בפנינו ערעור ברשות של האם על צו זמני של בית הדין האזורי בירושלים בו החליט, כי יש לו סמכות לדון בנושא דירת הצדדים לאור הסכם הגירושין שאושר בבית הדין ולאור הדיונים שהתקיימו בהסכמת הצדדים לאחר הגירושין בנוגע להסכם – דיונים בהם ניתנו החלטות. במסגרת הצו הזמני אסר בית הדין על המערערת להשכיר את הדירה למשך של שנה, זאת לאור דבריה כי בשלב זה אין בדעתה להשכיר את הדירה ועקב הצורך בפתרון דיור לילדים המתגוררים בדירה.

טוען ב"כ המערערת כי ההחלטה ניתנה בהרכב חסר של שני דיינים בלבד, בעוד שמעצם אופיה – החלטה המבטלת סעיפי רכוש בפסק דין קודם – חייבת היתה להינתן בהרכב מלא. לגופו של ענין, טוען ב"כ המערערת, כי משניתן תוקף של פסק דין להסכם הגירושין, תם ההליך בפני בית הדין הרבני, ואף הסכמת הצדדים לא תועיל להקנות מחדש סמכות שיפוט בענין רכושי (בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים; להלן – בג"ץ סימה אמיר).

משיב על כך ב"כ האב, כי בית הדין קנה סמכות לדון בסוגיות שהציגו בפניו הצדדים מרצונם החופשי מכח עקרון הסמכות הנמשכת עקב שינוי נסיבות מהותי שחל לאחר הגירושין. הסכם הגירושין היה מבוסס על ההנחה שהקטינים יהיו במשמורת המערערת וכיום הועברו חלק ניכר מן הילדים למשמורת האב. המערערת מעלה את טענת חוסר הסמכות כיום לאחר שיהוי של שנים רבות תוך התעלמות מכך שההסכם בטל מעיקרו על פי כל המבחנים המשפטיים המהותיים.

לאחר העיון בטענות ומענות ב"כ הצדדים, בחומר שהוגש לנו ובתיקי בית הדין האזורי, נראה לנו כי דין הערעור להידחות.

הצדדים התגרשו על פי הסכם גירושין מיום א' מנחם אב תשס"ד. לצדדים תשעה ילדים ובעת הגירושין היו שבעה מהם קטינים וכולם נשארו במשמורת האם. לצדדים היו ערב הגירושין שני נכסי מקרקעין: בית בישוב באזור יהודה ודירה בירושלים. על פי ההסכם, זכויותיו של האב בדירות הצדדים יועבר בשלמות לאם. סכום המזונות שחוייב האב לשלם לילדים נקבע על סך של 3,500 ש"ח לחודש, תוך שצויין במפורש כי "סכום מזונות זה נקבע בהתחשב בכך שהאשה מקבלת את דירת הצדדים (בירושלים), ורשאית להשכירה ולקבל את דמי השכירות לידיה בנוסף על סכום המזונות". עוד נקבע בהסכם כי לאחר אריכות ימי ושנותיה של האם יעברו שני נכסי המקרקעין הללו או תמורתם לילדים בלבד.

לאחר שינוי דרמטי באורח חייה של המערערת, כולל יחסה אל הילדים, שכנראה בא לידי ביטוי בנסיעת האשה לחו"ל ונטישת הילדים בידי שכנים, עברו ארבעה מן הילדים הקטינים למשמורת האב ועוד שלושה מן הילדים הבגירים נעשו סמוכים על שולחנו. בהסכמת הצדדים קיים בית הדין כמה וכמה דיונים בעניני משמורת הילדים וביקוריהם, תוך שהוא מקבל תסקירים של פקידת הסעד. האב ביקש מבית הדין לקיים דיון בענין הצורך להבטיח את זכויות הילדים בבית ובדירה בבוא העת וכן בצורך להבטיח "מדור מתאים לילדים השתא", כלשונו. כן ביקש האב להסדיר את נושא החובות הרובצים בקשר לנכסי המקרקעין. בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי ביום א' חשון תשס"ו (3.11.05) נרשם בפרוטוקול בין היתר "יש כאן בקשה לשינוי הסכם גירושין". בית הדין החליט כי יש לרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת הילדים על הבית והדירה. כן החליט בית הדין כי בשלב זה תשלם האשה בעצמה את החובות הרובצים על הדירות. על החלטה זו ועל החלטות אופרטיביות נוספות שניתנו בהמשך לא הגישה האשה ערעור.

בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי ביום כ"ד שבט תשס"ו (22.6.06) נרשם בפרוטוקול מפי האב: "אני מבקש השתתפות מצד האשה בשכירות". בדיון נוסף שהתקיים ביום כ"ז אייר תשס"ו (25.5.06) שוב ביקש האב לחייב את האם בהשתתפות בשכר דירה עבור הילדים שנמצאים אצלו. בסיומו של הדיון ניתן פסק דין זמני לפיו על האם להעביר לאב סך 250 דולר לחודש מתוך שכר הדירה שהיא מקבלת עבור השכרת הדירות. סכום זה נועד להשתתפות בדמי שכירות הדירה עבור הילדים הנמצאים במשמורת האב.

ביום כ"ה סיון תשס"ו (21.6.06) התקיים דיון נוסף, ובסיומו החליט בית הדין כי הוא "מייפה את כוחו" של האב להשכיר את אחת הדירות ולקבל 300 דולר בכל חודש כהשתתפות בדמי שכירות לצורך הילדים הנמצאים בהחזקת האב ובטיפולו. יתרת דמי השכירות עבור הדירות בסך של 700 דולר או מעבר לכך תהיה לאם בלבד. כן הורה בית הדין באותה החלטה לפקידת הסעד "לבדוק ולהיות במעקב אחר הילדים בפרט לגבי הילדים הנמצאים בהחזקת האם... ורצוי שתהיה מעורבות יתר בנושא, ולדווח לבית הדין על התוצאות". גם על החלטה זו לא הוגש ערעור.

עניינו של ההליך נשוא בקשת הערעור שבפנינו הוא בבקשה דחופה למתן צו מניעה שהגיש האב ביום ז' אלול תשס"ז (21.8.07). בבקשה טוען האב כי נודע לו כי המערערת עומדת להשכיר את הבית בישוב ביהודה. בבית מתגוררת האם יחד עם קטין אחד הנמצא במשמורתה ועוד ארבעה ילדים בגירים מתגוררים בבית בעת שהייתם ביישוב. האב עצמו מתגורר גם הוא ביישוב בקרוון יחד עם ארבעה קטינים אחרים. היות ולטענתו עומדת האם לעזוב את היישוב, הוא דורש לאפשר לו להתגורר בבית יחד עם הקטינים שבהחזקתו ויחד עם יתר הילדים "והיא תקבל את שכר הדירה ותוספת באם תידרש לשכירת דירה עבורה". לטענת האב, מתעלמת האם כליל מטובת הילדים, והיא פועלת שלא בתום לב.

הנה כי כן, הדיונים שהתקיימו בבית הדין עסקו בראש ובראשונה בעניינים הקשורים בטובת הילדים. בית הדין דן בעניני משמורת הילדים ומדורם. בנסיבות הענין דנן סוגיות אלו שלובות במידה מסויימת בסוגיה רכושית, אך הדיון בסוגיה הרכושית היה טפל לסוגיות העיקריות. הדין הוא כי "הטפל הולך אחר העיקר".

מעבר לכך, יש לדעת כי גם אליבא דבג"צ סימה אמיר הנ"ל, לבית הדין יש סמכות נילווית לדון בתביעה לביטול או שינוי פסק דין רכושי עקב שינוי נסיבות העושה את קיומו של פסק הדין הרכושי הקודם לבלתי צודק. ראו פיסקה 14 לבג"צ סימה אמיר:

"ההלכה הפסוקה הכירה בקיומה של סמכות נילווית, הטבועה בערכאה השיפוטית, ונגזרת מסמכותו המקורית של בית הדין הרבני מכח החוק, ומקנה לה, בנסיבות מיוחדות, כח שיפוט לחזור ולדון בענין שהכריעה בו בעבר. כזו היא, למשל, סמכות השיפוט של בית משפט ובית הדין לבטל פסק דין שניתן על ידם, המבוססת על הסכם בין הצדדים שנפל פגם בכריתתו. פגם מהותי כזה עשוי להביא לביטולו של ההסכם, ומכאן גם לביטולו של הפסק המבוסס עליו, והערכאה המוסמכת לדון בביטולו היא אותה ערכאה שנתנה את הפסק (בג"צ 124/59 גלאובהרדט נ' בית הדין האיזורי חיפה, פד"י י"ג 1490; ע"א 151/87 ארצ'י, חברה להשקעות נ' רחמני, פד"י מג(3) 489, 498-500.) ביטוי נוסף לסמכות הנילווית כאמור, מתרחש בהתקיים שינוי מהותי בנסיבותיו של ענין, אשר ארע לאחר מתן פסק דין בהסכמה, ההופך את המשך קיומו לבלתי צודק (פרשת סימה לוי, שם, עמ' 605-6; ע"א 442/83 קם נ' קם, פד"י לח(1) 767, 771; ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד לט(2) 729, 732; ע"א 219/87 רחמני נ' שמש הדר, חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח', פ"ד מג(3) 489, 498-500). ההכרה בסמכות נילווית זו נועדה להביא לאיזון ראוי בין סופיות פסק הדין מחד, לבין האינטרס שלא להותיר על כנו פסק דין שאכיפתו הפכה, עקב שינוי הנסיבות, לבלתי צודקת באורח קיצוני." (ההדגשה הוספה).

כפי שהראינו לעיל, במהלך הדיונים בבית הדין ביקש האב שינוי של הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין, לאור שינויי המשמורת של הילדים. לא מן הנמנע כי שינוי כאמור ישפיע גם על זכויות רכושיות. כזכור, הנחת המוצא של הסכם הגירושין היתה כי הילדים יהיו בהחזקת האם ונכסי המקרקעין יהיו שלהם לאחר אריכות ימיה ושנותיה של האם. יש מקום לטענה כי לכאורה זכויות האב הועברו לאם, בין היתר, על בסיס הנחות אלו. מכאן שיש להתחשב ולדון בטענת האב כי האם חייבת להשתתף במדור הילדים שהועברו להחזקתו, אם בכסף מתוך דמי השכרת הבית ואם בדרך של העמדת הבית לרשות הילדים ואביהם המחזיק בהם, כאשר האם עצמה אינה מתכוונת לעשות שימוש באופן אישי בבית. בנסיבות המיוחדות לענין זה, יש גם לתת את הדעת לשאלת חיוב האם להשתתף במדור ילדיה מכח דיני הצדקה. על רקע אלו, יש מקום שבית הדין ישקול את האינטרסים המתנגשים - רצונה של האם להשכיר את הבית לצד ג' וזכותם של הילדים לקבל מן האם השתתפות במדורם. ניתן לראות את "יפוי הכח" שנתן בית הדין לאב בהקשר זה, מעין מינוי של כונס נכסים לצורך ביצוע פסק דין (ראו: סעיף 7ד לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956).

בשלב זה ניתנה על ידי בית הדין החלטה לענין סמכותו והחלטה זמנית לענין המדור בדירה. על פי סעיף 8(ה1) לחוק הדיינים, התשט"ו-1955, מוסמך ראש הרכב ליתן החלטת ביניים והחלטה זמנית כדן יחיד, אף ללא הסכמת הצדדים. החלטה לענין סמכות בית הדין הינה בגדר החלטת ביניים. כאשר מוסמך דיין אחד ליתן החלטה כאמור, אין למצוא פגם בכך שההחלטה ניתנה על ידי שני דיינים. מעבר לצורך נעיר, כי ב"כ המערערת נכח בדיון שהתקיים בפני מותב של שני דיינים, וככל שראה פגם בהרכב היה עליו להעיר על כך מיד. אין זה ראוי להמתין לסופו של הדיון ולתוצאותיו, ואז – כאשר התוצאות אינן נושאות חן - להעלות טענה בדבר פגם בהרכב. טענה בדבר פגם בהרכב המועלית, ללא הצדקה, בשלב בו כבר ניתנה החלטה, אינה ראויה להישמע.

הענין מוחזר לבית הדין האזורי כדי להמשיך את הדיון וליתן החלטה סופית.

הערעור נדחה.

ניתן היום, א' אייר תשס"ח (06.05.2008)

(-) עזרא בר שלום, דיין/יו"ר (-) חגי איזירר, דיין (-) מנחם חשאי, דיין