ב"ה
בית הדין הגדול
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב אליעזר איגרא הרב מיכאל עמוס הרב שלמה שפירא |
דיין דיין דיין |
תיק מספר: | 1244979/2 | |
תאריך: |
כ"ח בשבט התשפ"ב
30.1.2022 | |||
מערערת |
פלונית
בא כוח המערערת עו"ד יעקב בלס | |||
משיב |
פלוני
בא כוח המשיב עו"ד מאיה רוטנברג | |||
הנדון: | השיקולים והתנאים במתן היתר לאם משמורנית לעבור עם הבת המשותפת למגורים מרוחקים ממקום מגורי האב | |||
נושא הדיון: | השיקולים והתנאים במתן היתר לאם משמורנית לעבור עם הבת המשותפת למגורים מרוחקים ממקום מגורי האב |
לאחר שיקול דעת אין בית הדין רואה מקום, לפחות לעת הזאת, לקבל את בקשת האם להתיר לבת המשותפת לעבור עימה ל[יישוב שבצפון השרון].כאמור בית הדין קמא נימק את החלטתו שלא לאשר את מעבר הבת להתגורר ב[צפון השרון], ובכך למנוע למעשה את מעבר האם, במרחק הגדול שבין מקום מגוריהם המשותף האחרון של הצדדים בעיר [בגוש דן] ל[צפון השרון]. המרחק הרב יגרום לקשיים בקשר של האב עם בתו, שהיום הוא רואה אותה פעמיים בשבוע כולל לינה ובכל שבת שנייה. האב גר ב[גוש דן], שם בסמיכות מקום גרה משפחתו והמקום קרוב למקום עבודתו. מנגד אימה של האם ומשפחתה גרים ב[צפון השרון], שם גם רכשה האם דירה, כאשר לטענתה גם שכר הדירה ב[גוש דן] הוא גבוה יותר, משמעותית, מב[יישוב באמור שבצפון השרון], והיא מתקשה להתמודד עם ההוצאות החודשיות.
הרצון של אם לרכוש דירה ברת־השגה ולהתגורר בה אינו מצדיק הרחקת בת מאביה. גם הרצון של האם לגור בסמיכות לאימה שלה אינו מצדיק, בקל־וחומר, את הרחקת הבת – הנכדה מאביה שלה.
דומה שהנימוק העיקרי לבקשת האם הינו רצונה להתגורר בסמיכות, ובשלב מאוחר יותר עם בן זוגה החדש ואבי בנה התינוק, שלו היא מתעתדת, לדבריה, להינשא בעתיד. לשאלת בית הדין מדוע בן זוגה החדש לא יבוא להתגורר בסמיכות אליה במרכז הארץ, ענתה האם שלבן זוגה אין אפשרות לעשות זאת בשל מחויבותו לזמני שהות עם בתו שלו.
הדבר צורם. מחד, מבינה האם את הצורך של בן זוגה החדש להתגורר בסמיכות לבתו שלו, ובמקביל ועל מנת לאפשר זאת נכונה לנתק את בתה שלה מאביה שלה, בן זוגה לשעבר. דומה ששורש הדבר טמון בעמדתה העקרונית המתמשכת של האם בדבר היות ביתה שלה ה'עוגן' של הבת המשותפת והשקפתה שלפחות בעניינה די שהאב יקיים עם הבת זמני שהייה מצומצמים.
יובהר: אין בית הדין מקל ראש ברצון ובזכות של האם לקבוע את מקום מגוריה כראות עיניה, מכל מקום מנגד עומדת זכותה של הבת הקטינה לקשר חם, בריא ומשמעותי עם אביה.
בקשה להעתקת מקום מגוריו של קטין, הן בארץ והן לחו"ל, צריכה להיבחן לאור עיקרון טובת הילד בלבד. אכן, זכותו של כל הורה לקבוע את מהלך חייו ולבחור את מקום מגוריו, ואין ספק שהעובדה שהורה מאושר במקום מגורים אחר משפיעה אף על רווחת הילד הקטין וטובתו. אך עם זאת מצופה מהורים אחראים לעשות ויתורים לטובת ילדיהם בכל הנוגע למקום המגורים על מנת להבטיח קיומו של קשר רציף ומשמעותי עם ההורה השני.
אשר על כן מוחלט כדלהלן:
בית הדין דוחה את בקשת האם להתיר לה לעקור עם הבת המשותפת מ[גוש דן] ל[צפון השרון].
והשאלה אינה אלא אם נתאלמנה האשה אם היא חוזרת לבית אביה כאשר היתה קודם שנשאת או תשאר עם בית בעלה כאשר היתה קודם שנתאלמנה. ונראה שאם יש לה זרע ממנו תשאר עם זרעה בכלל חיוביהם ותקנותיהם. ואם אין לה זרע ממנו תשוב לבית אביה. וכן בת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה [...] אם יש לה זרע אוכלת בתרומה בשביל זרעה [...] הרי למדנו מן התורה שהאלמנה הולכת אחר זרעה בין זכר בין נקבה.אך התם מיירי שמכוח זרעה לא פקע הקשר ממשפחת הבעל לשעבר, אך אין זה יוצר חיוב ושעבוד שלה, ודאי לא לבעל ולכאורה אף לא לזרעה.
מה ששנו במסכת שמחות (פרק יד) "אביה אומר 'תקבר אצלי'; ובעלה אומר 'תקבר אצלי' – קוברין אותה אצל אביה. ואם יש לה בנים, ואמרה 'קברוני אצל בני' – קוברין אותה אצל בניה", ואף על פי שיראה מזה דמסתמא קוברין אותה אצל אביה אפילו יש לה בנים [...]ומשמע שאישה נשואה – פקע הקשר לבעל במיתתה, וקוברים אותה אצל אביה, אך אם יש לה בנים ואמרה שרוצה להקבר בקבר משפחת בעלה שומעים לה. ומשמע שדווקא ביש לה בנים ואמרה במפורש – הא בסתמא נקברת אצל אביה, עיין שם בדבריו. ומשמע שבפקיעת הנישואין פקע הקשר, וכמו שמחיים חוזרת לבית אביה אף במיתתה כן, ועל כל פנים משמע שאין באפשרות הבעל ואף בניה לעכב אם לא אמרה במפורש.
משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.וכן הוא בריטב"א (שם):
ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.וכן כתב הר"ן (שם).
כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.
והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:
הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.
והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" [...]
וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:
אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –
זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.
ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.
תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.
אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).
כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:
לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"
משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו.וכן הוא בריטב"א (שם):
ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן "אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו" – התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי. וצריך עיון.וכן כתב הר"ן (שם).
כל זה באומרת "איני עושה", וניזונית. אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה: בית יוסף לדעת הרמב"ם, לחד שינויא).ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק, וקל־וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. (דברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הוולד – כופין אותה ומניקתו, כדאיתא בסימן פב סעיף ה.) ומשמעות הדברים שאף בנשואה – החיוב הוא מחיובי האישות של האישה לבעלה ואינו חיוב משפטי לילדים.
והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית – ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן – עיין בית שמואל סימן פ ס"ק כא שפסק כן.ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:
הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו, ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו –אך דבר זה הוא בקטני קטנים דווקא. ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך – במה דברים אמורים? כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל במקרים שהאם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבואו עימי ואני אטפל בהם" – אין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב.
והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [צ"ל: נט, ב]), וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו, אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא" [...]
וכן כתב המאירי שם [סא, ב]:
אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו, שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה –
זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי) – בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא, כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.
ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?" הרי שפשוט לו שלא מצאנו שום חיוב על האם.
תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם – אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.ומשמע שדעת הרמ"ך שיסוד החיוב הוא מפני שהרו וילדו את הילד, וכדאיתא בפרשת בהעלותך, ואם כן מאי שנא אם מאב, שהרי שניהם שותפים ביצירתו ומדוע יהיה חיובו של אחד גדול מחיובו של חברו. ובאמת הוא דעת יחידאה, וכבר הארכתי בזה בפסק דין אחר, ואין כאן מקום להאריך.
אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל, אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק יד).
כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן. וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמו שכתב [הרמ"א] לעיל בסעיף ה' בשם רבנו ירוחם שאם אין לאב כופין אותה.הרי שנקטו כדבר פשוט שאין על האם חיוב כלל וגם מה שהעיר החלקת מחוקק מדברי רבנו ירוחם דהיכא שהאב אינו יכול לשכור מינקת כופין את האם, התם מדין צדקה אתינן עלה וכדכתב הבית מאיר (ועוד אחרונים) שם:
לעניות דעתי יש לומר: מתורת צדקה אתינן עלה, כדאיתא ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח) ומיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה, שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה – לאו כל כמינה. ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.והנה אף אם יש על האם לטפל בילד מדין צדקה, ודאי שיכולה לטעון "אני מוכנה לעשות הכול בשביל בני. תנו לי את בני ואגדלנו, ואין אתם יכולים לחייבני לעשות חובותיי כאם דווקא במקום האב", ואין יכולים לומר לה שחלק מהצדקה הוא הקשר עם האב, דעדיין יכולה לומר: "יבוא האב להתגורר סמוך אליי וייטב לילד, ומהיכי תיתי לחייבני שלא לעשות מעשה המותר לי?"
ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר [...] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.
תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:
שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']
[...] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה [...]
והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:
עד כאן [...]ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.
והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".
נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.
ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי [...]
אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע [...]עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.
ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.
יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.
זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.
אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.
ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.
ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.
והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.
ראובן מת, ונשארו לו ב' בנים – א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו, ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים, וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם. ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב "והודעתם לבניך ולבני בניך", והרי הא' מהם הוא קרוב ל"בן ה' שנים למקרא" וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע – מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן, והמצוה היא מוטלת עליו, וכן האחר – אם יוליכוהו למרחקים – כשיהיה ראוי להתחנך לתורה ולמצוות – אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר [...] ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהן של יתומים לחזר אחר תיקונן.
תשובה: כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות:
שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש [וכו'] ואחר שש שנים יש לאב לומר: "אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות." [וכו']
[...] ואפילו לדעת הרב ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן – אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים, וכמו שכתב הרב בעל מגיד משנה לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל. ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנזכר בשאלה [...]
והרשב"א ז"ל כתב בתשובת [המיוחסות] ל"ח וזו לשונו:
עד כאן [...]ועיין בסוף התשובה שמקרה זה היה בנכדיו של המבי"ט שדרש שיישארו אצלו והוא יחנכם. ועל כל פנים פשיטא ליה שאין אפשרות למנוע האם לעזוב המקום ולחזור לבית אביה, אך אם טובת הילדים שישארו אצל אביהם או משפחתו – אין היא יכולה לקחתם עימה.
והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ב על "מי שהוא בקטטה עם אשתו" וכו' "ויש לו בן קטן פחות משש", ורוצה שישב אצלו, שהדין עמו – כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו. וכתב בתשובה שאחר זו על בת – אם תשב אצל אבי אמה שהוא אפוטרפוס או אצל אביה ש"נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה" וכו' "ואם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו" כו' "טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישאנה באותו ממון".
נראה דהכל לפי ראות בית דין מה שהוא תקנתן של יתומים.
ובנדון זה אם יראה לבית דין שהיא תקנה ליתומים אלו שיעמוד [אולי צ"ל: שיעמדו] אצל אבי אביהן – יכופו אותה שתעמוד בעיר עד הגמל הנער, והבן שהוא כבן ה' שנים – נראה דבר פשוט שאם תרצה היא לצאת מן העיר שלא תוכל להוליכו עמה כמו שכתבתי [...]
אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע [...]עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לענייננו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקום.
ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה', כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד ודירת האם בקצהו השני. ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל 'בת אצל אמה' לא ניתנה לשיעורין כאלה.
יש אומרים: הא דאמרינן "הבת אצל האם" היינו באלמנה, דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. וה"ר מאיר הלוי ז"ל כתב שראה בתשובת הגאונים דהוא הדין בגרושה והביא ראיה ממתניתין, ד"הנושא את האשה" סתמא קתני, ומשמע: בין גרושה בין אלמנה, ועלה קתני: "למקום שהיא אמה", לאשמועינן דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי.היינו דהיש אומרים שהביא הרא"ש סבירא להו שבגרושה גם הבת אצל האב, והרמ"ה בשם הגאונים סבירא ליה שלא שנא אלמנה ולא שנא גרושה, תמיד הבת אצל האם.
זאת אומרת הבת אצל האם – דקתני "למקום שאמה", ולא קתני "לבית אחיה". למדנו שכן הוא הדין, שתגדל הבת אצל אמה, ובת הניזונת מן הבנים – זנין אותה בבית אמה, ואין כופין אותה לדור אצלם.ומדנקט שתהיה "אצל אמה" – ולא אצל אחיה, ובבת הניזונית מאחים, משמע דמיירי באלמנה ולא בגרושה, וכדעת היש אומרים שברא"ש. וברש"י מהדורא קמא, שהובא בשיטה מקובצת שם, כתב: "מדקתני 'למקום שהיא אמה' שמע מינה: בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין, כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות." ומשמע גם כן שתהיה אצל האם, שתייסר אותה ותמנע ממנה ללכת בדרך פריצות. ויש לעיין מה הדין כשיש אב – אם גם בכהאי גוונא רק האם יכולה לשומרה, לא אב ולא אחים, או נימא שדווקא האחים לא יכולים לשומרה אבל האב יכול לשומרה.
אין בו חלוק בין גדולה לקטנה, שבשתיהן אנו אומרין: תעמוד הבת אצל האם – אם קטנה מפני הצורך גִדוּלָהּ, ואם בגדולה מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות. וזהו שאמרו "למקום שהיא אמה", ולא אמר "למקום שהיא" לבד.ומהנימוק שנתן המאירי, שהאם תחנך את הבת ב'טכסיסי מלאכה וצניעות', משמע שהאשה ראויה יותר לחנך את בתה, ולסברה זו קצת משמע שסבר כרמ"ה, שבכל אם הכריעו כך, בין אלמנה ובין גרושה וכשהאב רוצה לגדלה.
ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב, וכן כתב גם בעל הלכות גדולות. ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף קב ע"ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת בת אצל האם", שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם.ומבואר מדבריו דרב שרירא גאון ובה"ג ביארו את סוגיית הגמרא כהכרעה לגבי משמורת הבת בין באלמנה ובין בגרושה, וכדברי הרמ"ה בביאור הסוגיה, והר"י מיגאש אף שסבר שהסוגיה מדברת באלמנה בדווקא, שמשמורתה תהיה אצל האם ולא אצל האחים וכהסבר הרא"ש בשם יש אומרים, ולעניין גרושה לא דיברה סוגיית הגמרא, עם זאת לעניין הלכה למעשה סבר הר"י מיגאש שגם כשיש מחלוקת בין האב לאם לעניין המשמורת, משמורת האם עדיפא בעלמא, שהיא תוכל לחנך ולדאוג לצרכיה באופן היותר מטיב שהיא תשמרה והיא תלמדה מה שנשים צריכות לדעת, שהיא יודעת הדברים ואין זו דרכו ויכולתו של האב ללמד בתו דברים אלו.
ואנחנו – גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב, לענין ההכרעה אם תהיה הבת אצל האם או אצל האחים, כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד, מכל מקום להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע – נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרים ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם, ובו נפסוק הדין ונדון כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה, להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית וכל יוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם, וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו.
והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה, בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.
אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.וברש"י שם: "שעדיין הוא צריך לאמו, ובתרה שדיוהו רבנן. אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה."
והיה לה בן קטן בן שש – אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו, כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו. וטעמא דמלתא, שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו, ומשום הכי שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו. זהו מימריה דרב אסי בפירושו.שמעינן שהילד (בין בן ובין בת) עד גיל שש נמצא עם אימו (ועיין מה שדן הר"י מיגאש בתשובתו הנזכרת לגבי חיוב המזונות לבת אחרי גיל שש כשאין היא עם אביה). אך לא גילו לנו חז"ל היכן יהיה כשהאם נפרדה מהאב בגירושין או באלמנות. ולעיל הזכרנו דברי הרשב"א בתשובות המיוחסות, שלעניין הבן – עדיף שיהיה עם קרוביו הגברים ולא עם אימו האלמנה, וודאי שלדעתו יהיה הבן במשמורת האב ולא במשמורת האם.
ונראה מדבריו שבן שש בתר אמו גריר, ועלה רמי ועמה אכיל, ומשום הכי קאמר עליה רבא "אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו" וכו', דשמעת מינה מדרב אסי שקטן בן שש בתר אמו גריר ועמה אכיל, וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו, שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה.
שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר "אם הוא אצלי – אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו – איני נותן לו כלום".והראב"ד חלק עליו וכתב:
אמר אברהם: אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?וכתב שם המגיד משנה: "ואין זה קושיא, שחנוך זה – אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו."
וששאלת: מי שהוא בקטטה עם אשתו ואינו רוצה לגרשה, וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם שהיא אשתו רוצה שיהא אצלה – הדין עם מי?ומשמע דסבירא ליה דמשמורת הבן אצל האב אף בפחות מבן שש, וכדעת הראב"ד. ומבואר טעמא דמילתא שהאב מחויב לחנכו לתורה ולמצוות, ואף אם יוצא למלאכתו ועסקיו – בנו עימו, ודווקא בבת הנמצאת בבית משמורת האם הנמצאת כל היום בבית עדיפה, מפני שהאב שאינו נמצא בבית לא יכול לחנכה. ועיין שם שהסתפק לגבי בת מי עדיף, האב או אבי האם – אפוטרופסה, והכריע שוודאי בת באביה ניחא לה, אך משמע שאין זה דבר מוחלט, ולא כתשב"ץ שהזכרנו לעיל. והכול למקום אחד הולך – טובת הילד.
יראה שהדין עם האב. אף על גב דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב, ב) "אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם – לא שנא גדולה ולא שנא קטנה", ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב – הני מילי בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות – צריך שיהא אצל אביו.
וששאלת: עם מי תשב הבת, אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה – דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה. והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת – טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.
ולאחר שיגמל הנער – יש אומרים שברשות האב: אם ירצה יקחנו אצלו ואם ירצה יניחנו עמה, דהא דאמרינן "בת אצל האם" היינו דוקא באלמנה – לא שבקינן לה בהדי קרובי אביה שראויין ליורשה, אבל בגרושה – שבקינן לה אצל אביה. והרמ"ה כתב בשם הגאונים דהוא הדין נמי בגרושה. וכן כתב הרמב"ם: שלמו כ"ד חדשים וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ו' שנים גמורים, אלא כופין האב ונותן לו מזונות אצל האם, ולאחר ו' שנים יוכל לומר האב "אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו איני נותן לו", והבת אצל האם לעולם אפילו אחר ו' שנים.ומשמעות דבריו היא שכבר מגיל שנתיים, משנגמל הילד מהנקה, עיקר המשמורת היא אצל האב, וכמו שמשמע מתשובת הרא"ש הנזכרת, ואין כאן מקום להאריך.
שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".ומשמע שהכול תלוי ברצון האם ובטובת הבת, ואף אם האם נישאת והולכת לגור עם בעלה, ולכאורה אף אם עוברת למקום אחר (ותלוי במחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם), והוא שזוהי טובת הבת, והדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין. ופשט הדברים מורה שאין מטילים על האם הגבלות, אלא באשר היא הולכת – הבת עימה, אם זו טובתה. אך כשעדיף שתהיה עם בית אביה – בתר טובתה אזלינן. ופסק הרמ"א שלאם האם אין זכות לכוף משמורתה כשהבת התגוררה עימה, דאביה עדיף, ועיין בחלקת מחוקק (ס"ק יא) דדווקא אביה, ולא בית אביה, ובכהאי גוונא אם האם עדיפא. ועיין תשובת הרא"ש (כלל פב סימן ב) שהבאנו לעיל, ומסתבר שאם אמה עדיפה על אבי אמה.
והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו' [...] ואפילו נשאת האם לאחר – בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.
הגה: ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג).
מתה האם – אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (בית יוסף בשם הרשב"ץ).
המעיין בתשובה יראה שהרב לא החליט הדין למעשה, רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר: אם הבית דין רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה – הרשות ביד הבית דין, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל אמה" אלא בשניהם שוים. ועוד, דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה – הרשות בידה, ודקדק כן מלשון רש"י, ולא אמרו בגמרא "הבת אצל האם" אלא בדלא איכפת לה לבת אצל מי תהיה. ולפי זה מה שכתב כאן הרב "אין האם יכולה לכוף" היינו: את הבת אינה יכולה לכוף, אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה – אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים "הבת אצל האם" בשביל אומדנא של הבית דין.ועיין עוד בפתחי תשובה (שם) שהביא מדברי האחרונים בהאי דינא והביא כמה חילוקי דינים במקרים השונים לגבי קביעת המשמורת, בין אצל האב ובין אצל האם, בין כשגרים בעיר אחת ובין כשגרים בשני מקומות, שבכל עניין צריך שתהיה הכרעה לגופם של דברים ובשיקול דעת רחב מה תהיה טובתו של הילד, בין בן ובין בת. והנה מדברי הפוסקים שכתבו שגדרי משמורת הבן ומשמורת הבת שונים משמע שאין קפידא שלא לקבוע את משמורת חלק הילדים אצל הורה אחד והשאר אצל ההורה האחר, ומבואר מדברי החלקת מחוקק שמתחשבים גם ברצון הילד. ועל כל פנים לדברי כל הפוסקים משמורת הבן או הבת אצל האב או אצל האם או אצל שאר קרובים, או אף אצל מי שאינו קרוב, תיקבע לפי מדד־על עיקרי – טובת הילד.
לנגד עיננו יעמדו כזרקור דברי חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט (סימן כח, עמוד שמב):ח. נוסיף ונאמר:
כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחויבים הם לגדל את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו – רק שיקול אחד נגד עיניו והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל [...] ומכיוון שכך, הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו, בזמן הגירושין, והוא בעל הדין לאחר הגירושין – הוא, ואין זולתו.
השקפה זו המבטאת בצורה קולעת ומדויקת את 'טובת הילדים' בראי ההלכה, ואשר באופן תואם משתקפת גם מהחוק ומפסיקות בתי המשפט (ראה דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48: "ילד איננו חפץ שלהוריו זכות קניין בו, להחזיקו לטובתם, הוא בעל ישות עצמאית, ולו זכויות ואינטרסים משלו"; ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241; וע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט (1) 253) היא אשר תנחה אותנו בבואנו לתת את הדעת למתן ההכרעה בערעור זה.
עיקרון מנחה זה אינו מתנגש כלל וכלל עם העקרונות של המשפט האזרחי שבאו לידי ביטוי בפסיקות של הערכאות השונות במהלך השנים, והוא מהווה משקל מכריע לכל אורך הבירור ראה למשל בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673:
אין צורך להרחיב את הדיבור על העיקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע [...] הדברים עתיקי יומין הם, ומקורם במשפט העברי (וראה המקורות המובאים בע"א 137/81 (ב"ש 705/82) [14], בעמ' 515), והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד, לרוב גם כשיקול יחיד [...] ובנדון לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות, היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים.
וראה עוד לעניין זה מאמר מקיף ומעמיק של הפרופסור אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים", (שנתון המשפט העברי, ה' (תשל"ח), עמ' 295–320).
על כף המאזניים עומד לפנינו בהכרעה זו אך ורק שלומם וטובתם של הילדים הקטינים. כמובן שבמסגרת זו שומה על בית הדין לבחון את מצבם של הילדים במבט רחב המשקיף על הסביבה בה הם חיים ועל השפעתה עליהם. אך אין זה מתפקידו של בית הדין, במסגרת הסמכות שהקנה לו החוק, לשנות לקיים או לקבוע את אורח חייהם האישיים של בעלי הדין שלפניו, בין אם הם לקורת רוחו של בית הדין ובין אם הם למורת רוחו. וטובת הילדים תיבחן באמת מידה אובייקטיבית, עד כמה שניתן, בהתאם לנתונים והממצאים הספציפיים של הילדים.
(פסק בית הדין הגדול בתיק 812347/8)
ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.וכתב שם המגיד משנה: "זה ברור, שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה, ומהיכן נתחייבה בהם?"
תמה הוא זה: אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם על הקהל? וצריך עיון.הרי שהקשה על עיקר דין מזונות שפטרו את האם, ולעיל הבאנו דברי הגר"א שכן מוכח בגמרא, אך אף על פי כן קושיית הרמ"ך עדיין במקומה עומדת: מהו טעמה של הלכה זו? והנה המגיד משנה רמז שמקור הדין הוא ממה שהטילו חיובים על האב ולא מצאנו חיוב על האם בשום מקום.
כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות [...]מבואר שעל האב לדאוג לקיום מצוות הבן: מילה, פדיון הבן ותלמוד תורה, ומלבד זאת "להשיאו אשה וללמדו אומנות", ופשט הדברים שחובת האב להתעסק בצורכי בנו, כדי שיוכל להתנהל בעולם, ובגמרא יליף לה מקראי, חלקם מהתורה וחלקם מ'דברי קבלה', ובכולם האב חייב והאם פטורה. ובנוגע לשאלה אם החיוב הוא רק לבנו או גם לבתו – ברור ששלושת החיובים הראשונים הם רק בבנים, אך השניים האחרים נוהגים גם בבנות וכבר כתבתי בזה במקום אחר.
גמרא: [...] אמר רב יהודה: הכי קאמר: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דתנו רבנן: האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות; ויש אומרים: אף להשיטו במים.
אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות. אי הכי, אפילו אשה נמי! קסבר: איש חייב לחנך בנו במצות, ואין האשה חייבת לחנך את בנה [...] לריש לקיש, אפילו בתו! קסבר: בנו חייב לחנכו, בתו אינו חייב לחנכה.ומשמעות הדברים שהאב חייב לחנך את בנו ולא האם וכן משמע שדווקא את הבן חייב לחנך ולא את הבת. ועיין שם שהעירו הראשונים (עיין שיטה מקובצת שם) והאחרונים שמצאנו שיש חיוב גם באם וכן מצאנו חובת חינוך גם על בת. ודנו בזה אם רבי יוחנן חולק על ריש לקיש בהאי דינא והלכה כמותו. ועיין במאירי שם שכתב:
כשם שהאיש חייב לחנך את בנו במצות בזמן הראוי לפי ענין המצוה, כמו שביארנו בראשון של חגיגה, אף בבתו חייב לחנכה במה שראוי לה גם כן [...] וכן אם אין להם אב – האם חייבת בכך. ואין הכונה אלא להרגיל התינוקות במצות ולקבוע ענין המצות בלבותיהם, כל אחד לפי מה שראוי לו, ומה שאמרו "קטן אוכל נבלות – אין בית דין מצווין להפרישו" – אב ואם מיהא מצווין בכך מתורת חנוך. ומכל מקום דברים אלו כלם במצות שיש בהן חיוב, אבל במצות התלויות ברצונו של אדם ובנדבת לבו, כגון נזירות, אין חובת חנוך עליו אלא אם ירצה יעשה.ועיין בשו"ת תרומת הדשן (סימן צד) ובמג"א (סימן שמג ס"ק א) ועיין במרומי שדה (נזיר שם):
ורבי יוסי ב"ר חנינא אמר ריש לקיש: כדי לחנכו במצות – פירוש: בזהירות מצוה שאינו מוטל עליו כשיגדל, דמכל מקום הוי בכלל חינוך. ובזה קאמר דאין האשה חייבת בכך, וגם אינו חייב לחנך בתו בכך. אבל אלה המצות שיהיו מחויבים כשיגדלו – פשיטא דגם האם חייבת, וכדאיתא בריש מסכת סוכה בעובדא דהילני המלכה, ופשיטא דגם בבנות שייך חינוך כדתנן במסכת יומא דף פ"ב כמו שכתבו התוספות בד"ה בנו, וזה פשוט, וגם במאירי כיוון לזה, ובחנם נתקשו בזה הרבה.ומשמע על כל פנים שהחובה המוטלת על האב גדולה מחובת האם, ועיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סימן ר) שכתב בטעם הדבר:
ונראה דאפילו אמו נמי לא מחייבא, כדמשמע בההיא דנזיר [שם] "איש – אין, אשה – לא". ואף על גב דליכא ראייה מהתם כולי האי, דהא קאמר נמי התם בנו אין בתו לא, ואשכחנא בעלמא לעניין יום הכיפורים דמחנכין התינוקת כמו התינוק, מכל מקום לעניין אמו דלא מיחייבה לחנוכי ולאפרושי ראייה גדולה היא, כיון דבלאו ראייה סברה היא כיון דלא מיפקדה למולו ולפדותו וללמדו תורה ובכל מצות בן על האב, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.ומשמע מדבריו שמכיוון שמדאורייתא הוטלה על האב חובת קיום המצוות של בנו, הוא הדין שרבנן הטילו את חובת החינוך דווקא עליו. וזה דומה לסברת המגיד משנה, שמכיוון שהאב מצווה בכמה מצוות והאם אינה מצווה דווקא עליו הטילו את חובת הגידול והחינוך של הילדים.
[...] ואף על פי שלא היה הוא מחויב במזונותם מדין התורה, כמו שנתבאר בתלמוד בכתובות (מט, א), אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים צוה האל ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן להם.מבואר מדבריו שאף על פי שבעל ואב אינם חייבים במזונות האישה והילדים מדאורייתא, ציותה התורה את האדון והטילה עליו חיוב להיות במקום הבעל כלשונו "והוא חייב במזונותיהם", ולתת לאישה והילדים מה שהבעל והאב היה נוהג לעשות ללא חיוב.
ואיכא למימר דכיון דסתמא דמילתא כל אדם זן ומפרנס אשתו ובניו רצתה תורה שלא יפסידו מפני מכירתו ושיהא הרב זן ומפרנס אותן, דקים לה לרחמנא שאילו לא נמכר היה מפרנס אותם הילכך חייב במזונותיהן וכסותם.מבואר מדבריהם שהמנהג והרגש הטבעי של אב ואם הוא לפרנס ולדאוג לכל מחסורם של ילדיהם, כדכתיב "כרחם אב על בנים" וכדכתיב "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", ובקללה נאמר שהאם והאב מתעלמים מצורכי ילדיהם. ועיין עוד בדברי הר"ן (על הרי"ף פרק אף על פי) שביאר שדין מזונות הילדים הוא חלק מחיוב מזונות האישה, שאי אפשר שתעמיד עצמה מלתת להם ממזונה, שזהו הרגש הטבעי, ולא נדרש ממנה ואין היא יכולה לפעול בניגוד לו. משכך לא הוצרכה התורה להטיל חיוב משפטי לא על האב ולא על האם. דאנן סהדי שיעשו ככל שביכולתם לדאוג לצורכי ילדיהם. ולהכי גם חז"ל בתקנתם תיקנו שיעור מצומצם לחיוב, שההיגיון הוא שלא נצטרך להגיע לאכיפת חיוב, ומכרזינן עליה "יארוד ילדא ועל בני מתא שדייה". ומשכך לא הטילו חיוב על האם, דאנן סהדי שאם יהיה לה לפרנס את ילדיה – ודאי תפרנסם.
דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו, ונפשו קשורה בנפשו, והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו, ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק – זה אין הדעת סובל בלי ספק, ולא היה צריך ראיה.ומהאי טעמא לא הטילו חז"ל חיוב משפטי לא על האם ולא על האב וסמכו שיתנהלו לפי טבעם.
הרב אליעזר איגרא | הרב שלמה שפירא | הרב מיכאל עמוס |