ב"ה
בית הדין הרבני האזורי טבריה
בפני כבוד הדיינים:
הרב חיים בזק
הרב שלמה שושן
הרב איתן זן בר
אב בית דין
דיין
דיין
תיק מספר: 1342811/1
תאריך: ל בשבט התשפ"ב
01/02/2022
מבקשת פלונית
משיב
הנדון: ריח הגט בגט שניתן לחומרא
נושא הדיון: ריח הגט בגט שניתן לחומרא

פסק דין
בפני ביה"ד בקשת היתר נישואין.

הופיעו בפנינו המבקשת, בן זוגה המיועד מ' כהן וכן אם המבקשת.

המבקשת הינה בת לאב נכרי ואם יהודייה כפי שנקבע בהחלטת בית הדין בעניינה בתיק מס' 1347840/1 בהתאם להמלצת מברר היהדות, וכן על פי דברי אם המבקשת שהופיעה בדיון.

המבקשת נישאה בנישואין אזרחיים לנ' והתגרשה ממנו בגט לחומרא בבית הדין בתל אביב ביום י"א בסיון התש"פ (03/06/2020). בהמלצה של מברר היהדות באותו תיק ציין המברר כי לפי הבירור שנעשה לבן הזוג נ' נקבע כי הוא יהודי.

הבקשה בפנינו היא להתיר למבקשת להינשא לבן הזוג המיועד מ' כהן.

מבירור שקיימנו בדיון עם בן הזוג המיועד, לא מצאנו עילה לפקפק בכהונתו. אביו מוחזק ככהן מיוצאי תוניסיה ולא מצאנו פסלות לכהונה אצל אימו. הצדדים כבר מאורסים וחיים יחד.

שתי שאלות עומדות בפנינו לבירור בבקשת היתר נישואין זו:
א. האם הגט שניתן למבקשת להתרת הנישואין האזרחיים יש בו משום ריח הגט ויהיה בו כדי לאוסרה להינשא לכהן?

ב. האם יש להתיר לכהן להינשא לבת שאביה גוי ואמה יהודייה בכהאי גוונא כשכבר הם מאורסים וכרוכים זה בזה?

ריח הגט בגט שניתן להתיר נישואין אזרחיים
ראשית עלינו לברר את תוקפם של נישואין אזרחיים והאם מצד הדין יש צורך בגט להתיר נישואין כאלו.

כתב הרמב"ם בהלכות גירושין פרק י' הלכה יט:
"הורו מקצת הגאונים שכל אישה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו, חוששין לו, ולא תתייבם אשתו שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה, ויש מי שהורה שוודאי שחרר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים, הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין, ואין צריך לומר בשפחה או בגויה שאינה בת קידושין שאין חוששין להן כלל, והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בוודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה.

השגת הראב"ד:
והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בוודאי שנתגיירה אמו או נשתחררה. א"א בגויה ודאי כן הוא כדבריו, שהרי אין בידו לגיירה, אבל בשפחתו שיש בידו לשחררה, דבריהם קרובים, דלא שביק היתירא ואכיל איסורא, אלא אם כן הוחזק בפריצות עריות, וכן בת ישראל שתבעל בעדים, אם לא היו חשודים בפריצות עריות - העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן, ובחזקת כשרות הן, שלא יתפרצו בפני עדים לזנות. ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם."
לשיטת הגאונים יש לחשוש בכל מי שבועל אישה בפני עדים, (ומסתמא סגי גם יחוד בפני שני עדים), שכוונתו לשם קידושין כיון שחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. לשיטת הרמב"ם דין זה לא נאמר אלא במקרים מסוימים באשתו שגירשה וחזר ובא עליה או במקדש על תנאי ובעל, שבהם מכיוון שהיא אשתו חזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין, ולא בסתם בעילת זנות, ומשמע שאפילו בבועל או מתייחד עמה בפני עדים לא נאמרה חזקה זו.

שיטת הראב"ד בעיקרון כמו שיטת הגאונים שחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמרה גם בפנוי שבא על הפנויה בפני עדים, אלא אם כן הם פרוצים בעריות שבהם לא נאמרה חזקה זו.

בשולחן ערוך אבן העזר הלכות קידושין סי' כו סעיף א' נפסק:
"אין האישה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין שנתקדשה כראוי, אבל אם בא עליה דרך זנות, שלא לשם קידושין, אינו כלום. ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה, אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבא כופין אותו להוציאה מביתו.

הגה: דבוודאי בושה היא מלטבול, ובא עליה בנדתה (טור). אבל אם מייחד אליו אישה וטובלת אליו, יש אומרים שמותר והוא פלגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים). וי"א שאסור, ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (דברים כג, יח) (הרמב"ם והרא"ש והטור)."
ובביאור הגר"א שם ס"ק ג' כתב:
"ואפי' אם כו'. ר"ל כיון שידוע שבא עליה הוי כעדים כמ"ש תוספת ביבמות נב ב' ובגיטין כו ב' ד"ה לכשאכנסנה כו' ואמרינן ביבמות קי וכתובות עג המקדש את הקטנה וגדלה כו', ומ' דאף על גב דבעל בלא עדי יחוד כיון דידוע שמתייחדת עמו ודאי לשם קידושין בעל כמ"ש שם, מ"מ כאן דלאו לשם קידושין בעל לאו כלום הוא כנ"ל:"
כוונת הגר"א לומר שגם כשידוע שבא עליה והוי כעדים לא סגי בכך, וצריך שיהיה ידוע שבא עליה לשם קידושין, (או כגון בגרושתו או במקדש על תנאי), אבל בסתם ביאת זנות אין לחוש שלשם קידושין בעל.

ובשו"ת רדב"ז (חלק א' סי' שנ"א) פסק בענין מומר שנשא מומרת וז"ל שם:
"ותו, דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן, אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות איתרע חזקתי' ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו ב"ז. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו ע"כ. וכ"ש בנ"ד שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קידושין [...] תו איכא טעמא אחריתי כיון שנשא אותה בערכאותיהם שוב אינו רוצה בדת משה וישראל, וא"כ איך נחוש שמא בעל לשם קידושין והוא אינו חפץ בתורת קידושין. וכיוצא בזו כתב ריב"ש ז"ל בתשובה סימן ו' עיין עלה ומתוכה תבין טעם למה שכתבתי, ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט, דמה נפשך, אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה, כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קידושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו."
מדברי הרדב"ז למדנו שמי שנשא אישה בערכאות מוכח שאינו רוצה בקידושין כדמו"י ואין לחוש שבעל לשם קידושין, וק"ו במקום שאינם נזהרים מאיסור כרת של נדה, פשיטא שלא איכפת להם מאיסור של בעילת זנות של פנויה. והמשנה למלך בהלכות גירושין (פרק י' הלכה יח) הביא את דבריו והסכים עימו.

מנגד, האבני מילואים (סי' לג ס"ק א'), אחר שהביא את דברי הרדב"ז חלק עליו, וז"ל שם:
"ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן ע"ש בתשובה סי' קפ"א ז"ל שאלת רחל באה ואמרה פנוי' אני, ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו, ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחי' מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהי' הדין, תשובה, אישה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאישה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו' זו שמתחלתה לא נתקדשה וכו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האישה שגירשה ראובן, יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו' ואעפ"י שאסורה לו מ"ונטמאה נטמאה", מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה, ומה שטען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה וע"ש והובא בב"י סי' י"ז, ומבואר דאפי' לא ראינו שנבעלה, אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ואף על גב דאסורה לו מן התורה דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפ"ה כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עושה בב"ז וגמר לשום קידושין, וא"כ בנדה נמי דקידושין תופסין בה, אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, ואפי' לא ראינו אלא היחוד, אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ולא כהרדב"ז.

ובש"ג פ' מי שאחזו (לה, א מדפי הרי"ף) ז"ל וכן נראה בעיני בגרושה מן הנשואין, שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואח"כ נתייחדה עם בעלה ראשון אינה צריכה גט ממנו, שאף אם בא עלי' באותו יחוד אין בעילתו לשום אישות אלא לשום זנות, שאם יבעל לשום אישות הרי הוא לוקה, שנאמר: "לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה" עכ"ל. ונראה מזה לכאורה כדברי רדב"ז.

אלא נראה דבכה"ג דרדב"ז ס"ל לש"ג נמי דגמר ובעל לשום קידושין, דאע"ג דאיסורא עבד, מכל מקום כיון דאיסורא דעבד עבד, ואכתי בחזקתו קאי דאין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, אבל במחזיר גרושתו, דקי"ל (קידושין עח, א) קידש לוקה בעל אינו לוקה, א"כ אמרינן ודאי לא גמר לשום קידושין, דבקידושין לוקה, ואמרינן דלא גמר לשום קידושין אלא לשום זנות, דמסתמא לא עביד איסורא רבה, אבל בנדה, דבין לשום זנות בין לשום קידושין איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בב"ז בחזקתו קאי, דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו, אבל במחזיר גרושתו, דע"י קידושין חמיר יותר, דבעל ולא קידש אינו לוקה וקידש ובעל לוקה, אמרינן דלא קידש וכמ"ש ודו"ק.

וזה מדוקדק בלשון ש"ג שכתב שאם יבעול לשום אישות הוא לוקה וכו' ולא כתב טעמא משום דחזינן דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו, אע"כ דאפי' היכא דעבד איסור, לא הורע חזקה דאין אדם עושה בב"ז, ולא שביק היתרא דיכול לעשות ע"י קידושין, דאע"ג דהו"ל כמו חשוד לאותו דבר, אפ"ה חמירא לאינשי יותר, כיון דיכול לעשות בזה ע"י קידושין, אלא משום דאם יבעול לשום קידושין לוקה ויותר חמירא ע"י קידושין, לכן אמרינן דמסתמא לא כיון לשום קידושין ודו"ק."
האבני מילואים חולק על הרדב"ז וסובר על פי הרשב"א שחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שייכת לא רק בגרושתו או במקדש על תנאי, אלא בכל מקום שהוא מתייחד עם אישה או כשידוע שבא עליה, אמרינן שחזקה שלא שביק היתרא ועביד איסורא, ואפילו במקום שיש איסור נוסף בביאה זו כמו בבא עליה בנדותה, עדיין יש לומר שכוונתו לקידושין כדי שלא יעבור גם על איסור זנות בפנויה. מכל מקום גם לדעת האבני מילואים, במי שידוע שהם פרוצים לזנות אין לומר חזקה זו, וממילא בנדון דידן בפנוי ופנויה שחיו ביחד בזנות עוד קודם שנרשמו בערכאות כנשואים, ודאי שלא שייכת לגביהם חזקה זו.

וכן גם בשו"ת מהר"ם שיק אבן העזר סי' כא פסק וז"ל:
"הנה כפי הענין יש ללמוד ממאי דקי"ל באהע"ז סי' כו בהגה"ה שם במומר ומומרת שנשאו בחוקיהם ואח"כ שבו לדת ישראל אין חשש על הנישואין שנישאו בגיותם דהוי רק כזנות בעלמא, וה"ה הכא, דמה לי שנישאו בנימוסיהם או בנימוס הזה, ואין שייך בזה לומר דינא דמלכותא דינא אלא לענין דברים הנוגעין במלכות, יעויין בחו"מ סי' שס"ט ובש"ך ביו"ד סימן קס"ה סק"ח. ובלא"ה זה אינו שייך כלל לדינא דמלכותא, שאין המלכות מצוה לעשות כן אלא שמצד המלכות אינו מוזהר על כך ואינם מוחין על זה כמו שהיו מוחין עד האידנ' גם מצד הממלכה. והכלל בכל עניני או"ה אין שייך לומר דינ' דמלכות' דינ', ובדיני שמיטה צווחו הפוסקים יעויין בחו"מ בסי' ס"ג בכיוצ' בזה, וא"כ הנישואין ציפי"ל עה"ע הוי רק זנות בעלמ' או כפילגש שמבואר שם באה"ע סי' כז הנ"ל יעו"ש:

אלא שצריכין אנו לדון אם לא נחוש כיון דקי"ל דחזקה אא"ע בעילתו ב"ז, ועל זה כבר האריך בתה"ד סימן ר"ט במומר ומומרת שבפרוצים ל"ש חזקה זו והתיר שם בלי גט ובלי חזקה, וה"נ האנשים האלו שאין חוששין לא על איסור נדה ולא על קידושין, בוודאי לא שייך בהו חזקה זו."
וכן פסק בשו"ת הר צבי אבן העזר סי' עה:
"על דבר נישואין אזרחיים, דבריו צודקים דלהלכה אין לחוש לנישואין הללו, וכ"כ בתשובות מהר"ם שיק חלק אהע"ז (סי' כא), ומסיק דנכון להלכה דאין בהם חשש קידושין. וכן בספר דרכי נועם (סי' מו) כתב דבנישואין אזרחיים שדרו ביחד אין צריכה גט."
ויש להוסיף עוד, דבדור פרוץ זה, בנישואין אזרחיים אין בכלל אומדנא ברורה שנתכוונו לשם קידושין, וממילא דלא שייך לומר הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. וגם יש לדון דאין כאן עדות להקידושין, ואפילו אם כלפי שמיא גליא דנתכוונו לשם קידושין אבל אין כאן עדות, ובלי עדות לא חלו הקידושין ולכן אין לעגנה.

ובשו"ת היכל יצחק להגר"י הרצוג זצ"ל (אבן העזר ב' סי' ל') כתב:
"(ב) ומיהו לעצם הענין של נישואין אזרחיים, כשחיו אח"כ כאיש ואשתו, לדעתי הכל תלוי בטיבם של בני אדם הללו, היינו, אם הם חפשיים בדת, הרי אצלם הנישואין הממשלתיים לא פחות חוקיים להבדיל מנישואין כדת משה וישראל, ונמצא קלותם קולתם, כלומר שאמנם גלוי לכל שחיים כאיש ואישה, לא בדרך זנות, אבל כל יודעיהם ומכיריהם מחזיקים שהוא בועל אמנם בדרך אישות אבל לא לשם קנין האישות, היינו שהוא בועל על דעת הקידושין הממשלתיים, ובהם אין שום חשש של קידושין, שכפי הידוע לנו בנימוסיהם אין שום מסירת חפץ ולא שטר מידו לידה, אלא הצהרה וחתימה בספר הרישום בלבד, וזה אינו כלום, אפילו אם נעשה בנוכחות עדים כשירים (ומכ"ש כשנצטרף גיסה לעד). ואם כך לא הייתי חושש כלל.

אבל כפי הנראה בני אדם הללו יהודים שומרי דת הם, וחזקה שהנישואין האזרחיים אינם חשובים בעיניהם, להבדיל, כנישואין שלנו, ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ויש לחוש שבעל לשם קידושין, היינו לקנותה בביאה זו, וכיון שיש עדים, מהצד שגלוי לכל, הרי יש לחוש."
הרי שדעתו של הגר"י הרצוג זצ"ל שבבני זוג שאינם שומרים תו"מ שנישאו בנישואין אזרחיים, כוונת הבעילה היא על דעת הנישואין הממשלתיים ולא על דעת קידושין כדמו"י, ואין לחשוש כלל לקידושין.

אמנם יש פוסקים שהחמירו להצריך גט בקידושין שנעשו אצל הרפורמים כיון שיתכן והיו עדים כשרים בקהל, וחששו לדעת החת"ס בשו"ת סי' ק' שיש להכשיר הקידושין גם כשהעדים שיוחדו ע"י המקדש היו פסולים, מכל מקום בנדון דידן מדובר בנישואין אזרחיים שאין בהם טקס של נתינת טבעת מהאיש לאישה או אמירת הרי את מקודשת וכו', אלא רק רישום וחתימה על הסכמתם להינשא. ממילא כל הדיון הוא רק מצד החשש שמא בבעילה כוונתם הייתה לשם קידושין, ובזה כפי שהארכנו להוכיח, דעת כמעט כל הפוסקים, שבאלו שאינם שומרים תו"מ וחיו גם קודם בחיי אישות אין לחוש כלל לסברא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכיוון לשם קידושין. בר מן דין ברור שבאנשים רחוקים מתורה ומצוות אין להם שמץ של ידיעה שאישה מתקדשת בביאה, ואפילו מבין שומרי תו"מ לא רבים היודעים זאת.

ועיין בשו"ת יביע אומר (ח"ו אבה"ע סי' א' אות ג') למרן הגר"ע יוסף זצ"ל שהאריך בכך והעלה שדעת רוב הפוסקים שא"צ גט בנישואין אזרחיים, ורק משום חומרא בעלמא משום חומר אשת איש נהגו להצריך גט כשאין בכך עיגון, לחשוש לכתחילה לדעות שיש להחמיר שמא יש להסכם דין קידושי שטר ולהצריך גט.

וכן בשו"ת שמע שלמה (חלק א' אה"ע סי' ב') לראשל"צ מרן הגאון הרב שלמה עמאר שליט"א, סיכם דעת רוב הפוסקים הסוברים וכן בשו"ת משפטי עוזיאל אה"ע סי' נט', אבני אפוד ח"ב סי' כו, ישכיל עבדי חלק ד' אה"ע סי' ב' וחלק ו' סי' קא, קול מבשר ח"א סי' ז', בית זבול להגרי"מ חרל"פ ח"א סי' כז, מנחת אלעזר ח"ג סי' יב, אגרות משה סי' עה ועוד עיי"ש.

כפי שהזכרנו לעיל, מנהג בתי הדין להצריך גט במקום שאין בכך עיגון. ויש לדון האם יש בגט זה משום ריח הגט לאסור את האישה לכהן כבנדון דידן.

בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות פריה ורביה סי' ו' סעיף א') נפסק:
"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה.

הג"ה : ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה. (תשובת הרשב"א סימן תק"נ)."
ולכאורה על פי דברי הרמ"א בשם תשובת הרשב"א, כשניתן גט, אפילו אם זה בגלל קול קידושין בעלמא שהתברר שאין ממש באותם קידושין, והגט ניתן לחומרא בעלמא, יש לאוסרה משום ריח הגט, גם בנדו"ד שנישאה בנישואין אזרחיים והגט ניתן לחומרא בעלמא, היה מקום לחוש לריח הגט ולאוסרה לכהן.

אלא שדין זה שכתב הרמ"א נחלקו בו הראשונים כפי שהובא בדרכי משה שם באבה"ע סי' ו' ס"ק א, וגם בדעת הרשב"א עצמו העיר הח"מ שם ס"ק ב' שמצאנו שכתב בתשובה אחרת שאם ניתן גט שאינו נצרך על פי הדין, אינה נאסרת לכהונה.

גם בסימן י' בענין מחזיר גרושתו כתב הרמ"א וז"ל שם בסעיף א':
"ואפילו לא נתגרשה רק מכח קול בעלמא (הרא"ש כלל ל"ה), (ועיין לקמן סימן מ"ו סעיף ה' וסעיף ו')."
כך גם בענין ג"ח הבחנה בסי' יג סעיף ט' הרמ"א העיר על דברי השו"ע :
"אישה שנתגרשה ויצא קול פיסול על הגט, והצריכוה גט אחר מפני הלעז, י"א שצריכה להמתין ג' חדשים מהגט השני; ויש אומרים שאינה צריכה למנות אלא מהגט הראשון.

הגה: ויש לחוש לסברא הראשונה (היא סברת הרא"ש ור"י כתוב בטור על שמם). וכן אם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא, צריכה להמתין (ב"י בשם הרא"ש).
המחבר הביא שתי דעות בעניין הצורך להמתין ג"ח הבחנה כשהגירושין היו בגלל קול קידושין בעלמא, ודעה שניה הביא את המקילים, ונראה שכך דעתו כמקובל שהלכה כי"א בתרא. והרמ"א פסק לחוש לדעה ראשונה שיש להמתין ג"ח הבחנה גם בגט שניתן לחומרא בעלמא. וא"כ יש מחלוקת בין המחבר שהכריע בסי' יג שלא לחוש לגט שניתן לחומרא בעלמא, לבין הרמ"א שפוסק שיש לחוש לכך.

אם כי היה מקום לחלק שרק בענין חדשי הבחנה דהוי מדרבנן היקל המחבר, ומנא לן שגם לענין איסור גרושה לכהן דהוי דאורייתא גם יקל. אמנם המחבר לא כתב במפורש בסי' ו' איסור לכהונה בגט שניתן לחומרא כפי שהרמ"א כתב במפורש, אבל יתכן שמסכים עם דעתו באיסור דאורייתא, ורק בענין חדשי הבחנה דהוי דרבנן הכריע כדעה המקילה.

ובשו"ת יביע אומר למרן הרשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל חלק ו' אה"ע סי' א' פיסקה ב' האריך בזה כדרכו בקודש והביא את שיטות הפוסקים בזה ומסיק:
"לכן נ"ל נכון להלכה שאין כאן חשש קידושין. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת בית יצחק (חאה"ע סי' כט אות י). וכ"פ בשו"ת תשובה שלמה ח"ב (סי' יז - יח) להתיר בנישואין אזרחיים עפ"ד הריב"ש והתה"ד, ושאין כאן עדי יחוד וכו'. ע"ש. והגאון בעל שאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע ס"ס מב) כתב, נ"ל סברא לומר שכל מ"ש חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אין זה אלא בדורות הראשונים, שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקדושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, משא"כ לאדם זה שקרוב לומר שלא היה יודע ואינו בקי בהל' קידושין, כי היכי דנימא שבעל לשם קידושין, וגם עדי היחוד אינם בקיאים בזה כלל, והלואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הל' קידושין על מתכונתם. ולכן בנ"ד אין לחוש לקידושין. עכת"ד [...] והנה הגם שהגאון הרגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' כו - כז) העלה להחמיר מאד בנישואין אזרחיים להצריכה גט. ע"ש. וכ"כ הגרי"ל צירלסאהן בשו"ת מערכי לב (סי' פז). וע"ע בס' שבט שמעון (בקונט' בית משתה דמ"ד ע"ב). ובשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' ט). ובשו"ת מלמד להועיל (חאה"ע סי' כ). ובשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (חאה"ע סי' כה). וי"ל ע"ד. כיעו"ש. אולם באמת העיקר להלכה כד' רוב האחרונים שבנישואין אזרחיים א"צ גט. וכן ראיתי להגאון ר' חיים עוזר גרודזנסקי בתשובה שנדפסה בקובץ אגרות שלו (סי' ל), שכ', שמאחר שהורו המהר"ם שיק והבית יצחק שבנישואין אזרחיים א"צ גט מעיקר הדין, מותרת גם לכהן, דהא קי"ל פנוי הבא על הפנויה לא עשאה זונה. ע"ש. וכן העלה בס' אבני האפוד ח"ב (סי' כו סק"ב). ע"ש. והגרי"מ חרל"פ בשו"ת בית זבול ח"א (סי' כז) העלה להתיר בנישואין אזרחיים בלי גט עפ"ד התשב"ץ ח"ג (סי' מז) שכ', שכל זמן שלא ראינוהו מחזר אחר קידושין כדמו"י, אין אנו מחזיקים אותו בחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולא מהני מה שדרים יחד כבעל ואישה וכו'. ע"ש. וכן העלה הראש"ל הגרב"צ עוזיאל במשפטי עוזיאל (בח"א חאה"ע סי' נט, ובח"ב סי' נד - נה). וכן העלה הגר"ע הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי (בח"ד חאה"ע סי' ב' דנ"ב ע"ג וד', ובחלק ו' חאה"ע סי' קא). וכן העלה להקל בשו"ת חלקת יעקב (ח"א סי' א, וח"ב סי' קפג והלאה). ע"ש. וכן העלה ידי"נ הגרא"י ולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר (ח"א סי' כז, וח"ב סי' יט, וח"ח ס"ס לז). ע"ש. וכ"כ הגר"מ ראטה ז"ל בשו"ת קול מבשר ח"א (סי' ז), שרוב ככל הגדולים בדורות שלפנינו הסכימו שנישואין אזרחיים א"צ גט כלל, ורק לרווחא דמילתא הצריכו גט לחומרא, וכשיש חשש עיגון בודאי שיש להקל בפשיטות. ע"ש. (וע"ע בשו"ת קול מבשר ח"ב סי' יח אות ב'). וע"ע להגרי"א הרצוג זצ"ל בשו"ת היכל יצחק אה"ע ח"ב (סי' לא). ובמ"ש בשו"ת אגרות משה (חאה"ע סי' עה). ע"ש."
אלא שבנדון שלפנינו בית הדין בתל אביב הצריך נתינת גט למבקשת כשנפרדה מבן זוגה הקודם, אף שהיה מדובר בנישואין אזרחיים, וזאת כמנהג בתי הדין לחוש לחומר איסור אשת איש ולהצריך גט שלא במקום עיגון לצאת ידי כל החששות והדעות שהובאו לעיל שיש צורך בנתינת גט.

במקום שניתן גט, אף שמן הדין לא היה חיוב בכך אלא מחומרא בעלמא, פסק הרמ"א באה"ע (סי' ו' סעיף א') שנפסלה לכהונה בשל כך. השו"ע שם כתב:
"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה."
ועל זה כתב הרמ"א שם:
"ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה. (תשובת הרשב"א סי' תק"נ)."
ומקור דברי הרמ"א הם בתשובת הרשב"א ח"א סי' תקנו ז"ל שם:
"שאלת יש תקנה בעיר הזאת בחרם וקנס שלא לקדש שום בת ישראל אלא בעשרה ושליח ציבור, וראובן שדך בתו עם שמעון ואחר כך נתבטלו הקידושין, וכשנתבטלו לחשו את ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת, וראובן הנזכר היה עם הארץ ושמע לקול המלחשים ההם ונתן שמעון גט לבתו, אבל לא יצא עליה שום קול הברה שהייתה מקודשת. ואפילו העדים מעידים שלא נעשה אלא מפני החשש ולא משום קול קידושין. אחר כך שדך ראובן הנזכר את בתו לאלעזר הכהן. אם יכול אלעזר לישאנה? כיון שלא נעשה הגט אלא מפני החשש הנזכר והעדים מעידין כן והדבר ידוע אליו שכן הוא והרי זה גט אישה פנויה או לא? ואם תמצא לומר שיכול לישא אותה הודיעני אם צריך הכרזה או לא?

תשובה: גט זה פוסל לכהונה. חדא דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן אף על פי שיש תקנה בעיר ובקנס שלא לקדש אישה שם אלא בעשרה ובש"צ =ובשליח צבור=. דילמא עבר וקדש או לא ידע או שקדש על ידי שלוחו או שלוחה חוץ מן העיר. ואפי' אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת מכל מקום אין זה ידוע לכל ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא".
ובבית שמואל אבן העזר סי' ו' ס"ק ג' העיר על דברי הרמ"א שם מתשובות שסותרות לכאורה למ"ש הרמ"א, וז"ל הב"ש:
"רק משום קול קידושין. בתשובת מהרש"ל סי' כה כתב ודווקא במשודכת יש לחוש לקול כזה אבל בעלמ' אין לחוש וע' הג"מ פ' האומר ותשובת רמב"ן סי' קלב ותשובת הרא"ש בטור ס"ס מו וב"י רס"ג ושם מבואר דוקא אם הב"ד הצריכו גט אף על גב שהיה מחמת קול בעלמ' חיישינן, אבל אם הוא נתן גט מעצמו ולא היה נצרך ע"פ הדין לא הוי גט והביא ד"מ שם וכ"כ בית הלל, אלא בתשובת רשב"א סי' תקן משמע לכאורה דסותר לזה, דהא שם היה ג"כ שידוכים וגירש מעצמו בלא דעת הב"ד, ומ"מ פוסק שם דהוי גט, ואפשר בתשו' סי' תקן שאני, דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו, אמרינן שמא אמת הדבר דקידש, משא"כ בתשובות שהביא הב"י, לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת, א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל."
מדברי הב"ש יוצא שלא בכל מקום שניתן גט לחומרא נאסרת לכהן, ויש חילוק בין המקרים, שבמקום שבית דין מחייבים גט בגלל קול או חששות שאכן היו כאן קידושין כשרים, אף שזה נעשה רק לחומרא בעלמא, יש לאוסרה לכהן. מה שאין כן כשידוע לנו מה היה באותן קידושין והתברר שאין בהם כלום, אף שניתן גט לרווחא דמילתא אין לאוסרה לכהונה. ומשמע מדברי הב"ש שדבריו נאמרו גם לשיטת הרמ"א, שכל מה שפסק הרמ"א על פי הרשב"א לאוסרה לכהונה, היינו במקום שאף שאין לנו ידיעה שהיו שם קידושין ולכן לא חייבנו אותו לתת גט, אך כיון שהוא נתן גט מעצמו, יש לחוש שמא יודע הוא שאכן היו קידושין, ולכן נתן גט, ובכה"ג אסורה לכהן כפי שפסק הרמ"א, מה שאין כן כשאנו יודעים את כל הפרטים של מה שהיה שם ואין בהם כלל חשש קידושין, גם אם ניתן גט אינו כלום ואין לאוסרה לכהונה וכדברי הרשב"א בתשובה בחלק ד' סימן דש.

לפי"ז בנדון שלפנינו שידועים לנו הפרטים שלא היה שם כלל צורה של קידושין אלא רישום במוסדות המדינה בגיאורגיה בלבד, אין לחוש כלל וגם אם ניתן גט לרווחא דמילתא אינו כלום ואין לאוסרה לכהונה.

ועיין בשו"ת יביע אומר (למרן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל חלק ו' סי' א') שמציין שהרמ"א כתב דין זה לגבי גט שניתן משום קול ולעז בעלמא הן בסי' ו' לגבי איסור כהונה וכן בסי' י' לענין מחזיר גרושתו וכן בסי' יג סעיף ט' לגבי ג' חדשי הבחנה, והשו"ע השמיט דין זה בכל המקומות האלו, ומשמע שחולק על הרמ"א וסובר שגט שניתן לחומרא בעלמא אין לחוש לו לכהונה או למחזיר גרושתו ולא לג"ח הבחנה. ומבאר שם היביע אומר שרק לעניין חומרת אשת איש שיש בו כרת וממזרות החמירו ולרווחא דמילתא ולא לאיסורים אחרים.

ועיין עוד בשו"ת שמע שלמה (למרן הרשל"צ הרה"ג שלמה משה עמר שליט"א חלק א' אבן העזר סי' ב') שדן בענין זה והכריע שם להתירה להינשא לכהן לכל הפחות לדעת מרן השו"ע ולהולכים בשיטתו. ולעיל ביארנו שעל פי החילוק של הב"ש גם לרמ"א יש מקום להתיר בנדון שנישאו בנישואין אזרחיים שידוע לנו שאין בהם כלום, ובכל מקרה הכהן שלפנינו הוא מעדת הספרדים ההולכים על פי פסקי השו"ע, ומצד זה אין לחוש שאין בגט זה כלום לחשוש שתאסר לכהן.


כשרות בת שאימה מישראל ואביה גוי להינשא לכהן
הנושא השני שעלינו לברר במקרה שלפנינו הוא האם מותר לכהן לשאת בת שאביה גוי ואמה מישראל במצב שבו הם כבר כרוכים זה בזה.

ובאנו למחלוקת הפוסקים בנדון גוי שבא על בת ישראל ונולדה בת, האם מותרת לכהן או אסורה.

בתם של גוי הבא על ישראלית, אסורה להינשא לכהן, וכפי הנפסק בשולחן ערוך (שם סי' ז סעי' יז), וז"ל:
"עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל, וילדה ממנו בת, אותה הבת פגומה לכהונה."
אלא שיש לדון במהות הפגימה, האם הפסול הוא מדאורייתא או מדרבנן, ואם הוא מדרבנן האם הכוונה שהיא אסורה להינשא לכהן רק לכתחילה, או גם בדיעבד אם נשאת תצא. כמו כן יש לדון מה נקרא דיעבד האם רק כשכבר נישאו או גם כשכבר השתדכו ועומדים להינשא.

א. המקור בסוגית הגמרא
בגמרא במסכת יבמות (מה, א), לאחר שהובאה שם המחלוקת לגבי עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל, אם הולד ממזר או כשר, מובא בזה"ל:
"דכולהו אמוראי דמכשרי, מודו דהולד פגום לכהונה מק"ו מאלמנה: מה אלמנה לכה"ג שאין איסורה שווה בכל בנה פגום, זו שאיסורה שווה בכל אינו דין שבנה פגום. מה לאלמנה לכה"ג שכן היא עצמה מתחללת, הכא נמי כיון שנבעלה פסלה, דאר"י משום ר"ש: מנין לעכו"ם ועבד הבא על הכהנת וכו' ועל הישראלית שפסלוה."
ובהמשך הסוגיא (שם ע"ב) מובא בזה"ל:
"והלכתא, עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, בין בפנויה בין באשת איש."
ב. שיטות הראשונים
מבואר א"כ, כי להלכה בנם של ישראלית מגוי הוא כשר ואינו ממזר. אולם לא נפסק להדייא מה דינו לכהונה, והרי"ף (טו, א' בדפיו) הביא בזה מחלוקת ראשונים, וז"ל:
"והלכתא וכו' הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש. ואיכא מרבוואתא דמסיימי בה, דהאי דאמרינן הולד כשר הנ"מ לישראל, אבל לכהונה הולד פגום, דאי ברתא היא אסורה לכהן, מדאמרינן מיקמי האי פיסקא: וכולהו אמוראי דמכשרי מודו שהולד פגום לכהונה ק"ו מאלמנה, ומה אלמנה לכהן גדול שאין איסורה שוה בכל בנה פגום, זו שאיסורה שוה בכל אינו דין שבנה פגום, וכי תימא איכא למפרך וכו' הכא נמי וכו'. וחזינן לרבוואתא אחריני דפסקי, והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא מסיימי שהולד פגום."
ומסיום דברי הרי"ף נראה, כי להלכה הוא מסתפק בדין הולד לכהונה, וז"ל:
"ואנן מספקא לן אי הוי פגום אי לא, מדחזינן לגמרא בתר שקלא וטריא דפסק והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא אמר והלכתא הולד פגום."
גם הרמב"ן (בספר הזכות שם) לאחר שהשיג על שיטת הראב"ד, נקט כדעת הרי"ף שלגבי כהונה עדיין הוא ספק, וז"ל:
"השיב הרב ז"ל, מסתברא כקמאי דאמרי הולד פגום וכו'. אמר המחבר, ראיות הרב אינן נכונות וכו'. ושמעינן מינה דשלש מחלוקות נינהו, ממזר, וכשר גמור, ומזוהם, ולא אפסקא לן הלכתא בזיהום כלל, ובמסקנא דגמרא דילן מידי ספיקא לא נפקי, הלכך אי נקבה היא אסורה לכהונה, ואי זכר הוא בתו אסורה לכהן, ואי נשאת אין מוציאין אותו והולד ספק חלל, וזהו דעת רבינו הגדול ז"ל, והכל שריר וקיים."
ובשו"ת שרידי אש (אה"ע סי' עא אות יט) כתב שגם להרמב"ן שאחז בספיקו של הרי"ף אינו אלא ספק מדרבנן ולכן אין מוציאין, ולשון ספק חלל שנקט שיגרא דלישנא נקט, אך אין כונתו לחלל ממש אלא לספק פסול מדרבנן עכת"ד, וכן בספר בנין אב (ח"ד סי' ז') כתב שאפשר שמ"ש הרמב"ן שהוולד ספק חלל היינו מדרבנן. וצ"ב שמדברי הרמב"ן נראה כמבואר שספק דאורייתא הוא וכנ"ל. ובפי' הרמב"ן עה"ת (ויקרא כ"ד י' כ'):
"וטעם בן הישראלית לאיש הישראלי להורות כי הגוי הבא על בת ישראל הוולד אינו ישראלי, ואע"פ שפסקנו בגמרא דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש, הרי אמרו מזהמין את הוולד שהוא פגום לכהונה, וכל שכן שאינו ישראל בשמו לענין היחס בדגלים ובנחלת הארץ, כי לשמות מטות אבותיו כתוב בהן, ומה שאמר בתורת כהנים "בתוך בני ישראל" מלמד שנתגייר, אינו שיצטרך בגירות, אלא ככל ישראל שנכנסו לברית במילה וטבילה והרצאת דמים בשעת מתן תורה, אבל נתכוונו לומר שהלך אחרי אמו ונדבק בישראל".
ומבואר בדברי הרמב"ן הללו שהפגם לכהונה הוא מהתורה, ואף שדברי הרמב"ן הללו נראים כמ"ד שהולד פגום מוודאי ולא מספק.

אמנם בשו"ת יוסף אומץ לחיד"א (סי' צא אות ד') נראה קצת כהבנת השרידי אש, וצ"ב.

ובסוף דבריו כתב הרמב"ן:
"ובמסקנא דגמרא דילן מידי ספיקא לא נפקו, הלכך אי נקבה היא אסורה לכהונה ואי זכר הוא בתו אסורה לכהן ואי נשאת אין מוציאין אותה והולד ספק חלל, וזהו דעת רבנו הגדול ז"ל והכל שריר וקיים".
והנה מ"ש הרמב"ן שהוולד ספק חלל הוא, מבואר וכמ"ש לעיל, אך על מ"ש הרמב"ן שאם נשאת אין מוציאין אותה, תמה המשנה למלך בהל' איסורי ביאה פרק יז הלכה ה', שהרי למ"ד הולד פגום דבר תורה הוא דהא מק"ו דאלמנה למדוהו:
"וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק רבינו דמוציא בגט, וכ"כ ה"ה זה פשוט דספיקא דאורייתא הוא, ואם נדחוק עצמנו דס"ל להרמב"ן ז"ל דמדרבנן הוא וק"ו לאו דוקא דהא אין מזהירין מן הדין, א"כ למה הולד ספק חלל? מאי שנא מספק חלוצה שכתב רבינו דהולד כשר? ועוד דאי מדרבנן היא כיון דמספקא לן אמאי לא תינשא לכתחילה לכהן כדין כל ספיקא דרבנן."
וסיים המל"מ שדברי הרמב"ן הללו צריכים תלמוד, וכן תמה ע"ד הרמב"ן ביש"ש יבמות פ"ד סי' לח. ובס' שער המלך איסורי ביאה פט"ו ה"ג תי' שכיון שהוא ספיקא דדינא אין מוציאין אותה בעל כרחו כיון שלדברי המיקל הוא גט מעושה "וזה שדקדק הרב ז"ל אין מוציאין אותה מידו ולא כתב לא יוציא, לאשמועינן דדוקא בע"כ הוא דקאמר דאין מוציאין אותה מידו", ועיי"ש שביאר שדווקא בספיקא דדינא הדין הוא דאין מוציאין מידו משום האי חששא דגט מעושה ולא בספק במציאות, הנה מבואר מפשטות הבנת המל"מ ומדברי שעה"מ שלמאן דמספקא ליה הוא ספק דאורייתא והולד ספק חלל.

והברכי יוסף אה"ע (סי' ד' סעיף יט) התקשה בד' מרן שכ' בשו"ע שם שהוולד פגום לכהונה ומדוע לא פסק כרי"ף שהוא ממצע בין הרמב"ם לרא"ש, וביישובו השני כ' הברכ"י שמרן ס"ל כדעת הרי"ף, אך ס"ל שגם לדעת הרי"ף אם נישאת תצא כיון שספק דאורייתא הוא, וכיון שכך אין נ"מ בין פגום לבין ספק פגום, שבין כך ובין כך תצא, ולכן לא כ' מרן להדייא שהולד ספק פגום אף דס"ל לדינא כרי"ף.

ובחי' הריטב"א (יבמות מה: ד"ה והלכתא) הביא את שתי הדעות אם כשר לכהונה או פגום לכהונה, ובסו"ד כ' "נקטינן לחומרא והולד ספק חלל", ופשטות לשונו היא שמדין חללות באנו, וגם השמיט את מ"ש הרמב"ן שאם נשאת אין מוציאין מידו, ונראה שדעתו היא שמוציאין מידו וכמ"ש הברכ"י בד' הרי"ף.

ובשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סי' ה') כתב שדין זה דהיתר בת ישראלית מגוי לכהן הוא ספק דאורייתא, ואת קושית המל"מ יש ליישב כמ"ש בשער המלך הנ"ל, ולכן כתב שגם אם נישאה לכהן בערכאות אין להזדקק להם לסדר הקידושין.

התבאר לנו מכל הנ"ל שפגם זה של ולד גוי ועבד הבא על בת ישראל הוא פגם של חללות, ולמאן דמספקא ליה הוויא ספק חלל.

ג. דעת מהרש"ל
המהרש"ל ביבמות פ"ד סי' לח כתב במסקנת דבריו שנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ואם בת היא ונישאת לכהן לא תצא אך לכתחילה לא תנשא. וכ"כ בשו"ת מהרש"ל סי' יז שבת נכרי ועבד מן הישראלית אינה פגומה אלא לכתחילה אבל אם נישאת לא תצא.

ונראה שבדברי מהרש"ל ביש"ש התבארו שלשה טעמים לכשרות בת ישראלית מגוי לכהונה: הטעם הראשון הוא שהק"ו מאלמנה, שכ' הרא"ש שלית ביה פירכא והולד לכ"ע חלל, הוא ק"ו פריכא, שהרי הגמ' מד: רצתה ללמוד שולד חייבי לאוין פגום לכהונה מהאי ק"ו שאם אלמנה לכה"ג שאין איסורה שווה בכל בנה פגום, חייבי לאוין שאיסורם שווה בכל אינו דין שבנה פגום, ועל ק"ו זה פרכה הגמרא מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת, והקשו תוספות (ד"ה שכן) שבביאת חייבי לאוין תתחלל גם האישה מק"ו מאלמנה, ותירצו התוספות דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. ועל דבריהם הקשה המהרש"ל סו"ס ק"ו הוא ואמאי אינה מתחללת? וביאר שחומרת "שווה בכל" אינו מעלה ומוריד, ואדרבא, איסורי כהונה חמירי אף שאינם שוים בכל, וכיון שכך גם הק"ו לגבי הולד איפריך, דמה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת, ובה מצינו שהולד חלל, מה שאין כן חייבי לאוין שאין האישה עצמה מתחללת, וכשם שיש לבאר כך בדברי הגמ' מד: הנ"ל כך יש לבאר בדברי הגמ' מה. ביחס לגוי הבא על בת ישראל, וא"כ הק"ו פריכא הוא, עכת"ד מהרש"ל בטעמו הראשון.

אמנם בתוס' (יבמות טו: ד"ה מה) לאחר שביארו שלענין האם אין ללמוד שנתחלל מק"ו מאלמנה, דאין חללה אלא מאיסורי כהונה, כתבו: "ולענין בנה ודאי הוה בעי למילף בק"ו, אבל פסול האישה דהיינו פסול חללות שהייתה כשרה ונתחללה לא ילפינן". ונראה ביאור דבריהם, שרק לגבי אישה יש לדון אם מתחללת מכאן ולהבא יש לדמות לאיסורי כהונה דוקא ואין חללה אלא מאיסורי כהונה, משא"כ לגבי הולד, אלא שקושית הגמ' "מה לאלמנה לכה"ג שכן היא עצמה מתחללת" אינה אלא פירכא, וליישבה די בזה שגוי הבא על בת ישראל כיון שנבעלה נפסלה לתרומה אף אם אינה חללה. וכ"כ בתוס' ישנים (יבמות טו: ד"ה ומה אלמנה) שהקשו כקושיית התוספות, שכשרוצה הגמרא ללמוד מחזיר גרושתו מאלמנה לא קאמר אין חללות רק מאיסורי כהונה, ותירץ "דזה הק"ו אינו רק מבנה, ובוודאי דין הוא שבנה יהיה פגום אף שלא מאיסור כהונה", וכ"כ הרש"ש בהגהותיו על הרא"ש יבמות שם וז"ל "לענין הזרע שפיר ילפינן ק"ו וכן מבואר לעיל ט"ו ב' בתוד"ה מה, ונראה שנעלמו דברי התוס' הנזכרים גם מהמהרש"ל שמביא לקמן באות הסמוך בקושייתו הראשונה על הק"ו". ונראה שזהו טעם הרא"ש הנ"ל שס"ל שהאי ק"ו לית ביה פירכא, וא"כ אי מקושיה זו דהמהרש"ל לא איריא, וכ"כ בס' עצי ארזים (אה"ע סי' ד' סק"ד).

אלא שהמשנה למלך (פי"ז מהל' איסורי ביאה ה"ז, הובא בפת"ש ס"ד סק"ג) תמה על שיטת הרמב"ן, שהרי ספק דאורייתא לחומרא, וז"ל:
"ומ"מ דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הם בעיני, דהא למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום, דבר תורה הוא, דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכו', וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא, כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק רבינו דמוציא בגט, וכתב ה"ה זה פשוט דספיקא דאורייתא הוא... סוף דבר שדברי הרמב"ן ז"ל הללו שגבו ממני והדבר צריך תלמוד."
ועל קושיא זו תירץ ה"שער המלך" (הלכות איסורי ביאה פט"ו ה"ג, ד"ה ועל מש"כ ה"ה וכו', והובא בפת"ש שם), וז"ל:
"ולי נראה ליישב ע"פ מ"ש מהריב"ל ז"ל ח"ד סי' יט, שנסתפק הרב ז"ל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא באיסור ערוה, קצתם אומרים שהיא אסורה לבעלה וקצתם אומרים שהיא מותרת, אי אזלינן בתר המחמיר, כיון דהוי דבר ערוה, או דילמא כיון דכופין אותו לגרש אזלינן בתר המיקל, כי היכי דלא ליהוי גט מעושה וכו' יעויי"ש. ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ן ז"ל, דתופס לשון אחרון שכתב מהריב"ל, וס"ל דדוקא בספק גרושה במציאות, כגון ספק קרוב לו וכיוצא, מוציאין אותה בע"כ, כיון דספק דאורייתא היא ודין תורה מוטלת עליו לגרשה, הו"ל גט מעושה כדין. אבל הכא דמספקא לה הלכתא כמאן, אין מוציאין אותה בע"כ, כיון דלכשתמצי לומר דהלכה כמאן דמיקל הו"ל גט מעושה. וזהו שדקדק הרב ז"ל אין מוציאין אותה מידו, ולא כתב לא יוציא, לאשמועינן דדוקא בע"כ הוא דקאמר דאין מוציאין מידו, כן נ"ל."
נמצאנו למדים מדברי השעה"מ, שלדעת הרמב"ן מצד הדין היא אכן חייבת לצאת מבעלה, אלא שאי אפשר לכופה לגט מחשש גט מעושה.

והנה, הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ל') השיג על מסקנת הרי"ף שעדיין הוא ספק, וכתב וז"ל:
"ואיני רואה לכאן מקום שיפול בו ספק, מדקאמר לעיל סתמא דגמרא דכולהו אמוראי דמכשרו מודו דהולד פגום לכהונה ק"ו מאלמנה וכו', וכיון דק"ו לית ליה פירכא, ליכא מאן דפליג עליה. ומה שלא הזכיר הגמ' בכאן והלכתא הולד פגום, משום דלא צריך למיפסק, דכבר מסיק סתמא דגמרא לעיל דכולהו אמוראי מודו דבנה פגום, דליכא מאן דפליג, ולא הוצרך לפסוק אלא שהוולד כשר לקהל ואפי' באשת איש."
ואולם לנימוקי יוסף (שם ד"ה אבל עכו"ם) הייתה גירסא אחרת בדברי הרי"ף, וז"ל:
"ודעת הרי"ף ז"ל, דמדחזינן לגמרא בתר שקלא וטריא דפסקינן הלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ולא אמרינן הולד פגום – שאינו פגום, והכי מסתברא וכו'. מכל הני משמע שהיא מותרת אף לכהונה, מדלא חייש לפסול כהונה וכו'. וא"ת והא איכא ק"ו, י"ל דאינהו סברי דאע"ג דהיא מתחללת בביאה זו אין הולד מתחלל, דרחמנא אפקריה לזרעא דעכו"ם וכביאת בהמה חשיב, והולד נגרר אחר האם וכאילו כולו ישראל, דבן בתך הבא מן העובד כוכבים קרוי בנך."

ובדעת הרמב"ם מצינו בזה מחלוקת בין נושאי כליו. דהנה על פסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו ה"ג) ז"ל:
"עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל, הולד כשר בין פנויה בין באשת איש."
כתב המגיד משנה וז"ל:
"ויש מי שכתב, שאם ילדה בת שהיא פסולה לכהונה, והרמב"ן ז"ל העלה הדבר בספק."
מלשונו משמע כי הרמב"ם לא עסק בדין זה.

אכן המשנה למלך השיג על דבריו, וז"ל:
"כתב ה"ה, ויש מי שכתב שאם ילדה בת פסולה לכהונה. כבר כתבתי לעיל בפי"ג, שזה נמי דעת רבינו, וקצת תימה בדברי ה"ה שלא רמז מזה כלום, והדבר נראה מוכרח כמו שכתבתי שם."
וכוונתו למש"כ הרמב"ם (פי"ג שם ה"ח) וז"ל:
"היה נשוי לישראלית או לגיורת ויש לו בנים, ואמר נתגיירתי ביני לבין עצמי, נאמן לפסול את עצמו ואינו נאמן לפסול את הבנים, וחוזר וטובל בב"ד."
והקשה המגיד משנה שם, וז"ל:
"ויש לדקדק, כיון שקי"ל עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, כמו שיתבאר פרק טו, אפילו יהיה כדבריו (שגירותו לאו גירות), הולד כשר הוא, ויראה לי דנ"מ לדידן."
ובמשנה למלך כתב על דברי המ"מ וז"ל:
"נפקותא זאת שכתב ה"ה לא מיתוקמא בדברי רבינו וכו', ואפשר שדעת רבינו כמ"ש ה"ה בפט"ו, דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דיש מי שכתב דאם ילדה בת פסולה לכהונה, ועז"כ כאן ואינו נאמן לפסול את הבנים לענין אם ילדה בת."
ואולם, הב"ש (ריש סי' ד' סק"ב) נקט בדעת הרמב"ם שלא כדברי המשנה למלך, וז"ל:
"הרי"ף מסופק וכו' והרמב"ם כתב דהם כשרים."
ובהגהות "יד אפרים" כתב וז"ל:
"והב"י והמשל"מ כתבו להיפך בזה. ולפענ"ד דהרמב"ם דעתו כהרי"ף, ולכן סתם הדברים, וכמו שכתב הרמב"ן לדעת הרי"ף לענין חופה."

לסיכום: לגבי פסול כהונה בוולד של גוי הבא על ישראלית, מצינו שלש שיטות בראשונים:
א. הולד ספק חלל, ואם נשאת לכהן אין מוציאין - רי"ף (לגירסתנו), הרמב"ן, וכן הרמב"ם (לפי' היד אפרים). לדעת השעה"מ שיטת הרמב"ן היא, שתצא ככל ספק דאורייתא, אלא שאין כופין.

ב. הולד כשר לכהונה - רי"ף (לפי גי' הנמוק"י, וכ"כ בברכ"י בשם הרמ"א בתשובה סי' סט, ושו"ת בנימין זאב בדעת הרי"ף, הובא באוצהפ"ס לסי' ד סעי' ה אות ו'), הנמוק"י, הרמב"ם (לפירוש הב"י ריש סי' ד', מ"מ, ב"ש), וכ"כ הריטב"א (סו"פ האומר) בשם רבו.

ג. הולד פגום לכהונה - ראב"ד, רא"ש, טור (ריש סי' ד'), וכן הרמב"ם (לדעת המשל"מ).

דעות הפוסקים הלכה למעשה
בשו"ע אבן העזר (סי' ד' סעי' יט) נפסק בזה"ל:
"גוי ועבד וכו', באו על בת ישראל בין פנויה בין אשת איש, הולד כשר ופגום לכהונה."
וכך פסק השו"ע גם לעיל (שם סעי' ה'), וכן להלן (סי' ז' סעי' יז). אלא שלשון השו"ע: "פגום לכהונה" צריכה ביאור, האם כוונתו לומר שגם בדיעבד אם נשאת הבת לכהן מוציאין לפי שהיא חללה ודאי, או לא.

ולכאורה מצאנו בזה סתירה בדברי ה"חלקת מחוקק", שמחד כתב (סי' ד' סק"ג), וז"ל:
"אלא שפגום לכהונה – כמו בכל כותי הבא על בת ישראל וכדלקמן סעי' יט, וילפינן בגמ' מק"ו דאלמנה דבתה פסולה לכהונה והוי חללה. ומיהו יש חולקין בזה (הרי"ף, וה"ה בשם הרמב"ן פט"ו מהא"ב), דלא הוי אלא ספק, ואם נשאת הבת לכהן לא תצא, והולד ספק חלל."
מדבריו אלו משמע לכאורה, כי לדעת השו"ע הולד חלל ודאי.

אולם מנגד, על דברי השו"ע להלן (סי' ז'), כתב ב"חלקת מחוקק" (סקכ"ו) וז"ל:
"מלשון פגומה משמע דלכתחילה לא תנשא לכהונה, אבל חללה ממש לא הויא. ועיין במהרש"ל סי' יז."
כאן כתב הח"מ להדיא, כי לדעת השו"ע הבת פסולה לכהונה רק לכתחילה, אך אינה חללה ממש לאוסרה לכהן אף בדיעבד. ומסתבר שכן סובר הח"מ בדעת השו"ע, ולא כפי המדוייק מלשונו לעיל.

ואולם, ב"באר הגולה" (ריש סי' ד' סק"י) כתב על דברי השו"ע "פגום לכהונה", בזה"ל:
"ופירושו, שאם היא בת אסורה לכהן, ואם נשאת לכהן מוציאין מידו והולד חלל."
לדברי ה"באר הגולה", דעת השו"ע היא כדעת הרא"ש הטור ודעימיה, שפסולה לכהונה לגמרי ובניה חללים בודאי, ואם נשאת תצא. [באוצר הפוסקים (אות י') מובא שדעת ה"ברכי יוסף" (סקי"ג) היא, שלשיטת המחבר הוי ספק דאורייתא ולכן אף בדיעבד מוציאין, וכהשגת ה"ים של שלמה" (יבמות פרק החולץ סי' לח על הרמב"ן), עיי"ש].

ולכאורה היה מקום להוכיח מלשון המחבר שדעתו היא כפי שנקט הבאה"ג בהבנת דבריו, שהרי העתיק את לשון הטור בענין זה.

בטור סי' ד' איתא בזו הלשון:
"ואחד מאלו וכו' הבא על בת ישראל, הולד כשר לקהל, אלא שפגום לכהונה."
והנה, ה"בית יוסף" לאחר שהביא את דעת הרי"ף (שמסתפק), ודעת הרמב"ן (שהולד ספק חלל), ודעת הרמב"ם (שמכשיר), סיים בסו"ד בדעת הרא"ש, וז"ל:
"והרא"ש כתב על דברי הרי"ף, איני רואה כאן מקום שיפול בה ספק, מדקאמר לעיל וכו', וכיון דקל וחומר לית ליה פירכא, ליכא מאן דפליג עליה, ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש."
כלומר, הב"י ביאר את כוונת הטור שכתב "פגום לכהונה", כדעת הרא"ש שהוולד פגום לכהונה בוודאי ולא מחמת ספק, והיינו שהוולד חלל גמור (ושלא כדעת הרמב"ן שהזכירו הב"י קודם לכן, שהוולד ספק חלל). והלא בשולחן ערוך (שם ס"ה) העתיק הב"י את לשון הטור כצורתו ללא שינוי:
"ואחד מאלו וכו' שבא על בת ישראל הולד כשר לקהל, אלא שפגום לכהונה."
ומכיון שכך, ודאי שכוונת השו"ע במש"כ "פגום לכהונה", הוא כפי שביאר בכוונת הטור, ומוכח כי דעת השו"ע היא שהולד חלל גמור.

והנה, על דברי השו"ע שהולד פגום לכהונה, כתב ה"בית שמואל" (סי' ד' סק"ב) וז"ל:
"הרי"ף מסופק בזה אם הם פגומים לכהונה, והרמב"ם כתב דהם כשרים, אלא הרא"ש כתב דהם פגומים לכהונה מק"ו, מכה"ג הבא על האלמנה שבנה פגום אע"פ שאין האיסור שוה בכל, ק"ו אם בא אחד מאלו קודם שנתגיירו על בת ישראל שהולד פגום לכהונה. ולפסק הלכה נראה לכאורה, בדיעבד אין מוציאין אם נשאת לכהן, דהא לרמב"ם כשר, וכן להרי"ף והרמב"ן אין מוציאין."
וכן כתב הב"ש על דברי השו"ע להלן (סי' ז' סקל"ט), וז"ל:
"הבת פגומה – כבר כתבתי ריש סי' ד' (סק"ב) דלא תצא, וכן כתב מהרש"ל בתשובה סי' יז."
נמצא אם כן, כי ה"בית שמואל" הכריע להלכה, שאם נשאת בדיעבד אין מוציאין, והיינו כדעת ה"חלקת מחוקק" בשיטת השו"ע.

מצאנו אם כן שלוש שיטות בדעת השולחן ערוך:
א. הבת פגומה לכהונה רק לכתחילה, ואם נשאת לא תצא, ובניה ספק חללים - חלקת מחוקק, והכרעת הבית שמואל.

ב. הבת פגומה בודאי, ובניה חללים - באר הגולה.

ג. הוי ספק דאורייתא ולכן מוציאין אף בדיעבד - ברכי יוסף. לדעה זו מסתבר, כי בניה הם ספק חללים.

האם הולד פגום לכהונה מדאורייתא או מדרבנן
והנה, מכל העולה עד כאן - בביאור שיטות הראשונים והפוסקים - נראה, כי נידון פסול הבן או הבת שנולדו מגוי הבא על בת ישראל, הוא לענין פסול דאורייתא, שהרי במס' יבמות (מה, א, מובא בתחילת ענין זה) למדים לפסול זה מק"ו. ולא מיבעיא לשיטות שהולד פגום בודאי (ראב"ד, רא"ש וטור, רמב"ם לדעת המשנל"מ, ובאר הגולה לדעת השו"ע), שבפשוטו הכוונה שהוא פגום מהתורה, אלא אף לשיטות שהוא פגום מספק (רי"ף, רמב"ן, ורמב"ם לדעת היד אפרים, ח"מ בדעת השו"ע, והב"ש), ספק זה הוא ספיקא דאורייתא, ודנים בו כפגום מהתורה.

על פי הנחה זו, הקשה המשנה למלך (פי"ז איסורי ביאה ה"ז, הובא לעיל) על שיטת הרמב"ן הסובר שאם נשאת אין מוציאין אותו והולד ספק חלל, שהרי ספק דאורייתא לחומרא, וז"ל:
"ומ"מ דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הם בעיני, דהא למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום, דבר תורה הוא, דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכו', וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן, הו"ל למיזל לחומרא."
וגם תירוצו של ה"שער המלך" (הובא לעיל שם) מסתמך והולך על הנחה זו, שנידון הולד אם הוא פגום או לא היינו פגום מהתורה, וע"כ תירץ שלדעת הרמב"ן אכן מצד הדין היא חייבת לצאת מבעלה, אלא שאין לכופה לגט מחשש גט מעושה, וכאמור לעיל.

אלא שרבים מגדולי האחרונים סוברים, שהנידון בפגם הולד הוא פגם מדרבנן, כי מהתורה ודאי שאינו פגום, ואף שלמדים פסול זה מק"ו, כתבו האחרונים טעמים רבים לפרוך את הק"ו, ושכוונת הגמרא בק"ו זה הוא לאסמכתא בעלמא. ולהלן נביא חלק מדבריהם (מובא גם באוצהפ"ס סי' ד' אות ו'):

הרעק"א בתשובה (מהדו"ק סי' צא) כתב, שהק"ו שייך רק בעבד הבא על בת ישראל שבו יש איסור ד"ולא יהיה קדש", אבל בעכו"ם - לפי דעת התוס' (יבמות טז, ב' ד"ה קסבר) שביאתו בישראל אינה אסורה מהתורה - הק"ו הוא רק מדרבנן, כי היאך נלמד את דינו של גוי בק"ו מאלמנה לכה"ג שאסורה מה"ת, וז"ל:
"דאף להפוסקים דסברי דקיי"ל דהולד פגום לכהונה, י"ל דהוא רק דרבנן כמ"ש ביש"ש, ולענ"ד נראה לכאורה דכן הוא, דלכאורה יש לתמוה למ"ש תוס' ספ"ק דיבמות, אההיא דס"ל לר"י נכרי ועבד הבא על בת ישראל דהולד ממזר אף דבביאת נכרי ליכא איסור דאורייתא, מ"מ ממזר לא תליא בביאת היתר אלא ביש בו הויה או לא, עיין שם, הא מ"מ עדיין יקשה דאיך ילפינן בק"ו דפגום מיהו הוי מאלמנה לכ"ג דאין איסורה שוה בכל וכו', הא בנכרי ליכא איסור כלל, ואין ראיה מאלמנה לכ"ג דאסורה לו, וצ"ל דעיקר הק"ו לענין עבד דאיסורו מדאורייתא, ובנכרי באמת היה הק"ו בדרך אסמכתא, דהשוו חז"ל נכרי ועבד להדדי."
הרמ"ע מפאנו (תשובה קכד) כתב, וז"ל:
"מיהו אף על גב דזרעה כשר מן התורה, מדרבנן מיהת הולד פגום, כדאמר רב יוסף דכלהו אמוראי דמכשרי מודו בהכי, ואף על גב דמסיימי בה ק"ו מאלמנה כדלעיל, הא ודאי לאו ק"ו דאורייתא הוא, דכל היכא דאיכא למפרך ביה כל דהו מיפריך, אלא מדרבנן, וק"ו כל דהו לאסמוכי ליה חומרא בעלמא סגי."
וז"ל המהרש"ל בספרו "ים של שלמה" (יבמות פ"ד סי' לח):
"ולולי דמסתפינא מחברי להקל, הייתי מפרש דעיקר ק"ו דקאמר תלמודא אינו אלא אסמכתא בעלמא, ואיסורא הוא דעביד, אבל אי נשאת אותה בת לכהן אין הבן מהן חלל, ולא משוינן להאי בת כחללה אלא כפגומה בעלמא ולאסרה היא גופא על הכהן."
ועיין גם ב"בית מאיר" (סי' ד' ס"ה) שדחה את הק"ו, אולם הוסיף וכתב שקשה לדחות ק"ו שתופס הש"ס במוחלט, ושגם היש"ש אחרי הערותיו מסיק שלא מלאו לבו לומר דהוי רק אסמכתא. וכך כתב היש"ש במסקנתו:
"מ"מ חלילה לי להתיר לכתחילה, שיצא הדבר בספק מפי הרי"ף, אבל אם נשא אין מוציאין מידו, וכ"ש שהולד כשר."
נמצא שלדעת הרמ"ע מפאנו, הים של שלמה, הרעק"א והבית מאיר - הבן פגום לכהונה רק מדרבנן, וכי הק"ו שבגמרא הוא ק"ו פריכא.

למעשה יש מקום להתיר את הבת אף לכהונה כיון שיש לצרף כאן מספר ספיקות:
א. מחלוקת הראשונים אם יש לאסור בת גוי לכהן.
ב. גם לדעות האוסרות נחלקו הפוסקים אם הוי איסור דאורייתא או איסור דרבנן.
ג. בגוונא שכבר השתדכו המבקשת והחתן הכהן, כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ה') בדין היתר האישה לכהונה (ולא בדין בניה) ושם נקט בפשטות שכל איסור זה דבת ישראלית מגוי לכהן הוא מדרבנן וכמ"ש רעק"א הנ"ל בשו"ת סי' צא ועוד, וכ' שם שאף אם נרשמו כנשואים בספרי הערכאות הוה כדיעבד וכמ"ש בשו"ת ויען אברהם סי' ע"ט הנ"ל.

ונראה פשוט שאם התירו לישא אישה זו לכתחילה, אם נישאו בערכאות, פשיטא שהולד כהן גמור, וע"ע בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סי' ז') שכ' שדין זה דרבנן ואם נישאת הבת כשרה וכמ"ש הבית מאיר הנ"ל ועוד וכ"כ עוד בשו"ת יביע אומר (ח"ז אה"ע סי' ט' אות ג') שכל איסור זה הוא דרבנן ושם באות ו' הבי"ד שו"ת ויען אברהם הנ"ל ונראה דנקט כוותיה, ועוד כ' שם לדחות דברי האג"מ דס"ל שהוא ספק דאורייתא.

ובשו"ת יביע אומר (ח"י אה"ע סי' י"ד) הבי"ד שו"ת ויען אברהם הנ"ל שאם נישאו בערכאות משיאין אותן בחו"ק כדמו"י, והביא סמך לדבריו מדין הנטען מן הנכרית ונתגיירה שלא יכנוס ואם כנס לא יוציא, שמצינו שגם אם נישאו זל"ז בנימוסיהן הוי כדיעבד, ושכ"כ בשו"ת ויאמר יצחק אה"ע סי' קנ"ה ועוד, ואם היה שמץ פסול כהונה בבן, מה מקום להשוות הדינים, הלא דין נטען הוא לכתחילה מדינא דתלמודא, ואילו בנדו"ד כיון שיש פגם כהונה בבן אורויי לא מורינן וע"כ שעולה מדברי הרב שהדינים שווים, וגם דין זה דבת ישראלית מגוי לכהן הוא לכתחילה ואם כנס בניו שנולדו לו ממנה הם כהנים גמורים.

ובשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ג אה"ע סי' לז) כ' ג"כ להתיר בנישאו בערכאות ודימה זאת לדיעבד וממילא נראה פשוט שהילדים אין בהם שום פסול.

העולה מכל האמור שיש להתיר למבקשת להינשא לחתנה המיועד הכהן ובנים שיוולדו להם הם כהנים כשרים וכן הבנות שיוולדו כשרות להינשא לכהנים, ובלבד שיסכימו עימי חברי כיון שיש כאן חידוש להקל שתי קולות הן בענין ריח הגט, שפסקנו להקל שבגט שניתן עקב נישואין אזרחיים אין בו איסור משום ריח הגט, והן בענין בת גוי שפגומה לכהן לכתחילה, ונקטנו לקולא במקום שהם כבר משודכים וכרוכים זה בזה שנחשב כדיעבד.

שלמה שושן


קראתי בעיון דברי חברי הרה"ג הגר"ש שושן, ודבריו מקובלים כי שני ההיתרים שהביא מיוסדים על אדני פז, לא אניס ליה כל רז, מתוק הוציא מעז, אלא שחייש לכך שיש בדבר שתי קולות, ומתוך זה מבקש הוא את הסכמת ההרכב, כי כל קולא מקובלת היא מקדמת דנא אצל רבים וכן טובים, אך לא מצינו שמאן דהוא צירפם יחד.

ובעניין זה יש להעיר ע"פ הגמ' מסכת עירובין דף ו' ע"ב:
"ומי עבדינן כתרי חומרי? והא תניא: לעולם הלכה כבית הלל, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי - עושה, כדברי בית הלל - עושה. מקולי בית שמאי ומקולי בית הלל - רשע, מחומרי בית שמאי ומחומרי בית הלל - עליו הכתוב אומר "הכסיל בחשך הולך", אלא, אי כבית שמאי - כקוליהון וכחומריהון, אי כבית הלל - כקוליהון וכחומריהון."
ושם בהמשך הסוגיה:
"ואיבעית אימא, הכי קאמר: כל היכא דמשכחת תרי תנאי ותרי אמוראי דפליגי אהדדי כעין מחלוקת בית שמאי ובית הלל - לא ליעבד כי קוליה דמר וכי קוליה דמר, ולא כחומריה דמר וכי חומריה דמר. אלא: או כי קוליה דמר וכחומריה עביד, או כקוליה דמר וכחומריה עביד".
ופירש רש"י על אתר ומסכת ראש השנה דף יד ע"ב:
"והאוחז בזו קולי בית שמאי וקולי בית הלל - רשע, שהרי דבריו סותרין זה את זה כדי להקל."
מיהו לא התבאר כאשר אין סתירה בין הקולות והפוסק מצרף כמה קולות אי הוי דבר שאינו ראוי או הוי כשר לכתחילה.

ועיין בחידושי הר"ן מסכת עירובין דף ז' ע"א:
"כי לא עבדינן בתרי חומרי היכא דסתרן אהדדי. כלו' היכא דקיימ' לן דהלכתא כחד מינייהו כי הכא שהדבר ידוע שהלכה כב"ה, ולפיכך אפי' ממדת חסידות לא עבדינן כתרי חומרי דסתרן אהדדי, אבל במקום שהדבר ספק ודאי עבדינן כחומרי דמר וכחומרי דמר, דבשל תורה הלך אחר המחמיר".
ומשמע דבדרבנן ואיכא ספק רשאי להקל אף בתרתי דסתרי, וכל שכן במקרה שאין בדבר סתירה וכבנד"ד דתרי מילי דרבנן נינהו, גם ריח גט שבא מחשש ללעז על הגט וגם לדעות שאסורה בת גוי לכהן, דלדעת הגרעק"א הוי דרבנן.

ועיין תורת חיים מסכת עירובין דף ז' ע"א:
"כל היכא דמשכחת תרי תנאי ותרי אמוראי דפליגי כעין מחלוקת בית שמאי ובית הלל לא ליעבד כו'. והיינו דוקא היכא דסתרן אהדדי כדאמר בסמוך דטעמא דחומרי דמר בהאי הוי קולא בדוכתא אחריתי, וטעמא דקולא דמר בהאי הוי חומרא בדוכתא אחריתי, לכך מאן דעביד בהנך תרי דוכתי לחומרא "הולך בחשך" שאינו רואה טעמו של דבר, ומאן דעביד בתרי דוכתי לקולא רשע הוא, שהרי דבריו סותרין זה את זה כדי להקל, אבל היכא דלא סתרי אהדדי, לא הוי לא רשע ולא כסיל, מיהו נהי דלא הוי לא רשע ולא כסיל מ"מ לאו שפיר למיעבד הכי, אלא בשל תורה ילך אחר המחמיר ובד"ס ילך אחר המיקל, כדקתני בפ"ק דע"א היו שנים אחד אוסר ואחד מתיר, רבי יהושע בן קרחה אומר בשל תורה הלך אחר המחמיר בשל סופרים הלך אחר המיקל, אמר רב יוסף הלכה כרבי יהושע בן קרחה".
ולפי דבריו ניתן לפסוק כתרי קולי דווקא בדברי סופרים, ונלע"ד דזה דוקא כאשר אין הכרעה הלכתית, אך כאשר יש הכרעה הלכתית ניתן להקל בין בדאורייתא בין בדרבנן, וכאן הרב הפוסק לא הכריע מצד ספק אלא מצד ודאי ומדברי סופרים וספרים שקיבצם כעמיר גורנה וזה בין בדאורייתא בין בדרבנן.

ועוד כמ"ש לעיל שתרי עניינים הללו שפסקנו בהם לקולא עיקרם דאורייתא, דריח הגט הוי מטעם לעז והוי דרבנן, וכן אף לרא"ש שאוסר כתב הגרעק"א דהוי מדרבנן.

וקצת סיעתא לדברי יש בדברי הריטב"א מסכת עירובין דף ז' ע"א:
"גמריה איסתפיק ליה. פירוש ולא היה מי שיברר לו האמת, אבל מי שעשה חומרא דמר ודמר מפני שאינו יודע הדין אף על פי ששורת הדין כך יש לו לעשות, מכל מקום אכתי קרינא ביה שהוא כסיל הולך בחשך שהיה לו ללמוד ולא למד".
משמע דכל הסוגיה הזו באין הכרעה קאמר. ואע"פ שלא ניתן להכריע בתרי קולי דסתרי אהדדי, אבל בדלא סתרי משמע דניתן להכריע לכתחילה.

ועיין בחידושי הרשב"א מסכת נדה דף לו ע"א:
"הלכתא כרב לחומרא והלכתא כלוי לחומרא. ואף על גב דאמרי' בפ"ק דעירובין (ו' ב') ובריש פ' אלו טרפות (מ"ד א') דמאן דעביד כחומרי דמר וכחומרי דמר בחומרי דסתרן אהדדי עליו הכתוב אומר "הכסיל בחשך הולך", שאני הכא דמספקא לן אי כמר ואי כמר ומספיקא אזלינן בכולהו לחומרא, ודכוותה איתא לקמן בפ' יוצא דופן גמ' איזהו סימניה הלכה כדברי כולם להחמיר".
משמע מדבריו דבדבר שיש לו ספק רשאי להחמיר אף בתרתי דסתרי. ולכאורה בדבר שהינו לקולא אין להתיר מחמת הספק אבל מחמת הוודאי וכשאינו סותר שרי, ועדיין צ"ע בשיטתו.

וכ"כ בסמ"ג עשין סימן נ':
"ואף על פי ששני פסקים אלו סותרין זה את זה מ"מ הואיל והדבר [הזה] ספק בידינו יש לחוש לשניהם להחמיר (ע"פ סה"ת סי' קכה)".
ונהדר לבעיא שהעלנו, האם במקום דלא סתרי אהדדי יש רשות וסמכות לכתחילה ללכת בתר קולא בשני העניינים, או דלא אריך למעבד הכי.

דמחד גיסא י"ל דאין ראוי להרבות בגיבוב קולות, שהרי בכך אנו מרבים ספק חללים בישראל, ועל הצד שיש לאסור, הננו מביאים תקלה על הציבור ומאשרים בגושפנקא דרבנן חיי מתירנות.

ומאידך, הרי אם חכמי ישראל ינטו בדור שלנו לצד חומרא, לא רק שלא יקשיבו לדבריהם, חיישינן דיפקיעו עצמן מכל וכל מדין התורה, וכמ"ש חז"ל בעניין קבלת עדות של ע"ה שאם לא נקבל, יעשו בדיני טומאה וטהרה דינים לעצמן ויפקיעו עצמן מכל וכל.

ועוד, שלפי המסתבר קשה הדבר להפקיע אותם זה מזה לאחר שכבר חיים בצוותא, ויש בכך גזרה שאין הציבור מסוג זה יכול לעמוד בה.

אמנם אם לא נתיר הרי בדור הבא הדבר יבדק שוב ופרושים יזהרו, או מאידך יפקיעו עצמו לגמרי מכל יוחסין והרי אנו מרבים פסולי יוחסין בישראל.

וראיתי פרי מגדים, (אורח חיים, סדר הנהגות הנשאל עם השואל, סדר שלישי), שכתב:
"יא. כתב כנסת הגדולה בכללי הפוסקים אות ס"ד וס"ה, אין כח לחלוק עכשיו מסברת עצמו על הספרים שנתפשטו ברוב ישראל וקבלו עליהם, פסקים וכתבים [תרומת הדשן חלק ב' סי' רמ"א]: ויכולין אנו לפסוק כקולי דמר וכקולי דמר היכא שאין סותרין זה לזה".
הרי שכותב היתר בדבר כביעתא בכותחא, לא כל פיקפוק וחשש ששרי לכתחילה לנקוט בתרי קולי היכי דלא סתרי אהדדי.

וכ"כ בשו"ת בצל החכמה (חלק ו' סי' כט):
"אחר החיפוש מצאתי בסדר והנהגת השואל עם הנשאל שבסוף הפתיחה הכוללת לרבינו הפרמ"ג (סדר השלישי אות י"א) שכ' בשם הכנה"ג בכללי הפוסקים "ויכולים אנו לפסוק כקולי דמר וכקולי דמר היכא שאין סותרין זה לזה" עכ"ל. ואין כללי הפוסקים של הכנה"ג תח"י לעיין בו, אמנם סתמא משמע, כי גם בדאורייתא דינא הכי, ולא רק דלא מקרי רשע בהכי, אלא היתר גמור הוא גם לכתחילה, ואמנם זה במכריע כן לפי שיקול דעתו וכלעיל (אות ד')".
כתב בזה ג' עיקרים להלכה:
א. דשרי לנקוט בתרי קולי דלא סתרי אהדדי ואף לכתחילה.
ב. אף היתרים במילי דאורייתא.
ג. ודוקא ע"י הכרעה מכוח העיון והדקדוק ולא מחמת ספק.

נמצאנו למדים שההיתרים של רב אחאי גאון הגר"ש שושן, מיוסדים על סברא וקרא למען שמו, ומצטרף אף אני לחיתומו, כי ה' בכל עימו, שיר השירים אשר לשלמה.

איתן זן בר


להלן נימוקים שכתבתי בתיק אחר להתיר בדיעבד נישואי בת נכרי לכהן:
"יש מקום להתיר לצדדים להינשא על סמך האמור בתשובת הגרע"א ובבית מאיר דלעיל. ועל פי האמור בתשובת אג"מ הנזכרת לעיל - "שיש דברים ששעת הדחק נחשב כדיעבד". (אלא שהאג"מ לשיטתו, לא הסכים להתיר בנדון דידיה, כי סבר שבבת נכרי לכהן קיים איסור דאורייתא). ומה שכתב בדברי יוסף לגבי גוי הנשוי לבת ישראל בקביעות ונולדה הבת, שלפי דברי הגרע"א - מאחר ובכה"ג האיסור מהתורה, גם הק"ו מהתורה - אין דבריו מוכרחים, מכיוון שאפשר לומר שגם לפי שיטת הגרע"א, קיימת אותה פירכא שכתב בספר בית מאיר כמבואר לעיל, דהיינו: מה לאלמנה שכן איסורה גם בדרך זנות, תאמר בבת נכרי וישראלית שאיסורה רק בדרך אישות, אלא שהגרע"א, לגבי נדון דידיה לא נצרך לכך, כי שם נשאל לגבי בת שנולדה מגוי דרך זנות, ובזה אין צורך לפרוך את הפירכא הנ"ל, דמכיוון דליכא איסורא דאורייתא, אין כלל ק"ו.

יתר על כן - לכאורה יש מקום לדייק מדברי הגרע"א, מדכתב שהק"ו נאמר לגבי בת עבד ולא כתב שהוא קיים גם לגבי בת גוי שנולדה בדרך אישות, מכאן שלגבי דין זה הק"ו לא נאמר, ואיכא למימר שזה משום הפירכא הנ"ל."
עיין גם בפסק דין שניתן על ידי בית הדין באשקלון בתיק מספר 853346/1, ביום י"ז בסיון תשע"א (19/06/2011) (פורסם באתר הנהלת בתי הדין), שהביא מקורות נוספים לביסוס ההיתר, ובכללם מספר תשובות מדברי הגר"ע יוסף והגר"ש משאש. אוסיף עוד, כי בדברי יוסף בסימן הנזכר, עוסק במקרה שבו אימה של מבקשת ההיתר הייתה אשת איש שלא קיבלה גט כדמו"י מבעלה היהודי אלא רק התגרשה בערכאות, ונישאה לנכרי בעודה אשת איש, ושם החמיר וכתב שיש איסור דאורייתא לכו"ע לבת זו להינשא לכהן, אך ענין זה לא קיים בנידון שלנו.

נימוקים אלו יפה כוחם גם לנדון דידן ועל כן אני מצטרף להיתר זה.

הרב חיים בזק - אב"ד


מסקנת הדברים היא להתיר את המבקש להינשא למ' כהן בלבד, אך אינה רשאית להינשא לכהן אחר.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ל' בשבט התשפ"ב (01/02/2022).

הרב חיים בזק – אב"ד הרב שלמה שושן
הרב איתן זן בר

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה