות של יחס ורעות (ובהם יש גם סברא הפוכה שכתבו הפוסקים – דאטו מי שנותן מתנה לאוהבו צריך ערבות שיאהבנו תמיד), אבל בנותן חצי רכושו (חצי דירה), או במקרה שלנו כ־20% מרכושו, זה חדל מלהיות 'מתנה' והופך להיות חלק מהסכם הנישואין שעל דעתו נישאה לו ועל דעת כן נשאה שישתף אותה בנכסיו. אבל ברור שמתנות בסדר גודל שכזה אינן 'מתנות אהבה ורעות' אלא חלק מהסכם הנישואין והם ניתנות לצורך שותפות חיי הנישואין ולכן אפילו בסרחה עליו תבטל המתנה. ומאידך גיסא, ישנו הצד הראשון שכיוון שלא רשם הערת אזהרה בטלה האומדנא ונראה שלפחות יש ספקא דדינא אם מתנות שנרשמו בטאבו חוזרות. הערה: ולבוא לומר שהאומדנא היא שהמתנה תישאר בגלל הרישום בטאבו, אבל האישה תחויב להחזיר את שוויה – זה חידוש שלא שמענו, שהמתנה קיימת ויש התחייבות להחזיר את שוויה".
"כי אפילו אם לא נקבע מסמרות בסברא זו הרי כבר אמרנו בריש דברינו שהאישה נחשבת למוחזקת במה שרשום על שמה, ואם יש אפילו ספק בנדון הרי מספיקא לא מפקינן מן המוחזק".
"בית הדין: למה באמת קמתם והלכתם לרשום?
האישה: אההה, זה משהו שהוא חזר הביתה וראינו שאנחנו מתקדמים והיינו בטוחים שזה בסדר, ראיתי שיש קצוות שלא סגורים ואמרתי שצריך לסגוק ולא ידעתי על הבגידה ועל הילד
בית הדין: מה זה לסגור קצוות, שקשור לטאבו?
האישה: כי לא היה רשום על שנינו
בית הדין: למה זה צריך להיות?
האישה: זה חוק במדינה לא?
בית הדין: אין חוק. דיברתם על זה? הוא ביקש את זה?
האישה: הוא אמר שצריך לבצע את זה
בית הדין: הוא או את?
האישה: אני אמרתי, והוא הסכים איתי, חברה שלו טיפלה בזה, שבדיעבד ידעה על כל הסיפור עם המאהבת והילד, הוא ידע על הילד"
"בית הדין: מה קרה שאז עבר בטאבו, משהו קונקרטי?
ב"כ האישה: לא
האישה: פשוט רצון לסיים את זה, החלטנו אחרי המשבר שהאיש לא חי בבית כמעט 5 חודשים למטרה של פסק זמן ואז מיוזמתו ביקש לחזור הביתה, אז המשכנו
בית הדין: אחרי שנפרדתם 5 חודשים?
האישה: זה לא הייתה פרידה זה היה פסק זמן קיימנו יחסי אישות רק לא ישן בבית, קיים איתי מערכת יחסים רגילה, דיברנו בינינו עד יותר ממה שהיה כשהיה בבית, ההגדרה לא הייתה שעוזב את הבית כדי להתגרש
בית הדין: אז החלטתם למסד את הקשר ובזה נכלל גם הרישום בטאבו?
האישה: כן וגם נכנסתי להריון ורק בטיפול הזוגי זה התגלה כי הייתה תביעה"
"בית הדין: למה כתבתם כך?
האישה: חשבתי שהנישואין שלנו מספיק עמידים ושלא יקרה שום דבר".
"האישה: את העברת הבעלות בטאבו ביצענו ממש שבוע לפני או אחרי שיונתן נולד, חודשים אחרי שנולד הלכנו לטיפול זוגי, האישהתוודה שכל מה שחשדתי בו שיש מישהי אחרת כשלא היה בבית ולפני, שהייתה מישהי אחרת ולא רק זה שיש גם ילד מחוץ לנישואין וגם הגישה תביעה למזונות ולכן רק סיפר לי אז, מה שאומר..."
"בית הדין: במה טעית בענק?
הבעל: שהבאתי ילד מחוץ לנישואין הרגשתי מנוטרל מכל הדבר, היא סירבה לראות את הצד שלי במשוואה. התחלנו טיפול זוגי, אחרי פגישה אחת או שתיים פניתי למטפלת לספר לאישה על המצב, כי אני לא יכול שהיא לא תהיה מעודכנת, אחרי שהכירה אותה, אמרה לי זה לא נכון לדעתי לרמה הטיפולית כרגע לספר עכשיו אני מייעצת להמשיך בטיפול כמה חודשים נחזק את הקרבה ביניכם ואז, אז ככה עשיתי, ככה זה היה עם כל הכבוד".
"ת. כן, הגענו למלון בצפון, קרית שמונה (מעיין במחשב) בכפר נופש, יש לי את השם, בסופו של דבר יצאו עם עוד זוג נוסף לראש פינה למסעדה, ... משם המשיכו חזרה ונכנסו לחדרים ואנחנו נשארנו גם כן באותו כפר נופש, בילינו שם את הלילה בבוקר למחרת הגענו לתצפית מוקדם ראינו אותם יוצאים מאותם חדרים, שם המשיכו לטיול, באזור, טרקטורונים, יום כיף כזה, הסתיים, עשו צ'ק אאוט, וחזרו לביתה של ...
ש. היה משהו בהתנהלות שצילמת שהיא אינטימית?
ת. כן זיהינו.
ש. כמו מה?
ת. חיבוקים אחיזות ידיים נשיקות וכדומה.
ב"כ האישה: רשום תאריכים אחרים, אתה מתבלבל
ת. 06/07 לדצמבר סליחה
בית הדין: הבעל, זה התמונות שלך? תסתכל על התמונות שתי דקות, תחשוב טוב לפני שאתה עונה, אף אחד לא יעזור ולא יענה.
ש. למרות שאני חוקרת אותו?
בית הדין: כן.
הבעל: חלק מהתמונות כן, חלק לא, לא הכל ברור לפי מה שאני רואה כאן.
בית הדין: אבל חלק אתה מזהה?
הבעל: כן
ש. אבל אמר שחלק לא
בית הדין: שאלה עובדתית
ש. הוא עם הגב והכל מושחר
בית הדין: בלי להתייחס למשמעות הדברים השאלה קודם כל עובדתית, בתמונות שאתה לא מזהה את עצמך, אתה יכול בוודאות להגיד שזה לא אתה
ב"כ הבעל: מתפרצת
הבעל: אני לא יכול להבין מי זה בתמונות בכלל, בתמונות שפני נראות בבירור אין ויכוח
בית הדין: אז היית שם יחד איתה?
הבעל: כן
בית הדין: מה נשאר לשאול? אין הכחשה".
הבעל: לא פירקתי משפחה כי לא היה לי טעים האוכל אני עזבתי אחרי הרבה סבל רציתי להציל את הקשר היו ילדים בבית אבל אין עם מי לדבר. אחרי שנתיים אז באפריל קיבלתי החלטה נורא מפחידה לקום ולעזוב כי מגיע לילדים עתיד יותר טוב, אפריל 2019, את הזוגיות שנורא יפה תיארו של מעידה שניה, זה היה בכלל באוקטובר 19, אין חפיפה בכלל, אז קל מאוד להאשים את כל העולם שרע לך, אתה רוצה אשם תסתכלי בראי.
הרב שניאור פרדס – ראב"ד | הרב פנחס מונדשיין | הרב בצלאל ווגל |