-א-
* תמצית העובדות *
הצדדים הופיעו לפנינו וברצונם להתגרש. כיום הם גרים באותה דירה ובחדרים נפרדים. לצדדים בת בגיל 15 ובן בגיל 8.5. האשה נמצאת עם איש אחר עד היום ממש ואף היתה עם איש נוסף בעבר. הבעל הגיש התכתבות של האנשים הנ"ל עם האשה המגלים ומעידים על הדבר. האשה מודה בדבר, ומודעת לכך שהיא אסורה עליהם. הבעל טוען שהאשה נמצאת עם האיש הנוכחי כל העת. הבעל, בעקבות האשה נקשר עם אשה חדשה. ביה"ד הבהיר לצדדים כי לא ניתן לסדר גט ע"פ ההלכה באם גרים הצדדים באותה דירה. הבעל טען כי האשה רעתה בשדות זרים והרסה את הבית, ואין זה מוצדק שהוא יעזוב את הבית. האשה מאידך טוענת שבסוף שנת הלימודים בעוד חודשים אחדים היא עוזבת את הבית לעיר אחרת, ואינה רוצה לעזוב כעת את הבית למקום אחר באזור מגוריה בתוך שנת הלימודים, ובסוף השנה לעבור שוב לדירה הנוספת בעיר אחרת, ובכך לגרום לילדים זעזועים מיותרים.

-ב-
* זינתה האם יכולה לגור תחתיו כל זמן שנשואה *

הב"י לטור אבהע"ז בסי' קי"ז, כתב וז"ל: כתוב בתשובות הר"מ שבסוף תשובת הרשב"א (ח"א סי' תת"מ) דרואה דם מחמת תשמיש אין לה תקנה לישאר עם בעלה אלא תתגרש לאלתר ואסור להשהותה, דחישינן שמא יבא עליה, ודקדק כן מדברי הרמב"ם (הלכות אישות פכ"ה הל' ח - י), ואע"ג דבריש זבחים (ב' ע"ב) גבי אשה לאו לגירושין עומדת כתב ר"י (תוס' שם ד"ה סתם), דאפילו זינתה יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה, שאני התם דליכא למיחש כולי האי שמא יבוא עליה דכיון שזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו. ומיהו נראה לי דהכא כל זמן שאינו חפץ לישא אחרת ורוצה להשהותה ע"י שליש ובשנה אחת (וי"ג שכונה אחת עיין ב"ש וח"מ לסי' קי"ז ס"ק ו') ולא ילך אצלה אלא בעדים, אין צריך לגרש אם אינה באה מחמת טענה וכו'. עכ"ל.

ובמסכת זבחים שם איתא: ורמינהי כל הגט שנכתב שלא לשם אשה פסול, וסתמא נמי פסול וכו'. אשה בסתמא לאו לגירושין עומדת וכו'.

וכתבו תוס' שם וז"ל: ואפילו זינתה תחת בעלה, מכל מקום לאו להתגרש בגט זה עומדת, וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו וכו'. עכ"ל. ובפסקי תוס' שם גרסו "אלא תשמשנו".

ובש"ע שם סעיף א' נפסק בענין רואה מחמת תשמיש שאסורה לישב עם בעלה ויוציא ולא יחזור עולמית, וכתב הרמ"א שם וז"ל: ויש אומרים שאם אינו רוצה לישא אחרת ורוצה להשרות זו ע"י שליש בשנה (בשכונה) אחת ולא ילך אצלה אלא בעדים, אין צריך לגרשה (ב"י ד"ה כתוב בתשובות, בשם תשובות הר"ם- מהר"ם מרוטנבורג דפוס ברלין סי' מ"ט וכן הוא בתשובות הרשב"א שם), וכל שכן אם זינתה תחתיו דמאיסה ליה דשרי בכה"ג (שם). עכ"ל.

וכתב החלקת מחוקק (ס"ק ח) וז"ל: משמע דוקא בכהאי גוונא שרי, אבל בלא עדים אסור, אפילו באשתו שזינתה. ובתשובה הנ"ל (מהר"ם הנדפס בשו"ת הרשב"א הנזכר) כתב בשם ר"י (זבחים שם) יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה, משמע אפילו בביתו יכולה לשמשו, הואיל וזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו. עכ"ל.

ובבית שמואל (ס"ק ח) כתב וז"ל: דשרי בכה"ג, משמע בלא עדים אסורה. ובתשובה הנ"ל משמע אפילו בלא עדים מותרת, דלא חיישינן שיבוא עליה, דמאוסה בעיניו. וכן משמע בתוספות גיטין דף עט (ע"ב ד"ה בית שמאי). ועיין תשובת הרא"ש (כלל לב סי' ט) ובב"י סוף סימן קטו (ד"ה ומ"ש הר"י) בקינוי וסתירה אסור להתיחד עימה, וכן בשבויה כמו שכתוב בסי' ז (סעיף ט עיי"ש ס"ק טז) וכן הוא בש"ס (סוטה ז ע"א) אחר קינוי וסתירה מוסרים לו שני תלמידי חכמים שמא יבא עליה בדרך. ואפשר שם אכתי ספק הוא אם זינתה ואינה מאוסה לו כל כך. עכ"ל.

נמצא שבקינוי וסתירה או בשבויה שאסורים להתייחד הוא משום שלא זינתה האשה בודאי, ומשום כך לא מאוסה עליו כ"כ, משא"כ בזינתה תחתיו שמאוסה עליו.

וה"באר היטב" שם (ס"ק ח) כתב על דברי הרמ"א וז"ל: בכה"ג, לאו דוקא בכהאי גוונא, אלא אפילו יכולה להיות בביתו ותשמשנו כשפחה. והואיל וזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו, ח"מ (ס"ק ח), ועיין ב"ש (ס"ק ח). עכ"ל.

והנה, הבאה"ט באר שכוונתו של הח"מ, (ומשמע בדבריו לכאורה שכך גם דעת הב"ש), לבאר שאין הרמ"א מתכוון במש"כ "בכה"ג" שצריך עדים באשה שזינתה, אלא מותרת להתיחד עמו אף בלי עדים דאין חשש שתזנה עמו משום דמאוסה עליו (וראה להלן מש"כ בשם ה"והשיב משה", בענין דברי הבאה"ט).
-ג-
* המגרש את אשתו אם מותרת לדור עמו באותה חצר ומבוי *
והנה, במסכת כתובות כז ע"ב - כח ע"א, איתא: דתניא המגרש את אשתו לא תנשא בשכונתו (ופרש"י: לפי שמכירה ברמיזותיו וקריצותיו שמא יבואו לידי עברה). ואם היה כהן (ופרש"י: אפילו לא נישאת) לא תדור עמו במבוי (ופרש"י: שמא יבוא עליה, וכהן אסור בגרושה וכו'), ע"כ. ועיין בראשונים.

והרמב"ם הלכות איסורי ביאה (פכ"א הכ"ז) פסק: וכן מי שגירש את אשתו מן הנישואין לא תדור עמו בחצר שמא יבואו לידי זנות. ואם היה כהן לא תדור עמו במבוי וכו'. עכ"ל. וכתב המ"מ וז"ל: נראה שהוא היה גורס שם המגרש את אשתו לא תדור בחצרו וכו'. עכ"ל.

נמצא שמי שגרש את אשתו שאיסורה מדין פנויה אסרו חכמים שלא לדור עמו רק בחצר, אולם כהן וגרושה שאיסורם מן התורה, הרחיקום יותר ואסרו עליהם לדור אפילו באותו מבוי.

ובש"ע (סי' קיט סעי' ז) ע"פ דעת הרמב"ם, נפסק: מי שגרש את אשתו מן הנישואין לא תדור עמו בחצר שמא יבואו לידי זנות. ואם היה כהן לא תדור עימו במבוי וכפר קטן נידון כמבוי. (וכתב הרמ"א:) ואם נשאת לאחר אפילו בישראל לא תדור עמו במבוי וכו'. גירשה משום שאסורה עליו, אפילו לא נשאת אסור לגור עמה כאילו נישאת לאחר (א"ז). ע"כ.


-ד-
* אם יש חילוק בין אסורה לו מדאורייתא או רק מדרבנן *
וכתב הח"מ (ס"ק נ"ב) וז"ל: משום שאסורה עליו, אם הוא איסור דרבנן כגון שבויה וכיוצ"ב, אסורה לדור בחצר ומותרת במבוי. ואם הוא איסור דאורייתא כגון סוטה ורואה דם מחמת תשמיש, אסורה לדור אף במבוי וכמו שנתבאר לפני זה. וא"כ מה שכתב כאן כאילו נשאת לאחר, מיירי דאסורה עליו מן התורה. עכ"ל.

ובב"ש (סקט"ז) פליג על דברי הח"מ, וז"ל: ומה שכתוב בח"מ דאינה צריכה ריחוק ממבוי אלא אם כן דאסורה לו מדאורייתא, אישתמיטא ליה תשובת הריב"ש סי' שס שכתב שם אפילו אסורה מדרבנן צריכה ריחוק ממבוי, אלא בשבויה הקילו. עכ"ל. ובבה"ט (סקט"ו) פסק כב"ש ודלא כח"מ.

-ה-
* בדין "תצא מזה ומזה" אם מותרת לדור תחתיו*
והנה, מקור דברי הרמ"א הוא ב"אור זרוע" הלכות גיטין (סי' תריח). וז"ל הא"ז שם: נראה בעיני דכל היכא שגירש מחמת שהיתה אסורה לו כגון הני דפרישית דתצא מזה ומזה, וכגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וכל כיוצא בהן חייבי לאוין שהקידושין תופסין בהם שאפילו גרש מן האירוסין, אפ"ה ה"ז לא ידור עמה לא באותו חצר ולא באותו מבוי וכו'. עכ"ל.

ובמה שכתב "כגון הני דפרישית דתצא מזה ומזה", התייחס הא"ז למש"כ שם בסי' תריז אות י - מי שהלך בעלה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעלך, בין שנשאת ברשות ב"ד על פי עד אחד בין שנשאת שלא ברשות ב"ד ע"פ שני עדים תצא מזה ומזה וכו'. עכ"ל.

והנה, הא"ז כתב שבמקרים של "תצא מזה ומזה", ישנה תקנת חכמים שלא ידורו לאחר הגירושין באותו חצר ובאותו מבוי. והנה העיר חברי הגר"א ינאי שליט"א שדין תצא מזה ומזה מתייחס לאשה נשואה שהלכה ונשאת לאחר שהוא גם דין זינתה תחת בעלה, וא"כ ניתן לכאורה להוכיח מהא"ז שהוא מקור דברי הרמ"א שאף בזינתה אסורה לדור עמו לאחר גירושין.

אולם נראה לענ"ד כי אין זה דומה לדין זינתה שמאוסה בעיניו, שהרי מה שנשאת לאחר הוא על פי ב"ד בהעיד לפניהם עד אחד, או ע"פ שני עדים. ואף שקנסוה שתצא, היינו כדי שתדייק ותברר שבאמת בעלה מת ("חזקה אשה דייקא") ומתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה להשיאה ע"פ עד אחד. (כמבואר במסכת יבמות פז: פח. ובענין שני עדים בדף צא: וכשיטת רב הונא בריה דר' יהושע שם, וכפי שנפסק בש"ע אבהע"ז סי' יז' סע' נו ע"פ פסק הרי"ף הרא"ש והרמב"ם הל' גירושין פ"י ה"ה).

אך מ"מ מה שנשאת הוא ע"פ עד אחד או ע"פ שני עדים, ונחשבת כעין אנוסה. ובכה"ג לא מאוסה בעיניו וחיישינן שיבא עליה. אך בזינתה תחתיו במזיד ודאי מאוסה בעיניו. והא"ז שנקט בלשונו כגון "הני דפרישת דתצא מזה ומזה", לא מתייחס למקרה שזינתה תחתיו שודאי שלא שייך בו לשון של "תצא מזה ומזה". ובענין אנוסה שלא מאוסה בעיניו מצינו שאסורה להתייחד עמו וכדלהלן.

-ו-
* אשת כהן שנאנסה האם מותרת לגור עמו בחצר ובמבוי *
ובאמת בענין אשת כהן שנאנסה שאסורה לבעלה, הדין הוא שאסור לדור עמה באותו מבוי, דהנה בשו"ת הר המור (לרבי מרדכי בנעט אבד"ק ניקאלסבורג - תרכב) בסופו (כט ע"ב) בהגה (בסוגרים) כתב, בדבר האשה שהודית כי נאנסה מאחי בעלה מה דינה לבעלה, וז"ל: די"ל דגבי ברצון כשאומרת (אשת ישראל זיניתי ברצון) לא שייך כלל עיניה נתנה באחר, דרשאית להיות עם בעלה ע"י שליש כמבואר בהג"ה סי' קיז ס"א משום דמאוסה עליו, משא"כ באונס וכו'. עכ"ל.

נמצא שאשה שנאנסה אין בה סברת מיאוס, ולפי זה אשת כהן שנאנסה אסור לדור עמה במבוי. וכעין זה בארנו לעיל בדין "תצא מזה ומזה" דחשיבא כאנוסה.

-ז-
* הדעות האוסרות באשת איש שזינתה *
דעת הרמב"ם לשיטת הבית מאיר
והפתחי תשובה שם (ס"ק ב) כתבו וז"ל: עיין באר היטב וכו' ובב"ש כתב בזה דלא קשה וכו' דאפשר שם (בקו"ס) אכתי ספק וכו'. ועיין בספר בית מאיר (ד"ה וכל שכן) שכתב עליו, האמת שכדבריו (לחלק בין קינוי וסתירה שהוא ספק לבין זינתה שהוא ודאי), כן ההכרח לדחוק לשיטת ר"י שבתשובת הרשב"א, והוא בתוספות זבחים דף ב (ע"ב) ד"ה סתם. אמנם לעניות דעתי לא משמע הכי דעת הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות הי"ח, (שכתב:) ואין בי"ד כופין את האיש לגרש כו' עד שיבואו ב' עדים ויעידו שזנתה אשתו זאת בפניהם ברצונה ואח"כ כופין להוציא, משמע ברור דאף לגט דוקא כופין וכן מורה לע"ד פשטות סוגיא דיבמות (דף כד ע"ב) וכו', ע"ש. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשמ"ו שאוסר גם כן, וכתב שם על דברי התוספות דריש זבחים דאין לסמוך על הוראה זו, ואפילו ע"י עדים הוא חוכך להחמיר רק דיוציא בגט וכו', עכ"ל. ונמצא שהב"מ והרדב"ז ס"ל דלא כהרמ"א, ולדעת הב"מ משמע דמכריע כהרמב"ם דכופין, ומשמע דס"ל דמה שכופין לגרש לרמב"ם, הוא משום דחיישינן שמא יבוא עליה. ועיין לקמן מה שהבאנו בשם הרעק"א בדרוש וחידוש, ומה שהבאנו בשם שו"ת "בית שלמה" בהבנה אחרת בדעת הרמב"ם.

וז"ל הרדב"ז שהובא בפת"ש שם:
שאלת על אשה שזנתה תחת בעלה אם מותרת לשמשו כשפחה או לא:
תשובה, נמצא בתוספות בריש זבחים גבי אשה לא לגירושין קיימא דאפי' זינתה אם ירצה הבעל לא יגרש רק שלא תשמשנו (ע"כ), וטעמו של דבר דליכא למיחש שמא יבא עליה דכיון דאיסור תורה הוא. ותו כיון דזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו (ע"כ). ואין אני רואה לסמוך על הוראה זו כיון שהיא מכרת ברמיזותיו וקריצותיו ורגילה אצלו תשתדלנו לדבר עבירה כיון שזינתה תחת בעלה ויצר לב האדם רע מנעוריו ולא יוכל לעמוד בעצתו ומי הוא זה שידור עם נחש בכפיפה ולא תסיתנו, ואפי' ע"י עדים אני חוכך להחמיר שאין אפטרופוס לעריות דכל היכא דאמרינן תצא או יוציא, בגט משמע, ולדעת מקצת אין מחייבין לתת גט אבל מודים הם דמפרישין אותה ממנו, אבל שתעמוד עמו ותדור בביתו והוא נכנס ויוצא אין ראוי להתיר. והוי יודע שאפי' לדעת התוספות לא התירו שיתיחד עמה, דלא גרע משאר נשים שאסורות עליו שאינו מתיחד עמהם. וכבר הוכחתי בראיות דכל היכא דאמרינן תצא, בגט משמע ולא סגי בהפרשה והכא בנ"ד תצא אמרינן ובגט משמע ואפילו את"ל דלא הוי בגט מ"מ הפרשה בעי. וכן כתבו התוספות בפרק החולץ וכו' וקרוב אצלי שמה שכתבו בריש זבחים, על ידי הפרשה נמי היא וזהו שכתבו רק שלא תשמשנו וכו'. כללא דמילתא דעתי הוא דאע"ג דאיכא תרתי שהוא איסור תורה ותו דמאיסה ליה, תצא בגט ואם לא רצה משמתינן ליה עד שיוציא דעצת זמה יש ביניהם. עכ"ל.

*
נמצא שבאשת איש שזינתה תחת בעלה ועדיין נשואה לו, נחלקו הפוסקים אם מותרים ביחוד משום שאין חשש שיבוא עליה כיון שמאוסה עליו, וזה דעת הח"מ והב"ש, וזו דעת הבה"ט (ואף בהבנת הרמ"א), וכן איתא בב"י בשם תשובת הר"מ ברשב"א, וכן דעת התוס' בזבחים שם לחלק מהגירסאות. אולם דעת הרמ"א כפשטות הגירסא שלפנינו שאסורים ביחוד. ולדעת הרדב"ז אסורים ביחוד ואף מנדין אותו שיוציאה בגט, והרדב"ז שם חוכך להחמיר אפילו בעדים. ולדעת הב"מ אף כופין אותו לגרש וכהבנתו בדעת הרמב"ם כמובא בפת"ש.

-ח-
* המגרש את אשתו מחמת שזינתה תחתיו אם מותרת לדור עמו *
והנה יש לדון בתקנה זו של אשה שנתגרשה שאסורה לדור באותה חצר או באותו מבוי, אם באשה שזינתה תחת בעלה שמאוסה בעיניו, שבזמן שנשואה הבאנו שיש פוסקים שמותרת אפילו להתייחד ולא חיישינן שיבוא עליה. ואף בדעת המחמירים, יש שהתירו כשיש עמהם שומרים - עדים. וא"כ בכה"ג שנתגרשה, האם נשאר דינם כמו לפני הגירושין או שכיון שנתגרשה נכללים בכלל התקנה.

-ט-
* שיטת השבות יעקב *
התקנה לאחר גירושין כוללת את כולם, ולא פלוג בתקנתם
השבות יעקב חלק א סי' קיט (צויין בבה"ט ובפת"ש לסי' קיז שם) כתב וז"ל:
אחד שגירש את אשתו מבלי קטטה כלל, רק משום דמאיסה ליה שהיא מצורעת מאוד מאוד ועכשיו המגרש רוצה ברצונו הטוב לתת לה דירה מיוחדת בביתו בחנם אי שפיר דמי. והנה לא נעלם ממני מה דקי"ל המגרש את אשתו לא תדור עמו בחצר וכדאיתא באבן העזר סי' קי"ט, אך דלמא בנדון דידן שאני כיון דמאיסה ליה וכסברא זו הוזכר ג"כ בב"י לאבן העזר סי' קי"ז בשם תשובת רשב"א ר"י גבי זינתה יע"ש.
תשובה, כדי לברר הדין על מכונו הוצרכתי להעתיק לשון הרשב"א שהובא בב"י אבן העזר סי' קי"ז כתב וז"ל ואע"ג דבריש זבחים גבי אשה לאו לגירושין עומדת כתב ר"י דאפי' זינתה יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה, שאני התם דליכא למיחש כולי האי שמא יבא עליה דכיון שזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו עכ"ל, ומשם תרצה ללמוד אף בנידון דידן כיון שהיא מאיסה ליה מאוד וכמ"ש הב"י באבן העזר והובא בהג"ה בש"ע סי' קי"ז סעיף א' בהג"ה לא חיישינן לכלום. גם בתשובת עבודת הגרשוני סימן צ"ג פסק מה"ט דהרשב"א דגרושה שנתגרשה משום זנות מותר לדור בביתו כיון דמאיסה ליה ע"ש דבריו באורך. ולע"ד דבריו אינם ברורים להלכה וכ"ש למעשה. חדא דעיקר דברי הרשב"א הם בנוים על דברי ר"י בריש זבחים ובתוספת שלפנינו בדף ב' ע"ב ד"ה סתם אשה לאו לגירושין עומדת ואפי' זינתה תחת בעלה וכו' מ"מ אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו עכ"ל התוספות, הרי שלא הוזכר שתשמשנו כשפחה, ואף אי נימא דהרשב"א מצא כן הנוסחא בשם ר"י, מ"מ גם ר"י והרשב"א לא קאמרי אלא בלא נתגרשה עדיין לא חיישינן שתבעל אותה בחזקת אישות כיון ששנאת אותה אבל בנתגרשה תקנה קבועה שנו לא תדור עמה ולא פלוג חכמים. וראיה ברורה לזה מהא דאיתא בפ' שני דאבל רבתי ב"ש אומרים המגרש אשתו לא תדור וכו' ובית שמאי הוא דאמר במתני' דסוף גיטין לא יגרש אדם אשה אלא א"כ מצא בה ערות דבר וא"כ איך קאמר לא תדור עמה, אלא ודאי דאין לחלק כלל בגרושה. גם רמ"א בהג"ה בש"ע אבן העזר סי' קי"ז סעי' א' לא פסק כהאי דהרשב"א בשם ר"י וכ"כ שם החלקת מחוקק בס"ק ח' ע"ש. ועוד דאף לדעת תשובת עבודת הגרשוני שפסק להאי דהרשב"א אפי' שנתגרשה מ"מ דוקא התם שמאיסה עליו משום זנות שהוא באיסור עולמית, משא"כ בנדון שלפנינו דמאיסה עליו משום מקרה שבגופה שהיא מצורעת ואם תתרפא, ודאי חיישינן ולא תדור עמו כלל, וכן עיקר דאין לחלק בשום ענין כסתימות לשון הש"ס ופוסקים דהמגרש את אשתו לא תדור עמה יהיה סיבת הגירושין מה שיהיה כנ"ל ה"ק יעקב. עכ"ל.

נמצא שדלעת השבו"י שונה דין זינתה לפני שנתגרשה לבין דין זינתה לאחר שנתגרשה, דאף שיש מהפוסקים שמתירים להתייחד בזינתה לפני הגירושין (ולמחמירים מותרים לדור בעדים), מ"מ לאחר שנתגרשה ישנה תקנה כוללת ואף בזינתה שמאוסה בעיניו ואין חשש שיבוא עליה, מ"מ לא פלוג בתקנתם.
כמו"כ השבו"י הביא שדעת שו"ת עבודת הגרשוני שאף אחר שנתגרשה מותרים בזינתה (אמנם כבר העיר בשו"ת "והשיב משה" [שיובא להלן] שאין ראיה מדברי העבוה"ג שאיירי בלאחר שנתגרשה.



-י-
* שיטת 'המשנה למלך' *
אשה שזינתה מותר לדור עמו גם בתקנה שלאחר הגירושין
והמשנה למלך להלכות איסורי ביאה (פרק כא הלכה כז) כתב בתו"ד בסוגרים וז"ל:
ועיקר דינו של הרב שבות יעקב על מי שנצטרעה אשתו וגירשה אם מותרת לדור במבוי כיון דמזוהמת היא בעיניו והעלה להחמיר דכל שנתגרשה לא פלוג רבנן והביא ראיה מדתניא באבל רבתי בש"א המגרש אשתו לא תדור במבוי כו' יע"ש. וראיה זו איני מכיר דנהי דלב"ש לא מצי מגרש לה אלא א"כ מצא בה ערות דבר, מ"מ דינא קמ"ל דאם עבר וגירשה לאיזה סיבה או שהיא נתרצית בכך לא תדור במבוי. (כלומר, דמ"ש ב"ש לא תדור במבוי לא איירי בשזינתה אלא בנתרצית להתגרש או שגירשה מהסיבה אחרת).
ואולי למד הרב ראיה זו מהירושלמי שהביאו התוס' והרשב"א בפרק הזורק גבי מתני' דבש"א פוטר אדם את אשתו בגט ישן כו'. ונראה דלא דמי, דשאני התם דאינו אלא משום גזירה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה מש"ה אמרי' דמסתמא לא גירשה אם לא שמצא בה ערות דבר ולא נתייחד עמה אחר שנתנו לה. וכו'. עכ"ל

נמצא שהמל"מ חולק על השבו"י וסובר שבזינתה מותרים לדור באותו מבוי אף לאחר שנתגרשה. (ויתכן וסובר דשרי אף להתייחד בלא עדים, וכדלהלן).

ובמסכת גיטין שם איתא במשנה: ב"ש אומרים פוטר אדם אשתו בגט ישן. ובית הלל אוסרין. ואיזהו גט ישן, כל שנתייחד עמה מאחר שכתבו לה.
ובגמ' שם איתא: במאי קמיפלגי, ב"ש סברי לא אמרינן גזירה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה, ובית הלל סברי אמרינן גזירה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה וכו'. ע"כ.
ובתוס' שם (ד"ה ב"ש סברי) כתבו וז"ל: בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו, דב"ש אית להו בפ' המגרש (שם צ, א) לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערוה, הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה, וב"ה אית להו אפילו הקדיחתו תבשילו יכול לגרשה ואינה מזוהמת בעיניו ויאמרו כי בא עליה. וכהאי גוונא פליגי לקמן (פא, א) במגרש ולנה עמו בפונדקי למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה. עכ"ל. (ובביאור הראיה של המל"מ עיין בשו"ת "ויען אברהם" לרבי אברהם רוח אבהע"ז סי' מט).

-יא-
* דעת העבודת הגרשוני *
זינתה תחתיו מותר לדור עמו אף לאחר הגירושין
ובשו"ת "עבודת הגרשוני" (סי' צג) כתב וז"ל:
ע"ד השאלה וכו' שאשה אחת נשאת לכהן וקודם שנישאת הרתה לזנונים, ולפי דבריה זינתה עם אחד מחייבי כריתות אם מחוייב בעלה להוציאה לפי שנעשית זונה בבעילת איסור מחייבי כריתות אם לאו.
ובסו"ד כתב וז"ל:
וע"ד מה ששאל מכ"ת מאתי לחוות לו דעי מרחוק אם הוא צריך להוציאה מביתו נלע"ד שאין צריך להוציאה מביתו מכמה טעמים, חדא כיון שבני בית והמשרתת אינם זזים ממנה. וכיוצא בזה כתב הרשב"א בתשוב' סימן א' רמ"ג. חדא ועוד קאמינא דאיתא בתשובת הרשב"א סי' תת"ם והב"י מביאה בסימן קי"ז וז"ל וכו', הרי משמע היכא שזינתה ליכא למיחש לשמא יבא עליה כולי האי כי מאוסה בעיניו. הן אמת שיש לחלק ולומר דוקא היכא שזינתה תחתיו מאוסה היא בעיניו ושנאה, אבל לא אם זינתה קודם שנישאה. אבל לעד"נ שאין לחלק, והכי דייק לישנא של ר"י שכתב בסתם זינתה משמע שאין לחלק בין תחתיו או קודם שנשאת (מלבד מה שיש לדקדק כן בדבריו בדקדוק נכון דהך פלפולא רק עת לקצר). ועיין בגיטין פרק הזורק דף ע"ט ע"ב בתוספת ד"ה ב"ש סברי וכו' ודוק, גם משם יש להוכיח שאין לחלק בכך. ולא נעלם מעיני מ"ש הרא"ש בתשובות כלל ל"ב והש"ע מביאו בסימן י"א ס"ז וז"ל אותם שאמרו חכמים לא יכנוס אפילו באותו מבוי לא תדור וכו' שלא תשמשנו עכ"ל, הרי משמע שאסורה לשמשו, מ"מ נלע"ד כדי שלא להרבות במחלוקת (יש לפרש) שהרא"ש מיירי כגון הנטען משפחה ונכרית וכיוצא באלו, אבל באשה שזינתה יכול ורשאי לקיימה אצלו לשמשנו כי מאוסה היא בעיניו ולא יבא עליה וק"ל. וכו' עכ"ל.

נמצא שלדעת העבוה"ג בין בזינתה תחתיו ובין באשת כהן שזינתה (עם פסול לה) קודם הנישואין, מאוסה היא בעיניו ומותרים לדור זע"ז. וכבר הבאנו שהשבו"י הבין בדעת העבוה"ג שגם בנתגרשה מותרים להתייחד.

-יב-
* דעת הלבוש וה"חסד לאברהם" *
והלבוש לסי' קיז כתב וז"ל: וכ"ש אשה שזינתה תחתיו דשרי ליה להשהותה בכה"ג דליכא למיחש כ"כ שיבא עליה, דכיון שזינתה סתמא שנואה ליה ומאיסה ליה. עכ"ל. ומשמע (מלשון כה"ג) שסובר דשרי להשהות דווקא בעדים.

ובהגהות מוהר"א אזולאי (זקנו של החיד"א בעל "חסד לאברהם") על הלבוש (לסי' יא סעיף ב) כתב וז"ל: אשת איש שזינתה יכולה לישב תחת בעלה ותשמשנו כשפחה ולא חיישינן שיבא עליה דמאוסה היא לו ועיין בארוך סי' קיז הריב"ל. עכ"ל. ומשמע שס"ל שא"צ לעדים ושרי אף להתייחד (לפחות בלפני שנתגרשה).

ובסי' קיט סע' א' כתב הלבוש וז"ל: גירשה משום שהיתה אסורה עליו אפילו לא נשאת לאחר אסור לדור עמה במבוי כאילו נשאת לאחר וכו'. עכ"ל. וצ"ב אם כוונתו במש"כ "שהיתה אסורה עליו", דמלכתחילה אסורה עליו כמו כהן וגרושה וכיוצ"ב אבל אם לא היתה אסורה עליו אלא נאסרה עליו מחמת שזינתה, מותרת להתייחד עמו, או שנימא דס"ל ללבוש כדעת השבו"י שאף בזינתה לא פלוג ואסורה להתייחד עמו, דאף היא נכללת בלשון "שהיתה אסורה עליו" מאז שזינתה.

-יג-
* טען שזינתה תחתיו והיא מכחישתו אם מותרים לדור יחד *
ובשו"ת "מאורות נתן" (לרבי נתן לייטער, פיעטרקוב תרצו) סי' מט כתב וז"ל:
ע"ד איש שבא לפני ב"ד עם אשתו וטוען כי הוא ראה שזינתה עם איש אחד והאשה מכחשת ואומרת כי הוא עלילה שאין לה שורש וענף, ועכ"ז בראותה דרכו דרך עקש לשום עליה עלילת דברים מתרצית בגירושין אבל באופן שתשאר בדירתה ואם הבעל אינו רוצה לעזוב דירתו מתרצית כי יעשה כותל מפסקת בין שני החדרים אשר להם ויש לכל חדר יציאה וכניסה בפני עצמו.
הנה לכאורה הדין פשוט בש"ס ופוסקים דהמגרש את אשתו לא תדור בשכונתו וכש"כ בבית א', אכן נסתפקתי אחר שאומר שזינתה אולי יש לומר דבכה"ג לא גזרו חז"ל דמאיסה בעיניו ולא חיישינן שמא יבוא עליה וכעין שכתב הרשב"א מובא ב"י ורמ"א (אה"ע קי"ז), דאינו מחויב לגרש אשתו שזינתה מה"ט.
ובאמת כבר פסק כן בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' צ"ז) מובא בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קי"ט) דגרושה שנתגרשה משום זנות מותר לדור בשכונתה מאחר דמאיסה ליה כדברי הרשב"א הנ"ל, אולם בשבות יעקב שם הקשה עליו מהא דאבל רבתי דב"ש אומרים המגרש את אשתו לא תדור בשכונתו, והרי ב"ש סבירא להו דלא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר, וא"כ איך קאמרו דלא תדור עמו בשכונתו, ע"כ דאין לחלק ולא פלוג רבנן בתקנתם ואפילו מתגרשת מחמת זנות שמאיסה בעיניו, והא דרשב"א היינו דוקא קודם גירושין דלא נכנסה בכלל התקנה ודו"ק, וכתב השבות יעקב דזו ראיה ברורה לסתור דברי בעל עה"ג הנ"ל וליפ"ד ש"י בני"ד הדרא לאיסורא קמא.
אכן ראיתי למל"מ (פכ"ג מה' א"ב) במאמר מוסגר שדחה ראיות השבו"י דהרי גם לבית שמאי משכחת לה שעבר וגירש או במתגרשת מרצונה.
ולפיענ"ד אחר מכ"ת אין כאן ראיה כלל והרי שם מפורש בסוטה דמוסרין לו שני ת"ח שמא יבוא עליה בדרך, הרי דלא אמרינן דמאיסה בעיניו דלא ניחוש לזנות מה"ט, ומאן דאמר דבזנות מאיסה בעיניו ולא חיישינן לזנות כ"כ כרשב"א הנ"ל, ע"כ יחלק דרק בוודאי זינתה איכא סברת מאיסה משא"כ בספק זינתה שפיר חיישינן שיתגבר יצרו ויתלה שלא זינתה וכ"כ הב"ש (קי"ז ס"ק ח') לחלק דדוקא בוודאי זינתה, והביא ראי' מש"ס הנ"ל. וממילא אזדא לה ראיות השבו"י, דשפיר משכחת לב"ש דגירשה משום ערוה כסוטה ולא שזינתה בוודאי ושוב לא שייך סברא דמאיסה בעיניו, וכן פשיטא לי' לח"מ (קי"ט ס"ק כב) דסוטה אסור לדור אפילו במבוי, ע"כ כנ"ל דספק לא מאיסה.
אולם מטעם אחר אין להתיר בני"ד אף אם נניח כדברי עה"ג דבזנות לא חיישינן שתדור עמו בשכונתו, דזה דווקא בנתברר לו עפ"י עדים שזינתה, משא"כ כשהוא עצמו אומר שזינתה אפילו אם ננקוט דנאמן כמבואר ש"ע (קט"ו) ונימא כדברי הנוב"י דאפילו למאן דמתיר (ולא נאמן הבעל) במאמין לדברי האשה שאומרת טמאה אני לך בזה"ז אחר חדר"ג או במאמין לע"א המעיד שזינתה, אפ"ה באומר בעצמו שראה שזינתה לכ"ע נאסרת עליו (כמובא בפת"ש סי' קעח ס"ק יט בארוכה) היינו מטעם שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולא מכח נאמנות, וא"כ ממילא באם נצמח היתר מדבריו כמו בני"ד לאמור דאם יגרשנה תהא קילא משאר מגורשת דיוכל לדור בשכונתה, זה וודאי לא אמרינן וחיישינן דמשקר ומאחר דהוא ידע בנפשו שבעלילה בא עליה ממילא לא מאיסה בעיניו, ועוד אפילו יהא מותר מצידו אכתי איכא איסורא מצדה שהרי היא מכחשת ואומרת שבעלילה בא עליה וא"כ לדבריה עכ"פ אסורה שתדור עמו בשכונתו כמו בכל גרושה דעלמא. עכ"ל. ציין לי לדברי "המאורות נתן" ידידי חבר ביה"ד הרבני בת"א הג"ר אבירן הלוי שליט"א.

נמצא לדעת "המאורות נתן" כי:
א. במקרה שהבעל אומר שראה שזינתה והיא מכחישה, אסורים לדור במבוי כמו גרושה לכהן האסורה על בעלה.
ב. בודאי זינתה מותרים לדור זע"ז.
ג. בספק כמו קינוי וסתירה אסורים.

-יד-
* דעת ה"והשיב משה" *
ובשו"ת "והשיב משה" (ירושלים תשכ"ח לרבי משה בן שמעון הכהן מחכמי תוניס, דיין בטבריה) כתב וז"ל:
ולענין אם מותר להתייחד עם אשתו שזינתה תחתיו. כתב הר"מ בתשו' הרשב"א ח"א סי' תת"ם והו"ד בב"י סי' קי"ז וכו', והרמ"א בהגה שם סוס"א כ' וכו', וכ"ש אם זינתה תחתיו דמאיסה ליה דשרי בכה"ג וציין לתשו' הר"מ הנ"ל. משמע מדבריו דלא שרי אלא בכה"ג לשרותה ע"י שליש ולא יכנס אצלה אלא בעדים ואסור להתייחד עמה וכ"כ הח"מ והב"ש בסק"ח, ואילו בתשו' הנז' משמע אפי' בלא עדים מותר ע"ש. והבאה"ט סק"ח הביא מהח"מ עמ"ש הרמ"א דשרי בכה"ג דל"ד בכה"ג אלא אפי' יכולה להיות בביתו ותשמשנו כשפחה הואיל וזינתה תחתיו שונא אותה ע"כ. ולאה"ר אין זה במשמעות דבריהם אלא דלדעת הרמ"א אסור להתייחד עמה כדמשמע לשון בכה"ג, דאי לדעתו מותר גם להתייחד עמה למה כ' תיבת בכה"ג, והח"מ ל"כ רק דלפי תשו' הר"מ גם להתייחד עמה מותר, ולא שכן דעת הרמ"א.
אלא שבתוס' בריש זבחים ד"ב ע"ב ד"ה סתם אין כתוב שם כהאי לישנא שכ' מהר"ם הנז' אלא בזה"ל וכו' אלא שלא תשמשנו עכ"ל. ופשט לשונם מורה שיכול הבעל שלא לגרשה אלא שאסור שתשמשנו כשפחה ור"ל שאסור להתייחד עמה, וזה הפך ממ"ש מהר"ם בשמם. מיהו מהר"ם לא כתב כן משם התוס' רק משם ר"י, ואולי יש איזה שיטה לר"י שכתב כך, כי בתוס' הנ"ל כתבו כן בסתם ולא כתבו כן בשם ר"י. ועוד אפשר לומר דמשמ"ל למהר"ם דמ"ש התוס' שלא תשמשנו אתשמיש קאי אבל מותר לשמשו כשפחה, דאל"כ אלא דאסור לה לשמשו כשפחה, למה באמת אסור ואי משום שמתייחד עמה א"כ הול"ל אלא שאסור להתייחד עמה ולא לתלות זה בשימוש. ואין לומר דאם הפי' הוא על התשמיש פשיטא שאסור ומה בא לאשמועי' די"ל דזהו כוונת התוס' דע"י זנותה לא נאסר עליו רק התשמיש ואינו חייב לגרשה ומכאן דייק מהר"ם דמותרת לשמשו כשפחה.
וראיתי לה' עבודת הגרשוני בסי' צ"ג שלמד מדברי מהר"ם הנז' להתיר גם בזינתה קודם שנשאה, לדור עמו דמאיסה ליה. וכ' אף שיש לחלק ולומר דדוקא היכא שזינתה תחתיו מאוסה היא בעיניו אבל אם זינתה קודם שנשאה לא, לענד"נ שאין לחלק והכי דייק לישנא של ר"י שכ' בסתם זינתה משמע שאין לחלק בין תחתיו או קודם שנשאת ע"כ ולאחר המחי"ר גם דר"י שהביאו כ' זינתה סתם מ"מ סתמו כפירושו דבזינתה תחתיו מיירי, דאיהו קאי עמ"ש בגמ' סתם אשה לאו לגירושין עומדת, וע"ז אמר ר"י דאפילו זינתה ור"ל דאסורה לו א"צ לגרשה וכו'. גם מהר"ם עצמו כשחילק בין זינתה לרדמ"ת כתב ש"ה כיון שזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו ע"ש, הרי דדייק לכתוב זינתה תחתיו דאם אינה תחתיו ל"ש שישנאנה. וכן בהתוס' שבידינו ריש זבחים כתבו זינתה תחת בעלה וכו'. גם מש"כ העבה"ג להוכיח דאין לחלק בין זינתה תחתיו ללא תחתיו מהתוס' בגיטין דע"ט ד"ה ב"ש לא זכיתי להבין, דגם שם בזינתה תחתיו מיירי דהא משו"ה מגרשה.
והרב שבות יעקב ח"א סי' קי"ט ה"ד הרשב"א (מהר"ם) וכתב שגם בתשו' עבה"ג פ' דבגרושה שנתגרשה משום זנות מותרת לדור בביתו כיון דמאיסה ליה ודחה דבריו חדא דעיקר דברי הרשב"א בנויים ע"ד ר"י בריש זבחים ובתוס' שלפנינו איתא "אלא שלא תשמשנו" הרי שלא הוזכר שתשמשנו כשפחה. ואף אם נימא דהרשב"א מצא כן הנוסחא בשם ר"י, מ"מ גם ר"י והרשב"א לא קאמרי אלא בלא נתגרשה וכו' ע"ש. והוא תימה דגם בנדון העבה"ג לא התיר אם נתגרשה כבר וכו'. ומש"כ השבו"י ראיה ברורה דאין לחלק בגרושה מדאיתא בפ"ד דאבל רבתי ב"ש אומרים המגרש את אשתו לא תדור וכו' והרי ב"ש הם שאומרים לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר ואיך קאמרי לא תדור א"ו אין לחלק בגרושה כלל ע"כ, לא ידעתי מה זו ראיה ואטו לב"ש לא משכח"ל שיתרצו שניהם להתגרש, ומ"ש ב"ש לא יגרש וכו' היינו אם היא לא רוצה להתגרש והוא רוצה לגרשה בע"כ וכו''.
וראיתי להרדב"ז בחדשות סי' תשמ"ו וכו' ואפי' ע"י עדים אני חוכך להחמיר שאין אפוטרופוס לעריות ע"כ. נראה שהבין דלדברי התוס' מותר להתייחד עמה בלא עדים ולכך כ' מתחילה שאינו רוצה לסמוך על הוראה זו להתיר גם בלא עדים, ואח"כ הוסיף דאפי' ע"י עדים חוכך להחמיר. ולפי הנוסחא שבידינו לא הוזכר בדברי התוס' שמותר להתייחד עמה בלא עדים רק שלא יגרשנה ולא תשמשנו וכו'. שו"ר שה' עצמו סיים דאפי' לדעת התוס' לא התירו שיתייחד עמה דלא גרע משאר נשים שאסורות עליו שאסור להתייחד עמהם ע"ש. וצ"ל דסובר הרב דדברי התוס' סתומים שלא ביארו אם מותר להתייחד עמה. ומתחילה הבין בדעתם דמותר אפי' להתייחד ושוב כתב דאפי' לדעתם אין מותר להתייחד עמה, ומה שלא ביארו זה הוא משום דמלתא דפשיטא הוא דלא גרע משאר נשים האסורות עליו. וכן משמע מסוף דברי הרב ז"ל שכ' וקרוב אצלי שמ"ש בריש זבחים ע"י הפרשה נמי היא וז"ש רק שלא תשמשנו ע"כ, הרי דמתחילה ספוקי מספק"ל בדעתם וכו'.
ומ"מ הנה נתבאר דדעת הרדב"ז לאסור להתייחד עם אשתו שזינתה תחתיו וכ"ד השבו"י ושלא כדעת הר"מ בתשו' הרשב"א דס"ל מותר מטעם דמאיסה ליה ול"ח שיבא עליה. ומרן הביא תשו' זו דהר"מ בב"י נראה דדעתו להתיר, ואע"ג שבש"ע השמיטה אין לומר שחזר בו מאחר שבב"י לא הביא שום חולק על סברא זו וכו'. ובאמת יש לתמוה על מור"ם בהגה שכתב דשרי בכה"ג דמשמע דלא שרי להתייחד עמה אלא דוקא בעדים דהיכן מצא מי שחולק על הרמ"ה בזה וכו'. ואי לא מסתפינא אמינא דגם דעת מור"ם להתיר גם בלא עדים כדעת הר"מ ומ"ש בכה"ג כוונתו דבהא פשיטא שיש להתיר מק"ו דרמ"ת דלא מאיסה ליה דהא אפי' לשמשו כשפחה מותר וז"ש הבאה"ט דבכה"ג שכ' מור"ם הוא ל"ד והבין דה"נ כוונתו הב"ש והח"מ ודלא כמ"ש בעניו' לעיל. ונר' דגם השבו"י עיקר סמיכתו הוא מדברי מור"ם וכו'. ולהנזכר גם מור"ם אינו חולק. גם העבה"ג נקיט בפשיטות להתיר. אלא דבאמת כפי הנראה דבזה"ז נשתנה הדבר ואנו רואים יום יום דאע"פ שנתברר שאשה זו זינתה תחת בעלה לא רוצה לגרשה ולפעמים הוא שומע לב"ד ומגרשה ואח"כ רוצה להחזירה. מ"מ בנ"ד שהאשה כבר שונאתו וגם אין בה דעת ובודאי מאיסה ליה וגם הוא זקן וישיש וקרוב שכבר הגיע לגבורות א"י לשמש ומטעם זה היא שונאתו וליכא למיחש נלע"ד דיש לסמוך שפיר ע"ד הרמ"ה אם יסכימו עמי חברי הב"ד הי"ו. עכ"ל.
נמצא לסיכום דברי ה"והשיב משה"
א) לדעת עבוה"ג גם בזינתה קודם הנישואין ונאסרה בביאה זו לבעלה כהן, מאוסה בעיניו, ולדעת 'והשיב משה' רק בזינתה תחתיו מאוסה בעיניו.
ב) לדעת ה'והשיב משה', ההתר בשו"ת עבוה"ג לדור זע"ז הוא רק לפני שנתגרשה, אך לאחר שנתגרשה לא דיבר כלל ולא התיר בזה אולם לדעת השבו"י, ס"ל לבעל עבוה"ג להתיר לדור זע"ז אף לאחר שנתגרשה.
ג) דעת הרדב"ז והשבו"י שאשה שזינתה אסורה להתייחד עם בעלה שלא כדעת המהר"ם בתשו' הרשב"א.
ד) דעת הרמ"א לדעת ה"והשיב משה" בסו"ד דמותרים להתייחד (ומש"כ בכה"ג הוא לאו דוקא וכ"ד הבאה"ט לדעתו).
ה) בזה"ז שהדור נחלש ומצינו אף באשה שזינתה בעלה שאינו רוצה לגרשה ואף אם גרשה רוצה לפעמים להחזירה, יש לחוש טפי שמא יבוא עליה, וצריך צירופים נוספים לדעת הר"מ.
ו) מ"מ במאוסה לפנינו בצירופים לדעת הר"מ (כגון כשגם איירי בזקן שא"י לשמש) יש לסמוך להקל.
ז) לדעתו גם הש"ע מודה לרמ"א, שהרי הביא את תשו' הרשב"א בספרו ב"י ללא חולק (אף שלא הביאו בש"ע), ומותרים לב"י אפילו להתייחד. (בניגוד לרמ"א עצמו שנחלקו בהבנת דבריו).

-טו-
דעת בן המחבר בשו"ת "בית שלמה"
מותרים לדור זע"ז אף לאחר שנתגרשה
ובהגהות בן המחבר בשו"ת בית שלמה (סי' צא) כתב וז"ל:
בס' ישועות יעקב בסי' קי"ט הקשה על דברי הרמ"א הנ"ל בסי' קי"ז שסותר א"ע למה שכ' בסי' קי"ט ס"ז גירשה משום שאסורה עליו אפי' לא נשאה אסור לדור עמה ע"ש כי האריך. ולענ"ד לק"מ דאטו לא משכחת בגירשה משום שאסורה עליו דוקא בזנתה, הלא משכחת לה בנשא אחת מן ספק עריות או מהשניות בטעות או בחייבי לאוין דקידושין תופסים בהם וצריכה ממנו גט. לכן אסור לדור עמה אחר שגרשה. וכ"כ בעצמו בפי' הקצר סקט"ו. לכן מה שהקשה על הרמ"א בפי' הארוך ופי' הקצר ס"ק י"ד לק"מ דרמ"א לא מיירי הכא בזנתה כלל וכו'. עכ"ל.

ומשמע להדיא שדעתו שאף בזינתה ונתגרשה מותרת לדור עמו, ומשום כך הביא הקושיא בסתירת דברי הרמ"א מסי' קיז לסי' קיט, ומשמע שאין נפ"מ בין לפני שנתגרשה לבין אחר שנתגרשה. ולפי יישובו מה דאיתא בסי' קיט הוא באסורים זע"ז מסיבות אחרות כמו חייבי לאוין וכיוצ"ב, אך בזינתה תחתיו מותרים לדור זע"ז ואף לאחר שנתגרשה.

-טז-
חידוש ה"כתב סופר"
* זינתה תחתיו וגירשה אם קיל טפי מזינתה ועוד לא גירשה *
ובשו"ת כתב סופר (אבהע"ז סי' צט) כתב וז"ל:
ע"ד אשה שנאסרה על בעלה מחמת שזינתה תחתיו אי שריא להיות בביתו, דרמ"א סי' קיז סוף סעי' א' כתב וכ"ש כשזינתה תחתיו דמאוסה דשרי בכה"ג, ומדדייק כה"ג משמע בלא עדים אסורה, וח"מ וב"ש כתבו דבתשובת רשב"א בשם ר"י דיכולה להיות תחתיו ומשמשתו כשפחה משמע אפי' בביתו יכולה לשמשו הואיל וזינתה תחתיו שונא אותה ובס' בית מאיר הניח דין זה בצ"ע וכו'.
הנה הרשב"א בתשובה סי' תת"מ וכו' הנה מפורש כ' יכולה להיות תחתיו ותשמשנו. וח"מ כ' דמשמע אפי' בביתו תוכל לשמשו, וא"צ למשמעות דורשי' אלא שכ"כ מפורש וכו', וע"כ מ"ש בזנתה תחתיו דמותרת לשמש כא' השפחות היינו אפי' בביתו וכו'. ונ"ל מ"ש הרשב"א ותשמשנו כשפחה בעלמא לאפוקי שלא תמזוג לו הכוס או מצעת לו המטה דברי חבה המקרבים לבבות ועיי' יו"ד סי' קצ"ה דאסור כ"ז לנדה, ונראה שלא תאכל ג"כ עמו על שולחן א' גדולה לגימה שמקרב הלבבות, ולא התיר הר"י רק לשמשנו כשפחות דעלמא שאינה אוכלת עמו ואינה עושה רק מלאכת הבית ולא מילי דחיבה כנ"ל. (עיין אבהע"ז סי' פ).
והנה בתוס' זבחים ב' ע"ב ז"ל וכו' אלא שלא תשמשנו, ולא נזכר שם שמותרת להיות תחתיו לשמשו כשפחה, ורשב"א בשם ר"י צ"ל דמשמע בשם ר"י בזה הלשון שכ' יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה, ונראה דנוסחה זו של רשב"א אמיתית וכו'.
והנה מ"ש רשב"א מסברת עצמו לחלק בין אסורה משום זנות דמאוסה עליו, כדבריו איתא בירושלמי גיטין פ' הזורק הלכה ט' על מתני' המגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי א"ר יוסי ב"ב, ב"ש וב"ה לטעמייהו לב"ש דס"ל לא יגרש אדם את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר מזוהמת היא לפניו ואינו חשיד עליה, וב"ה לטעמייהו וכו' ומובא בתוס' שם ע"ט ע"ב וברשב"א באריכות יותר, וצ"ע למה לא מביא רשב"א בתשובה סיוע לדבריו מירושלמי הנ"ל, ועיי' ב"ש ס"ק ח' שכ' כן משמע בתוס' גיטין ע"ט, והוא מירושלמי הנ"ל והקשה על הרשב"א כהנ"ל. ונ"ל מירושלמי אין ראיה כ"כ, די"ל לפמ"ש רשב"א שם ע"ט לתרץ הא דרבי יוחנן דס"ל דוקא בראוה שנבעלה, והא במתני' שם לב"ה אפי' רק נתיחדה חיישינן. וכתב, לקמן דכבר גרשה מאוסה היא בעיניו ס"ל לר"י דוקא בראוה ומשא"כ כאן עדיין לא גרשה עיין בו. ולפ"ז י"ל טעמא דב"ש במגרש ולן עמה בפונדקי, ולא ראוה שנבעלה דאיירי מתני' דלא כר"י משום דאיכא תרתי דמצא בה ערות דבר וכבר גרשה ומשו"ה, אבל אם לא גרשה מנ"ל דסמכין דמאוסה היא, ולכן לא כ' רשב"א ראי' מירושלמי רק מסברת עצמו די"ל הגם דלא מגרשה ולא ראינו מעשה שמאוסה עליו מ"מ אמרי' מסתמא מאוסה בעיניו ול"ח שיבוא עליה, אלא דמשמע ונראה כי ר"י ב"ב דאמר ב"ש וב"ה לטעמייהו גם על מתני' דלעיל בפלוגת' דב"ש וב"ה אם פוטר בגט ישן ס"ל לטעמייהו אזלי הגם דלא גרשה עדיין ס"ל לב"ש דל"ח משום דמאוסה היא בעיניו דאי ס"ל דוקא בשכבר נתגרשה ב"ש לשיטתו ומה יענה בטעמא דב"ש דסל דפוטר בגט ישן דל"ש האי טעמא דמאוסה וע"כ דפליגו מטעם אחר איזהו שיהי' וזהו טעמו ג"כ בגירש ולן בפונדקי וע"כ דגם קודם שגרשה ס"ל לב"ש דאמרי' בודאי מאוסה עליו וכו'.

ונמצא לדבריו שלאחר שנתגרשה קיל טפי בזינתה, ויותר מאוסה לאחר שנתגרשה מלפני שנתגרשה, משום שעשה מעשה שגרשה.


-יז-
* בנאנסה מחמת קינוי וסתירה, עדי כיעור וקלא דלא פסיק, כשיש עדים שזינתה והוא אינו מאמין, כשמאמין ואינו רוצה לגרשה *
ובסו"ד סיכם הכת"ס את שיטתו וז"ל:
וזאת תורת העולה מדברינו היא העולה להלכה.
א' אשה שידוע לבעלה בודאי שזנתה מותרת להיות תחתיו ומשמשתו כשפחה, לבד שלא תמזוג לו הכוס ולהצעת המטה וכדומה וכ"ש שלא תאכל עמו כי גדולה לגימה וכו'.
ב' אם אסורה עליו מחמת שקינא לה ונסתרה, או ע"י עדי כיעור וקלא דלא פסיק אסורה להיות עמו בביתו, אבל יוכל לילך אצלה ע"י עדים כמו ברואה דם מחמת תשמיש. והה"נ כשיש עדים שזנתה והוא אינו מאמין בלבו ונראה מתוך דבריו כן רק שמקבל עליו כרצון גזירת התורה ע"פ שנים עדים וכו', לא תדור עמו דחיישינן דאינה מאוסה בעינו ודינו כהנ"ל וכו', מ"מ כיון שרשב"א ור"י ס"ל אפי' בלא עדים ולא מצאנו מי שחולק ע"ז הכי נקטי' ודוקא באופן שכתבתי שידוע לו לבעל או מאמין בלב שלם לעדים.
ג' אם אינו רוצה להוציאה וב"ד צריכים לכופו אפילו אומר בעצמו שראה שזינתה ואין רוצה להוציאה או יש עדים ואינו רוצה להוציאה, כופין הב"ד אותו לגרשה ולא סגי שיוציאו מביתו דחיישינן שיתיחד עמה כיון שלפנינו שנפשו חשקה בה להיות אתה עמה באיסור לעולם וכ"ש דיש לחוש לאיסור שעה.
ד' כשאסורה עליו מספק וכתב לה גט, הגם שעדיין לא גרשה ומוכן ומזומן לגרשה להיות יחד דחזינן מתוך מעשיו שמאוסה עליו כ"ש כשכבר גרשה דמאוסה ע"י גירושין, ועיין תשובת שבו"י ח"א סי' קי"ט ומובא בהלכה מל"מ פכ"א מאיסורי ביאה הלכה כ"א בסופו דאם נתגרשה אסור בכל ענין, ובמח"כ הי' נעלם ממנו סברת רשב"א גיטין ע"ט אם כבר נתגרשה יש סברא יותר דמאוסה עליו, ומ"ש ראיה מדתניא באבל רבתי כבר דחאה הגה"מ שם. כל זה נלפע"ד להלכה ולמעשה, מ"מ צריך ישוב הדעת כי הדבר נראה כחידוש בעיני הרואים וכ"ש שתהיה יושבת ומשמשתו כשפחה וכ"ש בדור פרוץ כזה דיש לחוש טובא לכמה חששות לכן צריך לכל שאפשר לעשות הרחקה מהיות טוב יקבל מהטוב ומטיב ומקרב רחוקים הכ"ד אוה"נ דש"ת. עכ"ל

*
ויש להוסיף דנראה ברור שאם לאחר שזינתה פעם אחת או יותר המשיכו לחיות כבעל ואשה ורק מאוחר יותר רצה הבעל לגרשה כיון שהמשיכה לזנות, בכה"ג אין להם שום התר לדור זע"ז, שהרי אף שזינתה אינה מאוסה בעיניו.


-יח-
* דעת החיד"א *
והברכ"י (בסי' י"א אות ח) כתב וז"ל:
שלא תשמשנו, כ"כ הרא"ש בתשובה ריש כלל ל"ב גבי נטען. ובאשת איש שזנתה כתבו התוס' וכו' אלא שלא תשמשנו עכ"ל, וקרוב ללשון זה הביא בשם התוס', הרדב"ז בראשונות סי' פ"ט ובחדשות סי' תשמ"ו לא יגרשנה רק שלא תשמשנו וכן הרב בני חיי דף קפ"ו ע"ש הביא לשון התוס' כנסחתנו וכן הרב שבות יעקב בראשון סי' קי"ט.
ונעלם מהרבנים הנז' ושאר אחרוני זמנינו מ"ש בפסקי התוס' דזבחים וז"ל זינתה תחת בעלה אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא תשמשנו עכ"ל ומזה מוכח דט"ס הוא בנסחתנו. ועד ממהר מ"ש מרן בב"י משם מתשובת מהר"ם והיא בתשובת הרשב"א סי' תת"ם והובאה בית יוסף לקמן סי' קי"ז שכתב משם ר"י בריש זבחים דאפי' זינתה יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה וטעמא דכיון שזנתה תחתיו ומאוסה בעיניו. ועפ"י שנים עדים דברי מהר"ם ופסקי תוס' הוברר שנוסחותינו מוטעות. ואחר זמן רב ראיתי שכ"כ מהר"ם די בוטין בתשובה סי' נ"ז ע"ז. וק"ק על הרב בני חיי דמייתי שם לשון התוס' כנוסחת הדפוס ותשובת מהר"ם הנז' ולא העיר על נוסחת התוס'. ועל הרב שבות יעקב ק"ק דמייתי לתשובת מהר"ם הנז' בשם הרשב"א ושדי בה נדגא מנסחתנו בתוס' ע"ש, ועמו הסליחה דאזיל בתר איפכא דמתשובת מהר"ם יש להוכיח דט"ס יש בנוסחאות דקמן, דקמאי בקיאי טפי בנסחי דווקני ומה גם מהר"ם שהוה תלמיד תלמידי ר"י. ושם הביא ראיה הרב שבות יעקב דאף לתשובה הנז' היינו קודם שגירשה דוקא והביא ראיה מפ"ב דשמחות ב"ש אומר המגרש אשתו לא תדור וכו', וב"ש סברי דלא יגרש אלא בערות דבר וכו' ע"ש. ומהר"י כולי במש"ל פכ"א דאיסורי ביאה דין כז כתב ראיה זו איני מכיר דקמ"ל אם עבר או נתרצו וכו' ע"ש.
ואנא נפשאי ביודעה ומכירה קאמינא, דהראיה היא דב"ש סתמא קאמרי ומוכח דמיירו בעיקר דינא דגירושין ופשוט. ומהריק"ש בסימן זה קבע להלכה דין זה דאשת איש שזנתה תשמשנו כשפחה. גם הרב עבודת הגרשוני סי' צ"ג תפס כן להלכה דבאשה שזנתה יכול ורשאי לקיימה לשמשו כי מאוסה היא בעיניו ועמ"ש הרב בספרו חידושי הגרשוני דף כ"ו ע"ש. הן אמת דק"ק על הרב עבודת הגרשוני דמור"ם בהגהה סי' קי"ז דין א' כתב ברואה דם מחמת תשמיש י"א דאם רוצה לישא אחרת ולא ילך אצלה אלא בעדים א"צ לגרשה, וכ"ש אם זנתה תחתיו דמאיסה ליה דשרי בכי האי גוונא עכ"ל, ומשמע דזנתה תחתיו לא שרי אלא בעדים ודוקא בכה"ג שרי, אבל לשמשו בלא עדים לא, וכמ"ש רבנן בתראי בדעת מור"ם וזה נראה הפך משמעות הרב עבודת הגרשוני ואיך לא חשש לדעת מור"ם דתדיר פוסקים כמותו וכו'.

ובסו"ד כתב החיד"א וז"ל: לקושטא דמילתא נראה דכל דברי מהר"ם שפה אחת ודברים אחרים ולא פלגין בהדייהו, דהנה מהר"ם בתשובה דמייתי השה"ג ומהריק"ו והרדב"ז קאי משום יתובי דעתא במאי דתנן בסוטה גבי מעוברת חבירו יכול הוא להפרישה ולא מצריך לגרש בגט, ואהא משני מהר"ם דהתם סגי בהפרשה דמיאסא מחמת שקנא לה ונסתרה אמטו להכי סגי באפרושי ולא בעי לגרושי, אבל ודאי ביחוד אסירא דקי"ל כרבנן דמוסרין לו שני ת"ח שמא יבא עליה בדרך כמו שאמרו בסוטה דף ז' וכל זה היינו בספק זנתה דעלה קיימי מהר"ם והרא"ש ומשו"ה בעי הפרשה, אבל ודאי זנתה אף דלא קנא לה מאיסה טפי גביה ומזוהמת דודאי זנתה ולא בעי הפרשה דליכא למיחש שיבא עליה כמ"ש מהר"ם בתשובה שהביא מרן סי' קי"ז וכו'. עכ"ל. וכ"כ החיד"א בשו"ת "חיים שאל" ח"ב סי' ד.

נמצא שדעת הברכ"י שבזינתה ודאי מותרים להתייחד וא"צ עדים, (ורק בספק זינתה כמו קינוי וסתירה אסורים ביחוד וסגי בהפרשה). אמנם בענין זינתה ונתגרשה הביא את דעת השבו"י וראייתו, את קושייתו של המל"מ על ראית השבו"י ש"אינו מכירה", ויישבה החיד"א בלשון "ואנא נפשאי ביודעה ומכירה וכו' ופשוט", ומשמע לכאורה שס"ל כהשבו"י אם לא שנאמר בדוחק שרק יישב בשופי את קושיית המל"מ על שיטת השבו"י וליה לא ס"ל.

-יט-
* דעת החלקת מחוקק והבית שמואל בזינתה ונתגרשה *
הרמ"א (סי' קיט) שם כתב וז"ל: גירשה משום שאסורה עליו אפילו לא נשאת אסור לדור עמה כאילו נשאת לאחר. עכ"ל.

וכתב שם הח"מ (סקכ"ב) וז"ל: משום שאסורה עליו, אם הוא איסור דרבנן וכו', ואם הוא איסור דאורייתא כגון סוטה ורואה דם מחמת תשמיש אסורה לדור אף במבוי וכו'. עכ"ל. והמחצית השקל שם העיר מדברי הב"ש (בסי' קמ"ח ס"ק ד וקמט ס"ק ד), וכדלהלן.

דהנה, בסי' קמח סעי' א בדין גט ישן, כתב הש"ע וז"ל: מי שכתב גט לגרש את אשתו ונמלך ולא גירשה ונתייחד עמה אחר שכתבו, לא יגרשנה באותו הגט פעם אחרת כשירצה לגרשה וכו' גזירה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה וכו'. עכ"ל.

והב"ש שם (ס"ק ד) כתב וז"ל: כלומר שיאמרו נתן הגט באותו יום שנכתב ואח"כ נתעברה ממנו ואיכא פגם לולד וכו'. ואם גירשה מחמת ערות דבר לא חיישינן שמא בא עליה דמאוסה היא בעיניו וכו'. עכ"ל.

והקשה אפוא המחצה"ש על מה שכתב הרמ"א לביאור הח"מ בסי' קי"ט ס"ק כ"ב, שבסוטה חיישינן שיבוא עליה ולכן אסור לדור עמה לאחר גירושין באותו מבוי, והרי כאן כתב הב"ש שלא חיישינן בגט ישן בגירשה מחמת ערות דבר כי מאוסה היא בעיניו.

וכן הקשה המחצה"ש מסי' קמט. דשם בסעיף א כתב הש"ע וז"ל: המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים וכו' שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה לפיכך ה"ז מקודשת קידושין ודאי וצריכה ממנו גט שני.

ובסעיף ב נפסק: נתייחד עמה בפני שני עדים וכו' אם היתה מגורשת מן הנישואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, לפיכך היא ספק מקודשת וצריכה גט מספק וכו'. עכ"ל.

וכתב הב"ש שם (ס"ק ד) וז"ל: וכבר כתבתי אם גירש מחמת זנות לא חיישינן שמא בא עליה וכו'. עכ"ל.

והקשה המחצה"ש הנזכר גם מדברי הב"ש האלו על מש"כ הח"מ בסי' קיט שסוטה אסורה לדור עמו במבוי. ותרץ המחה"ש שם וז"ל: ואפשר לומר דמיירי (בח"מ בסי' קיט) או בקינוי וסתירה ואין ידוע אם נטמאה כדלקמן בסי' קעח סעי' א דאסורה לו, מכל מקום אינה מאוסה עליו כמו שכתב הב"ש בסי' קיז ס"ק ח וכו'. עכ"ל.

נמצא שלדעתו בביאור דברי הח"מ והב"ש אף בגרושה שזינתה תחת בעלה שייכת הסברא שמאוסה בעיניו ומותרת אפילו להתייחד עמו, ומשום כך הקשה מסי' קיט ויישב מה שיישב.

ונראה להוסיף דמדויק בדברי הח"מ שכתב: ואם הוא איסור דאורייתא כגון סוטה וכו'. עכ"ל, ולא כתב כגון זינתה, משמע שאיירי בספק זינתה.

ובספר "תאומי צביה" [לרבי צבי הירש ב"ר דוד (אונגארן תקפ"ג) לאבה"ע] כתב בסו"ס קיט בזה"ל: עוד כתב הר"ן להוכיח מירושלמי באשת ישראל אם גרשה רשאי לדור בחצרו (כשלא אסורה לו) ע"ש, ולענ"ד ליכא הוכחה דבאבל רבתי הוא ב"ש, ולב"ש אסורה משום ערוה דנתגנתה בעיניו, משום הכי רשאי להתייחד כמ"ש בסי' קיז ע"ש, אבל לדידן דקי"ל כב"ה י"ל דאסורים בחצר אחד. עכ"ל.

נמצא שסובר להדיא שגם לאחר גירושין בנתגרשה מחמת ערוה מותרים להתייחד, (עו"ע ב"ישועות יעקב" לסס"י קיט בפירוש הארוך ססק"י דמשמע לכאורה דנוטה דעתו בסו"ד דנתגרשה מחמת שזינתה מאוסה בעיניו ומותרת להתייחד עמו עיי"ש).

-כ-
* דעת הרמב"ם - זינתה תחתיו אם כופין אותו לגרשה *
והנה, הרמב"ם בהלכות אישות (פכ"ד הי"ח) כתב וז"ל: אמרה לו אשתו שזינתה תחתיו וכו'. ואם היה מאמינה וסומך דעתו על דבריה הרי זה חייב להוציאה, ואין בי"ד כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינתה אשתו זאת בפניהם ברצונה ואח"כ כופין להוציאה. עכ"ל.

ובספר דרוש וחידוש לרעק"א בסופו (כתבים) –כתב וז"ל: ע"ד אשה שזינתה תחת בעלה ברצון ותובעת לבעלה שיפטרנה בגט והוא אינו רוצה, דהעיר כבודו דמדברי תוס' זבחים ריש מסכת יש ללמוד דאין כופין אותו לגרשה, הנה דין זה נזכר בסוף ספר המג"א על התוספתא סדר נזיקין שנשאל המג"א מחכם אחד על זה אם הדין נותן דכופין אותו ליתן גט, או כיון דהיא גרמה במעשה לאסרה לו יכול לומר תשב עד שתלבין ראשה. והמג"א השיב בקצר להוכיח דכופין אותו וכו' וכו'.

אולם פלא בעיני על הני אורייוותא דלא הזכירו על שפתותיהם דברי תוס' המפורשים ריש זבחים להדיא, "וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו" וכו'.

והנה עתה אני דן דלעומת זה מפורש בהיפוך ברמב"ם (שם שכתב:) ואין ב"ד כופין האיש לגרש בדבר מדברים אלו עד יבואו ב' עדים שזינתה אשתו בפניהם ואח"כ כופין אותו להוציא עכ"ל. וכו'.

ואולם נראה לי דאין טעמו דהרמב"ם דכופין לגט מחמת עיגון דילה, דבזה י"ל דס"ל להרמב"ם ג"כ כיון דהיא גרמה לכך, אין חוששין לתקנתה, אלא דטעמא דהרמב"ם דלא סגי לן בהפרשה, דשמא יבא עליה, ואף דבגרושה מכהן סגי הרחקת שכונה או מבוי כדאיתא פ"ב דכתובות, מ"מ בעוד שהיא אשתו החשש יותר דיחתור חתירות לבא עליה, וכמו במעוברת חבירו דלא סגי בהפרשה רק בגט כדאיתא ביבמות פרק החולץ (דף לז:), אלא בתוס' זבחים הנ"ל לשיטתייהו דכתבו ביבמות שם דדוקא במעוברת חבירו שהוא דרבנן קילא ליה והחשש יותר, אבל לא באיסורא דאורייתא, מש"ה שפיר כתבו דאם לא ירצה לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו, והיינו בהפרשה (והרשב"א בתשובה סי' תת"מ העתיק לדברי תוס' וכו' ותשמשנו, ובתוס' לפנינו ליתא כן, ולשונם שלא תשמשנו, י"ל דאפילו כשפחה לא ובעינן הפרשה), אבל הרא"ש ביבמות כתב שם דאפילו בדאורייתא לא סגי בהפרשה אלא בההיא דסוטה דקתני מעוברת חבירו יכול להפרישה כיון דהיה קינוי וסתירה מאוסה עליו. והרמב"ם י"ל דס"ל דגם בזה לא מספיק ההפרשה, וההיא דסוטה כתירוץ א' דהתוס' והרא"ש דיכול להפרישה היינו בגט, ומש"ה כת' הרמב"ם דכופין אותו לגרשה. וכיון שכן דפלוגתייהו דתוס' והרמב"ם תליא רק בזה אם סגי לן בהפרשה, ממילא לפי מ"ש הרמ"א (סי' קיז ס"א) וכ"ש בזינתה תחתיו דמאיסה ליה דשרי בכה"ג ממילא קם הדין דאין כופין אותו לגרשה וכו'. עכ"ל.



נמצא לפי הרעק"א כי:
א. הרמב"ם והתוס' נחלקו. דעת הרמב"ם שכופין לגרש בזינתה, והחשש הוא שאם לא נגרשם, יש חשש שיבוא עליה. ובלשונו של הרעק"א: "ואף דבגרושה מכהן סגי הרחקת שכונה או מבוי וכו' מ"מ בעוד שהיא אשתו החשש יותר שיחתור חתירות לבא עליה". ומשמע להדיא שבנתגרשה לאחר שזינתה החשש הוא פחות שיבא עליה, מאשר זינתה ולא גירשה עדיין. דעת התוס' שלא חוששים אף בלא נתגרשה כי מאוסה בעיניו.

ב. הרעק"א הכריע על פי הרמ"א כדעת התוס' שאין כופין לגרשה, אלא שס"ל כלשון התוס' שלפנינו שאסורים בייחוד ודלא כפי שכתב הרשב"א בנוסחת התוס' שמותרים. מ"מ לנד"ד חזינן להדיא שזינתה ונתגרשה קיל טפי מזינתה ועדיין נשואה.

ונמצא שלדעות שזינתה תחתיו מותרת אף להתייחד עמו (הח"מ הב"ש הבה"ט ועוד), יתכן שס"ל דכ"ש שכשנתגרשה מותרת להתייחד עמו.

והנה, משמע ברעק"א בתחילת דבריו שסבר בהו"א דהמחלוקת בין הרמב"ם לתוס' היא אם יכול הבעל לעגנה גם אם רוצה ומבקשת להתגרש ואין כופין אותו, דמשום שזינתה תחתיו ומעשיה גרמו לה תשב עד שתלבין ראשה, דלדעת הרמב"ם אינו יכול לעגנה אף בכה"ג, ולדעת התוס' יכול לעגנה.

ולפירוש זה ודאי שאין שייך כלל נד"ד באם זינתה מותרת להתייחד עמו, לפלוגתת הרמב"ם והתוס', דאף לרמב"ם דכופין, היינו שאין יכול לעגנה אבל עד הגט גם לרמב"ם יתכן שמותרים להתייחד כי מאוסה היא בעיניו.

מ"מ גם למסקנת הרעק"א שנחלקו בגוף דין זה של החשש שמא יבוא עליה, מ"מ הכריע הרעק"א כדעת התוס'. ואף בדעת הרמב"ם כתב דהיינו כ"ז שלא נתגרשה וכאמור. ולעיל בראשית הדברים הבאנו שהב"מ ס"ל כהרעק"א בביאור דעת הרמב"ם, אלא שהכריע כהרמב"ם. וכ"ד הרדב"ז שם וכאמור.

ובסו"ד כתב שם הרעק"א: אך לעומת זה גם בתוס' לא מצאנו דס"ל דמשום עיגון דידה אין כופין, דזה שכתבו התוס' דאם לא ירצה לא יגרשנה, אין כונתם וכו' אלא כוונתם דודאי הב"ד אומרים לן שיגרשה אבל אם לא ירצה סגי בהפרשה, כ"ז שלא תבעתו בב"ד לפוטרה בגט וכו', ולדינא בתובעתו לפוטרה בגט אין הדבר מוכרע בידי. עכ"ל.

-כא-
* דעת ה"בית שלמה"- הרמב"ם והתוס' לא נחלקו *
ובשו"ת בית שלמה (אבהע"ז סי' צ"א) כתב בתו"ד:
ומ"ש התוס' בזבחים היינו אם גם האשה אינה מבקשת גירושין רק שהיה הו"א דמחויב להוציאה בגט דוקא כמו בעבר ונשא מעוברת או מינקת חברו בר"פ החולץ דל"מ הפרשה רק יוציא בגט שלא יבוא עליה, לזה כ' התוס' דכאן די בהפרשה שלא יתייחד עמה והטעם משום שמאיסה בעיניו מחמת שזינתה והמעיין בתשו' הרשב"א סי' תת"מ שהוא תשו' מהר"ם ב"ב והובאה בב"י רס"י קי"ז שהביא דברי ר"י בריש זבחים והם דברי התוס' הנ"ל דכוונתם כמ"ש, רק שבתוס' הנ"ל איתא רק שלא תשמשנו ובתשו' הנ"ל כ' ותשמשנו כשפחה. וכבר הרגיש בזה בתשו' שבו"י ח"א סי' קי"ט וברמ"א רס"י קי"ז ס"א ובאחרונים אבל באם היא תובעת גירושין גם התוס' מודים דכופין לגרש אף שפשעה ובזה אין דבריהם נגד משמעות דברי הרי"ף והרמב"ם ומשמעות הש"ס הנ"ל. עכ"ל.
נמצא שגם לדעת התוס' והר"ם שמותרים להתייחד היינו כאשר האשה לא תובעת גט, אך בתובעת גירושין כופין אותו לגרש.

-כב-
* דעת הש"ע והח"מ בדעת הרמב"ם שכופין לגרש *
והנה "הבית שלמה" כתב שמה שכתב הרמב"ם בהל' אישות (פכ"ד הי"א), "הביא עדים שזינתה כופין לגרש", אינו סותר כלל לדעת הרשב"א והתוס' שמותרים להתייחד, דאם האשה לא תובעת להתגרש, אין מחייבים אותם להתגרש, ואין חוששים שאם יתייחדו (או כשידורו בעדים), יבואו לחטא משום שמאוסה בעיניו. ומש"כ הרמב"ם שכופין, היינו בתובעת גיטה, דאף שזינתה אין רשאי לעגנה (ובבית שלמה שם הביא שהמג"א פסק שכופין שלא לעגנה).

ונראה להוכיח גם מדברי הש"ע ונ"כ להדיא שהתוס' והרשב"א לא פליגי על הרמב"ם. דהנה בסי' קיז הובאו כאמור דברי הרשב"א והר"ם ברמ"א. וכן דעת הב"י וכמו שהביא בב"י בלי חולק, ואם הרמב"ם היה חולק היה ודאי מיד מביאו, ומוכרח מכאן שאין מחלוקת בין הרשב"א לרמב"ם. ואף שהש"ע לא הביאו, כבר הבאנו דהב"י לא פליג על זה, שהרי הביאו בב"י בלא חולק.

והחלקת מחוקק והבית שמואל פסקו כדעת הרמ"א, ואף הוסיפו שמותרים אפילו להתייחד ולא צריך עדים ודלא כמשמעות פשט דברי הרמ"א.

והנה לעיל (בסי' קטו סע' ו) פסק הש"ע וז"ל: אין עדים שזינתה אלא שהיא אומרת שזינתה וכו', ואם היה מאמינה ודעתו סומכת על דבריה ה"ז חייב להוציאה, אבל אין כופין אותו להוציאו וכו'. עכ"ל.

ובחלקת מחוקק (סקכ"ג) הוסיף וכתב: אבל אין כופין אותו להוציאה, דאין דבר שבערוה פחות משנים ואין ב"ד מוציאין רק בעדים. עכ"ל.

נמצא שהח"מ הביא את דברי הרמב"ם על דברי הש"ע, שכיש עדים שזינתה כופין, הרי שפסק כן בפשיטות. ולכאורה הרי זה נסתר מדעת ש"ע עצמו והרמ"א והח"מ בסי' קיז, שאין כופין ומותרים אפילו להתייחד. בהכרח שאין קשר בין הדברים, דמש"כ בסי' קיז איירי בחשש שמא יבוא עליה, ובכה"ג שזינתה אין חוששין לכך. אולם אם תובעת להתגרש כופין אותו לגרש מטעם שאין יכול לעגנה, וכדעת ה"בית שלמה".

ונמצא שבלאחר שנתגרשה לא מוכח מהרמב"ם כלל שאסורה לדור עמו, דמש"כ כופין הוא מטעם עיגון ולא מטעם חשש איסור. ועיין לעיל במה שהבאנו מהדו"ח לרעק"א.

ובבית שלמה שם ציין גם לב"ש סי' יא' סק"ד בשם הר"י הלוי שמבואר להדיא שבזינתה כופין לגרש. עיי"ש. והרי הב"ש בסי' קיז כתב שמותרים אפילו להתייחד וכדעת הח"מ. ובהכרח שהדברים לא סותרים זא"ז וכאמור.

אמנם ה"בית מאיר" שהובא בפת"ש בסי' קיז (סק"ב) הבין שהרמב"ם פליג על הר"מ שהובא ברמ"א. כלומר לדעתו דעת הרמב"ם בזינתה שכופין אף בלא תובעת גיטה, משום שאסורים ביחוד שמא יבוא עליה ואפילו בזינתה.

[ועיין בנוב"י סי' מב (מובא בש"ע אבה"ע סי' יז פת"ש ס"ק קסח) שכתב בתו"ד וז"ל: דאפילו אם זינתה ברצון איני יודע אם יכולה לכופו שיגרשנה ויכול לומר שתתעגן כל ימיה וכו'. עכ"ל.

ובנוב"י סי' יב כתב דאף לתוס' שאינה יכולה לכופו לגרשה כיון שפשעה, מ"מ אשת כהן שנאנסה פשיטא שאם הוא רוצה שאינו יכול לעגנה. ובשם אריה סי' ס"ו פסק גם דאין לכופו לא מטעם עיגונה ולא מטעם שמא יבא עליה דמאוסה היא בעיניו.

נמצא שהנו"ב למד בדעת התוס' בדין זינתה שא"א לכופו ויכול לעגנה כיון שפשעה וכן העלה להלכה (לפחות מחמת הספק)].

-כג-
* גדר "לא פלוג" בתקנתם *
ונראה להוסיף עוד, דהנה גם לשבו"י דאוסר לגרושה שזינתה לדור עמו, הוא משום לא פלוג בתקנתם וכמו שכתב להדיא. דהשבו"י מסכים לסברא שכיון ששנואה ומאוסה אין חשש שיבא עליה, אלא שכיון שתקנו בשאר נשים האסורות עליו שלא תדור עמו במבוי, לא פלוג בתקנתם, ואף שזו שזינתה אין טעם לאסרה, מ"מ אסרוה מטעם לא פלוג.

והנה ביחס לדין "לא פלוג" כתב בשו"ת חתם סופר סי' קעט (הובא בפת"ש ליו"ד סי' קפד ס"ק ד) וז"ל:

באשה ששינתה וסתה פעמים בכל חודש באופן שקשה ורחוק שתזדמן ותטבול לנדתה כי עד שהראשונה פקודה שניה ממהרת לבא, אם יזדמן לה ליל טבילה יהיה בעונה שוסתה מחר ביומו ולדעת הש"ך יש להחמיר כראב"ן לפרוש לילה שלפני אותה עונה, א"כ אשה זו סופה להתגרש מבעלה ח"ו, אם יש למצוא לה ב' היתרים. א. לשמש בליל הסמוך ליום שעונתה בו. ב. אם יארע שתראה מיד אחר טבילה טרם ששמשה להקל שלא תצטרך להמתין שש עונות ותספור ז' נקיים מיד שתפסוק לראות. והשיב (החת"ס) לענין דין הא' אם צריך לנהוג כחומרת הא"ז וראב"ן נראה להקל כיון דכל עיקר טעמם אינו אלא משום לא פלוג בשגם וסתות דרבנן וכו', א"כ יש להקל בלא פלוג דידיה ולהתיר בעונה הסמוך לעונת ראיה כדי שלא תתגרש ויקיים הבעל פרו ורבו. וגם בדין הב' פשוט דיש להקל כיון דהא דנהיגין להמתין ששה עונות אע"פ שלא שמשה הוא רק משום לא פלוג בין שמשה ללא שמשה (יו"ד סי' קצו סע' יא) ואין להחמיר בלא פלוג כמו בגוף הדין עצמו כמ"ש תה"ד (פסקים ס' קסד) ומייתי מג"א ר"ס תמז (ס"ק ה). ע"כ יש להקל בכה"ג וכו'. עכ"ל. ועיי"ש באו"ח במג"א ובמחצה"ש.

-כד-
* השיקולים ההלכתיים לפסק הדין *
והנה, בנד"ד האשה מזנה ועוברת על איסור אשת איש החמור יום יום, יתכן דבכה"ג שהוא לא פלוג בתקנתם לא מחמירים בו כגוף הגזירה, ואולי השבו"י היה מקל.

נמצא דמשני טעמים היה מקום לומר דאף השבו"י מקל.
א. דאף אם האיסור לדור עמו בזינתה היה מגוף הדין, מ"מ יתכן שכיון שכל החשש הוא חשש שמא יבוא עליה ויעבור איסור, הרי בנד"ד מול החשש שמא יבוא, יש ודאי שעוברת יום יום איסור דאורייתא של חנק החמור טפי וא"כ בכה"ג יתכן שלא תיקנו חכמים, וכן סבר האב"ד הגאון רבי מיכאל עמוס שליט"א.
ב. הטעם השני, אף אם בגוף איסור לא הקלו בכה"ג, מ"מ כיון שנד"ד הוא מ"לא פלוג" ובכה"ג הקלו טפי כאמור, ומשום כך כיון שמזנה כל העת יש להקל לכאורה בלא פלוג.

אמנם לשונו של השבו"י בסו"ד משמע שבכל גוונא יהיה אשר יהיה הטעם שנתגרשה, לא פלוג בתקנתם. אלא שלדברינו מ"מ יתכן דלשבו"י במזנה כל העת מותרים לדור זע"ז דאין אנו תולים מאיזה טעם באו הגירושין, דבאמת בכל טעם לגירושין יהיה אשר יהיה אף בזינתה פעם אחת, לא פלוג בתקנתם. אלא שבמזנה כל העת מטעם חומרת איסור א"א היה מקום להקל גם לשיטתו, מטעם אחר הנזכר, דבדברינו לא חלקנו בטעמי הגירושין אלא מטעם צדדי וכאמור.

והנה בנד"ד האשה זינתה תחת בעלה, ובכה"ג כשעדיין נשואה, הרי נחלקו הפוסקים אם מותר אפי' להתייחד עמה ואין חשש שיבוא עליה משום שהיא מאוסה. ואף למחמירים, הרי כשיש עמהם עדים שומרים ודאי שרי (מלבד הרדב"ז שחוכך להחמיר אף בעדים).

והנה בכה"ג כשנתגרשו, לדעת המל"מ, העבודת הגרשוני (להבנת השבו"י), הכתב סופר, שו"ת בית שלמה בהגהת בן המחבר, 'המאורות נתן', 'ויען אברהם' ניתן להקל בדבר דבכה"ג לא תקנו שאסורה לדור עמו במבוי ואפילו באותו בית וחצר שרי.

ולכת"ס שרי אפילו באסורה מספק אם כתב לה גט וכ"ש בכבר נתגרשה. וכ"ש בודאי זינתה.
מאידך, הרעק"א ס"ל דתחתיו שרי רק בעדים כדברי התוס' להבנתו וכשנתגרשה ס"ל דקיל טפי. וכ"מ בפשטות דברי הרמ"א. ולרדב"ז אסורים להתייחד ומנדין אותם להתגרש. ולב"מ שפסק כהרמב"ם (להבנתו בדבריו) שכופין לגרש משום שאסורים בייחוד (אמנם גם לדעתו צ"ב אי בנתגרשה קיל טפי ובזה אולי יודו לכת"ס ששרי אפילו בעדים).

לעומתם דעת השבו"י ומסתמא אף דעת הברכ"י (ויתכן אף דעת הלבוש) ס"ל דבזינתה תחת בעלה אף דשרי לפני שנתגרשו, מ"מ לאחר שנתגרשו לא פלוג בתקנתם ואסור לדור עמו במבוי, וכבר כתבנו שיתכן והשבו"י יודה בנד"ד.

ולפי זה בנד"ד להרבה הפוסקים שרי אפילו להתייחד בלי עדים. והנה, נד"ד קיל טפי שהרי כל התקנה שלא לדור עמו במבוי נעשתה מחשש שמא יבוא עליה ויעשה איסור דאורייתא כמו גרושה לכהן. והנה, בנד"ד שהאשה עוברת בודאי על איסור אשת איש יום יום שהוא איסור חיוב של חנק, יש מקום לומר שבכה"ג לא תקנו כלל לחשוש לספק הרחוק שמא יבוא עליה ויעבור איסור "ונטמאה ונטמאה" כשמאוסה היא עיניו, גם לשבו"י שמחמיר בזינתה לאחר שנתגרשה מטעם לא פלוג. וביותר שבנד"ד הרי הבעל כבר חי עם אשה אחרת, ומשום כך פוחת החשש שמא יבוא על אשתו הראשונה. ובמיוחד שלא איירי כאן במקרה שזינתה פעם אחת בלבד בעבר, שגם בכה"ג נחשבת מאוסה בעיניו, אלא מזנה יום יום עם איש אחר, ובכה"ג מאוסה עוד יותר (אף בזה"ז) וממילא פוחת יותר החשש שיבוא עליה בעלה.

וביותר, שבעוד חודש יתקיים בבמ"ש דיון בנושא הרכוש כאשר נשוא הדיון הינו הפלוגתא בין הצדדים בחלוקת הרכוש, כי לטענתה של האשה הרישום בטאבו ששליש מן הדירה בלבד נמצא בבעלותה הוא שקרי ונעשה שלא בתום לב, ונראה שיתקיימו כמה דיונים בדבר. ונמצא שהסכסוך לא נסתיים בסידור הגט, והשנאה תמשך. ומכיון שכל בקשתם להשאר בביתם גם לאחר הגט הוא רק עד סוף שנת הלימודים של הילדים בעוד כמה חודשים, פוחת שוב הסיכוי שיבוא עליה.

מלבד כן, ביה"ד יזהיר את הבעל ואף יחתים אותו על תצהיר בו יתחייב שלא יתקרב אל אשתו, ואף יזהיר את האשה שאם יתקרבו זע"ז לאחר שתתגרש יחשב לה מבחינה הלכתית שנשאת מחדש ותצטרך גט נוסף לחומרא (אבהע"ז סי' קמט).

ונראה איפוא כי לכאורה ניתן היה להתיר בזינתה, לדור עמו לזמן קצר לאחר שנתגרשה, באומדנא ברורה ששונאים זא"ז במאיסות גמורה וברורה ובכה"ג שהאשה נכשלת באיסור אשת איש החמור כל העת, ובצירופים נוספים, וכ"ז רק באם יסכימו עמי כב' האב"ד שליט"א וחברי שליט"א, אלא שבנד"ד הסכימו הצדדים בדיון לחלק את הדירה, החצר והחניה בקיר גבס בחלוקה גמורה ומוחלטת.

-כה-
* סידור חופה וקידושין למי שלא נזהר בטהרה *
בשולי הדברים יש לציין את מה שהובא באוצר הפוסקים להל' קידושין (סי' מט סע' ג אות יא) בענין סידור קידושין לאלו שלא יזהרו בדיני נדה, אם יש בזה דין של לפני עיוור, כיון שהאיסור אינו מיידי אלא בא לאחר מכן, עיי"ש. ורבים מן הפוסקים התירו.

והנה, נד"ד לכאורה קיל טפי, שהרי שם בסידור חופה וקידושין, ודאי וללא שום ספק שיחיו באיסור כרת כל ימיהם, ומ"מ התירו. ובנד"ד שמאוסים זה על זה ושונאים אחד את רעהו והחשש רחוק שמא מחמת יצרם יכשלו פעם אחת או יותר על אף שנאתם, ובמיוחד בתקופה קצרה בתוספת הצירופים הנ"ל, נראה לכאורה שכ"ש וק"ו ששרי לסדר את גיטם ואין בזה גדר של לפני עיוור.

-כו-
* דין לפני עוור כשמכשילו באיסור דרבנן אך מפרישו מאיסור דאורייתא *
ונראה להוסיף כאן עוד ענין. דהנה, גם לשיטות שאף בזינתה אסורים לדור זע"ז לאחר שנתגרשה, הרי מה שביה"ד נמנע מלסדר להם את הגט הוא מדין לפני עוור לא תתן מכשול וגם אם נאמר שיש כאן דין לפני עוור ומסייע, נד"ד שונה. דהנה, בש"ע (יו"ד סי' קפא סע' ו) נפסק: אשה אינה במצוות הקפה (הקפת פאות הראש), וי"א שאף על פי שמותרת להקיף פאת ראשה אסורה להקיף פאת ראש האיש ואפילו הוא קטן. עכ"ל. והוא ע"פ הטור שם בשם הרמב"ם וכ"ד הראב"ד.

והנה, בהגהות הרעק"א שם כתב וז"ל : אשה אסורה להקיף פאת הראש, לענ"ד דזהו לכאורה לכולי עלמא יהיה אסור משום "לפני עוור" דמכשלת להא שניקף. ואף היכא דהו"מ לגלח בעצמו מ"מ הוי איסור דרבנן כמ"ש תוס' ריש שבת (ג.) ואולי י"ל דבזה ליכא איסור מדין מצווה להפרישו, דארדבה במה שהיא מגלחת אותו, בזה מפרישתו דאם לא היתה מגלחת אותו היה מגלח בעצמו והיה עובר בשני לאוין דניקף ומקיף, וע"י שהיא מגלחת, מפרישתו מלאו דמקיף וכו'. עכ"ל.

והנה, בנד"ד הרי באם לא נערוך להם את הגט, אזי עוברת האשה יום יום באיסור חנק של אשת איש ואילו באם נסדר להם גיטם, הרי שנפרישה מאיסור אשת איש, ואף שתעבור על התקנה שאסורים לדור זע"ז לאחר שנתגרשה, מ"מ ביה"ד הפרישה מאיסור חמור, ובכה"ג אין דין של לפני עוור.

וכן מצינו במס' בבא מציעא (סט:). הרא"ש שם (סי' מב) כתב שבאיסור ריבית מדרבנן אין איסור על הלווה אלא רק על המלווה, אלא שכל האיסור של הלווה הוא רק מדין "לפני עוור" כשמכשיל את המלווה.

וה"תפארת שמואל" שם (סק"ג) כתב וז"ל: ונ"מ היכא שידוע שבלאו הכי מלוה בריבית ויש בני אדם שמוכנים ללוות הימנו ברבית דשרי ליקח הימנו למחצית שכר וכו'. ואפשר יש להתיר להיכא דאדרבה מצילו מריבית דאורייתא ומביאו לריבית דרבנן ומציל אף הלווה דאולי לא יכול ללוות במקום אחר בריבית ע"י ישראל. עכ"ל.

נמצא שאדם שבכל מקרה ילווה בריבית דאורייתא, מותר בכדי להפרישו מכך, ללוות ממנו בריבית דרבנן שאין בה איסור על הלווה אלא רק מדין לפני עוור, ומכיון שמפרישו מאיסור דאורייתא, אף שע"י הלוואתו יעבור המלווה איסור דרבנן, אין כאן דין לפני עוור ומסייע. וכן כתב הגרש"ז אויערבך זצוק"ל בספרו "מנחת שלמה" (ח"א סי' לה עמ' קפט-קצ) לארח אדם שלא יטול את ידיו ולא יברך (עי' או"ח סי' קסט סע' ב), שאם ימנע מלארחו או אם יאמר לו ליטול ידים או לברך יפגע ויתכן שיתרחק הרבה יותר ממצוות וכו', בכה"ג שעובר המארח רק על לפני עוור, לא חשיב לפני עוור אלא להפך מצילו מאיסור חמור יותר. וכמו"כ התיר לאדם ששותה יין ערלה, לתת לו יין טבל או סתם יינם ובזה מצילו ממכשול גדול יותר של ערלה, דלא חשיב כלל "מכשול", וכעין קוטע אצבעו מרגלו של חברו כדי להצילו מקטיעת ידו דלא נקרא מזיק אלא מתקן, ע"כ דבריו. (וצויין שם בגליון שהחזו"א שבועות סי' יב' או"ט אינו מתיר בכה"ג באיסור ודאי, ורק באיסור ספק התיר בכה"ג. והנה נד"ד אתי שפיר גם לחזו"א, שהרי נחלקו הפוסקים אם יש כאן איסור, לשבו"י ודעימיה לא פלוג ולכת"ס ודעימיה שרי, וא"כ בכה"ג מודה החזו"א).

והנה, בנד"ד לכאורה יש להעיר, דכל מה שכתבנו היינו ביחס לאשה, אולם ביחס לאיש הרי עליו אין איסור אשת איש וא"כ במה שנסדר את הגט נגרום לו שיעבור על התקנה ולדעת השבו"י הרי לא פלוג בתקנתם אף בזינתה. וצריך לומר ביחס לאיש את מה שכתבנו לעיל דבמקרה דנן מותרים לדור זע"ז מטעם מה שמאוסה עליו וכדעת הכת"ס העבוה"ג ודעימיה. (וביותר, שיתכן שאף אם נאמר כשהשבו"י שאסור להם לדור זע"ז, יתכן והבעל חייב לסייע בגירושין ולעבור איסור קל (לעבור על התקנה), כדי להפריש את אשתו מאיסור חמור. ועיין שבת (ד.) בענין דין אין אומרים לאדם חטא באיסור קל כדי שיזכה חברך ולא יעבור על איסור חמור. ועיי"ש בתוס' (ד"ה לפי) בענין מצוה רבה כמו פרו ורבו ויתכן שנד"ד של איסור חנק של אשת איש דמי לזה. עו"ע עירובין (לב:) תוס' ד"ה ולא בעינן חצי שפחה וחצי בת חורין, שכתב וז"ל: והא דשרי (גיטין לח.) בחציה שפחה ובחציה בת חורין לשחררה כשנהגו בה מנהג הפקר, אע"ג שעובר בעשה, לא דמי פריצות וכו', אבל שפחה האסורה לעבדים, ולבני חורין, והיא להוטה אחר זנות, א"א שלא תכשיל בני אדם, ודמו לאנוסין וכו'. עכ"ל. ונד"ד יתכן דדמי לזה. עיי"ש ואכמ"ל. וביותר, שבנד"ד הבעל לא מחוייב לעבור על איסור קל כדי להפריש את אשתו מאיסור חמור, שהרי יכול להפרישה מאיסור חמור ע"י גירושין, וגם לא לעבור על איסור קל כשיחלק את הבית והחצר בקיר חוצץ, ולפי הסכמתו. וביותר, שאין אנו מכשילים אותו בשום איסור, ומה שיעשה בעצמו וישאר בבית לאחר הגט אין זה מוכרח מחמת הגט, ועוד שאין כאן דין לפני עוור גם ע"פ מה שהבאנו בענין סידור חו"ק למי שלא ישמור הלכות נדה).


-כז-
* דין "ושלחה מביתו" – דעת ה"זכר יצחק" *

יש לציין את דעת ה"זכר יצחק" (בסס"י עג) שלמד בדעת הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין ה"ה) דאף אם גרש אדם את אשתו בגט, מ"מ כל זמן שלא שלחה מביתו אסורה עדיין להנשא לאיש אחר, וכעין בן נח לפני מתן תורה, ואף לאחר מתן תורה שנתחדש דין הגט ודין מיתה בחנק, מ"מ לא פקע דין בן נח. וזה נלמד מהפסוק "ושלחה מביתו". ולפי"ז בנד"ד כל זמן שידורו יחד עדיין אסורה לעלמא, וזה חידוש גדול. ועין ב"זכר יצחק" (סי' יז) דשם למד ברמב"ם בדרך אחרת. וכ"כ גם במפרש שם על הרמב"ם מדין "לנה עמו בפונדקי" עיי"ש. וא"כ לא שייך הדבר לנד"ד וגם לחידושו הגדול של ה"זכר יצחק" אין נחשבת אשת איש בחומרה של חנק אלא כמו בבן נח שיש עליו עשה של "ודבק באשתו", אבל אינה צריכה גט נוסף. וא"כ בנד"ד גם לשיטתו מוטל לכאורה על ביה"ד לסדר לה גט כדי למנעה מאיסור חנק של אשת איש, ואף שכל זמן שלא תצא מביתו תעבור על איסור עשה.

-כח-
* "הלעיטהו לרשע" *

והעיר לי שאלת חכם אחי ורעי הספרא דדיינא דביה"ד נתניה המסור והמוכשר הרב אלון ארביב שיחי' שלכאורה לשם מה מוטל עלינו לסייע בידי האשה שלא תחטא בחטא חמור של חנק, הרי יש דין "הלעיטהו לרשע".

והנה מקור הדין של "הלעיטהו לרשע" הוא במס' ב"ק (סט.) ע"פ המשנה במס' מעשר שני (ה, א), דשם איתא בענין שדות כרם רבעי וערלה שמסמנין ומציינין את השדות שידעו האנשים על האיסור באכילתן. ובהמשך איתא: אמר רבן שמעון בן גמליאל בד"א בשביעית דהפקר נינהו, אבל בשאר שני שבוע (שהם באים לגזול) הלעיטהו לרשע וכו' (יניחם ויאכלו דבר האסור והלעיטהו לרשע – רש"י).

ואמנם הדגמ"ר לש"ע (יו"ד סי' קנא סע' א) בביאור דברי הש"ך סק"ו כתב שאין דין לאפרושי מאיסורא כשהאיסור נעשה במזיד, וכל דין אפרושי מאיסורא הוא רק בשוגג. והאחרונים דחו דבריו, עיי"ש בגליון מהרש"א שכתב שלכאורה מקור דברי הדגמ"ר בגמ' שם, ובסו"ד כתב שהרמב"ם בפירוש המשניות שם כתב שכל הדין של "הלעיטהו", נאמר רק במקרה שם כשאיסור גזילה חמור יותר מאיסור כרם רבעי, ומכיון שבא לעשות איסור חמור יותר, אין דין להפרישו מהאיסור הקל, אך בענין אחר יש דין אפרושי מאיסורא. וכן דחאו ה"עין יצחק" (אבהע"ז סי' א אות ט).

עו"ע בשדי חמד (כללים מערכת ו' כלל כו אות ג), שהביא מהאחרונים שהקשו על הש"ך, ובתו"ד כתב וז"ל : גם מצאתי בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' פג בד"ה והנה הש"ך), שתמה הרב על מה שכתב בדגמ"ר לחלק בזה בין שוגג דצריך להפרישו ובין מזיד, מלבד כד מייעלי פילי וכו', בדברי הש"ך, וגם בכוונת הרא"ש אי אפשר לומר דבשוגג קאי וכו' וגם סברא זו לא ידענא למה באמת אין צריך להפרישו, אדרבא מצווה לענשו ולעכבו כל האפשר במזיד יותר הרבה מהשוגג וגם בגוף דברי הש"ך שכתב דלמומר אין מצווה להפרישו תמה והרי הוא כישראל לכל דבר וכבר תמה בזה החוות יאיר וכו'. עכ"ל.

ועיין עוד בש"ע (יו"ד סי' שג סע' א) ברואה חברו לבוש בכלאי בגדים במזיד, חייב לקרוע מעליו את בגדיו אפילו היה מהלך בשוק (ע"פ ברכות (כ.) דרב אדא בר אהבה קרע הכרבלתא, ובאוהצ"ג שם סי' קטו בשם רב צמח גאון כתב שהיה בגד של כלאים). ועיין רמב"ם כלאים (פ"י הכ"ט) ובב"ח לש"ע שם.

ועוד עיין בב"ק (סט:) בתוס' שם ד"ה הו"א ובתוס' רעק"א למשניות שם דאף לרשב"ג שס"ל הלעיטהו לרשע (וכן הלכה כמו שפסק הרמב"ם בהל' מע"ש פ"ט ה"ז ודלא כחכמים שם), מכל מקום לפנים משורת הדין אפשר להפרישו מאיסור ועשו תקנה בכהאי גוונא לגנבים.

וכן משמע בסוגייא (סט:) – "בגנב עבדו רבנן תקנתא", ועין שנות אליהו למע"ש שם. (עוד עיין במאירי שם).

עוד עיין בשו"ת "עין יצחק" (אבהע"ז סי' א' אות ח) שכתב ביחס לגמ' שם בדין "הלעיטהו" דהוא משום שאינו יודע מי הם הנוטלים את הפירות, ונחשב כמו נסתרות שאין ישראל ערבים עליהם זע"ז. והוא נוקט שדין לאפרושי מאיסורא הוא מדין "ישראל ערבים זה לזה". ובקובץ שיעורים (למס' ביצה ל.) האריך בזה אי הוי מדין "ערבות" או מדין "הוכח תוכיח וכו'" עיי"ש. וראה להלן, מיד בסמוך, במה שהבאנו במקור דין ל"אפרושי מאיסורא".

נמצא

א) בנד"ד ע"פ הרמב"ם בפירוש המשניות שהובא בגיליון המהרש"א (שם) אין דין "הלעיטהו לרשע", שהרי כל הדין שייך בכה"ג שעובר במילא איסור חמור יותר, כמו גזלה, ואז אין דין להפרישו מהאיסור הקל. ובנד"ד, אדרבא ע"י שנפרישם מאיסור, האשה תמנע מאיסור חנק. עו"ע שם בגליון מהרש"א.
ב) ידוע מי הוא זה שעובר על האיסור החמור, ואם כן, לדעת ה"עין יצחק", אין דין "הלעיטהו לרשע", ויש דין לאפרושי מאיסורא.
ג) גם בדין "הלעיטהו לרשע" לדעת התוס' לפי ביאור הרעק"א במשניות, יש דין של לפנים משורת הדין להפרישם מאיסור.

*

והנה, נד"ד לכאורה קיל טפי, שהרי אשה זו אינה שומרת תו"מ ואינה יודעת ומבינה לעומק את האיסור לזנות תחת בעלה, ואף אם יודעת שהדבר אסור, לא חונכה בדרך זו. ואף אם יודעת שמבחינה אנושית בגידה בבעל הינה דבר חמור והרס חיי המשפחה, מכל מקום אינה מבינה את המבט ההלכתי שבכך. ואם כן, יתכן שאינה בבחינת דין "הלעיטהו לרשע", וכעין "תינוק שנשבה" וצ"ב.

*

יש לציין, שדין להפריש רעהו מאיסור, לדעת השאג"א (סי' נח והכת"ס יו"ד יו"ד פ"ג) הוא ד"ת מדין "הוכח תוכיח את עמיתך..", ואולם לדעת הב"ח (ביו"ד ש"ג), המנחת חינוך (מצווה ח) ושו"ת "פרי יצחק" (ח"א סי' נו), הוא איסור דרבנן שהסמיכוהו על דין "לפני עוור לא תתן מכשול". ולעיל בסמוך הבאנו מה"עין יצחק" דהוא מדין "ערבות" (ישראל ערבים זל"ז). וציינו לקובש"ע במס' ביצה.

-כט-
* המסקנות ההלכתיות *

א) שבויה האסורה לבעל כהן, אסורה להתייחד עמו באותה חצר אבל מותר לדור עמו בעדים (כתובות כז: וש"ע אבהע"ז סי' ז).
ב) אשה שבעל קנא לה ונסתרה נאסרה עליו ואסורה להתייחד עמו (סוטה ז. אבהע"ז סי' ז', ט וב"ש ס"ק טז וסי' קיז ב"ש סק"ח).
ג) אשה שזינתה תחת בעלה ועדיין נשואה לו, לרשב"א בשם מהר"ם ובשם התוס', וכ"פ הח"מ, הב"ש, הבה"ט, והרמ"א (לביאור הבה"ט), וכ"ד ה"חסד לאברהם" וכ"ד הכת"ס וכ"ד הברכ"י מותרים להתייחד ולדור זע"ז. לרמ"א (כפי שכתוב בפשטות), מותרים רק כשיש עמם עדים.
לדעת הב"מ (בהבנת הרמב"ם) אסורים להתייחד ואף כופין אותם להתגרש (פת"ש קיז סק"ב. ולרדב"ז מנדין אותו שיגרש), ופליג על הר"מ המובא ברמ"א. אולם דעת 'הבית שלמה' שלא פליגי והרמב"ם איירי כשתובעת להתגרש שאין יכול לעגנה, והתוס' איירי באינה תובעת לגרשה.
ד) אשת איש שהעידו ע"א או שני עדים שבעלה מת והלכה ונשאת ובא הרוג ברגליו, אסורה על בעלה ואסורים לגור זע"ז באותו מבוי (א"ז הל' גיטין סי' תריח).
ה) אלמנה לכה"ג וגרושה לכהן ושאר איסורי תורה אסורים לדור זע"ז במבוי (ש"ע קיט, ז). שבויה מותרת לדור באותו מבוי ואסורה באותה חצר. שאר איסורי דרבנן, לח"מ דינם כשבויה, ולב"ש הריב"ש והבה"ט הינם כשאר איסורי תורה.
ו) אשת כהן שנאנסה שאסורה לבעלה, אסור לדור זע"ז באותו מבוי (שו"ת הר המור).
ז) באומר הבעל שראה שזינתה (שאסורה עליו מדין שויא אנפשיה) והיא מכחישתו, אסורים לדור זע"ז באותו מבוי (מאורות נתן).
ח) בזינתה קודם הנישואין עם מי שפסלה לכהן ונשאת לכהן ל'עבודת הגרשוני' מאוסה בעיניו ומותר לדור עמה אף אחר הגירושין ובספר 'והשיב משה' חולק עליו ואוסר דלא דמי לזינתה תחתיו.
ט) באשה שמאוסה בעיניו מחמת שנצטרעה ונתגרשה, לכו"ע אסורה לדור עמו כמו כל אשה גרושה שאסורים באותה חצר (דיתכן ותתרפא), וכל מה שנחלקו הוא בזינתה שמאוסה בעיניו ואסורה עולמית (שבו"י).
י) גרושה שנתגרשה מחמת שודאי זינתה תחת בעלה אם מותרת לדור עמו כמו לפני שנתגרשה.
א. לשבו"י – תקנו שאשה האסורה על בעלה ונתגרשה לא תדור עמו במבוי ולא פלוג בתקנתם בשום ענין תהיה סיבת הגירושין אשר תהיה. ונראה לכאורה שכ"ד הברכ"י.
ב. למל"מ – מותרים לדור במבוי (ויתכן ואף להתייחד זע"ז).
ג. למאורות נתן (גם בדעת המל"מ) – מותרים להתייחד זע"ז.
ד. לעבודת הגרשוני – בזינתה תחתיו אף בנתגרשה (להבנת השבו"י) מותרים להתייחד זע"ז. וכן דעת הגהת בן המחבר בשו"ת "בית שלמה". וכן דעת הח"מ והב"ש (וכמו שבאר המחצה"ש). וכ"ד ה"תאומי צביה".
ה. לכת"ס
א) בזינתה מותרים להתייחד זע"ז בין לפני הגירושין וכ"ש לאחר הגירושין.
ב) בקינוי וסתירה, עדי כיעור וקלא דלא פסיק, ביש עדים שזנתה ואינו מאמין לעדים, אסורים להתייחד זע"ז.
ג) ראה שזינתה או עדים מעידים שזנתה ואינו רוצה לגרשה כופין אותו לגרשה.
ד) באסורה מספק וכתב לה גט, וכ"ש כשכבר גרשה, נראה ממעשיו שמאוסה היא בעיניו ומותרים להתייחד זע"ז. וכ"ש בזינתה ודאי וכתב לה גט או גרשה.
יא) הרעק"א פסק בזינתה ולא נתגרשה כתוס', אלא שמבאר דעתם דבעינן עדים וכפשטות דברי הרמ"א, ובנתגרשה לאחר מכן פשיטא ליה דקיל טפי.
יב) בזינתה תחתיו ואח"כ המשיך לחיות עמה כבעל ואשה, נראה ברור שאף בגירשה לאחר מכן, לכו"ע אסורים לגור זע"ז דבכה"ג חזינן להדיא דאין סברת מאוסה.
יג) מותר להכשיל את חברו באיסור דרבנן כשעי"ז יפרישו באיסור דאורייתא (רעק"א והתפא"ש בב"מ).

(-)שניאור ז' פרדס
דיין

אנו מצטרפים לפסק דינו של חברנו הרה"ג ר' שניאור פרדס שליט"א.

(-)מיכאל עמוס (-)אריאל ינאי
אב"ד דיין


לאור הנימוקים המפורטים לעיל, ביה"ד מזמין את הצדדים לסידור גט פיטורין ליום רביעי כה' בניסן התשס"ח (30 באפ' 2008) בשעה 09:15.

ניתן היום ו' באדר ב' התשס"ח (13 במרץ 2008)


(-) מיכאל עמוס, אב"ד (-) שניאור פרדס, דיין (-) אריאל ינאי, דיין